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ammissibili solo quando: 1) quando il provvedimento impugnato ha deciso le questioni di

diritto in modo conforme alla giurisprudenza della Corte e l'esame dei motivi non offre

elementi per confermare o mutare l'orientamento della stessa; 2) quando è manifestamente

Nel

infondata la censura relativa alla violazione dei princìpi regolatori del giusto processo.

2009 la tipizzazione dei motivi di inammissibilità del ricorso ha portato all’abrogazione

dell’art. 366 bis (introdotto nel 2006), sulla generica formulazione dei motivi di ricorso a pena

di inammissibilità, perché assorbito dall’art. 360 bis.

È introdotto un’apposita sezione di verifica (un supercollegio) sull’ammissibilità del ricorso

(380 bis c.p.c. riscritto nel 2009).

È introdotto il procedimento sommario di cognizione, inserendo il capo III bis - artt. 702 bis,

e che hanno lo scopo di definire in modo più rapido le controversie che

ter quater,

appartengono alla competenza del tribunale monocratico, per le quali l'istruttoria può svolgersi

in modo semplificato.

È introdotto il all'art. 81 bis nelle disposizioni di attuazione “Il

calendario del processo giudice,

quando provvede sulle richieste istruttorie, sentite le parti e tenuto conto della natura,

dell'urgenza e della complessità della causa, fissa il calendario del processo con l'indicazione

delle udienze successive e degli incombenti che verranno espletati. I termini fissati nel

calendario possono essere prorogati, anche d'ufficio, quando sussistono gravi motivi

sopravvenuti. La proroga deve essere richiesta dalle parti prima della scadenza dei termini.”

È introdotta la testimonianza scritta, art. 257 bis, e nelle disposizioni di attuazione è

ex

introdotto l’art. 103 bis che dispone che deve essere resa su di un modulo conforme al modello

approvato con decreto del Ministro della giustizia.

Per andare nella direzione dello stare decisis nel 2006 si è previsto che le sezioni semplici non

possano più discostarsi dal principio di diritto enunciato dalle S.U. se non chiedendo nuovamente

con ordinanza motivata alle S.U. di pronunciarsi.

Il principio della ragionevole durata era già previsto dalla Convenzione Europea dei Diritti

dell'Uomo (art. 6) e il nostro paese, a causa dell'eccessiva durata dei processi, ha il maggior numero

di condanne della Corte di giustizia di Strasburgo, tanto che nel 2001 la c.d. legge Pinto (89/2001)

ha previsto un rimedio interno per evitare di ricorrere alla Corte.

I ricorsi italiani che giungevano alla Corte di giustizia erano tantissimi e per di più fondati nella

stragrande maggioranza dei casi, considerando che la Corte affermava che la durata del processo

fosse irragionevole, non perché fossero le parti ad avere comportamenti dilatori in quanto quei

tempi vengono sottratti nel calcolo per determinare la durata del processo e quindi solo per le

disfunzioni dello Stato nel gestire questo servizio.

Il numero di ricorsi era talmente elevato che la stessa Corte di giustizia iniziò ad andare in arretrato

per il numero dei ricorsi italiani, tanto è vero che addirittura questi ricorsi venivano delibati

sommariamente dalla Corte di giustizia per deciderli rapidamente.

Dal 2001 chi vuol far valere il diritto all'equa riparazione per la durata irragionevole del processo

deve prima proporre una domanda alla corte d'appello competente per territorio che, in questo caso,

decide in primo grado, dopodiché la parte che si ritiene non soddisfatta potrà poi sempre adire la

Corte di giustizia, ma in questo modo si è creato un filtro che limita il numero dei ricorsi italiani alla

Corte di Giustizia, anche se poi sono stati aumentati a dismisura i ricorsi dinanzi alla corte d'appello

che si è trovata a sua volta ingolfata.

I primi due commi fissano la garanzia del giusto processo, ma prima del 1999 l’art. 111 Cost. già

prevedeva alcune garanzie fondamentali e in particolare quello che è diventato il VI comma, prima

era il I comma) stabilisce la garanzia della motivazione dei provvedimenti giurisdizionali: “Tutti i

provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati.”

È una garanzia molto importante perché la motivazione assicura un controllo dall'esterno

dell'operato del giudice e in particolare dell'iter logico-giuridico seguito per decidere la

controversia, nell'accogliere o meno una domanda. Inoltre è una garanzia di trasparenza sull'operato

della magistratura, ma soprattutto interessa alla parte essendo l'unico modo per impugnare la

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sentenza qualora si ritenga la decisione non congrua o non sufficientemente motivata. Impedendo al

giudice di sconfinare in quell'arbitrio che altrimenti potrebbe fare in modo incontrollato tutto quello

che vuole.

Gli ultimi due commi dell'art. 111 si riferiscono al ricorso per Cassazione: “Contro le sentenze e

contro i provvedimenti sulla liberta personale, pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari o

speciali, è sempre ammesso ricorso in Cassazione per violazione di legge. Si può derogare a tale

Questa norma

norme soltanto per le sentenze dei tribunali militari in tempo di guerra.”

costituzionalizza il ricorso per Cassazione e quindi una legge che lo sopprimesse sarebbe

illegittima.

Il ricorso in Cassazione, art. 111, è ammesso contro tutte le sentenze solo per violazione di legge

ex

ed è detto straordinario per distinguerlo da quello ordinario previsto dall'art. 360 c.p.c.

Importante è stata l'opera svolta su questa norma prima dalla Corte di cassazione e poi dalla Corte

costituzionale sul significato da attribuire alla sentenza, perché la Costituzione veniva dopo il

periodo fascista e quindi c'era una certa sfiducia nei confronti del potere politico e allora la

preoccupazione era che se fosse stata data a questa norma un’interpretazione letterale, ossia che il

ricorso per Cassazione è ammissibile contro tutti i provvedimenti aventi forma di sentenza, non

sarebbe stato difficile al legislatore ordinario aggirare la garanzia costituzionale, prevedendo che

determinati provvedimenti fossero resi non in forma di sentenza, pur avendone il contenuto ed

essendo dei provvedimenti decisori, ma con ordinanza o con decreto.

