Diritto processuale civile

Diritto processuale civile

Tutela giurisdizionale come componente essenziale

La tutela giurisdizionale e quindi il processo, si pone come componente essenziale nell'ipotesi in cui l'ordinamento giuridico entri in una situazione di crisi. L'ordinamento giuridico è costituito da un insieme di norme e, per quanto riguarda il diritto civile, da tutte quelle norme che hanno un dibattimento tra le parti. È ovvio che il diritto civile si occupa anche di altro, perché si occupa degli status, e quindi dei rapporti di filiazione; si occupa anche di quei rapporti che riguardano il matrimonio, e quei rapporti che non sono essenzialmente patrimoniali.

Crisi dell'ordinamento giuridico e il ruolo del processo

Il processo serve per risolvere tutte quelle situazioni in cui l'ordinamento giuridico entra in crisi. Entra in crisi perché le norme di un ordinamento giuridico impongono dei doveri a determinati soggetti e in corrispondenza dei doveri vi sono comunque dei diritti. Basti pensare ai diritti di credito. Il debitore ha il dovere di pagare al creditore l'importo che sorge ad esempio, da un contratto di vendita quale corrispettivo di un appalto; per l'opera professionale svolta, e a questo dovere del debitore corrisponde il diritto del creditore.

Il nostro ordinamento impone per determinati rapporti dei doveri ai quali corrispondono dei diritti. Nell'ambito, invece, ad esempio dei diritti assoluti, l'ordinamento non impone dei doveri. Più precisamente, non impone un facere, ma impone il dovere di astensione dal compimento di un determinato comportamento. Quindi, il terzo non deve, ad esempio, invadere il diritto di proprietà. Quindi, il comportamento da tenere è quello di astenersi dal tenere dei comportamenti che possano ledere il diritto di proprietà, ad esempio.

Dovere di astensione e diritto di proprietà

Il dovere dei consociati è quello di astenersi dal ledere il diritto di proprietà e dall'altra parte, abbiamo il diritto del proprietario che è quello che prevede l'astensione di certi comportamenti che possano ledere il suo diritto. Il titolare del diritto di proprietà, così come accade per il titolare di altri diritti, può rivolgersi all'autorità giudiziaria per la tutela del proprio diritto. Il processo è una tutela importantissima perché serve ad assicurare l'ordinamento giuridico, nelle forme previste nell'ordinamento giuridico.

Divieto di autotutela e ruolo dell'autorità giudiziaria

Nel nostro ordinamento vige il divieto di farsi giustizia da sé, il divieto di autotutela. Quando un diritto è stato leso, il titolare del diritto deve rivolgersi all'autorità giudiziaria, non può farsi giustizia da sé. Bisogna ricorrere all'autorità giudiziaria tutte le volte che vi sia una violazione delle disposizioni, delle norme poste dall'ordinamento giuridico. Tutto ciò che è stato detto serve a individuare i presupposti della tutela giurisdizionale, perché in questo modo viene individuato l'illecito.

Illecito e il presupposto della tutela giurisdizionale

L'illecito consiste nella violazione del dovere imposto dalla norma, che può essere o il dovere di tenere un certo comportamento o il dovere di astenersi da un determinato comportamento. Quindi il presupposto è un illecito, quale violazione di una norma e (siccome la funzione del processo civile è, a differenza di quello penale, non soltanto la repressione dell'illecito ma anche quello della tutela della lesione del diritto sostanziale) attraverso la tutela giurisdizionale, è anche quello di ripristinare il diritto violato e cioè nel far ottenere al titolare del diritto tutte quelle utilità che il diritto sostanziale gli riconosce. Questa è la funzione della tutela giurisdizionale.

Esempio di vendita e violazione della norma

La norma sulla vendita ad esempio, prevede che il venditore ha diritto al pagamento del prezzo. Se il debitore viola il dovere di quel comportamento ossia pagare una determinata somma di denaro, vi è un illecito perché vi è la violazione di una norma del nostro ordinamento, vi è la lesione del diritto del debitore, un diritto tutelato. Tutto questo è il presupposto per poter accedere alla tutela giurisdizionale. Quest'ultima fa ottenere al creditore quelle utilità che il diritto sostanziale gli riconosce e quindi si ha il ripristino della titolarità del diritto violato. Il presupposto della tutela giurisdizionale è l'illecito e la lesione del diritto.

