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Diritto processuale civile

Appunti di diritto processuale civile basati su appunti personali del publisher presi alle lezioni del prof. Montaldo dell’università degli Studi di Cagliari - Unica, Facoltà di Giurisprudenza, Corso di laurea in scienze dei servizi giuridici. Scarica il file in formato PDF!

Esame di Diritto processuale civile docente Prof. F. Montaldo

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ESTRATTO DOCUMENTO

Si avrà poi la prima udienza dove ci si incontra, dove chi ha fatto la citazione può prendere

posizione su quello che Tizio ha risposto ma a quel punto ci sono tre memorie che

vengono date al giudice.

C’è un termine per dedurre la prova e un termine per proporre la prova contraria. Poi, c’è

l’istruttoria. Il processo quindi termina.

Tutto questo comporta che il processo abbia una sua durata.

Il termine di difesa del convenuto dal momento in cui riceve l’atto di citazione è di 90

giorni.

Dopo i 90 giorni ci sarà la prima udienza, l’istruttoria e così via.

Tutto ciò serve per assicurare al massimo il contraddittorio, ma comporta un processo che

ha una fisiologica durata.

Questo processo, che si chiama processo di cognizione ordinario, è quello che vede il

giudice come protagonista.

I termini sono assegnati per legge ma il processo è condotto dal giudice sino alla

sentenza.

Gli atti delle parti sono: la citazione, la comparsa di risposta; ma anche il giudice emette

degli atti, atti che sono scritti.

Il giudice parla attraverso dei provvedimenti.

I provvedimenti possono avere la forma dell’ordinanza, del decreto e della sentenza.

Il decreto è, in genere, un provvedimento che viene emesso in assenza di contraddittorio

(è la caratteristica comune dei decreti). In genere non ha natura decisoria.

Nell’ambito dei giudizi speciali, il decreto ha anche funzione decisoria (esempio: decreto

ingiuntivo).

Nell’ambito dei procedimenti, il decreto ha una funzione endoprocedimentale; viene

emesso senza contraddittorio perché non c’è la necessità di decidere su alcune questioni,

nel senso che il giudice fissa con decreto la data dell’udienza.

Ad esempio: nell’ambito del processo del lavoro che inizia prima con ricorso. In questo

processo la domanda è conosciuta prima dal giudice e poi dalle altre parti. Il giudice

conosce la domanda e fissa l’udienza. Il provvedimento con cui fissa l’udienza è il decreto.

L’ordinanza è il provvedimento endoprocedimentale che non ha in genere contenuto

decisorio, tranne alcuni casi come ad esempio nell’ambito del procedimento di cognizione.

L’ordinanza serve per condurre il processo dl suo inizio alla sua fine, quindi fino alla

pronuncia della sentenza.

La sentenza è il provvedimento decisorio per eccellenza ed è pronunciato dal giudice nella

maggior parte dei casi a chiusura del processo.

Ha funzione decisoria sia per quanto riguarda questioni di diritto sia questioni di merito.

Quindi, abbiamo questo rapporto tra tre soggetti, ossia l’attore, il convenuto e il giudice, e

abbiamo l’individuazione da parte del legislatore delle forme degli atti e dei termini in cui gli

atti devono essere compiuti.

Questo vale per le parti ma anche per i provvedimenti del giudice.

Il giudice deve esercitare questa sua funzione secondo i criteri della terzietà e della

imparzialità.

Tutto ciò implica che il giudice deve pronunciare soltanto sul diritto fatto valere in giudizio

dalla parte, non può pronunciare su diritti diversi in termini qualitativi e quantitativi. Il

giudice non può pronunciare “nè oltre né extra”. È il divieto di ultra ed extra petizione,

disciplinato dall’art 112.

Nel nostro ordinamento vi è un divieto per il giudice di utilizzo del proprio sapere privato.

Cioè, il giudice non può porre a fondamento della decisione che i fatti provati dalle parti o

dal pubblico ministero, (qualora sia parte del giudizio), perché se non andrebbe a ledere il

divieto del sapere privato del giudice.

Il giudice che deve astenersi e non lo fa è soggetto a una sanzione disciplinare.

Le disposizioni in materia di astensione prevedono ad esempio che il giudice debba

astenersi dalla causa in tutte le circostanze in cui lui abbia interesse nella causa.

DIRITTO PROCESSUALE CIVILE 11/10/2016

REQUISITI DI FORMA DELLA DOMANDA GIUDIZIALE:

Per la tutela dei diritti si deve proporre domanda giudiziale al giudice competente (art 99).

Non è mai possibile una pronuncia su un diritto senza la domanda della parte.

La domanda può avere due forme:

• ATTO DI CITAZIONE: che introduce il processo ordinario di cognizione

• RICORSO: introduce il procedimento sul diritto del lavoro e i procedimenti speciali.

La domanda viene prima portata a conoscenza del giudice e poi del convenuto.

ATTO DI CITAZIONE

ART 163 cpc: individua i requisiti di forma e contenuto dell’atto di citazione.

Da un lato l’atto di citazione è la domanda che deve contenere gli elementi per riconoscere

il diritto che forma oggetto di tutela; dall’altro lato ha la funzione di radicare il

contraddittorio.

La domanda deve essere portata a conoscenza del convenuto della controparte attraverso

gli elementi dell’atto e deve avere chiaro tutto ciò che gli serve per difendersi nel processo.

Nell’atto di citazione devono essere indicate le generalità dell’attore e convenuto (nome,

cognome, etc). Se si tratta di persone giuridiche deve essere indicata la denominazione

sociale, la sede e l’organo che ne ha la rappresentanza, codice fiscale o partita iva.

Quindi nell’atto di citazione avremo “ Il Tribunale di….”, atto di citazione, le generalità,

l’avvocato presso il quale il soggetto elegge il domicilio, procura speciale o generale, nome

e cognome del convenuto, viene individuato il giudice.

Si chiama citazione perché si cita il convenuto a comparire di fronte al tribunale nel

termine di 90 giorni o 150 giorni.

La legge prevede che dobbiamo dare al convenuto un “avvertimento”: se non si costituisce

entro 20 giorni dalla data dell’udienza incorrerà nelle decadenze previste dall’art 167.

Questi requisiti servono per elencare tutti gli elementi per la radicazione del contraddittorio

e integrano il requisito della vacatio ius.

N°3 E N°4 DELL’ART 163.

• N°3: l’atto di citazione deve contenere la determinazione della cosa che forma

oggetto del processo (petitum). Attraverso questi elementi si individua il diritto.

• N°4: l’attore deve indicare le ragioni di fatto che pone a fondamento della domanda

(causa petendi), i fatti costitutivi di quel diritto.

Esempio: perché ho quel diritto di credito al pagamento di 100? Perché ho stipulato un

contratto di vendita e il compratore non ha effettuato il pagamento del prezzo.

Il diritto lo si individua sia attraverso il bene della vita sia attraverso il fatto costitutivo.

Ci sarà una parte espositiva dove dovrò individuare il diritto e le ragioni per le quali ci si

rivolge al giudice per la tutela del diritto.

Esempio: un contratto di mutuo stipulato il 15/08/2014 Tizio concedeva un prestito di

100.000 a Sempronio che doveva restituirlo entro due anni con interessi. Tizio ha più volte

chiesto la restituzione dopo la scadenza del termine.

Individuazione del bene della vita, della cosa oggetto della domanda (100.000) e le ragioni

di fatto del diritto al pagamento e cioè la scadenza del mutuo, l’interesse ad agire

(inadempimento). Conclusione: condanna al pagamento.

L’atto di citazione produce degli effetti:

• Sostanziali: la notifica dà luogo all’interruzione della prescrizione per tutta la durata

del processo.

• Processuali: (pendenza della lite). Dopo che l’atto di citazione viene sottoscritto

dall’avvocato, viene poi consegnato all’ufficiale giudiziario per la notifica, attraverso

il quale l’atto viene portato a conoscenza del difensore.

ART 163 BIS: individua il termine minimo di comparizione di 90 giorni liberi (in Italia) 150

giorni (all’estero).

ART 164 “NULLITà DELLA CITAZIONE” riguardante il contenuto dell’atto di citazione.

NULLITA’ DEGLI ATTI PROCESSUALI

È regolata dagli art 156 e seguenti cpc.

La nullità è la sanzione che la legge dà a un atto che manca di requisiti o sia contrario a

norme imperative. Si caratterizza per l’insanabilità.

L’annullamento è invece sanabile. (incapacità legale, errore, dolo).

Il legislatore utilizza il termine nullità come invalidità, vista per il processo civile come

sanabile.

Art 156 cpc “tassatività della nullità”: la nullità non può essere dichiarata se non nei casi

previsti dalla legge. Tuttavia, può essere dichiarata quando l’atto è privo delle forme

necessarie per il raggiungimento dello scopo.

L’atto è nullo quando manca un requisito di forma previsto a pena di nullità.

1. L’atto può essere nullo per inosservanza di forme quando questa è indispensabile

2. per il raggiungimento dello scopo.

La nullità non può mai essere dichiarata se l’atto, privo di un requisito formale, ha

raggiunto lo scopo cui era destinato (anche se il requisito formale era previsto dalla legge

a pena di nullità). L’atto è valido.

Quindi, ai sensi di questo comma, prevale lo scopo alla forma. Con il raggiungimento dello

scopo vi è la sanatoria della nullità.

PROCEDIMENTO CIVILE.

Il procedimento è un insieme di atti concatenati tra loro per assicurare il diritto d’azione e

di difesa. L’atto raggiunge il suo scopo quando la parte che deve prendere posizione

sull’atto da esso compiuto, nonostante privo di requisito formale, abbia potuto esercitare il

diritto di difesa. Proprio perché la nullità è tesa ad assicurare alla parte questo potere di

esplicare i suoi poteri in un procedimento successivo, il legislatore prevede che la nullità

deve essere rilevata in via esclusiva dalla parte, solo in alcuni casi dal giudice.

Art 157. La nullità deve essere rilevata dalle parti; non può essere eccepita dalla parte che

vi ha dato causa, dalla parte che vi ha rinunciato e infine vi è il principio in base al quale

deve essere eccepita nella prima difesa o udienza successiva all’atto nullo. Si deve

denunciare subito la nullità. La nullità degli atti processuali preclude l’esercizio del

contraddittorio e dà luogo alla nullità degli atti successivi dipendenti dal primo atto (atti

composti).

COME FAR VALERE LA NULLITA’

Esempio: noi eccepiamo la nullità ma il giudice non accoglie questa eccezione e quindi

l’atto non viene rinnovato e quindi vi è una lesione del contraddittorio. Viene pronunciata la

sentenza che è ingiusta perché la causa della nullità non posso difendermi.

ART 161: la nullità della sentenza si fa valere nei termini e forme previsti: appello o ricorso

per cassazione.

Il legislatore ha previsto una compressione dei motivi di nullità in motivi di impugnazione.

Se io ho la nullità la posso far valere solo attraverso un motivo di impugnazione. Ciò

significa che la nullità non rileva al di fuori del processo e quindi deve essere fatta valere

all’interno del processo attraverso le impugnazioni previste.

Anche il giudicato determina la sanatoria della nullità che non potrà più essere fatta valere.

Eccezione a questa ipotesi che riguarda un caso di nullità che non è sanabile, non si

applica nei casi in cui la sentenza sia priva della sottoscrizione del giudice.

DIRITTO PROCESSUALE CIVILE 12/10/2016

“NULLITà DELL’ATTO DI CITAZIONE”

Il legislatore si preoccupa della nullità dell’atto di citazione prevedendo una disciplina

specifica essendo uno degli atti più importanti all’interno del processo perché è proprio

quello dal quale scaturisce il processo, ossia l’atto con il quale si individua il diritto oggetto

della controversia nonché per radicare il contraddittorio.

L’art 164 prevede una disciplina della nullità della citazione che riflette la diversità delle

funzioni dell’atto di citazione.

Il legislatore prevede una disciplina apposita per il caso in cui la nullità derivi dalla

mancanza di quegli elementi che servono per identificare la cosiddetta Vocatio juris,

ovvero, il legislatore prevede un’altra disciplina specifica nel caso in cui la citazione sia

nulla perché è omesso o risulta assolutamente incerto uno degli elementi che sono diretti

all’individuazione del diritto che viene fatto valere in giudizio. Per quanto riguarda la

disciplina della vocatio jus il legislatore prevede che l’atto di citazione è nullo nel caso in

cui omesso o assolutamente incerto i requisiti di cui al n° 1 dell’art 163; manca

l’indicazione del giudice del tribunale davanti al quale la domanda è proposta.