Onde evitare questo rischio la giurisprudenza della Cassazione affermò che il termine sentenza, cui

fa riferimento l'art. 111 della Costituzione, non deve essere inteso come sentenza in senso formale,

ma sostanziale per cui il ricorso straordinario per Cassazione è ammissibile contro qualsiasi

provvedimento decisorio e definitivo, a prescindere dalla forma.

Sostanzialmente non dobbiamo guardare alla forma del provvedimento, che può essere quella di

sentenza, di ordinanza oppure di decreto, ma al contenuto e alla immutabilità degli effetti che

produce, cioè l'attitudine al giudicato sostanziale. Se il provvedimento è decisorio, cioè incide sui

diritti, rapporti o status, ed è definitivo cioè contro di esso non è esperibile alcuna impugnazione,

poco importa che abbia forma di sentenza, ordinanza o decreto quel provvedimento è ricorribile in

Cassazione ai sensi dell'art. 111.

Quindi la garanzia costituzionale è stata estesa a tutti i provvedimenti decisori e definitivi e questo

ha consentito nella realtà applicativa l'impugnabilità di provvedimenti incidenti pesantemente sui

diritti e sui rapporti giuridici sostanziali tra privati, anche se il legislatore li dichiarava

espressamente non impugnabili.

Oltre a questa interpretazione estensiva del termine sentenza, alla motivazione del ricorso

straordinario, che l'art. 111 individua nella violazione di legge, è stata data un’interpretazione

garantistica della norma costituzionale, in quanto si è detto che la violazione di legge non è soltanto

quella della legge sostanziale, ma anche processuale per cui si è esteso il ricorso straordinario anche

violazioni di norme processuali che incidono sulle garanzie fondamentali delle parti e che

comunque comporti nullità del procedimento e della sentenza.

Infine l'ultimo comma dell’art. 111 stabilisce: “Contro le decisioni del Consiglio di Stato e della

Corte dei Conti il ricorso in Cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione”.

La Corte di cassazione è anche il supremo giudice regolatore delle giurisdizioni in quanto contro le

decisioni di questi giudici speciali, per motivi attinenti alla giurisdizione, è costituzionalmente

garantito il ricorso in Cassazione.

Oltre alle garanzie inerenti il processo, la Costituzione dedica il titolo IV alla (la

Magistratura

sezione I all'ordinamento e la sezione II alle dove l'art.

giurisdizionale norme sulla giurisdizione)

101 “La giustizia è amministrata in nome del popolo. I giudici sono soggetti soltanto alla legge.”

Questa norma assicurare l'indipendenza dei giudici da altri poteri proprio perché sono soggetti

soltanto alla legge e non ad altri poteri dello Stato, ma questo costituisce anche un limite all'operato

del giudice essendo legittimato solo ad applicare la legge.

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L'art. 102: “La funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle

norme sull'ordinamento giudiziario. Non possono essere istituiti giudici straordinari o giudici

Questa norma è molto importante innanzitutto perché afferma che la funzione

speciali.”

giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull'ordinamento

giudiziario, sicché per esclusione (o in negativo) i giudici speciali sono quelli che non sono istituiti

e regolati dalle norme sull'ordinamento giudiziario.

Attraverso il primo comma dell'art. 102 si è cercato di attuare il principio dell’unità della funzione

giurisdizione esercitata dai giudici ordinari.

Questo principio fu molto dibattuto dall'Assemblea costituente, perché c'era chi voleva

un'attuazione piena di questo principio che comporta la soppressione di tutti i giudici speciali, tanto

da proporre di trasformare i giudici speciali in sezioni specializzate, ma la proposta non passò e

quindi l'unità della giurisdizione non è stata attuata pienamente, ma in modo tendenziale perché

sono stati conservati giudici speciali preesistenti alla Costituzione.

Quindi fermo restando il divieto del II comma dell'art. 102 di istituire nuovi giudici speciali o

18

giudici straordinari , però la Costituzione non ha impedito la sopravvivenza di quelli già esistenti.

Alcuni di questi giudici, peraltro, sono costituzionalizzati dall'art. 103: il Consiglio di Stato (il

giudice amministrativo supremo) e la Corte dei Conti. Altri invece sono rimasti perché la VI

disposizione transitoria della Costituzione prevede: “Entro 5 anni dall'entrata in vigore della

Costituzione si procede alla revisione degli organi speciali di giurisdizione attualmente esistenti,

Quindi

salvo le giurisdizioni del Consiglio di Stato, della Corte dei Conti e dei Tribunali militari.”

è una norma finalizzata a consentire ai giudici speciali di continuare ad operare a condizione che si

procedesse alla loro oltretutto per molti di questi giudici non è stata mai attuata o

revisione;

comunque è avvenuto dopo molti anni dall'entrata in vigore della Costituzione e ciò nonostante la

Corte costituzionale non è intervenuta per dichiararli illegittimi.

Quindi da un lato si è vietata l'istituzione di nuovi giudici speciali, dall'altro si è affidato quelle che

erano le funzioni svolte da questi giudici alle sezioni specializzate: “… Possono soltanto istituirsi

presso gli organi giudiziari ordinari sezioni specializzate per determinate materie, anche con la

(art. 102 Cost.)”

partecipazione di cittadini idonei estranei alla magistratura …

Le sezioni specializzate non sono giudici speciali, ma organi degli uffici giurisdizionali ordinari,

tanto è vero che sono istituite presso il tribunale ordinario e la corte d'appello e si differenziano

nella composizione, perché delle sezioni specializzate fanno parte 5 componenti di cui tre giudici e

due esperti c.d. laici.