Norme costituzionali e processo civile

Il processo civile è tutelato anche dalle norme costituzionali. Sono norme che determinano i campi interpretativi di tutte le norme previste dal legislatore ordinario. L'art.24 prevede la tutela dei diritti e il primo comma prevede che "tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti o interessi legittimi". Gli interessi legittimi sono tutelati dalla legislazione amministrativa; i diritti soggettivi sono tutelati prevalentemente dal giudice ordinario o dal giudice civile. L'avverbio "prevalentemente" non è a caso in quanto vi sono dei casi in cui il giudice amministrativo ha la giurisdizione esclusiva dei diritti soggettivi.

Ad esempio: il diritto al risarcimento del danno da atto amministrativo illegittimo; in questo caso il diritto al risarcimento del danno, seppure è un diritto che ha contenuto patrimoniale e che avrebbe potuto essere fatto valere davanti al giudice ordinario, oggi viene fatto valere soltanto davanti al TAR, il quale condannerà l'amministrazione al pagamento di una somma di denaro a titolo di risarcimento danni nei confronti del privato che ha subito un pregiudizio da un atto amministrativo illegittimo.

Azione in giudizio e accesso all'autorità giudiziaria

Quindi, tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti. Il "tutti" è riferito non genericamente ai cittadini, ma a coloro che hanno un interesse tutelato dall'ordinamento. Le parti del processo sono l'attore e il convenuto. L'attore è chi propone la domanda. L'attore può essere tanto un cittadino italiano quanto un cittadino straniero che ha la necessità di tutelare un proprio diritto nell'ambito del territorio italiano. Quindi, l'art.24 non restringe la possibilità di accedere all'autorità giudiziaria soltanto ai cittadini ma lo estende a chiunque si trovi in Italia e abbia subito, in Italia, la lesione di un diritto.

Effettività della tutela giudiziale

L'art.24 è altresì importante perché garantisce e costituzionalizza l'effettività della tutela giudiziale. Il processo deve assicurare che la tutela sia effettiva e cioè che, proprio perché il cittadino non può farsi giustizia da sé, e quindi deve ricorrere al giudice per ottenere la tutela dei propri diritti, il soggetto leso alla fine del processo deve avere tutte quelle utilità che il diritto sostanziale gli riconosce. Tutto questo sta a significare la costituzionalizzazione della tutela cautelare.

Processo di cognizione e tutela cautelare

Nel nostro ordinamento il processo di cognizione è molto complesso perché è improntato al principio del contraddittorio; per cui sono predeterminati gli atti, le forme e i termini in cui si esercita il diritto di difesa del convenuto. Il processo ha una sua ideologica durata. A prescindere dalle indagini processuali, il processo non ha una durata inferiore a un anno. Non può averla. In un anno possono comunque succedere tante cose. Ad esempio: io ricevo una domanda di risarcimento danni o il creditore che mi fa notificare un atto giudiziario per il pagamento di una certa somma di denaro, a questo punto occulti i miei beni e quindi il creditore ottiene una sentenza che condanna sì al pagamento il debitore, ma se quest'ultimo nel frattempo si è spogliato di quei beni viene applicato l'art.2740 secondo il quale il debitore risponde di tutti i suoi beni presenti e futuri. Ma, se beni non ne ha più, il legislatore prevede una tutela cautelare che sostanzialmente cerca di cristallizzare la situazione patrimoniale presente al momento in cui uno propone la domanda e quindi in questo caso il sequestro conservativo, ossia quei beni vengono vincolati.

Oppure prendiamo per esempio il caso del figlio naturale che deve agire nei confronti del padre per ottenere il mantenimento, o supponiamo che debba, inoltre, agire per accertare la sua qualità di figlio naturale e quindi chiedere il mantenimento, secondo la norma che prevede che i genitori sono tenuti al mantenimento dei figli. Il figlio non può aspettare anni per il mantenimento del padre. Solo con la sentenza può agire nei confronti del padre per ottenere il mantenimento. Ci vuole un procedimento che non tanto cristallizzi, ma anticipi gli effetti della sentenza perché diversamente subirebbe un pregiudizio irreparabile e quindi il processo non è in grado di fargli ottenere tutte quelle utilità che il diritto sostanziale gli riconosce.

Contrapposizione al divieto di autotutela

La contropartita del divieto di autotutela è il fatto che il processo di cognizione, che tende ad accertare il diritto, abbia una sua durata, trova una sua contropartita nel fatto che il legislatore prevede una tutela cautelare, tesa ad assicurare l'effettività della tutela giurisdizionale. Quindi, tutela cautelare, che ha una matrice costituzionale proprio perché tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri giudizi, non avrebbe nessun significato se la tutela non fosse effettiva.