Il legislatore in questo caso prevede la nullità perché ritiene che la mancanza di tale

indicazione sia talmente grave che impedisce all’atto di raggiungere il suo scopo. Vi è già

una predeterminazione delle conseguenze di quell’inosservanza e la conseguenza è che

l’atto non può raggiungere il suo scopo e quindi quello di provocare il contraddittorio.

La citazione è altresì nulla nel caso in cui risulti omesso o assolutamente incerto di cui al

numero 2.

Il numero 2 dell’art 163 era diretto a individuare le parti, cioè l’attore che propone la

domanda e il convenuto colui contro cui la domanda è proposta.

L’attore è una persona fisica di cui devono essere individuate le generalità (nome,

cognome, data di nascita, codice fiscale, luogo di residenza) e ugualmente vale per il

convenuto.

Per le persone giuridiche deve essere indicata la denominazione sociale e l’organo che ne

ha la rappresentanza, la sede, il codice fiscale.

È evidente che se l’atto non contiene la dichiarazione dell’attore, il convenuto come fa a

difendersi? Non sa chi fa valere questo diritto.

Ugualmente se non è individuato il convenuto, chi riceve l’atto non potrebbe difendersi

perché nell’atto non è indicato. In questi casi l’atto di citazione è nullo.

È nullo l’atto di citazione se è stato assegnato un termine, così come previsto dal n°17

dell’art 163, di comparizione inferiore rispetto a quello previsto dalla legge. 90 giorni o 150

se il convenuto si trova all’estero. Anche in questo caso se è stato assegnato un termine

inferiore vi è una diminuzione del diritto di difesa, perché la legge ritiene che il convenuto

abbia 90 gg e se vengono abbreviati il convenuto ha una lesione del proprio diritto di

difesa così come individuato dalla legge. Ecco perché il legislatore prevede la nullità

dell’atto di citazione.

Analogamente l’atto di citazione è nullo se manca il garantistico avvertimento e la mancata

costituzione in termini di giorni 20 prima della prima udienza dell’atto di citazione,

comporta la decadenza di cui all’art 167.

Il convenuto se vuole proporre una domanda riconvenzionale, cioè vuole proporre un

contraddittorio contro l’attore; oppure nelle ipotesi in cui voglia proporre un’eccezione in

senso stretto che può essere ad esempio l’annullamento del contratto.

Vi sono delle conseguenze pregiudizievoli dall’inosservanza di certi termini.

Il legislatore visto che le conseguenze sono pregiudizievoli e visto che il comune cittadino

molte volte non conosce il diritto di procedura civile, prevede che nella citazione ci deve

essere l’avvertimento che se il convenuto non si costituisce 20 giorni prima incorrerà in

queste decadenze.

Tutto questo è importante perché il convenuto sarà costretto ad andare, una volta che

riceve l’atto, dall’avvocato per poter esporre le motivazioni della mancata presentazione

nel termine di 20 giorni.

In questi casi il legislatore ha ritenuto a priori che la mancanza di questo requisito comporti

la nullità della citazione. Se l’atto di citazione è nullo si avrebbe un vizio che a catena

andrebbe ad estendersi a tutti gli atti successivi comportando la nullità della sentenza.

Quindi questo vizio deve essere sanato.

Il legislatore prevede due ipotesi.

La prima è quella in cui il convenuto non si costituisce in giudizio. Il giudice ordinerà

all’attore di rinnovare la citazione. In questo caso l’attore dovrà emendare la citazione da

quei vizi integrandola di quei vizi formali che risultavano omessi o erano assolutamente

incerti. Verrà poi rinotificato al convenuto e quindi il convenuto avrà un atto valido.

La seconda ipotesi è quella in cui il convenuto si è costituito. Se il convenuto si è costituito,

la nullità risulta sanata perché l’atto ha raggiunto il suo scopo. Cioè, la citazione era diretta

a provocare il contraddittorio, quindi, se il convenuto si è costituito, la citazione nonostante

presentasse la mancanza di uno di questi requisiti formali che il legislatore ha ritenuto

indispensabili per il raggiungimento dello scopo , ha comunque raggiunto lo scopo e non

può essere dichiarata nulla. La costituzione del convenuto sana la nullità della citazione.

In due casi vi può essere sempre una compressione del diritto di difesa del convenuto.

Supponendo il caso in cui siano stati assegnati dei termini di costituzione, dalla data

dell’udienza alla notifica accertata, inferiore a 90 giorni oppure manchi il garantistico

avvertimento. Il legislatore prevede che in questo caso il giudice, su istanza del convenuto,

può fissare una nuova udienza in relazione alla quale vengono computati i termini per il

deposito della comparsa di costituzione in relazione alla quale si verificheranno le

decadenze che sono previste dall’art 167.

Tanto la rinnovazione quanto la costituzione danno luogo ad una sanatoria della citazione.

Ma questa sanatoria ha un’efficacia dal momento in cui l’atto viene rinnovato oppure gli

effetti sostanziali e processuali della domanda si producono sin dalla prima notificazione?

L’effetto sostanziale più importante della citazione è l’interruzione della sospensione.

Se la citazione è fissata con efficacia retroattiva, ex tunc, quindi dal momento della prima

notificazione, la nullità non impedirà alla citazione di produrre quegli effetti sostanziali e

processuali, proprio perché questi si sono verificati fin dalla prima notificazione, quindi si è

fatto salvo il decorso del termine prescrizionale, quindi non si perde il diritto.

Mentre, se la citazione si sanasse dal momento della citazione del convenuto, il convenuto

potrebbe dire che il diritto si è prescritto e quindi “ha perso” il diritto.

Il legislatore ha optato per l’efficacia retroattiva della sanatoria, gli effetti sostanziali e

processuali si producono fin dalla prima notificazione.

La sanatoria ha efficacia ex tunc.

Il convenuto nonostante la nullità della citazione, nullità che poteva interferire con la sua

possibilità di costituirsi in giudizio ha però avuto conoscenza dei termini antecedenti alla

prescrizione del diritto che l’attore voleva esercitare attraverso la citazione.

Se il convenuto si costituisce o se l’attore rinnova la citazione, la sanatoria ha efficacia

retroattiva.

Se, invece, il convenuto non si costituisce e l’attore non rinnova la citazione nel termine

perentorio assegnato dal giudice, il processo si estingue.

Il legislatore prevede al nullità della citazione nel caso in cui manca l’individuazione del

diritto che si fa valere in quel processo.

L’art 164 prevede che la citazione è altresì nulla quando risulta omesso o assolutamente

incerto il requisito di cui al n°3, ovvero la determinazione della cosa oggetto della

domanda; il bene della vita che l’attore vuole conseguire attraverso quel processo, nonché

le ragioni di fatto poste a fondamento del diritto. Quest’ultima è la cosiddetta causa

petendi.

Soprattutto con riguardo ai diritti etero determinati, che sono i diritti di credito, diritti fatti

valere principalmente attraverso il processo, vengono individuati attraverso la causa

petendi.

Per quanto riguarda l’individuazione delle ragioni di diritto, questo non comporta la nullita’

perché nel nostro ordinamento vi è il principio del cosidetto juria novit curia, dove è il

giudice sostanzialmente che conosce e deve conoscere e applicare il diritto. Non si deve,

quindi, necessariamente indicare le norme di diritto poste a fondamento ma si deve

indicare i fatti ricondotti alla fattispecie astratta.

Se manca uno dei requisiti, tanto la determinazione della proposta della domanda, tanto la

causa petendi, la citazione è nulla.

Anche in questo caso si pone il problema di assicurare la continuazione del processo. La

continuazione del processo sarà possibile soltanto se l’atto di citazione viene emendato di

questi vizi, e quindi l’attore indica tutti gli elementi che sono necessari per l’individuazione

del diritto.

Il giudice dichiara se convenuto non si costituisce.

Il giudice ordinerà all’ attore di rinnovare la citazione, e quindi di notificare nuovamente al

convenuto una citazione in cui siano presenti tutti gli elementi che individuano il diritto.

La citazione emendata deve essere notificata al convenuto. Se il convenuto si costituisce,

la costituzione del convenuto non è sufficiente per la sanatoria della nullità, perché, non è

un problema di radicazione del contradditorio, cioè dello scopo della citazione di portare a

conoscenza del convenuto la pendenza di questa causa; lo scopo della disposizione è

quello di individuare il diritto che viene fatto valere in giudizio.

Se manca uno di questi requisiti, il diritto non è individuato, e se il convenuto si costituisce,

non si può individuare il diritto perché secondo il principio dispositivo e l’attore a dovere

individuare il diritto.

La costituzione del convenuto non determina la sanatoria della citazione, sarà necessario

che il giudice ordini all’attore di integrare la citazione e quindi di depositare in cancelleria

una nota nella quale enuncia tutti quelli elementi che aveva in precedenza omesso.

Il problema in questi casi è verificare quando gli effetti sostanziali e processuali della

domanda si producono.

Vi è la sanatoria della citazione attraverso la rinnovazione o attraverso l’integrazione, ma

gli effetti sostanziali e processuali si determinano dal momento della rinnovazione o dell’

integrazione.

Non ha efficacia retroattiva perché mentre nel primo caso il diritto era stato individuato e

quindi gli effetti sostanziali e processuali della domanda possono essere riferiti a un diritto

individuato. In questo caso, invece, il diritto non è stato individuato e quindi gli effetti

sostanziali e processuali non possono essere riportati ad un diritto determinato e

conseguentemente non è possibile attribuire efficacia retroattiva perché altrimenti si

attribuirebbe alla rinnovazione o alla integrazione un’ efficacia retroattiva generale.

L’interruzione della prescrizione si avrà solo dal momento della rinnovazione o

dell’integrazione. In questo caso se la citazione viene notificata al 360° giorno del nono

anno e la rinnovazione è ordinata al 10°anno e 3 mesi, a quel punto il diritto si è prescritto

e conseguentemente restano ferme le decadenze maturate e i diritti prescritti.

Il convenuto, quindi, potrà eccepire l’intervenuta prescrizione di quel diritto.

Anche in questo caso per quanto riguarda la rinnovazione e l’integrazione, essendo

assegnato un termine perentorio, l’inosservanza di questo termine produce l’estinzione del

processo.

COMPARSA DI COSTITUZIONE E DI RISPOSTA.

Con la citazione si individua il diritto, si fissa la data dell’udienza.

Notifichiamo la citazione, quindi portiamo la citazione a conoscenza del convenuto.

Ai fini di determinare il collegamento fra la causa e il giudice iscriviamo la causa a ruolo e

ci costituiamo.

Se tutto è stato fatto correttamente, inizia la pendenza del processo.

Il convenuto è il soggetto contro il quale è stata posta la domanda.

Le attività difensive del convenuto sono state scandite dall’art 167 cpc.

LE DIFESE DEL CONVENUTO.

Il convenuto può optare per la cosiddetta mera difesa.

Cos’è la mera difesa? Il convenuto contesta i fatti allegati dall’attore.

La mera difesa del convenuto deve essere inquadrata da quanto previsto dall’art 167 1°

comma e da quanto previsto dall’art 115 1° comma seconda parte.

L’art 167 dice che il convenuto con la comparsa di risposta di costituzione e risposta deve

prendere posizione su tutti i fatti allegati dall’attore a fondamento della domanda.

Prendere posizione significa dire se sono veri oppure no questi fatti.

L’art 115 1° comma seconda parte dice che il giudice deve porre a fondamento della

decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero e a seguito della riforma

intervenuta nel 2009, nonché i fatti che non sono stati specificamente contestati dalle parti

costituite.

Se il convenuto non contesta, il giudice porrà i fatti allegati dall’attorte a fondamento della

decisione perché ritiene che la mancata contestazione di quei fatti, li riterrà come esistenti.

La non contestazione opera per quelle cause che hanno per oggetto diritti disponibili.

La mera difesa, quindi la contestazione da parte del convenuto circa i fatti allegati

dall’attore, opera sul piano della prova. In caso di contestazione l’attore avrà l’onere di

dimostrare quei fatti e quindi dovrà dedurre delle prove in merito.

Nel nostro ordinamento vige la regola dell’art 2967 cc dove l’attore deve dare la prova dei

fatti costitutivi del proprio diritto e il convenuto deve dare la prova dei fatti modificativi,

estintivi o impeditivi del diritto azionato dal medesimo attore.