La funzione delle sezioni specializzate è rendere più efficiente l'esercizio dell'attività

giurisdizionale, assicurando la collaborazione di esperti, quando è richiesto dalla specificità della

controversia. Perciò se c'è una controversia su una specifica materia per la quale si rende necessaria

la partecipazione di esperti con specifiche competenze estranei alla magistratura è possibile

l'istituzione di sezioni specializzate, che però fanno parte degli organi giurisdizionali ordinari.

I giudici speciali si differenziano dai giudici ordinari perché non sono previsti e istituiti dalle norme

sull'ordinamento giudiziario, ma anche perché le garanzie di autonomia ed indipendenza sono

assicurate direttamente dalla Costituzione. Infatti 104 “la

ex magistratura costituisce un ordine

in quanto il Consiglio superiore della magistratura è

autonomo e indipendente da ogni altro potere”

l’organo di autogoverno dei giudici al quale sono attribuite funzioni molto importanti per assicurare

l'autonomia e l'indipendenza dei giudici, infatti: “Spettano al Consiglio superiore della

magistratura, secondo le norme dell’ordinamento giudiziario, le assunzioni, le assegnazioni ed i

(art. 105

trasferimenti, le promozioni e i provvedimenti disciplinari nei riguardi dei magistrati

Cost.).” Tutte attribuzioni che se affidate, come accadeva prima della Costituzione, al potere

politico (il Ministro della giustizia) potevano risolversi in elementi di pressione sui magistrati e

quindi avrebbero vanificato o frustrato la loro autonomia e di qui l'affidamento ad un organo di

rilevanza costituzionale qual è il C.S.M.

18 I giudici straordinari vengono istituiti dopo che sia sorta la controversia, cioè ad hoc, e quindi illegittimi perché in

contrasto con l'art. 25 col giudice naturale precostituito per legge.

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“Le nomine dei magistrati hanno luogo per concorso. La legge sull’ordinamento giudiziario può

ammettere la nomina, anche elettiva, di magistrati onorari per tutte le funzioni attribuite a giudici

(art. 106 Cost.) …”

singoli

L'art. 107 Cost. assicura l'inamovibilità dei magistrati che si distinguono fra loro soltanto per

e quindi è esclusa qualsiasi subordinazione gerarchica all'interno della

diversità di funzioni

magistratura.

Le garanzie di autonomia e di indipendenza dei giudici ordinari si ritrovano direttamente nella

Costituzione, invece per i giudici speciali queste garanzie sono previste non dalla Costituzione, ma

da una legge ordinaria, infatti il secondo comma dell'art. 108 della Costituzione dispone: “La legge

assicura l’indipendenza dei giudici delle giurisdizioni speciali, del pubblico ministero presso di

Quindi comunque c'è

esse, e degli estranei che partecipano all’amministrazione della giustizia.”

una garanzia di indipendenza di questi giudici.

Bisogna distinguere fra giurisdizioni speciali previste nella Costituzione e giurisdizioni speciali

preesistenti alla Costituzione che sono sopravvissute.

La Costituzione all’art. 103 dispone: “Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia

amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli

interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi.”

Quest’ultima è la c.d. giurisdizione esclusiva perché esclude quella del giudice ordinario.

L'art. 103 costituzionalizza il Consiglio di Stato e gli altri organi della giustizia amministrativa,

rinviando all'art. 125 della Costituzione che istituisce in tutte le regioni organi di giustizia

amministrativa di primo grado, secondo l'ordinamento stabilito dalla legge della Repubblica e anche

in sezioni dislocate in sedi diverse dal capoluogo di regione.

Quindi in attuazione dell’art. 125, con la legge 1034 del 1971 sono stati istituiti i Tribunali

Amministrativi Regionali (TAR) per cui la giustizia amministrativa oggi è organizzata in due gradi

di giudizio: il primo dinanzi al TAR e il secondo dinanzi al Consiglio di Stato che ha sede a Roma

ed è costituzionalmente riconosciuto.

Altro giudice speciale costituzionalmente previsto è la Corte dei Conti: “La Corte dei conti ha

(art. 103

giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica e nelle altre specificate dalla legge

secondo comma).” Tra le funzioni giurisdizionali della Corte dei Conti (suddivisa in sezioni

regionali) pensiamo alla materia delle pensioni civili e militari, le controversie relative a rapporti

con lo stesso personale della Corte, ma soprattutto nei giudizi relativi alla responsabilità degli

amministratori degli enti pubblici. Ma è importante tenere presente che la Corte dei Conti ha un

sindacato esclusivo su queste materie, ogniqualvolta venga in rilievo una materia attinente alla

contabilità pubblica la giurisdizione appartiene alla Corte dei Conti, anche se riguarda i diritti

soggettivi.

Grazie alla VI disposizione transitoria della Costituzione sono sopravvissuti anche altri giudici

speciali, mentre molti sono stati soppressi per l’intervento della Consulta che ha dichiarato

l'illegittimità di norme che prevedevano talune categorie di giudici speciali, mentre altri sono stati

ritenuti compatibili con la Costituzione, benché non revisionati ai sensi della VI disposizione

transitoria. Per esempio le commissioni tributarie sono giudici speciali competenti nelle

controversie in cui è parte l'amministrazione finanziaria o un ente impositore in materia di imposte,

tasse e tributi oppure il Tribunale superiore delle acque pubbliche di Roma è giudice speciale

perché si occupa di tutte le controversie in materia di demanialità delle acque o di opere pubbliche

legate alle acque pubbliche.