Essenza della giurisdizione e contraddittorio

L'essenza della giurisdizione è il contraddittorio. La Costituzione dice che il diritto di difesa è inviolabile in ogni stato e grado del procedimento. Il legislatore deve assicurare sempre il contraddittorio. Le forme possono essere diverse ma comunque il contraddittorio deve essere assicurato. Eventualmente possono essere previste delle forme che rimettono a una delle parti l'esercizio del contraddittorio.

Procedimento d'ingiunzione

L'ipotesi più frequente è quella del procedimento d'ingiunzione. Il decreto ingiuntivo è un provvedimento che viene emesso in assenza di contraddittorio. Ci sono crediti nella pratica commerciale che non vengono pagati non tanto perché sono contestati, ma perché il debitore non vuole pagare per le più svariate ragioni. Il legislatore prevede che i crediti che hanno ad oggetto delle somme di denaro o la consegna di determinati beni, qualora siano documentati da prova scritta, consente al creditore di agire invece che attraverso la tutela di cognizione, di agire per ottenere il decreto ingiuntivo attraverso un procedimento speciale chiamato procedimento di ingiunzione. Quest'ultimo non prevede il contraddittorio. Ciò sembrerebbe incostituzionale, perché l'art.24 dice che la difesa è inviolabile in ogni stato e grado del procedimento.

Il legislatore dunque, prevede che il debitore ingiunto può proporre opposizione e quindi può, nell'ambito di questo procedimento di ingiunzione, introdurre su suo impulso un procedimento attraverso il quale viene accertato nel contraddittorio delle parti, il diritto che ha portato al decreto ingiuntivo. Il modello del contraddittorio viene differito e reso eventuale rimettendo l'iniziativa al debitore, ed è costituzionalmente legittimo.

Diritto di azione e difesa

Il diritto di azione e di difesa è il diritto ad ottenere dal giudice un provvedimento qualunque sia il contenuto. Il legislatore dal 2009, ai fini di contenere il contenzioso ha previsto che si può agire in giudizio per la tutela di un diritto per il quale vi è una parvenza di esistenza del diritto, ossia quando si hanno delle fondate ragioni per agire in giudizio e altrettanto prevede il pagamento delle spese.

Altre norme costituzionali

Altre norme costituzionali che si occupano del processo sono l'art.101 Cost. 2° comma che tratta del principio di legalità. Da un lato la norma tutela il giudice da invasioni nell'ambito della sua sfera da parte del potere esecutivo e dall'altro tutela il cittadino perché il giudice deve applicare la legge e così il cittadino sa bene quali possono essere le conseguenze delle proprie condotte. Purtroppo per come è strutturato il nostro ordinamento, la tutela di questa indipendenza eccessiva della magistratura lascia il cittadino sguarnito di qualsiasi forma di tutela. Un altro articolo importante è il 111 Cost. che si occupa del giudice terzo e imparziale. Il giudice è imparziale quando non ha alcun interesse. Il giudice "terzo" è sinonimo di imparziale, e cioè colui che è estraneo. La nomina del giudice è operata non dalle parti ma dallo stato.

Durata e giustizia del processo

L'art.111 Cost. prevede inoltre il principio della ragionevole durata del processo. Il processo deve essere giusto. Il processo può avere 2 funzioni. La prima è quella di comporre la lite tra le parti. Inoltre, il processo dovrebbe tendere ad accertare la verità materiale. L'art.111 Cost. prevede che tutti i provvedimenti devono essere motivati anche perché altrimenti verrebbe leso il diritto al contraddittorio e quindi risulterebbe difficoltoso impugnare la sentenza.

Ricorso per Cassazione

L'art.111 Cost. ha costituzionalizzato soltanto il ricorso per Cassazione e quindi il giudice di legittimità che nel nostro ordinamento è la corte di cassazione. È quel giudice diretto ad assicurare l'esatta osservanza e l'uniforme interpretazione, nonché l'unità del diritto oggettivo nazionale. Il nostro legislatore costituzionale non ha previsto la Corte d'Appello. Quando ci si rivolge al giudice è perché si afferma l'esistenza di un illecito e la lesione di un diritto, quindi si chiede che attraverso il processo si ottengano tutte quelle utilità che il diritto sostanziale riconosce. Quindi, si chiede al giudice di pronunciare una sentenza in cui gli effetti siano diretti a far ottenere tutte quelle utilità che il diritto sostanziale riconosce.