Il convenuto può, invece che optare per la mera difesa, sollevare delle eccezioni.

L’eccezione è diversa dalla mera difesa perché mentre la mera difesa è la contestazione

circa l’esistenza dei fatti allegati dalla parte; la proposizione di un’eccezione implica

l’allegazione di un fatto; di un fatto che si pone come modificativo, estintivo o impeditivo

del diritto che viene fatto valere dall’attore.

Le eccezioni possono essere processuali, di incompetenza o sostanziali.

Le eccezioni processuali e sostanziali si distinguono a loro volta in eccezioni in senso lato

e eccezioni in senso stretto.

Le eccezioni in senso lato sono le eccezioni che possono essere rilevate dal giudice

anche d’ufficio. Ad esempio la nullità del contratto.

Le eccezioni in senso stretto sono quelle eccezioni il cui effetto estintivo, modificativo e

impeditivo può essere conosciuto dal giudice soltanto se vi è un impulso della parte e

quindi se la parte propone quella eccezione.

Il giudice non può rilevare questa eccezione, è rimesso esclusivamente alla parte.

Il convenuto può chiedere anche l’accertamento di un diritto e quindi può proporre una

domanda riconvenzionale.

Il convenuto chiede sostanzialmente al giudice la pronuncia di un provvedimento

giurisdizionale a sé favorevole.

Mentre la contestazione e l’eccezione sono sempre dirette al rigetto della domanda, la

domanda riconvenzionale non è necessariamente diretta al rigetto della domanda.

La comparsa di risposta come prevista dall’art 167 deve contenere a pena di decadenza le

domande riconvenzionali, le eccezioni processuali e di merito in senso stretto, nonché

l’intendimento del convenuto di chiamare in causa un terzo, in relazione al quale intende

che la causa sia comune o dal quale pretende di essere garantito e chiedere il differimento

dell’udienza al fine di consentire la citazione del terzo nel rispetto del termine di 90 giorni.

Se non si oppongono le domande riconvenzionali nella comparsa di risposta o le ececzioni

in senso stretto nel termine di 20 giorni prima della data dell’udienza, quelle domande non

si potranno più far valere in giudizio.

DIRITTO PROCESSUALE CIVILE 17/10/2016

Il legislatore ha previsto che il convenuto deve prendere una posizione in merito ai fatti

dichiarati dall’attore.

Il legislatore consente al convenuto di contestare i fatti, ossia la cosiddetta mera difesa.

Il giudice pone a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico

ministero, nonché i fatti che non sono stati specificamente contestati dalle parti costituite.

Il legislatore prevede che il convenuto debba prendere posizione sui fatti, quindi deve

contestare o non contestare i fatti che l’attore ha posto a fondamento la conseguenza

prevista per la mancata contestazione è che i fatti non dovranno essere provati e si

riterranno come esistenti.

La contestazione rende il fatto bisognoso di prove.

La non contestazione esclude che quel fatto debba essere dimostrata in giudizio, quindi

non è bisognosa di prova.

Il legislatore prevede, a pena di decadenza, che il convenuto deve indicare nella comparsa

di risposta alcune difese in senso stretto.

Il convenuto a pena di decadenza deve proporre quelle domande riconvenzionali che

intende richiedere nei confronti dell’attore.

La domanda riconvenzionale è al domanda con la quale il convenuto chiede al giudice la

pronuncia di un provvedimento giurisdizionale a sé favorevole.

L’art 36 cpc dice che possono essere proposte quelle domande riconvenzionali che

dipendono dal titolo dedotto in giudizio dal convenuto in via d’eccezione.

Vediamo quelle domande riconvenzionali che trovano titolo nell’eccezione del titolo

dedotto in via d’eccezione dal convenuto.

Si possono proporre solo quelle domande che dipendono dal titolo dedotto in giudizio

dall’attore o dal titolo che il convenuto deduce in giudizio in via d’eccezione.

Nella comparsa di risposta a pena di decadenza, l’art 167 prevede che il convenuto può

proporre quelle eccezioni processuali e di merito che non sono rilevabili d’ufficio.

Il convenuto se vuole provocare il rigetto della domanda attrice sulla base di un fatto

impeditivo, modificativo o estintivo che forma oggetto di eccezione e non è rilevabile

d’ufficio dal giudice, devo far valere quel fatto nella comparsa di risposta che deve essere

depositata 20 giorni prima della data indicata nella citazione.

Questa disposizione introduce una differenza tra le decisioni cosiddette in senso stretto,

ossia eccezioni che possono essere sollevate soltanto dalla parte e non possono essere

rilevate d’ufficio dal giudice, e le eccezioni in senso lato che possono essere proposte

dalle parti ma rilevate d’ufficio anche dal giudice.

In alcuni casi l’eccezione consiste nell’allegare un fatto identificativo, modificativo, estintivo

del diritto che viene fatto valere in giudizio.

In alcuni casi il legislatore prevede che l’efficacia estintiva, modificativa o impeditiva non

possa essere rilevata automaticamente dal giudice ma è necessario un intervento della

parte.

Vi sono casi in cui l’effetto impeditivo non è rilevabile dal giudice. Ad esempio l’annullabilità

del contratto.

Il legislatore non opera una distinzione completa tra eccezione in senso alto e eccezioni in

senso stretto.

La regola è che nel processo le eccezioni sono rilevabili su istanza della parte.

Nella comparsa di risposta a pena di decadenza il convenuto deve eccepire

l’incompetenza per territorio derogabile 20 giorni prima della data dell’udienza fissata in

citazione.

Nella comparsa di risposta deve essere indicato l’impedimento del convenuto di chiamare

in causa un terzo; terzo dal quale pretende di essere garantito, come prevede l’art 106

cpc.

Il nostro legislatore prevede che le difese del convenuto debbono essere fatte valere a

pena di decadenza nella comparsa di risposta di risposta 20 giorni prima della data fissata

per l’udienza.

Le prove possono essere proposte nel termine previsto dall’art 183 nella seconda

memoria che il giudice concede successivamente alla prima udienza.

In passato al prova poteva essere fatta valere senza termini nel giudizio di 1° grado e

poteva essere fatta valere per la prima volta in grado d’appello. Oggi in appello non sono

ammesse nuove prove.

Il processo in passato era un po’ confuso, ma da un certo punto di vista garantiva

l’accertamento, l’esistenza del diritto in termini più vicini alla realtà sostanziale. Non vi

erano delle palesi difformità tra il diritto accertato dalla sentenza e il diritto così come

conformato nella realtà materiale e sostanziale esterna al processo.

I processi negli anni 90 duravano circa 5 anni e il legislatore aveva ritenuto che la colpa di

queste lungagini processuali fossero da ascrivere al disordine processuale previsto dal

codice allora esistente.

Oggi il processo prevede dei rigidi termini entro i quali devono essere precisati i poteri

delle parti e delle varie fasi. Vengono individuati inoltre i fatti che sono oggetto

dell’accertamento.

Vi è una fase in cui si definisce integralmente il tema decidendum e il tema probatum, che

è quello della prima udienza.

In questa fase viene definitivamente determinato il tema decidendum, tutti i fatti che

dovranno essere oggetto della decisione del giudice; vengono individuate tutte le prove

che potranno essere assunte dal giudice. Successivamente non ci sarà più la possibilità di

sollevare eccezioni in senso stretto, né ci sarà la possibilità di far valere dei mezzi di

prova.

I poteri delle parti, i poteri di difesa si consumano nelle prime battute.

La fase introduttiva è quella della citazione e della comparsa di risposta; fase nella quale

vengono individuai i diritti che dovranno essere oggetto dell’accertamento.

Alcuni principi in materia di processo sono: il principio del contraddittorio e poi devono

essere verificati tutti quei casi in cui può aversi una pluralità di parti e devono essere

evidenziati i casi in cui questa pluralità di fatti prevede i casi in cui questa pluralità di parti è

necessaria e quando invece è facoltativa.

La prima regola in materia di contraddittorio la ritroviamo nell’art 101 cpc che è appunto

rubricato “principio del contraddittorio”.

Questa disposizione afferma che il giudice non può pronunciare su alcuna domanda se la

parte contro cui la domanda è proposta non è stata regolarmente citata e non è comparsa.

Questo principio del contraddittorio esprime la necessità che la parte contro cui la

domanda è stata proposta sia stata posta in grado di difendersi nell’ambito del processo.

L’articolo dice “se la parte non è stata regolarmente citata”. È evidente che il modulo a cui

fa riferimento questa disposizione è il procedimento di cognizione sommaria, che inizia

appunto con citazione.

La parte deve essere citata in giudizio perché in questo modo la parte ha conoscenza del

processo e deve essere regolarmente citata. La citazione deve essere valida in tutti i suoi

elementi proprio perché la citazione è uno dei modi attraverso i quali si radica il

contraddittorio.

Il “regolarmente citata” fa riferimento alla citazione ma anche alla modalità della citazione,

e alla validità dell’atto di notificazione; anche la notificazione è un documento che il

legislatore prevede per portare a conoscenza del convenuto l’atto di citazione e quindi

poter avere conoscenza legale.

Il legislatore utilizza “e non è comparsa”. “E” viene utilizzato come congiunzione

disgiuntiva. Bisogna leggerlo come “O”.

Se io cito regolarmente la parte poi questa avrà facoltà di partecipare al processo così

come può decidere di non difendersi.

Ma la scelta di non difendersi non può andare a scapito della parte che vuol far valere quel

diritto.

Il diritto non può pronunciare su nessuna domanda proposta nei confronti della parte.

DIRITTO PROCESSUALE CIVILE 18/10/2016

Alla tutela dei diritti il giudice procede su domanda della parte, che non è altro che il diritto

dispositivo, dove il diritto soggettivo racchiude in sé la facoltà di agire per la sua tutela. Per

la tutela del diritto bisogna agire in giudizio e si deve agire individuando il diritto da far

valere.

La legge attribuisce alla parte il monopolio della individuazione del diritto.

L’atto di citazione è la forma della domanda che introduce il processo di cognizione

ordinario.

La condizione minima indispensabile perché possa aversi un processo è la partecipazione

di attore, convenuto, giudice.

PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO.

Il giudice non può pronunciare su nessuna domanda se la parte contro cui al domanda è

stata proposta non è stata regolarmente citata e non è comparsa. La “e” è da leggere

come “o”.

Il principio del contraddittorio esprime un concetto fondamentale che costituisce una delle

ragioni della disciplina in materia di litis consorzio necessario (art 102 cpc).

Litis consorzio necessario deve essere inquadrato in quel fenomeno in cui le parti del

processo non possono essere limitate ad attore e convenuto, ma il processo coinvolge

una pluralità di soggetti.

Tutto questo può dipendere da diversi fattori, tra cui anche la complessità del rapporto

dedotto in giudizio.

Ad esempio: Tizio ha stipulato un contratto d’appello con Caio e vi è una lite su quel

contratto, i soggetti di quel processo non possono che essere 2, ossia i soggetti che sono

parte del diritto sostanziale dedotto in giudizio.

(le parti in un rapporto possono essere più di due, ad esempio si pensi alle obbligazioni

solidali).

Tizio, Caio e Sempronio sono i mutuatari di un importo concesso in finanziamento da

100.000 € a Tizio, Caio e Sempronio.

La disposizione in materia di obbligazioni solidali dice che il creditore può chiedere il

pagamento dell’intero importo nei confronti di uno soltanto dei soggetti.

In questo caso può verificarsi che la banca citi in giudizio Tizio o Caio o Sempronio, ma

potrebbe citare in giudizio tutti e tre per ottenere da ciascuno il pagamento dell’intero

importo.

Bisogna capire quando il coinvolgimento di più soggetti è necessario o quando la

partecipazione di una pluralità di soggetti è facoltativa.

Il legislatore indica il fenomeno della partecipazione di una pluralità di persone la processo

con il termine LITIS CONSORZIO.

Se la partecipazione di una pluralità di soggetti è necessaria si avrà un litis consorzio

necessario.

Se, invece, la partecipazione al processo di una pluralità di soggetti non è essenziale ai

fini della decisione il litis consorzio sarà facoltativo.

L’art 102 cpc disciplina il litis consorzio necessario.