Poi ci sono anche alcuni giudici speciali poco conosciuti tra cui la Commissione regionale per la

liquidazione degli usi civici che risale al 1927 o il Consiglio nazionale forense per gli iscritti all'albo

le cui decisioni possono irrogare sanzioni disciplinari nei confronti degli avvocati, ma sono

ricorribili in Cassazione. Infine un'altra giurisdizione speciale è quella c.d. domestica delle Camere

che ha giurisdizione sui ricorsi del personale addetto al Parlamento.

Sulla giurisdizione ordinaria la legge sull'ordinamento giudiziario, il regio decreto 30 gennaio 1941,

n. 12 e successive modificazioni, all'art. 1 stabilisce che la giustizia, nelle materie civili e penali, é

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amministrata: dal giudice di pace, dal tribunale ordinario, dalla corte d'appello, dalla Corte di

cassazione, dal tribunale per i minorenni e con riferimento al penale dal magistrato di sorveglianza e

dal tribunale di sorveglianza.

l giudice di pace è un giudice di primo grado onorario, cioè significa non togato (non di carriera)

istituito con la legge 21 novembre 1991 n. 374 perché prima c'era il conciliatore fortissimamente

voluto dal ministro di Grazia e giustizia Giuseppe Pisanelli con la legge 2626 del 1865, legge

sull'ordinamento giudiziario, ed era un giudice esistente nel Regno delle Due Sicilie che Pisanelli

19

volle estendere a tutto il territorio nazionale .

Nel 1991, data l'istituzione del giudice di pace, esistevano 16 mila conciliatori che avevano ormai

un ruolo marginale essendo rimasta ferma ad un milione di lire la loro competenza per valore

avevano sempre meno cause.

I 16 mila conciliatori nel 1991 sono stati sostituiti da 4700 giudici di pace dopo un dibattito molto

ampio dottrinale e politico, in quanto garantiscono una maggiore professionalità assicurata anche

dal fatto che diversamente dal conciliatore l'ufficio del giudice di pace non è né gratuito, né

20

onorifico essendo retribuiti a cottimo .

Il giudice di pace ha gli stessi doveri di tutti i magistrati e risponde del suo operato al Consiglio

superiore della magistratura, ma non è l'unico giudice onorario di primo grado, essendo nel 1998

stati introdotti i giudici onorari di tribunale (GOT) e i vice procuratori onorari (VPO) dal d.lgs. 19

febbraio 1998 n. 51 che ha novellato gli artt. 42 ter e seguenti il r.d. 12/41.

I GOT affiancano i giudici ordinari, vengono nominati con decreto del Ministro della giustizia,

adottato su conforme deliberazione del Consiglio superiore della magistratura e parere favorevole

dei consigli giudiziali.

Ai sensi dell’art. 43 bis del r.d. 12/41 - funzioni dei giudici ordinari ed onorari addetti al tribunale

- i giudici ordinari ed onorari svolgono presso il tribunale ordinario il lavoro giudiziario

ordinario

assegnato dal presidente del tribunale o, se il tribunale è costituito in sezioni, dal presidente o altro

magistrato che dirige la sezione. I giudici onorari di tribunale non possono tenere udienza se non nei

casi di impedimento o di mancanza dei giudici ordinari e tuttavia nell'assegnazione delle cause a

questi giudici speciali si privilegia il criterio di non affidare loro i procedimenti cautelari e

possessori (lo stesso avviene per i giudici di pace), fatta eccezione per le domande proposte nel

corso di causa o nel giudizio petitorio.

Un'altra figura, ma in via di estinzione sono i giudici onorari aggregati (GOA) introdotti dopo

21 per smaltire i giudizi pendenti al 30 aprile 1995, data di

l'entrata in vigore della riforma del 1990

entrata in vigore della riforma, che dovevano essere trattati con il rito anteriore a quello riformato

nel '90 e quindi la loro funzione era quella di smaltire le cause arretrate.

L’introduzione dei GOA, per quanto solo temporanea, sollevò molte polemiche perché tutte queste

cause civili da appartenere al tribunale dei giudici togati furono poi affidate ad un giudice onorario e

questo è sostanzialmente in contrasto con il principio costituzionale del giudice naturale

precostituito per legge, ma l'esigenza di smaltimento di queste cause prevalse, anche se dalla loro

istituzione l’ultima proroga alla loro esistenza è del 2009.

Prima del d.lgs. 51 del 1998 la giustizia era amministrata anche da un altro giudice: il pretore.

19 Il giudice conciliatore era presente in ogni comune, era un ufficio gratuito e onorario e poteva essere svolto da chi

avesse compiuto i 25 anni d'età e fosse iscritto nelle liste elettorali. Questo ufficio era molto utile ai giovani avvocati per

farsi conoscere e per ottenere dopo il mandato degli impieghi pubblici. Quindi i Conciliatori ci tenevano molto a

svolgere le loro funzioni, perché era un modo per avere ulteriori risvolti positivi per la carriera di avvocato o

eventualmente per gli impieghi pubblici. Duravano in carica 3 anni e le loro funzioni erano sia conciliative che

contenziose, si andava davanti a questo giudice innanzitutto per tentare di conciliare la lite e se questo non fosse

possibile, aveva anche una funzione contenziosa per il cd. piccolo contenzioso.

20 Per ogni sentenza hanno una certa indennità e più sentenze fanno più sono retribuiti.

21 Con la legge 22 luglio 1997 n. 276 (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 19 agosto 1997 n. 192), recante

"Disposizioni per la definizione del contenzioso civile pendente: nomina di giudici onorari aggregati e istituzione delle

(chiamata

sezioni stralcio nei tribunali ordinari" riforma del ’90).

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Con la soppressione delle preture, la giustizia di primo grado viene amministrata dai giudici di pace

e dal tribunale ordinario che estende la sua competenza ad un territorio denominato circondario.