Processo di costituzione ordinario

Il processo che ha per oggetto l'accertamento della violazione del diritto è il processo di costituzione ordinario. È previsto dagli art. 163 e ss del cpc. La tutela che da questo processo è la tutela dichiarativa perché è una tutela che presuppone l'accertamento dei fatti della controversia che sono i fatti costitutivi del diritto nonché i fatti estintivi, modificativi o costitutivi di quel diritto. All'esito di questa controversia il giudice pronuncia una sentenza che accerta l'esistenza del diritto e assicura alla parte tutte quelle utilità che il diritto sostanziale gli riconosce. Questa tutela dichiarativa, con riguardo al contenuto, può avere un contenuto di mero accertamento, un contenuto di condanna o un contenuto costitutivo. Il contenuto della sentenza è diverso in relazione al diritto che è stato leso e conseguentemente agli effetti che si vogliono ottenere attraverso quel processo. Certamente vi è, con riguardo a tutti i procedimenti giurisdizionali, un minimo comune denominatore che è l'accertamento del diritto.

Distinzione dei diritti nell'ordinamento

Nel nostro ordinamento i diritti si distinguono prevalentemente in diritti assoluti, diritti di credito o di obbligazione, e diritti potestativi. Sono diritti tra loro diversi, per quanto riguarda la struttura. Il titolare di un diritto assoluto si trova in un'immediata relazione con la res che forma oggetto del suo diritto, potendone fare ciò che vuole. Nel diritto di obbligazione non c'è un rapporto immediato con il bene che forma oggetto del diritto. Perché, il diritto al pagamento di una somma di denaro è la situazione giuridica finale che si può raggiungere strumentalmente attraverso la cooperazione del debitore. Tutto questo si riflette nell'ambito della tutela giurisdizionale e quindi del diritto che è stato violato.

Violazione dei diritti e tutela giurisdizionale

Se è stato violato un diritto assoluto, ad esempio il diritto all'immagine, un soggetto mi attribuisce determinate caratteristiche offensive alla mia reputazione, io ho un diritto alla tutela di quest'immagine per accertare che quanto mi viene attribuito non è veritiero. E così se io sono proprietario di un bene o sono titolare di una servitù di passaggio; la lesione della servitù di passaggio deriva anche dal fatto che il proprietario del fondo servente contesti il mio diritto. Quindi, in questi casi il pregiudizio deriva proprio dalla contestazione. Se il pregiudizio deriva dalla contestazione sarà sufficiente per assicurare tutte le utilità che il diritto sostanziale riconosce, una sentenza di mero accertamento.

Se io sono titolare di un diritto di credito, il mero accertamento dell'esistenza del diritto non mi fa ottenere tutte quelle utilità che il diritto sostanziale mi riconosce. La sentenza accerta l'esistenza del diritto e quindi in questo caso, la tutela del diritto giurisdizionale del diritto in relazione al pregiudizio che il diritto ha subito può eliminare il pregiudizio attraverso una sentenza che ha un contenuto condannatorio. La sentenza oltre ad accertare l'esistenza del diritto, condannerà il debitore a tenere un determinato comportamento.

Sentenze sui diritti potestativi

Per quanto riguarda le sentenze che hanno per oggetto i diritti potestativi, hanno contenuto costitutivo. I diritti potestativi sono quei diritti in cui l'effetto si produce in conseguenza dell'esercizio del diritto. Io, ad esempio, ho il diritto potestativo di sciogliere la comunione, ma perché questo effetto si produca devo rivolgermi al giudice. La sentenza determina essa stessa la modifica della realtà sostanziale.

Inadempimento del debitore e tutela esecutiva

Si è ottenuta la sentenza di condanna al pagamento della somma di denaro da parte del debitore. Il legislatore non può non considerare che nonostante la sentenza ci possa essere sostanzialmente l'inadempimento persistente del debitore. A questo punto il legislatore prevede il procedimento esecutivo e dunque la tutela esecutiva, che essenzialmente trasforma le parole contenute nella sentenza in fatti. Ad esempio: i diritti di credito relativi alla restituzione di una somma di denaro vengono tutelati attraverso l'espropriazione forzata mobiliare o immobiliare. L'attività esecutiva è un'attività meramente sostitutiva nel senso che...