Questa disposizione prevede che se la decisione non può essere assunta che in un

confronto di più parti, tutte queste debbono agire o essere convenute nello stesso

processo. La disposizione prosegue dicendo: se il giudice ravvisa che il contraddittorio non

è integro assegna alle parti un termine per l’integrazione del contraddittorio, un termine

perentorio la cui inosservanza dà luogo all’estinzione del processo. Se la decisone non

può essere assunta nei confronti di più parti tutte queste devono essere convenute o agire

nello stesso processo.

Il legislatore si limita ad affermare una regola sostanzialmente “in bianco”.

Ad esempio in materia di divisione. Nel giudizio di divisione il legislatore prevede una litis

consorzio necessaria e prevede che devono partecipare tutti i soggetti che sono

formalmente comproprietari del bene.

La legge prevede ipotesi di litis consorzio necessario in materia di scioglimento della

comunione e in materia di divisione.

Altra ipotesi in cui la legge prevede un litis consorzio necessario è l’azione di

disconoscimento della paternità (art. 269 cc e ss.). Sono parte di questi procedimenti la

madre, il figlio e il presunto padre.

Vi è anche una disposizione in materia di azione surrogatoria. L’azione surrogatoria è

quella prevista dall’art 2900 e prevede che il creditore del debitore possa agire nei

confronti del debitor debitoris per tutelare le ragioni di credito del suo debitore.

Altra ipotesi di litis consorzio necessario prevista dalla legge è in materia di sinistri stradali

dove i litis consorti necessari solo oltre al danneggiante e al danneggiato, la compagnia di

assicurazioni.

La prima domanda che dobbiamo porci è questa: queste ipotesi esauriscono i casi di litis

consorzio necessario? La risposta, avendo riguardo anche alle esperienze dia altri

ordinamenti, è no.

Allora bisogna astrarre dalle disposizioni che abbiamo individuato una regola in base alla

quale è possibile capire se anche nei rapporti diversi proprio perché rientrano nella stessa

ratio delle disposizioni che abbiamo, che il legislatore prevede nei casi di litis consorzio

necessario, quella regola è applicabile anche ad altri casi.

Questa regola non può essere soggetta a un’estensione analogica perché prevista per

ragioni di opportunità dal legislatore.

L’AZIONE SURROGATORIA

In questo caso abbiamo una legittimazione straordinaria.

Proprio perché la sentenza dovrà produrre gli effetti nei confronti del legittimato ordinario si

pretende la partecipazione al processo anche del legittimato ordinario, ossia colui nei cui

confronti la sentenza produrrà i suoi effetti.

Poi abbiamo altre due disposizioni e sono lo scioglimento della comunione e l’ipotesi del

disconoscimento della paternità.

Queste due disposizioni possono essere ricondotte ad un minimo comune denominatore e

quindi da queste disposizioni si può estrarre quella regola che ci serve per verificare se ci

sono altri casi di litis consorzi necessari e quando il giudice al di fuori dei casi previsti dalla

legge può prevedere che vi sia un litis consorzio necessario e quindi ordinare, nel caso,

l’integrazione del contraddittorio.

DIVISIONE

Quando siamo comproprietari di un bene abbiamo il diritto di utilizzare quel bene.

La comproprietà si estende su tutto il bene con il limite di consentire anche agli altri

proprietari l’utilizzo, e quindi l’esercizio del suo diritto.

Con la divisione, il diritto si ritrae su una singola porzione del bene, ma ha diritto pieno ed

esclusivo su quella porzione, non dell’intero bene. Questo anche sull’altro comproprietario.

La sentenza di divisione va ad incidere, per raggiungere i suoi effetti, sui rapporti di tutte le

parti di quel determinato rapporto.

DISCONOSCIMENTO DELLA PATERNITA’

Figlio nato in costanza di matrimonio, si fa il DNA che dice che non è il figlio del padre;

anche la madre partecipa al processo perché il suo rapporto con il figlio non è più un

rapporto di filiazione legittima ma di figlio naturale (ecco perché integrare il contradditorio

anche con la madre).

La regola è che è necessario che viene dedotta in giudizio un rapporto con più soggetti

perché si producano gi effetti che vengono richiesti attraverso la sentenza, con la

pronuncia dello scioglimento. È necessario incidere quindi su tutte le situazioni giuridiche

delle parti del rapporto.

Se non partecipano tutti i soggetti, la sentenza non produce gli effetti nei loro confronti.

Tant’è che si dice che la sentenza pronunciata a contraddittorio non integro, è una

sentenza “inutili tardata” perché non può produrre alcun effetto.

Ad esempio per le obbligazioni solidali: rapporto di mutuo tra 5 persone, non devono

partecipare in giudizio tutti e 5 perché è un’obbligazione solidale; da un lato si può

chiedere l’intero a ciascuna delle parti, e poi l’art 1308 dice che la sentenza che condanna

uno dei debitori solidali non può produrre i suoi effetti nei confronti degli altri. Sono dei

diritti indipendenti. In questa ipotesi abbiamo come regola il litis consorzio necessario.

Bisogna però partire da una regola che può aversi il consorzio necessario soltanto quando

viene dedotto in giudizio un rapporto plurisoggettivo.

Pensiamo al caso in cui più soggetti sono titolari di un terreno e fanno edificare un muro in

rispetto dell’obbligo che avevano assunto di non costruirlo entro un certo limite. Occorre

agire per chiedere la condanna ai convenuti a distruggere quel muro. In questo caso la

sentenza incide sul diritto di tutti i soggetti, quindi la causa deve essere proposta nei

confronti di tutti.

Stipuliamo un contratto di società e vi è una causa di nullità, di annullamento o di

inadempimento di una delle parti. La nullità si deve chiedere nei confronti di tutti perché

incide sul diritto di tutti. Tutti sono parti necessarie del diritto alla nullità.

Quindi, la decisione deve essere fatta nei confronti di più parti quando l’effetto ce si chiede

attraverso la sentenza per la tutela del diritto per prodursi deve necessariamente incidere

sulle situazioni giuridiche di tutti i soggetti che sono parte di quel rapporto. Tutte devono

partecipare al processo in virtù del principio del contraddittorio.

Se il giudice rileva che la causa non è stata proposta nei confronti di tutte le parti e quindi il

contraddittorio non risulta integrato, ordina l’integrazione del contraddittorio entro un

termine perentorio, se la parte non vi provvede il giudice dichiara l’estinzione del processo

perché manca la condizione per la pronuncia di merito. (chiusura in rito del procedimento).

LITIS CONSORZIO FACOLTATIVO

Vengono dedotti in giudizio rapporti complessi o collegati. Il legislatore favorisce il

simultaneus processus, cioè il fatto che se vengono dedotti in giudizio più rapporti che

coinvolgono più persone ma che abbiano degli elementi di collegamento si svolgono tutte

in un unico processo.

Non è necessario, ma avviene alla condizione che i rapporti sostanziali presentino degli

elementi di collegamento.

Si parla in genere di connessione per l’oggetto o il titolo.

Oppure, il legislatore prevede che possono essere dedotti in giudizio una pluralità di

rapporti che coinvolgono una pluralità di soggetti, in tutti i casi in cui la decisone della

causa dipenda dalla deduzione della medesima questione di fatto o di diritto.

Esempio: il banco di Sardegna stipula un mutuo con Tizio di 100.000 e come fideiussore è

costituita la moglie Sempronia. Il mutuatario non paga. La banca può proporre una causa

per il pagamento sia verso tizio che verso sempronia. Il titolo è diverso perché in un caso è

il mutuo, nell’altro caso è il rapporto di fideiussione.

L’oggetto è lo sesso perché si sta chiedendo il pagamento dello stesso importo.

Tizio, Caio e Sempronio sono condomini. L’assemblea emette una deliberazione che ha

un vizio. Il condomino assente o dissenziente può impugnare quella deliberazione. E

anziché proporre più cause, ciascuno propone un unico atto di citazione, l’impugnativa

contro la delibera assembleare. Vi è una pluralità di diritti collegati al titolo ( qualità di

condomino e l’annullabilità della delibera).

CASI IN CUI LA DECISIONE DELLA CAUSA RIGUARDA LA DECISONE DELLA

MEDESIMA QUESTIONE DI DIRITTO.

Fiat- Enel: vi è una clausola nel contratto collettivo di lavoro, vi è una questione di

interpretazione della clausola. Il direttore del personale dei dipendenti ritiene che non

abbaino diritto al pagamento dell’indennità. Mentre, i dipendenti agiscono tutti per ottenere

il pagamento dell’indennità: in questo caso la decisione dipende dalla medesima questione

di diritto, ossia l’interpretazione della clausola.

Il litis consorzio facoltativo può essere originario o successivo; se i diritti sono collegati per

l’oggetto o il titolo si ha una connessione propria o se dipende dalle questioni di fatto o di

diritto si ha connessione impropria.

Litis consorzio originario: un soggetto propone una causa verso più soggetti o viceversa.

Litis consorzio successivo: art 105- 106- 107 cpc: intervento volontario, su istanza di parte,

per ordine del giudice.

L’intervento volontario si distingue in “principale”; “litis consortili o adesivo autonomo” e “

adesivo dipendente”.

Ciascuno può intervenire in un processo tra più parti per far valere un diritto dipendente

dal titolo o relativo all’oggetto dedotto in giudizio. La dottrina ha poi elaborato la figura di

quello principale e di quello adesivo autonomo.

DIRITTO PROCESSUALE CIVILE 19/10/2016

Abbiamo esaminato il litis consorzio originario consentito dal legislatore, quando tra le

cause che vengono dedotte in giudizio vi sono degli elementi di collegamento. Vi sono

delle domande che attengono a dei rapporti in cui vi sono una pluralità di soggetti e

abbiamo visto che la proposizione di questa pluralità di domande, che in termini

processuali si trasforma in una pluralità di cause, è possibile che vi siano degli elementi di

collegamento.

Vi è collegamento per oggetto e per titolo. Abbiamo inoltre indicato il collegamento che

deriva dalla circostanza che la decisione delle cause può anche dipendere dalla

introduzione delle medesime questione di fatto o di diritto e questa è l’ipotesi della

connessione impropria che da luogo al litis consorzio facoltativo improprio.

Abbiamo osservato che tutto questo può accadere nella fase genetica. Quindi per poter

essere un litis consorzio originario un soggetto propone una causa nei confronti di una

pluralità di soggetti o viceversa.

Nel caso di litis consorzio facoltativo, quello che viene sostanzialmente perseguito e

questa armonia delle decisioni che consente anche la deroga a determinate regole di

competenza come previsto dagli art 31 e ss cpc.

Poi, abbiamo delle ipotesi di intervento che sono invece successive. Si parla in questo

caso di litis consorzio facoltativo successivo. E quindi dell’ipotesi dell’intervento.

L’intervento può essere volontario, su istanza di parte e intervento per ordine del giudice.

INTERVENTO VOLONTARIO: l’art 105 prevede che ciascuno può intervenire in un

processo tra altre parti per far valere un diritto relativo all’oggetto o dipendente dal titolo,

nei confronti di tutte o di alcune delle parti.

Quindi, un terzo può intervenire in un processo tra altre parti per far valere un diritto

relativo all’oggetto o dipendente dal titolo. Si ha questa connessione per oggetto o per il

titolo. Se non vi è questa connessione non vi potrà essere questa ipotesi di intervento in

cui un soggetto interviene facendo valere un diritto. Quindi, sono ipotesi di intervento in cui

un soggetto propone una domanda autonoma, una domanda diretta alla tutela di un suo

diritto.

La dottrina ha individuato nell’ambito del 1° comma dell’art 105 due ipotesi di intervento

volontario: intervento volontario principale e intervento volontario litis consortile o adesivo

autonomo.

Questo intervento dovrebbe essere soggetto a dei limiti temporali e quindi colui che

interviene siccome propone una domanda, potrebbe intervenire sino a quando è possibile

la proposizione di domande all’interno del processo, e il termine ultimo è quello della

comparsa di risposta.

Quindi, il terzo può intervenire nel termine di 20 giorni prima della data dell’udienza

indicata in citazione.

INTERVENTO VOLONTARIO PRINCIPALE: la dottrina e al giurisprudenza quando

parlano dell’intervento volontario principale parlano del cosiddetto intervento ad

escludendum. In questo caso il soggetto interviene nel processo per affermare che del

diritto per cui è controversia non è titolare né l’attore né il convenuto, ma egli è l’unico

titolare. Quindi, questo diritto fatto valere dal terzo esclude quello fatto valere dagli altri

soggetti nel giudizio. È un diritto relativo all’oggetto ed è evidente che questo diritto

esclude quello degli altri soggetti (attore e convenuto).