La sede centrale del tribunale si trova nel capoluogo di provincia però, il d.lgs 51 del 1998 avendo

soppresso un giudice monocratico storico per la nostra tradizione, il pretore, ha previsto sezioni

distaccate di tribunale che sostanzialmente sostituiscono la figura del pretore

Tuttavia queste sezioni distaccate fanno parte sempre dello stesso ufficio di tribunale, tanto è vero

che la questione relativa alla suddivisione delle cause tra sede centrale e sezioni distaccate riguarda

solo una ripartizione interna delle cause all'interno di un unico ufficio di tribunale, cioè i rapporti

interni tra tribunale centrale e sezioni distaccate non attengono alla competenza del giudice, ma

riguarda solo una suddivisione tra sezioni interne di uno stesso tribunale.

Il Tribunale viene diretto da un presidente che dirige l'ufficio e nei tribunali costituiti da più sezioni

distribuisce il lavoro tra le sezioni, salvi i compiti del presidente di sezione, ed esercita le altre

funzioni che gli sono attribuite dalla legge e, laddove sono costituite, ogni sezione ha anche un suo

presidente.

Quindi il presidente del tribunale non soltanto ha funzioni giurisdizionali, ma svolge anche funzioni

amministrative di direzione dell'ufficio, di controllo e di distribuzione del lavoro fra le sezioni.

Il tribunale può essere collegiale o monocratico, però il tribunale collegiale si trova soltanto nella

sede principale, mentre nelle sedi distaccate vi è sempre un giudice monocratico, invece le cause di

lavoro devono essere decise, sia pur monocraticamente, nella sede centrale.

Il tribunale è giudice di primo grado, ma è anche d'appello avverso le sentenze del giudice di pace,

che vengono decise in composizione monocratica.

L'art. 53 dell'ordinamento giudiziario in relazione alla corte d'appello dispone che esercita la

giurisdizione nelle cause di appello delle sentenze pronunciate in primo grado dai tribunali in

Quindi la corte d'appello è giudice di secondo grado, ma può esercitare la

materia civile e penale.

giurisdizione anche in primo e unico grado nei casi previsti dalla legge, ad esempio per le richieste

di risarcimento per il lungo processo per la c.d. legge Pinto.

L'ambito territoriale delle corti d'appello è più ampio rispetto a quello dei tribunali perché

solitamente si estende alla regione, anche se poi ve ne sono alcune che hanno più di una corte

d'appello (tra cui la Puglia a Bari e a Lecce che ha anche una sezione distaccata a Taranto).

La corte d'appello (i magistrati sono denominati consiglieri) può essere suddivisa in sezioni, con un

presidente per ognuna di esse ed un altro per la sede centrale.

L'art. 1 del r.d. 12/41 fa riferimento anche ad altri organi giurisdizionali ordinarie quali sezioni

specializzate sia del tribunale che della corte d'appello tra cui il tribunale per i minorenni (sezione

specializzata istituita presso le corti d'appello) e il tribunale regionale per le acque pubbliche.

In quest’ultimo caso vi è una peculiarità perché abbiamo un giudice ordinario, che è il tribunale

regionale per le acque pubbliche, ed un giudice speciale, che è il tribunale superiore delle acque

pubbliche di Roma, che decide sugli appelli contro le decisioni dei tribunali regionali che sono una

sezione specializzata del giudice ordinario.

Infine ci sono le sezioni specializzate di ultima introduzione che è quella per le proprietà

intellettuali e industriali istituita con il decreto legislativo 27 giugno 2003, n. 168.

Il terzo e ultimo grado di giudizio è dato dalla Corte suprema di cassazione che ha sede a Roma e a

cui l'art. 65 dell’ordinamento giudiziario, quale organo supremo della giustizia, attribuisce la

funzione di assicurare “l'esatta (la c.d. funzione

osservanza e l'uniforme interpretazione della legge

nomofilattica), l'unità dal diritto oggettivo nazionale, il rispetto dei limiti delle diverse

giurisdizioni; regola i conflitti di competenza e di attribuzioni, ed adempie gli altri compiti ad essa

22

ed ha giurisdizione su tutto il territorio dello Stato .

conferiti dalla legge”

22 Fino al 1923 in Italia esistevano cinque corti di cassazione distribuite sul territorio: Torino, Firenze, Napoli, Palermo

e Roma dove c'erano soltanto le sezioni unite della Cassazione. In relazione all'esigenza di assicurare una maggiore

uniformità nell'interpretazione, difficile da realizzare con la presenza di cassazioni regionali, nel 1923 queste furono

soppresse e istituita un unica Cassazione a Roma. 37

La Cassazione decide a sezioni semplici o a sezioni unite per particolari materie previste

espressamente dalla legge ed è solitamente il giudice di legittimità.

La Corte di cassazione, diversamente dal giudice di pace, dal tribunale e dalla corte d'appello che

sono giudici di merito (decidono sul rapporto, valutano l'esistenza o meno del diritto e quindi

giudicano nel merito della causa), la Corte di cassazione è giudice di legittimità per cui decide sulle

sentenze quando vengono fatti valere vizi legati al procedimento (errores cioè la

in procedendo),

violazione delle norme processuali, oppure errori di giudizio in diritto (errores cioè

in iudicando

vizi di giudizio) e non in fatto, perché i giudici di merito si occupano di conoscere il fatto, mentre la

Cassazione non essendo giudice di merito non conosce i fatti, ma può decidere soltanto sugli errori

di diritto, ossia quando il giudice sbaglia ad interpretare o ad applicare una norma di diritto

sostanziale per la c.d. violazione o falsa applicazione della legge.

Fino al 1990 la Corte di cassazione, proprio perché non è giudice di merito, poteva limitarsi,

qualora avesse accolto il ricorso, a cassare la sentenza con o senza rinvio (cassare significa

annullare) e quindi rilevato il vizio di legittimità relativo al procedimento o l'errore di giudizio per

violazione o falsa applicazione della norma annullava la sentenza ed eventualmente rinviare ad un

giudice di merito affinché pronunciasse una nuova sentenza che doveva sostituire quella cassata.

Quindi prima del 1990 non poteva mai emettere pronunce sul merito, invece a partire dal 1990, con

la modifica dell'art. 384 c.p.c. la Corte di cassazione può emettere pronunce sul merito, a

condizione che non siano necessari accertamenti di fatto ed è una condizione fondamentale per

impedire che la Corte di cassazione si trasformasse in giudice di merito.

In questo caso la pronuncia si sostituisce direttamente a quella annullata, senza rinviare al giudice di

primo grado, ed è una riforma che aiuta a snellire e a ridurre i tempi del processo.

Sulla questione due erano le prospettive perseguibili per ridurre i tempi dei processi: fare della

Cassazione il giudice supremo che decide solo pochi ricorsi particolarmente importanti (direzione

che sembra intrapresa nel 2009 con il filtro creato ai ricorsi per Cassazione dall’art. 380 bis) oppure

renderla un giudice di terza istanza consentendole di decidere anche nel merito chiudendo il

processo definitivamente ed forse una scelta più garantistica.

Attualmente questo non accade perché, nella stragrande maggioranza dei casi, gli accertamenti di

fatto sono necessari dopo la sentenza della Cassazione che quindi rinvia ad un giudice di pari grado,

normalmente la corte d'appello, ed essendo una sentenza di secondo grado può essere ancora

impugnata con ricorso in Cassazione, la quale può ancora annullare la sentenza con rinvio e ci sono

casi anche di tre o quattro rinvii e in tal modo le cause durano tantissimo.

DIFETTO DI GIURISDIZIONE - ART. 37 C.P.C.

Il giudice ordinario ha una giurisdizione generale in materia di diritti soggettivi, quindi non può

giudicare solo con riferimento a materie che sono espressamente sottratte dalla legge, perciò il

difetto di giurisdizione va visto in negativo.

Le questioni di giurisdizione che si possono porre sono delineate dall’art. 37 c.p.c. il quale

disciplina il difetto di giurisdizione prevedendone due ipotesi: nei confronti della pubblica

amministrazione e del giudice speciale. Ma nella versione originaria questa norma si occupava

anche del difetto di giurisdizione del giudice italiano rispetto ai giudici stranieri, essendo evidente

che la giurisdizione italiana debba considerare quella di altri paesi, anche in relazione al fatto che lo

Stato non ha interesse ad occuparsi di cause che non presentino con il nostro territorio alcun

elemento di collegamento.

Attualmente questo difetto di giurisdizione, per quanto riguarda i rapporti tra gli Stati appartenenti

alla Comunità Europea, è regolato dal regolamento CE 44/2001 del 22 Dicembre del 2000; mentre

per quanto riguarda i rapporti tra lo Stato italiano e altri stati, al di fuori della Comunità Europea,

dalla legge sul diritto internazionale privato (legge 218/95).

Le questioni di giurisdizione tecnicamente si definiscono pregiudiziali di rito: di rito perché

riguardano il processo (il rito) e pregiudiziali perché devono essere esaminate prima del merito.

38

Anzi tra le questioni pregiudiziali quella relativa alla giurisdizione è prioritaria perché il giudice

prima deve essere certo di avere la giurisdizione, cioè la (potestà di giudicare).

potestas iudicandi

Nell’interpretazione dell’art. 37 c.p.c. sul difetto di giurisdizione un ruolo molto importante lo

riveste la Corte di cassazione, essendo il giudice supremo regolatore delle giurisdizioni.

L’art. 37 prevede due ipotesi di difetto di giurisdizione del giudice ordinario: nei confronti della

pubblica amministrazione e nei confronti del giudice speciale.

Sono giudici speciali il giudice amministrativo, la Corte dei Conti, le commissioni tributarie, ecc. e

quindi il giudice ordinario è carente di giurisdizione nelle controversie che appartengono alla

giurisdizione dei giudici speciali.

L’art. 103 Cost. statuisce che il Consiglio di Stato e gli altri organi della giustizia amministrativa

hanno una giurisdizione generale in materia di interessi legittimi e in alcune materie specifiche

indicate dal legislatore anche per i diritti soggettivi.

Se l’attore si rivolge al tribunale ordinario per chiedere l’annullamento di una sanzione irrogata

dall’amministrazione finanziaria per il mancato pagamento di un’imposta, il giudice dovrà

dichiarare il difetto di giurisdizione perché queste controversie spettano alla commissione tributaria.

Lo stesso accade se al giudice ordinario viene proposta la domanda di responsabilità contabile di un

ente pubblico: il giudice ordinario deve dichiarare il difetto di giurisdizione indicando come giudice

fornito di giurisdizione la Corte dei conti.

Quindi quando si parla di difetto di giurisdizione s’intende del giudice ordinario rispetto ad un

giudice speciale previsto dal nostro ordinamento.

Il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e speciale diverso da quello amministrativo (ossia

corte dei conti, commissioni, ecc.) è piuttosto semplice, perché con riferimento a questi giudici il

riparto della giurisdizione interna è basato sulla materia oggetto della controversia. Ad esempio le

controversie in materia di tributi appartiene certamente alla giurisdizione delle commissioni

tributarie, le quali su questa materia hanno una giurisdizione generale.

Viceversa la situazione si complica per quanto riguarda il riparto di giurisdizione tra giudice

ordinario ed amministrativo, poiché il riparto di giurisdizione è fondato sulla distinzione tra diritto

soggettivo e interesse legittimo.