L’intervento volontario principale si ha in tutti quei casi in cui un terzo interviene per far

valere un diritto relativo all’oggetto.

Proponendo una domanda che ha ad oggetto quell’oggetto relativo al giudizio di merito,

questo diritto che viene fatto valere dal terzo interveniente è un diritto autonomo e

incompatibile con quello fatto valere da attore e convenuto.

L’intervento volontario principale è il caso in cui il diritto che viene fatto valere in giudizio

dal terzo è relativo all’oggetto e quindi siccome è relativo all’oggetto è come tale

incompatibile con quello dell’attore e del convenuto, quel diritto viene fatto valere nei

confronti di tutte le parti.

INTERVENTO VOLONTARIO LITIS CONSORTILE O ADESIVO AUTONOMO: il terzo

interviene sempre per far valere un diritto, propone una domanda che ha ad oggetto un

diritto, che si collega col titolo. Quindi questo intervento dipende dal titolo che è stato

dedotto in giudizio dalle parti.

Ad esempio: il condomino impugna una delibera assembleare affermandone l’annullabilità.

Un altro condomino interviene facendo valere anche egli l’annullabilità di quella delibera.

Quindi il condomino esercita un proprio diritto e quindi propone una domanda autonoma,

però quest’annullamento della delibera dipende dl titolo che è stato dedotto in giudizio

dall’attore e quindi la delibera e i motivi di annullabilità di quella delibera dipendono dallo

stesso titolo dedotto in giudizio dell’attore. Proprio per questa ragione è vero che quel

diritto è autonomo ma è compatibile con quello fatto valere dall’attore, cioè l’annullamento

proposto da un condomino è compatibile con l’annullamento che viene fatto valere

dall’attore.

In questo caso abbiamo un diritto dipendente dal titolo che proprio per tale ragione viene

fatto valere nei confronti non di tutte le parti, ma nei confronti di alcune delle parte.

INTERVENTO ADESIVO DIPENDENTE: è enunciato all’art 105 cpc comma 2° e prevede

che ciascuno può intervenire in un processo tra altre parti per sostenere le ragioni di una

parte quando vi abbia interesse.

Nel primo comma dell’art 105 diceva che questo terzo interviene per far valere un diritto e

quindi propone una domanda all’interno del processo; qui, in questo caso, il terzo

interviene non per far valere una domanda ma interviene per sostenere le ragioni di una

delle parti quando vi abbia interesse.

Questa disposizione pone due problemi:

Che cosa deve intendersi per interesse

1. Quali sono i poteri che può esercitare l’interveniente all’interno del processo

2.

Il legislatore non dà una definizione molto ampia di interesse. Bisogna rifarsi ai principi

generali che dicono che il processo è teso alla tutela degli interessi, quindi chi agisce in

giudizio agisce per la tutela di quei diritti. La tutela è sempre ricollegata ad un diritto,

quindi, questo interesse non può essere sganciato dalla tutela di un proprio diritto.

Per esempio nell’intervento adesivo dipendente opera nel caso di diritti posti tra loro in un

rapporto di pregiudizialità dipendenza.

Se io ad esempio stipulo un contratto di locazione e sulla base di questa stipula mi viene

concessa la disponibilità di un capannone, io lo do in sublocazione a Tizio, a quel punto il

sub conduttore qualora nei confronti del proprio locatore venga proposta una causa di

risoluzione del contratto o una causa di annullamento o nullità di quel contratto, accade

che il sub conduttore andrebbe a perdere la disponibilità di quel bene.

Vi è una regola del diritto civile in base alla quale se viene meno il titolo di conduttore

perché il contratto si è sciolto, è evidente che io non ho più la disponibilità di quel bene e di

conseguenza anche il soggetto che l’aveva in sub conduzione dovrà rimetterlo al locatore

che ha ottenuto la nullità del contratto di locazione.

L’interesse viene individuato nella titolarità del diritto, e dunque in una situazione giuridica

soggettiva dipendente da quella dedotta i giudizio.

Quali sono i poteri di questo soggetto? Ha dei poteri limitati alla sua posizione. Può

sollevare le eccezioni in senso lato e non quelle in senso stretto. Può dedurre mezzi di

prova. Può assumere conclusioni conformi con riferimento al soggetto nei confronti del

quale sostiene le ragioni.

Per quanto riguarda questo soggetto, si ritiene che non possa autonomamente appellare;

può intervenire in giudizio d’appello solo se l’appello è proposto dal soggetto nei cui

confronti in primo grado è intervenuto per sostenere le ragioni.

INTERVENTO SU ISTANZA DI PARTE: come abbiamo già visto nella comparsa di

risposta, il convenuto ad esempio può chiedere di essere autorizzato a chiamare in causa

un terzo. L’ipotesi è limitata all’art 107cpc ossia a tutti i casi in cui la parte chiede di

chiamare in causa un terzo dal quale pretende di essere garantito o ritiene che la causa

sia comune a questo terzo. Quando si verifica questo presupposto della comunanza o

della garanzia il legislatore consente alle parti di chiamare in causa un terzo.

Le ipotesi della garanzia sono le più frequenti. La garanzia può essere propria o impropri a

seconda che si fondi sul medesimo titolo dedotto in giudizio ovvero si fondi su un titolo

autonomo e diverso.

Ad esempio: il venditore di un bene viene chiamato in giudizio perchè il compratore è stato

convenuto in giudizio da un terzo che afferma essere titolare di quel bene. Il compratore

chiede l’autorizzazione al giudice di poter chiamare in causa il venditore per la garanzia

sull’evizione. Quindi, il compratore viene convenuto in giudizio per il rilascio del bene; ma

si oppone avendo acquistato il bene e quindi affermando che è lui il proprietario. Il

compratore cita in giudizio il venditore per la garanzia sull’evizione ossia su tutti quei fatti

dannosi che possono derivare dall’accoglimento della domanda di rilascio proposta nei

confronti del compratore.

La garanzia in questo caso è propria perché dipende dal titolo dedotto in giudizio dal

compratore.

La banca agisce nei confronti del fideiussore per ottenere il pagamento della somma

garantita e non pagata dal debitore principale. Il fideiussore però può decidere di chiamare

il debitore principale per proporre a sua volta una domanda di garanzia, ossia una

domanda che lo tenga indenne e quindi la restituzione di tutte le somme che avrà pagato

al mutuante.

In questo caso si ha una garanzia impropria perché il diritto di rivalsa non dipende dal

titolo dedotto in giudizio.

Nella ipoteso di garanzia impropria non è possibile la deroga alla competenza prevista

dall’art 32 in materia di garanzia propria.

L’art 106 va cenno all’ipotesi della chiamata in causa di un terzo quando la parte afferma

che la causa sia comune a quel terzo. L’ipotesi più frequente è quello dell’istituto della

rappresentanza; il rappresentato che vien citato in giudizio per delle cause che riguardano

i contratti conclusi dal rappresentante può chiedere di chiamare in causa il rappresentante.

Il rappresentante ha interesse a comparire in giudizio per giustificare le proprie azioni ed

evitare l’accoglimento della domanda attrice; perché qualora accolta potrebbe incorrere in

delle responsabilità.

Altro dato che deve essere considerato è che l’accomunanza di causa è presupposto per

l’intervento per ordine del giudice.

Il nostro legislatore all’art 107 cpc contempla l’ipotesi di intervento per ordine del giudice.

INTERVENTO PER ORDINE DEL GIUDICE: anche in questo caso il giudice può disporre

l’intervento di un terzo quando ritiene che la causa sia comune a questo terzo.

Ad esempio: in caso di nullità dell’atto pubblico il giudice può disporre che il notaio sia

citato in giudizio, proprio perché dalla nullità possono derivare circostanze pregiudizievoli a

quest’ultimo.

(quando si ha un processo pendente): siamo nella fase iniziale, nella fase della citazione,

la comparsa di risposta; fase in cui si innestano anche queste ipotesi di intervento

volontario o intervento su istanza di parte, siamo nella cosiddetta fase introduttiva del

giudizio.

Poi abbiamo la fase dell’impostazione che riguarda la prima udienza di trattazione. La

citazione prevede che sia la parte attrice a fissare la data dell’udienza nella quale il

convenuto dovrà comparire.

Il legislatore è intervenuto più volte sull’attività che deve essere svolta in questa prima

udienza.

Art 183 cpc: “udienza di prima trattazione”: il giudice ha il prima contatto con le parti;

secondo il legislatore il giudice dovrebbe arrivare a questa prima udienza avendo già

conoscenza del fascicolo, ma in realtà non sempre tutto ciò accade. In questa prima

udienza il giudice vede per la prima volta le parti e dovrebbe fare quelle verifiche che sono

importanti ai fini della sussistenza dei requisiti di rito per la pronuncia della sentenza di

merito. Dovrebbe verificare se ha la competenza, se vi è litis consorzio necessario, etc.

Tutto ciò è importante perché la mancanza di uno dei requisiti processuali, cioè se il

giudice non opera correttamente una verifica sulla validità di tutti gli atti processuali, il

processo va avanti ma rischia di tornare su i suoi passi con uno spreco notevole di attività.

Il giudice nell’ambito di questa prima udienza, se ha letto il fascicolo, potrebbe anche

invitare le parti a prendere posizione su dei rilievi che lui fa d’ufficio su determinate

circostanze e anche questioni che non sono state trattate né dall’attore né dal convenuto.

La prima udienza di trattazione è la fase successiva alla comparsa di risposta, ciò significa

che l’attore redige l’atto di citazione e lo notifica; poi, abbiamo la comparsa di risposta

dove il convenuto, per la dialettica del contraddittorio prende posizione sui fatti allegati

dall’attore. La logica del botta e risposta implica che anche l’attore a sua volta può

prendere posizione sui fatti dichiarati dal convenuto.

L’art 183 prevede che l’attore all’udienza, e non in un momento successivo, possa

proporre quelle domande nuove e quelle eccezioni nuove che sono conseguenza delle

domande e delle eccezioni sollevate dal convenuto.

Ad esempio: il venditore cita in giudizio il compratore per il pagamento del prezzo; il

compratore dichiara che il contratto è nullo e chiede che sia accertata questa nullità.

Qualora venga accolta la domanda di nullità, l’attore potrebbe chiedere la condanna del

compratore alla restituzione del bene.

L’art 183 prevede ancora che l’attore possa chiedere al giudice di essere autorizzato a

chiamare in causa un terzo se questa esigenza è sorta non dalle domande ed eccezioni

sollevate dal convenuto nella comparsa di risposta ma anche dalle mere difese. Quindi

non si ha la necessità che questo potere sia condizionato alla proposizione di una

domanda del convenuto nella comparsa di risposta ma è sufficiente che sia sorta anche

dalla sola mera difesa e quindi anche da una contestazione.

Il legislatore ha previsto che le eventuali modificazioni della domanda possano essere

compiute dalle parti chiedendo al giudice la concessione un termine per il deposito di

memorie.

Quindi abbiamo un appendice scritta dell’udienza che si articola in tre memorie. Con la

prima memoria il giudice concede su richiesta delle parti, un primo termine di 30 gg per il

deposito di una memoria con la quale l’attore e il convenuto possono precisare le

conclusioni, le eventuali eccezioni ovvero modificare le conclusioni o le eventuali

eccezioni.

Questa disposizione attribuisce alle parti un potere di integrare attraverso la precisazione

o la modifica delle domande o delle eccezioni quanto è stato già allegato nella citazione o

nella comparsa di risposta.

È consentito alle parti di perfezionare i loro atti attraverso delle integrazioni purchè siano

contenute nei limiti della precisazione o della modificazione.

Con questi due termini si intende che tutti i fatti che vengono allegati ulteriormente e

diversi da quelli già allegati nella citazione o nella comparsa di risposta non devono dar

luogo alla proposizione di nuove eccezione o non devono dar luogo alla proposizione di

nuove domande.

Dottrina e giurisprudenza affermano che è consentita la modifica della domanda ma non è

consentito il mutamento della domanda; significa che si possono allegare tutti quei fatti

che possono modificare la domanda ma non il suo mutamento; il mutamento si ha quando

si fa valere un nuovo diritto.

Nei diritti etero determinati i diritti si individuano attraverso la causa petendi.