In molti casi è facile qualificare la situazione sostanziale soggettiva come diritto soggettivo o

interesse legittimo, ma in molti altri questa distinzione non è agevole perché vi sono delle zone

grigie in cui non è semplice stabilire se la situazione sostanziale per la quale l’attore agisce sia

23 .

qualificabile come diritto soggettivo o interesse legittimo

Nel 1889, con l’istituzione della sezione giurisdizionale del Consiglio di Stato (la IV sezione), si

crea il riparto di giurisdizione che l’art. 103 Cost. fonda sulla distinzione tra interesse legittimo e

diritto soggettivo.

Per distinguere tra diritto soggettivo o interesse legittimo, entrambi tutelati, si guarda a chi propone

l’azione: se l’attore contesta l’esistenza del potere della P.A. afferma un diritto soggettivo;

viceversa se l’attore lamenta il cattivo esercizio del potere della P.A fa valere un interesse legittimo.

23 Se andiamo indietro nel tempo, il problema non si poneva perché nelle controversie in cui era parte la pubblica

amministrazione il giudice ordinario non poteva giudicare, perché esistevano i tribunali del contenzioso competenti in

tutte le controversie in cui era parte la pubblica amministrazione che aveva anche il potere di sollevare il conflitto di

attribuzioni: cioè se era convenuta dinnanzi al giudice ordinario, poteva sollevare il conflitto di attribuzioni, su cui

inizialmente decideva il sovrano sentito il Consiglio di Stato.

Nel 1865 con la legge 20 marzo n. 2248 i tribunali del contenzioso sono abrogati e l’art. 2 della stessa legge stabilì:

“Sono devolute alla giurisdizione ordinaria tutte le cause per contravvenzioni e tutte le materie nelle quali si faccia

questione d'un diritto civile o politico, comunque vi possa essere interessata la pubblica amministrazione, e ancorché

Quindi venuti meno i tribunali del

siano emanati provvedimenti del potere esecutivo o dell'autorità amministrativa.”

contenzioso la pubblica amministrazione, come i privati, poteva essere convenuta davanti all’autorità giudiziaria

ordinaria quando la controversia aveva per oggetto un diritto soggettivo o politico. Ma dopo questa legge ci si è resi

conto che vi erano situazioni che avevano bisogno di tutela nei confronti della pubblica amministrazione non

qualificabili come diritti soggettivi e quindi per la tutela giurisdizionale di questi interessi, fu istituita la IV sezione del

Consiglio di Stato e da allora si delinea la figura dell’interesse legittimo.

39

Quindi il criterio usato per stabilire la giurisdizione del giudice ordinario o amministrativo, cioè per

il riparto di giurisdizione è quello di vedere cosa contesta l’attore: se contesa l’esistenza del potere a

danno di un suo diritto sta affermando un diritto soggettivo per cui la giurisdizione è del giudice

ordinario; se invece lamenta il cattivo uso del potere sta facendo valere un interesse legittimo

(incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge) e la giurisdizione spetterà al giudice

amministrativo.

In sostanza il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario ed amministrativo si fonda sulla

distinzione tra diritto soggettivo ed interesse legittimo.

Si tenga presente che la tutela offerta dal giudice ordinario è molto diversa da quella del giudice

amministrativo perché il giudice ordinario riconosce l’illegittimità del provvedimento

amministrativo, dichiara l’esistenza del diritto, ma non lo può annullare, né si può sostituire

all’amministrazione modificando o revocando l’atto e né può disporre all’amministrazione di

compiere determinati atti, ma può solo disapplicarlo.

Questi limiti al potere del giudice ordinario sono dati dall’art. 4 della legge del 1865: “Quando la

contestazione cade sopra un diritto che si pretende leso da un atto dell'autorità amministrativa, i

tribunali si limiteranno a conoscere degli effetti dell'atto stesso in relazione all'oggetto dedotto in

giudizio. L'atto amministrativo non potrà essere revocato o modificato se non sovra ricorso alle

competenti autorità amministrative, le quali si conformeranno al giudicato dei Tribunali in quanto

riguarda il caso deciso.”

Invece per la tutela degli interessi legittimi, il giudice amministrativo offre una tutela più ampia

perché non soltanto deve verificare la legittimità dell’atto o del provvedimento (e in taluni casi si

può spingere anche nel merito), ma una volta accertata illegittimità può anche disporne

l’annullamento e in casi gravi può sospendere l’efficacia del provvedimento amministrativo.

Il legislatore è intervenuto su questa materia in alcuni casi ampliando la giurisdizione del giudice

ordinario e sottraendo talune materie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Pensiamo al d.lgs. 165 del 2001 che ha sottratto la materia del pubblico impiego al giudice

amministrativo (con alcune eccezioni: magistrati, militari, professori universitari, ecc.) per

attribuirla alla giurisdizione del giudice ordinario (alla sezione del giudice del lavoro):

In altri casi il legislatore si è mosso in direzione opposta, ad esempio con il d.lgs. n. 80 del 1998,

poi sostituito dalla legge n. 205/2000 che ha segnato una svolta nei rapporti tra giudice ordinario e

amministrativo, perché prima era pacifico che il riparto di giurisdizione si basava sulla distinzione

tra interesse legittimo e diritto soggettivo.

La novità di questa legge è l’aver previsto un diverso riparto di giurisdizione fondato sulla

distinzione tra blocchi di materie; in particolare sono state devolute alla giurisdizione del giudice

amministrativo le materie relative ai servizi pubblici (comprensivi di vigilanza sul credito,

assicurazioni, mercato mobiliare, servizi farmaceutici, trasporti e telecomunicazioni), l’urbanistica e

l’edilizia riferiti agli atti, ai provvedimenti ed ai comportamenti della P.A. anche se non

riconducibili all’esercizio di un potere autoritativo, ma di diritto privato.