Poi si ha la concessione di un ulteriore termine di 30 gg per il deposito di una memoria. In

questa memoria le parti possono prendere posizione sia per quanto è stato scritto per la

prima memoria sia su quelle domande o eccezioni nuove eventuali presenti nuove nella

seconda memoria. Non può il convenuto proporre domande riconvenzionali.

Sempre in queste seconde memorie l’attore o il convenuto possono dedurre quei mezzi di

prova di cui intendono avvalersi. È l’ultimo momento del processo in cui possono essere

dedotte le prove o prodotti documenti.

C’è un ulteriore termine per la terza memoria di 20 gg che è finalizzata alla dialettica del

contraddittorio. Le parti possono dedurre prova contraria.

DIRITTO PROCESSUALE CIVILE 24/10/2016

Nelle precedenti lezioni abbiamo parlato del processo di cognizione e abbiamo osservato

che la litis pendenza si ha con la notifica della citazione e quali sono le conseguenze della

citazione secondo la logica del botta e risposta.

Abbiamo poi osservato che il processo si avvia tramite la prima udienza detta di

trattazione. In questa prima udienza di trattazione il giudice effettua tutte le verifiche che

comprendono eventuale nullità della citazione, corretta integrazione del contraddittorio,

insomma tutte quelle verifiche necessarie per accertare che vi siano i presupposti per la

pronuncia di merito.

Poi, abbiamo osservato che in questa prima udienza vi è la possibilità per l’attore, sempre

seguendo la logica del contraddittorio, di prendere posizione su quelle domande ed

eccezioni che il convenuto ha proposto nella comparsa di risposta e abbiamo osservato

che l’attore può proporre in questa udienza tutte quelle domande ed eccezioni nuove che

sono conseguenza delle eccezione o domande riconvenzionali proposte dl convenuto

nella comparsa di risposta.

La legge attribuisce all’attore il potere di richiedere al giudice di essere autorizzato a

chiamare in causa un terzo quando l’esigenza è sorta dalle difese del convenuto.

Nell’ambito di questa udienza le parti possono addirittura precisare e modificare le

domande, dedurre mezzi di prova, produrre documenti, ovvero possono chiedere al

giudice la concessione di tre termini, cioè di un termine per il deposito della prima memoria

diretta alla produzione e modificazione, un termine diretto a realizzare il contraddittorio su

questo primo aspetto e a produrre documenti e dedurre mezzi di prova di cui le parti

devono avvalersi e un termine relativo alla prova contraria.

Una volta che si conclude l’udienza di trattazione è stato definitivamente fissato sia il tema

decidendum sia il tema probandum. Ossia, sono stati individuati tutti quei fatti che formano

oggetto della cognizione del giudice, nonché sono fissati i mezzi di prova o gli eventuali

documenti diretti a consentire al giudice di avere conoscenza dell’esistenza o meno di

questi fatti.

Il giudice potrà affermare l’esistenza o meno di un diritto sulla base di quanto previsto

dall’art 2697 cc rubricato “onere della prova” e dice sostanzialmente che chi vuole far

valere un diritto deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento, quindi deve

provare i fatti costitutivi di quel diritto.

Il convenuto dovrà dimostrare l’esistenza di fatti estintivi, modificativi o impeditivi che

formano oggetto delle eccezioni.

Il discorso della prova introduce un aspetto non da poco all’interno del processo. Nel

nostro ordinamento vi è l’art 2697 che da un lato è rivolto alle parti in quanto al primo

comma dice :” chi vuole far valere un diritto deve provarne i fatti che ne costituiscono il

fondamento”, principalmente si rivolge al convenuto e lo si capisce dal secondo comma

che dice:” chi eccepisce l’eccezione deve provare l’esistenza di questi fatti”. Inoltre, si

rivolge anche al giudice dandogli una regola di giudizio e quindi chi non prova i fatti posti a

fondamento della propria postulazione giudiziale, ossia del diritto a far valere o delle

eccezioni che fa valere per dimostrare l’esistenza di quel diritto; quindi, chi non prova

perde la causa.

Nel nostro ordinamento le cause possono esserci cause che non richiedono istruttoria

perché le parti controvertono sull’applicazione di una norma di diritto, i fatti sono pacifici e

non c’è bisogno di accertare i fatti.

Nella maggior parte dei casi però le cause necessitano di una istruzione, nel senso che vi

è una controversia sull’esistenza di fatti costitutivi, vi è una controversia sull’inesistenza

dei fatti estintivi, modificativi e impeditivi e quindi le parti devono dedurre le prove in modo

da offrire al giudice degli strumenti di conoscenza dei fatti controversi.

La prova è uno strumento che consente al giudice di avere conoscenza dei fatti che sono

rilevanti ai fini della decisione.

Con il termine prova non si intende soltanto la prova come mezzo di conoscenza, ma si

intende anche la modalità attraverso la quale questi strumenti di conoscenza si formano

all’interno del processo; possiamo dire quindi, il procedimento attraverso il quale questi

mezzi di conoscenza vengono assunti e si formano all’interno del processo.

Oppure il termine prova, nella sua accezione di provato sta a significare la conclusione a

cui giunge il giudice per ritenere l’esistenza di un fatto.

Il termine prova fa anche riferimento a quel procedimento logico che il giudice utilizza per

affermare l’esistenza o l’inesistenza di un determinato atto (prova logica).

Al termine prova vengono ascritti diversi significati.

Con riguardo al primo significato il termine prova è inteso come strumento di conoscenza

dei fatti.

Quali sono gli strumenti di conoscenza che esistono? Il giudice come può venire a

conoscenza di un fatto? Attraverso una fonte rappresentativa (“documento”, ove le parti

rappresentano la loro volontà o indicano determinati fatti e quindi parliamo di prova

documentale); attraverso dichiarazione di scienza, dove altri mi riferiscono dell’esistenza

dei fatti (prova testimoniale); attraverso l’ispezione (prova attraverso la quale il giudice

apprende immediatamente dell’esistenza o meno del fatto controverso).

Quali devono essere i fatti che devono essere provati?

Sono quelli rilevanti ai fini della decisione. Sono fatti pertinenti con l’esistenza del diritto e

quindi sono rilevanti tutte quelle prove che sono dirette a dimostrare l’esistenza dei fatti

costitutivi ovvero tutte quelle prove che sono dirette a dimostrare un fatto estintivo,

modificativo o impeditivo di quel diritto.

Questi sono i fatti rilevanti e sono la prova del fatto principale, ossia quello che riguarda il

fatto costitutivo, estintivo o modificativo.

Nel nostro ordinamento è costituita anche la prova di quei fatti “secondari”.

Si pensi al processo penale o al procedimento civile ove al parte non è in grado di fornire

la prova del fatto principale.

Ad esempio: si chiede il risarcimento del danno derivante dalla scomparsa da parte della

parte di un parente. Quindi chiedo il risarcimento a colui che credo essere l’assassino, ma

non ho la prova.

I fatti secondari che possono dimostrare che Caio è l’assassino, possono essere dati dal

fatto che si può chiedere a dei testimoni di dichiarare se il giorno prima o un’ora prima

dell’assassinio se ad esempio ci fosse stato un diverbio acceso tra Caio e il mio parente

morto.

Tutto questo perché nel nostro ordinamento c’è l’art 2727 che fa riferimento alla prova per

presunzioni, e quindi a fatti secondari.

La presunzione è quel procedimento sulla base del quale il giudice ritiene esistente il fatto

ignoto che è il fatto da provare quando vi sono delle presunzioni gravi, precise e

concordanti. Quindi è il procedimento logico sulla base del quale data la prova di

determinati fatti secondari e data la loro gravità il giudice può risalire dal fatto noto al fatto

ignoto che è il fatto d provare.

Quindi il fatto secondario fa riferimento a tutti quei fatti che possono costituire la base per

un ragionamento deduttivo.

Vi sono dei limiti nel nostro ordinamento che riguardano il giudice.

Il primo è che salvo i casi in cui la prova può essere disposta dal giudice, ma sono casi

veramente eccezionali, la prova deve essere data dalle parti e nei processi in cui è

previsto l’intervento del pubblico ministero, dalle parti o dal pubblico ministero.

Quindi il giudice non potrebbe porre a fondamento della decisione le prove da lui assunte.

Questo limite da un lato è diretto a salvaguardare l’imparzialità del giudice, dall’altro è

utilizzato dal giudice per non assumere d’ufficio le prove.

Nel nostro ordinamento i poteri istruttori del giudice sono stati accentuati con la riforma del

90’ ; riforma che aveva istituito le preclusioni.

Le prove, a pena di decadenza devono essere date nella seconda e terza memoria

previste dall’art 183cpc. Si io non deduco la prova entro quel preciso termine, la prova di

quel fatto non può essere più data, e quindi io pur essendo titolare di quel diritto, la

sentenza si concluderà con l’accertamento dell’inesistenza di quel diritto.

Quando nel nostro ordinamento vengono introdotte le preclusioni il legislatore incrementa i

poteri istruttori del giudice in modo che, per quanto possibile, attraverso l’esercizio di

questi poteri istruttori d’ufficio da parte del giudice si riesca ad accertare la verità dei fatti.

I casi in cui la legge attribuisce al giudice di disporre d’ufficio la prova sono: la prova

testimoniale, dove nel nostro ordinamento si prevede che il giudice possa disporre

l’ammissione di quei testi cui le parti abbiano fatto riferimento negli atti processuali

affermando che quei soggetti sono a conoscenza dei fatti portati in causa.

Altra ipotesi di prova d’ufficio con riferimento alla prova testimoniale è il caso in cui il test

compaia dal giudice.

Poi, per quanto riguarda la prova, nel nostro ordinamento mentre il giudice nella

individuazione della fattispecie di diritto non ha limiti, nella ricostruzione dei fatti il giudice

deve porre a fondamento della decisione soltanto le prove proposte dalle parti o dal

pubblico ministero e ha il divieto del sapere privato del giudice, ossia la conoscenza di fatti

di cui è venuto a conoscenza al di fuori del processo. Questa regola è in ragione del

contraddittorio, perché la prova deve formarsi all’interno del processo in modo da

consentire alle parti di partecipare al procedimento formativo della prova.

L’art 116 afferma che il giudice valuta le prove secondo il suo prudente apprezzamento

salvo che la legge disponga diversamente.

L’art 116 fa riferimento alla distinzione tra prova legale e prova libera.

Le prove legali sono quelle prove sottratte al prudente apprezzamento del giudice e la cui

efficacia probatoria è predeterminata dalla legge.

Nelle prove libere il giudice valuta queste prove e quindi la loro efficacia probatoria

secondo il suo prudente apprezzamento.

Le prove legali sono: la confessione, il giuramento, etc.

La confessione è una dichiarazione di scienza che la parte fa di un fatto a sé sfavorevole e

favorevole alla controparte.

ESEMPIO: io convenuto mi costituisco in giudizio affermando di aver stipulato il contratto

di compravendita con Tizio. Dichiarazione sfavorevole al convenuto e favorevole alla

controparte. In questo caso il giudice non è chiamato a valutare questa confessione,ma

deve ritenere esistente il contratto e non potrà svolgere alcuna valutazione sulla sua

esistenza.

Il prudente apprezzamento del giudice non può essere confuso con l’arbitrio del giudice. Il

giudice deve motivare il procedimento logico attraverso il quale ha ritenuto esistente o

meno un determinato fatto rilevante ai fini della decisione.

Questa valutazione della prova non è altro che un procedimento logico che ha le vesti del

sillogismo (premessa minore, premessa maggiore e illazione.

Esempio: il test ha affermato di aver sentito da una distanza di circa 200 metri che Tizio e

Caio stavano concludendo un contratto di vendita. Il test è anziano e sordo. L’illazione è

che il test è inattendibile, e quindi non si ha la prova di questo fatto.

Il giudice per adivenire alla dichiarazione del fatto potrà avvalersi di massime del sapere

tecnico e scientifico, massime di comune esperienza.

Non ci sono dei limiti per quanto riguarda le prove testimoniali (anche la moglie può

testimoniare).

DIRITTO PROCESSUALE CIVILE 25/10/2016

L’art 115 introduce nel nostro ordinamento il concetto di prova di parte, tant’è vero salvo

che la legge disponga diversamente (facendo riferimento alla prova d’ufficio), il giudice

pone a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero,

nonché i fatti che non sono stati specificamente contestati dalle parti costituite.

La regola nel nostro ordinamento è che la prova è una prova di parte, il giudice ha dei

poteri limitati ai casi previsti dalla legge. Questi poteri rientrano in quella che è la

discrezionalità del giudice e vengono utilizzati poco perché la nostra giurisprudenza ritiene

che l’utilizzo di questi poteri ufficiosi servirebbero a contrastare quello che è il principio di

imparzialità del giudice.

Nel nostro ordinamento il giudice, per quanto riguarda la ricostruzione dei fatti, ha dei

poteri limitati rispetto a quelli che riguardano la questio juis, ossia della individuazione

della norma giuridica e tutto ciò che attiene alla qualificazione giuridica, il sapere privato

del giudice in questo caso non incontra limiti.

Il limite del sapere privato si ha nella ricostruzione dei fatti, perché potrebbe ledere il

dovere dell’imparzialità. Fa eccezione a questa regola, a questo limite il cosiddetto fatto

notorio e le massime di comune esperienza.

Il fatto notorio può essere posto dal giudice a fondamento della decisione senza bisogno

che questo fatto sia provato.

L’art 116 dice che il giudice valuta la prova secondo il suo prudente apprezzamento, salvo

che la legge disponga diversamente. Abbiamo distinto tra prova legale (prevista dalla

legge), l’efficacia probatoria di quella determinata prova è già predeterminata dalla legge.

Sono esempi di prova legale: la confessione, il giuramento, l’atto pubblico, etc.

Dall’altro lato abbiamo la prova libera, ossia quella che è sottoposta al prudente

apprezzamento del giudice.

In relazione alla prova ci troviamo sempre la dichiarazione di scienza. Il giudice sa

dell’esistenza o inesistenza del fatto irrilevante se esso è uno strumento rappresentativo.

Ad esempio il giudice può dire che il contratto è stato concluso non perché ha visto Tizio e

Caio concluderlo ma perché lo desume dallo strumento rappresentativo.

Per entrambe le tipologie di prove c’è sempre un’attività che il giudice pone in essere

l’esistenza o meno del fatto. Questa discrezionalità è limitata in caso di prova legale e

piena in caso di prova libera. In questi casi ci troviamo in ipotesi della cosiddetta prova

indiretta.

La prova indiretta è quella nella quale non vi è una corrispondenza tra il fatto che deve

essere provato e ciò che costituisce l’oggetto della percezione del giudice. Nella prova

indiretta il giudice non percepisce il fatto rilevante ma percepisce, oggetto dei suoi sensi, è

lo strumento rappresentativo di quel determinato fatto rilevante e quindi il giudice non

assiste alla conclusione del contratto, ad esempio, ma i giudice “sente” la dichiarazione del

teste che afferma che il contratto è stato concluso.

Con riguardo alla prova diretta, vi è una coincidenza tra ciò che percepisce il giudice e il

fatto da provare. Nella prova diretta il giudice percepisce attraverso i suoi sensi il fatto

rilevante. Tutto questo è possibile con riguardo a quei fatti che non si sono esauriti nel

passato ma sono ancora presenti e attuali.

Il giudice deve proporre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal

pubblico ministero.

Il legislatore, sempre in materia di prova, è di recente intervenuto affermando che il giudice

può porre a fondamento della decisione anche quei fatti che non sono specificamente

contestati dalle parti costituite.

Il legislatore nel 200 ha codificato un principio di “non contestazione”. Anche in passato si

riteneva che i fatti non contestati dalle parti non avessero bisogno di essere provati.

Questa disposizione pone dei problemi. Il primo problema è stabilire l’ambito di

applicazione; questa disposizione non trova per dottrina maggioritaria e giurisprudenza

consolidata, applicazione nelle cause che hanno per oggetto diritti indisponibili. Nelle

cause che hanno per oggetto diritti indisponibili il legislatore avverte una maggiore

pulsione per l’accertamento della verità materiale. Talvolta in questi procedimenti con

oggetto diritti indisponibili si richiede l’intervento di un pubblico ministero, per verificare il

comportamento delle parti, per proporre lui stesso delle prove, etc.

Il giudice pone a fondamento della decisione i fatti che non sono specificamente contestati

dalle parti costituite. Quindi questa disposizione presuppone che la contestazione non sia

generica bensì specifica. La contestazione è specifica se, ad esempio, all’affermazione

dell’attore di aver concluso un contratto, io convenuto mi costituisco e nego di aver

stipulato il contatto, dando delle motivazioni del perché non è stato concluso il contratto; è

specifica perché si attiene a tutti e ciascuno i fatti allegati. Il legislatore nel 2009 ha

affermato la assoluta neutralità che si ha nei confronti del contumace. Cioè nel caso in cui

il contumace non si costituisce, la non costituzione da parte del convenuto è un

comportamento neutro, l’attore dovrà provare tutti i fatti che lui pone a fondamento della

domanda.

L’art 2697 dice che chi vuole far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne

costituiscono il fondamento. Quindi, se il convenuto non si costituisce si applicherà questa

regola.

Il legislatore distingue tra prova d’ufficio e prova di parte.

La regola è quella della prova di parte.

Altra differenza è quella tra prova legale, la cui efficacia probatoria è predeterminata dal

legislatore e prova libera, la cui efficacia probatoria è rimessa al prudente apprezzamento

del giudice.

Poi abbiamo la prova documentale e le prove costituende. Queste ultime si formano

all’interno del processo. Mentre, la prova documentale è una prova che si è formata prima

del processo.

Altra distinzione attiene alla differenza tra la prova storica e la prova logica. Nella prova

storica la prova ha per oggetto fatti principali che appunto sono i fatti che devono essere

provati.

Nella prova logica ha per oggetto dei fatti secondari che attraverso un ragionamento

appunto, logico consentono al giudice di affermare l’esistenza del fatto ignoto che è

appunto il fatto da provare. La prova logica è la presunzione prevista dagli art 2727 e ss

del cc.

Poi abbiamo la differenza tra la prova e il cosiddetto argomento di prova. La prova in

senso tecnico sono tutte quelle prove come la prova testimoniale, il documento, etc che

devono essere poste dal giudice come fondamento della decisione.

L’argomento di prova è una prova minore, cioè che non può essere posta dal giudice a

fondamento della decisione, ma può essere utilizzata dal giudice per “rafforzare”

l’affermazione dell’accertamento dell’esistenza o meno di un fatto già provato con una

prova tecnica.

L’argomento di prova sono previsti dall’art 116 cpc. Ad esempio al mancata risposta delle

parti all’interrogatorio non formale vengono utilizzati dal giudice come argomento di prova.

L’argomento di prova sono sostanzialmente degli indizi a basso potere probatorio che il

giudice in linea di massima trae dalla condotta processuale. Ad esempio il giudice ordina

alla parte di esibire un documento, ma questo si rifiuta; il giudice può valutare questa

condotta come argomento di prova; però non è che dalla mancata produzione del

documento il giudice possa ritenere l’esistenza di quel documento e possa ricavarne

l’esistenza del contenuto.

PROVA DOCUMENTALE.

Il legislatore, ha nel nostro ordinamento un favor legis nei confronti della prova

documentale e una sorta di diffida nei confronti della prova testimoniale.

I documenti più importanti sono l’atto pubblico e la scrittura privata autenticata.

L’atto pubblico è quell’atto redatto dal notaio o altro pubblico ufficiale autorizzato per legge

ad attribuirvi pubblica fede.

L’atto pubblico fa piena fede fino a querela di falso della provenienza delle dichiarazioni

delle parti che le hanno rese nonché degli altri atti o fatti che il pubblico ufficiale attesta

essere compiuti in sua presenza o da lui compiuti. Fa piena prova del fatto che determinati

accadimenti sono avvenuti in presenza del pubblico ufficiale o da lui compiuti; la

provenienza delle dichiarazioni in realtà è una specificazione di quanto previsto poi

successivamente. Il notaio non può attestare la veridicità o la volontarietà delle

dichiarazioni rese dalle parti.

Nel nostro ordinamento le dichiarazioni di scienza avente contenuto favorevole alla parte

che l’ha resa non hanno nessuna efficacia probatoria.

Si dice che l’atto pubblico fa piena prova dell’estrinseco ma non dell’intrinseco della

dichiarazione.

Esempio: Tizio e Caio vanno dal notaio e stipulano un contratto di compravendita, però in

realtà Tizio e Caio sono amici. Caio è l’acquirente, ma sta facendo una cortesia a Tizio

perché in realtà quest’ultimo è pieno di debiti e ha paura che i suoi creditori aggrediscano

e pignorino i suoi bene. Decidono quindi di creare una situazione di apparenza tale da far

figurare all’esterno che quel bene non è più nel patrimonio di Tizio, ma nel patrimonio di

Caio in base ad un atto formalmente legittimo, ma in realtà loro non vogliono gli effetti di

quell’atto, siamo in presenza di un contratto simulato. Se io voglio ad esempio proporre

l’azione di simulazione, la posso proporre subito o devo prima proporre prima la querela di

falso? Non si deve proporre la querela di falso, perché fa piena prova delle dichiarazioni

ma non della veridicità o della volontarietà del contenuto della dichiarazione. Il notaio non

può sapere se le parti volevano un contratto simulato o meno.

Fa piena prova, l’atto pubblico, che la dichiarazione proviene dalle parti, ma non del

contenuto.

Il legislatore prevede “una valvola di salvezza” nell’ipotesi di un atto pubblico “contraffatto”.

La querela di falso tende a tutelare la parte contro cui quel documento viene prodotto

dalle ipotesi del cosiddetto falso ideologico e del falso materiale.

Il falso ideologico è il falso che proviene esclusivamente dal notaio, perché è quest’ultimo

che quando forma l’atto indica una volontà delle parti avente contenuto difforme da quelle

rese dalle parti.

Il falso materiale sono casi in cui vi sono delle abrasioni, delle cancellature, etc, tutti quei

casi in cui il contenuto dell’atto viene alterato. Può essere sia del notaio ma anche della

parte.

La querela di falso può essere proposta tanto in via incidentale (nello stesso processo in

cui il documento è prodotto) quanto in via principale.

Devo indicare a pena di nullità, nell’istanza di querela di falso in via incidentale sia le parti

che intendono essere affette da falsità che la prova della falsità. Quindi si devono indicare

tutti gli elementi da cui si può desumere la falsità di quelle dichiarazioni.

SCRITTURA PRIVATA

L’atto pubblico se non è redatto nelle forme previste dalla legge presenta degli aspetti di

nullità, può trasformarsi in una scrittura privata.

La scrittura privata è una scrittura formata dalle parti. Privata è in contrapposizione di atto

pubblico,quindi formata senza l’ausilio di un pubblico ufficiale o di un notaio.

La scrittura privata fa piena prova della provenienza delle dichiarazioni dalla parte che le

ha sottoscritte. La scrittura privata consente di riferire la provenienza delle dichiarazioni

della parte che le ha sottoscritte. Ma, il legislatore prevede che questa fa piena prova della

provenienza delle dichiarazioni della parte che le ha sottoscritte proprio per il fatto che non

interviene un pubblico ufficiale o un notaio; questa piena prova si verifica alla condizione

che la scrittura privata sia autenticata dal notaio. Il notaio attesta che le dichiarazioni sono

sottoscritte dal signor X in sua presenza.

L’altra condizione è che la parte contro cui la scrittura privata è stata prodotta in giudizio

non abbia disconosciuto la sottoscrizione, non l’abbia disconosciuta nei termini fissati dalla

legge (primo atto, udienza o memoria successiva alla produzione della scrittura) ovvero

l’abbia espressamente riconosciuta.

Il legislatore, in tutti quei casi in cui la scrittura privata sia autenticata nelle firme da notaio

o pubblico ufficiale, o tutti quei casi in cui vi sia una situazione equipollente(riconoscimento

della sottoscrizione della parte contro cui la scrittura è stata prodotta ovvero il mancato

disconoscimento in giudizio nei termini indicati), questa scrittura privata fa piena prova

delle provenienza delle dichiarazioni dalle parti che le hanno rese.

Anche in questo caso la scrittura privata fa piena prova della provenienza delle

dichiarazioni che la parte ha sottoscritto;quindi farà piena prova dell’estrinseco della

dichiarazione ossia che la dichiarazione provenga dalle parti ma, non potrà fare piena

prova dell’intrinseco, cioè della veridicità o della volontarietà di quella dichiarazione.

Nel nostro ordinamento la scrittura privata all’interno del processo acquisisce un’efficacia

probatoria corrispondente a prova legale; prova legale circa la provenienza delle

dichiarazioni della parte che le ha sottoscritte, a condizione che la parte la parte non

l’abbia disconosciuta nel termine della prima memoria o prima udienza successiva alla

stipula della scrittura privata.

E se la parte la disconosce?

La parte disconosce la scrittura privata. L’altra parte ha due possibilità:

• se vuole avvalersi di quella scrittura privata, deve introdurre un procedimento diretto

ad accertare la veridicità di quella sottoscrizione;

• può optare anche per non utilizzare quella scrittura. Quindi, se non chiede che sia

accertata la veridicità di quella sottoscrizione, la parte può decidere di non proporre

nessun’azione e quindi quella scrittura verrà “eliminata” dal processo e non potrà

essere utilizzata dal giudice ai fini della decisione.

Nel caso in cui la parte intende agire per il riconoscimento della genuinità della

sottoscrizione, sia in via incidentale sia in via principale, può pronunciarsi il giudice

sull’accertamento della sottoscrizione. L’autenticità della sottoscrizione accertata

giudizialmente può essere trascritta.

Ma come si può fare per accertare la genuinità di quella scrittura? Nell’ipotesi tra vivi il

giudice nomina un consulente tecnico, esperto grafologo, e inviterà la parte che ha

disconosciuto a porre varie sottoscrizioni su un foglio di carta sulla guida del consulente

grafologo. Se, la parte rifiuta di sottoscrivere la scrittura disconosciuta si ritiene

riconosciuta. Diversamente il perito grafologo, sulla base di queste sottoscrizioni sulla

base di quella apposta sulla scrittura privata disconosciuta è un falso o meno.

Se invece la parte è venuta meno? È morta? Si fa la comparazione tra le varie scritture.

DIRITTO PROCESSUALE CIVILE 26/10/2016

Tanto l’atto pubblico quanto la scrittura privata sono delle prove piene, delle prove legale,

perchè fanno piena prova della provenienza delle dichiarazioni delle parti che le hanno

rese nonché di tutti gli atti o fatti che il pubblico ufficiale attesta essere stati compiuti in sua

presenza o da lui stesso compiuti.

Con riguardo alle dichiarazioni di scienza o negoziali, l’atto pubblico fa piena prova

dell’estrinseco della dichiarazione, cioè del fatto che quella dichiarazione è stata resa, ma

non fa piena prova del contenuto della dichiarazione e nel caso di dichiarazione negoziale,

della volontarietà degli effetti, nel senso che la parte può proporre un’azione di

simulazione avverso un atto pubblico di vendita, un atto pubblico di donazione senza

passare per al querela di falso.

L’atto pubblico ha questa particolare capacità probatoria. Fa piena prova fino a querela di

falso, ossia lo strumento che il legislatore mette a disposizione delle parti per rimuovere

questa efficacia privilegiata dell’atto pubblico a condizione che ci sia un falso che può

colpire l’atto pubblico che può essere il falso ideologico e il falso materiale.

La querela di falso è un procedimento si consolida tanto in via principale quanto in via

incidentale. In via incidentale significa che la querela di falso viene prodotta all’interno del

processo in cui quel documento viene prodotto, mentre la querela di falso in via principale

è proposta autonomamente con citazione e ha l’unico fine di accertare la falsità o meno di

quel documento.

In entrambi i casi la sia la citazione sia l’atto che introduce la querela di falso in via

incidentale sia in via principale la parte indichi le parti affette da falsità nonché le prove

tese a dimostrare la falsità, a pena di nullità dell’atto introduttivo della querela di falso.

La scrittura privata è il documento che racchiude le dichiarazioni delle parti. È un insieme

di segni grafici e la legge prevede che la scrittura privata fa piena prova della provenienza

delle dichiarazioni delle parti che le hanno sottoscritte. Nel nostro ordinamento vi è una

presunzione che la sottoscrizione posta successivamente ad una dichiarazione sia indice

del fatto che quella dichiarazione sia stata resa dalla parte che l’ha sottoscritta.

Non essendo la scrittura privata formata da un pubblico ufficiale questa efficacia di piena

prova è rimessa a determinate condizioni.

Ad esempio: le parti vanno dal notaio e fanno autenticare le sottoscrizioni, nel senso che il

notaio attesterà che le sottoscrizioni sono state apposte in sua presenza. Altrimenti al

legge condiziona questa efficacia di prova legale alla condizione che una volta che è stata

prodotta in giudizio la scrittura privata non venga disconosciuta dalla parte o venga dalla

stessa riconosciuta.

La parte deve dichiarare che la sottoscrizione non è stata dallo stesso apposta nella prima

udienza o difesa successiva alla produzione di quell’atto.

La parte potrebbe disconoscere la scrittura privata.

La possibilità di disconoscere frusterebbe il compito della scrittura privata. A tal proposito il

legislatore attribuisce, alla parte che ha prodotto la scrittura privata, che poi viene

disconosciuta dalla controparte, il potere di agire per l’accertamento della veridicità di

quella sottoscrizione. Se la parte vuole avvalersi di quella scrittura in quel processo deve

proporre l’istanza di verificazione, cioè l’istanza tesa ad accertare la veridicità della

sottoscrizione.

L’istanza di verificazione può essere proposta sia in via incidentale che in via principale.

Prendiamo il caso di un trasferimento immobiliare sulla base di una scrittura privata. La

legge prevede che gli atti che hanno per oggetto un diritto reale su beni immobili devono

essere formati per iscritto a pena di nullità, cioè la forma scritta è richiesta per la validità

dell’atto. La legge non dice che occorre l’atto pubblico. L’atto pubblico occorre solo ai fini

della trascrizione di quella scrittura privata nei registri immobiliari.

Se non c’è scrittura privata autenticata, non c’è atto pubblico non si può procedere alla

trascrizione. Si può chiedere a quel punto l’istanza di verificazione in via principale.

PROVA TESTIMONIALE

È una delle prove più importanti. Abbiamo tutta una serie di casi che non scaturendo da

accordi contrattuali e non è possibili avere una prova documentale.

Per tutti i fatti e per tutte le circostanze di fatto diverse da quelle contrattuali la prova

testimoniale è libera, cioè le parti possono dare con testimoni la prova di qualunque fatto

che attiene alla prova di diritti diversi da quelli che hanno come fonte il contratto. Per

quanto riguarda i contratti, il legislatore prevede dei limiti oggettivi alla prova testimoniale,

perché vi è una diffidenza di una prova testimoniale in una materia contrattuale.

I limiti oggettivi della prova testimoniale in materia di contratti sono previsti dagli art 2721

cc.

Il primo limite attiene al valore. Non è ammessa la prova testimoniale in materia di contratti

per un importo superiore a 2,56 €; tuttavia il giudice può ammettere la prova testimoniale

se ritiene verosimile la conclusione del contratto in forma verbale tenuto conto della qualità

delle parti, della natura dell’affare o di ogni altra circostanza utile.

Non è ammessa la prova testimoniale per dare prova di fatti aggiunti o contrari che sono

anteriori o coevi alla stipula del contratto. Qui, il legislatore fa un ragionamento e dice se le

parti avessero voluto introdurre un patto aggiunto, che prevede un ulteriore accordo,

l’avrebbero dovuto indicare nel contratto stipulato.

Poi abbiamo quei patti aggiunti o contrari che non sono anteriori o coevi alla stipula del

contratto ma sono successivi. In questo caso vi è un’inammissibilità relativa della prova

testimoniale, perché la legge dice che non è ammessa la prova testimoniale per quei patti

che sono aggiunti o contrari successivi alla stipula del contratto. Tuttavia, anche in questo

caso vi è un’inammissibilità relativa e può ammettere la prova testimoniale quando ritenga

verosimile questo patto aggiunto o contrario in relazione alla qualità delle parti, alla natura

dell’affare e in relazione a ogni altra circostanza utile. L’ammissibilità della prova

testimoniale, in questo caso, è rimessa alla valutazione di verosimiglianza della stipula

dell’accordo aggiunto e contrario successivamente alla stipula del contratto, giudizio di

verosimiglianza rimesso al giudice.

La prova testimoniale non è ammessa per dare la prova di quei contratti per i quali la

legge richiede la forma scritta ad substantiam (per la validità dell’atto) oppure per la sua

prova.

La transazione la legge prevede che deve essere data per iscritto ai fini della prova.

Vi sono dei casi per i quali il legislatore ritiene che possano essere superati questi limiti di

inammissibilità. Ritiene che ci siano delle circostanze in presenza delle quali questi limiti di

ammissibilità possano essere superati.

L’art 2724 al 1° comma ritiene che la prova testimoniale possa essere ammessa, in

materia contrattuale, qualora vi sia un principio di prova scritta proveniente dalla parte

contro il quale quel documento viene fatto valere.

Il secondo comma fa riferimento all’impossibilità morale o materiale di documentare

l’accordo. È evidente che anche questa ipotesi di deroga non può essere prevista per la

validità e ai fini della prova.

Il comma tre consente di recuperare per quanto possibile la prova di quei contratti per i

quali la forma scritta è richiesta per la validità o ai fini della prova. La prova testimoniale è

ammessa nei casi in cui la parte dimostri di aver smarrito senza la sua volontà il

documento. Il documento è stato formato, la parte ha adempiuto all’onere della legge di

formare il documento ma l’ha perso senza sua colpa. Da questa disposizione si ricava che

per quei contratti la cui forma scritta è prevista ai fini della prova o per la validità, la parte

ha un onere di custodia.

La prova verte sul fatto che il contratto è stato redatto per iscritto; che la parte l’ha smarrito

senza colpa; si deve dare la prova del contenuto del contratto.

Il legislatore prevede che questi limiti di prova si applicano anche alla quietanza (alla prova

del pagamento) nonché ai casi in cui si intenda dare la prova di quell’accordo attraverso

presunzioni.

La quietanza, deve essere data per iscritto.

Il cpc si occupa degli aspetti dinamici della prova testimoniale, ossia come questa prova

viene assunta, dedotta, raccolta all’interno del processo.

La prova deve essere richiesta per capitoli separati e specifici. Siccome la prova è

un’istanza istruttoria che viene rivolta al giudice ma, viene rivolta anche alla controparte

perché quest’ultima deve potersi difendere su quella prova testimoniale. La giurisprudenza

e la dottrina ritengono che la prova deve essere articolata in termini specifici e cioè deve

essere circostanziata nello spazio e nel tempo.

Il legislatore poi, prevede dei limiti soggettivi della prova testimoniale. Non tutti possono

essere testi. Può essere teste soltanto chi ha un interesse nella causa tale da poter

giustificare la sua qualità di parte in quel determinato processo. Quindi, si controverte di un

diritto; a seconda di quello che dichiara avrebbe delle conseguenze positive o negative,

tutto questo andrebbe ad incidere sulla sua situazione giuridica soggettiva dipendente o

connessa con quella della causa allora in questa ipotesi vi è una inattendibilità. Mentre, il

legislatore aveva previsto dei limiti di attendibilità che riguardavano i minori infra

quattordicenni, la moglie o il coniuge, ma questo limite è stato rimosso dalla corte

costituzionale.

Il teste compare davanti al giudice dando le sue generalità e giura di dire la verità. La

sanzione per la falsa testimonianza è di carattere penale.

Se le testimonianze dei testi sono discordanti il giudice può procedere a una sorta di

comparazione. Quando il giudice si accorge che una delle parti ha detto il falso la invita a

ritrattare, perché ritrattare dà luogo all’estinzione del reato di falsa testimonianza.

La prova testimoniale è la dichiarazione di scienza di un terzo che ha per oggetto la

narrazione di fatti che il test ha percepito nel passato.

DIRITTO PROCESSUALE CIVILE 7/11/2016

La confessione è una prova che ha per oggetto una dichiarazione di scienza di fatti

sfavorevoli alla parte e favorevoli alla controparte. La confessione è una prova legale ed è

una prova che può essere precostituita, quindi che si è formata precedentemente al

processo, e può essere racchiusa in un documento.

Nel documento la parte dichiara, davanti al notaio di essere debitore di un determinato

importo nei confronti di Caio e la fa in un atto pubblico di compravendita o in un qualsiasi

atto pubblico nella quale vi è questa dichiarazione confessoria della parte. Quindi è una

prova precostituita, formata prima del processo.


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pk80

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze dei servizi giuridici
SSD:
Università: Cagliari - Unica
A.A.: 2017-2018

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher pk80 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto processuale civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Cagliari - Unica o del prof Montaldo Fabrizio.

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