Quindi vediamo si crea un nuovo riparto della giurisdizione, perché a prescindere dal fatto che

l’attore chiede la tutela di un interesse legittimo o di un diritto soggettivo, quando si controverteva

in una di queste materie, la giurisdizione apparteneva al giudice amministrativo, senza tener più

conto della situazione sostanziale tutelata.

Questa legge sollevò dubbi di legittimità costituzionale, perché non appariva compatibile con l’art.

103 Cost. che attribuisce una giurisdizione generale di legittimità sugli interessi legittimi al giudice

amministrativo e solo in particolari materie sui diritti soggettivi.

Le perplessità mostrate dalla dottrina sono state poi confermate dalla Corte costituzionale, la quale

ha dichiarato illegittimo questo nuovo riparto di giurisdizione che il legislatore aveva creato

attribuendo indiscriminatamente e in modo generalizzato al giudice amministrativo la tutela dei

diritti soggettivi e degli interessi legittimi, creando così una sorta di giudice della pubblica

amministrazione, perché ogni volta in cui era parte la P.A e oggetto della controversia era una di

queste materie la giurisdizione veniva attribuita al giudice amministrativo.

40

Con la sentenza n. 204 del 2004 la Corte costituzionale afferma che l’art. 103 Cost. attribuisce al

legislatore ordinario il potere di attribuire al giudice amministrativo anche la tutela dei diritti

soggettivi in determinate materie, ma non ha una discrezionalità assoluta in quanto ha il potere di

attribuire determinati diritti alla giurisdizione del giudice amministrativo solo quando ricorrono due

condizioni fondamentali:

Ci deve essere una connessione inscindibile tra diritto soggettivo e interesse legittimo, cioè

quando non è possibile distinguerli in maniera chiara per cui si rende necessaria l’attribuzione

al giudice amministrativo, anche della tutela dei diritti soggettivi.

Il giudice amministrativo deve aver già esercitato la sua giurisdizione di legittimità per potersi

poi occupare del diritto soggettivo, cioè non è possibile attribuire sic et simpliciter la

giurisdizione al giudice amministrativo dei diritti soggettivi, ma deve essere sempre correlato

all’esercizio di un potere dell’autorità amministrativa del quale si lamenta l’illegittimità.

Quindi solo a queste due condizioni il legislatore può sottrarre al giudice ordinario la tutela

giurisdizionale dei diritti a favore del giudice amministrativo. Da qui l’illegittimità di queste norme

che avevano creato questo nuovo riparto e il ritorno al sistema di riparto di giurisdizione fondato

sulla distinzione tra diritto soggettivo e interesse legittimo e non più per blocchi di materie.

Un’altra questione ha riguardato l’individuazione del giudice munito di giurisdizione per il diritto al

risarcimento dei danni da lesione di interesse legittimo e se nel momento in cui la pubblica

amministrazione lede un interesse legittimo, ci sia o meno un diritto al risarcimento per il cittadino.

Sul secondo punto la Corte di cassazione con la sentenza n. 500 del 1999 ha stabilito che siano

risarcibili anche i danni provocati dalla lesione dell’interesse legittimo, mentre per stabilire chi deve

decidere tra il giudice ordinario e amministrativo la legge n. 205 del 2000, che modifica l’art. 7

della legge sul TAR, prevede che il TAR nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte

le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno derivante dalla lesione di interessi

legittimi, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e degli altri diritti patrimoniali

consequenziali.

D’altro canto anche la giurisprudenza, sia del Consiglio di Stato che della Cassazione, afferma che

la giurisdizione spetta al giudice amministrativo quando riguarda il risarcimento dei danni da

lesione di interesse legittimo.

La sentenza della Cassazione n. 500 del 1999, aveva previsto anche il principio della cosiddetta

doppia tutela stabilendo che il cittadino avrebbe potuto scegliere di andare dinnanzi al giudice

amministrativo per l’annullamento dell’atto amministrativo, ma questo non era un passaggio

obbligato perché avrebbe potuto agire per chiedere il risarcimento del danno direttamente al

tribunale ordinario il quale, conosciuta l’eventuale illegittimità dell’atto della pubblica

amministrazione, avrebbe condannato l’amministrazione al risarcimento del danno.

Questo principio sollevò numerose critiche della dottrina e soprattutto della giurisprudenza del

Consiglio di Stato, il quale ritenne che se l’atto amministrativo non fosse stato impugnato nei

termini decadenziali previsti, diventava inoppugnabile, e tale inoppugnabilità poteva essere fatta

valere in qualsiasi sede.

Dunque secondo il Consiglio di Stato il diritto al risarcimento del danno presupponeva

l’impugnazione del provvedimento lesivo e il suo annullamento: questa è la c.d. pregiudiziale di

annullamento dell’atto come presupposto per l’esistenza del diritto al risarcimento del danno.

La Corte di cassazione, a Sezioni Unite, in un primo momento ha avallato questa giurisprudenza del

Consiglio di Stato, ma successivamente ha cambiato indirizzo con la sentenza n. 13911 del 2006

(poi confermata anche da altre pronunce) che ha sconfessato il principio enunciato dal Consiglio di

Stato, condiviso dalle stesse Sezioni Unite, affermando che la richiesta di risarcimento del danno

non richiede la preventiva impugnazione dell’atto amministrativo perché la tutela del giudice

ordinario (risarcitoria) e quella del giudice amministrativo (demolitoria, perché mira ad annullare

l’atto) sono tutele diverse, per cui non si può imporre all’attore quale sia la tutela migliore.

Il soggetto leso potrà agire nei confronti della pubblica amministrazione chiedendo al giudice

amministrativo prima l’annullamento dell’atto e poi il risarcimento del danno, ma non per questo lo

41

si può obbligare a questa scelta, in quanto se fa decorrere inutilmente i termini per l’impugnazione

dell’atto amministrativo, oppure non lo vuole impugnare, il danno resta comunque.

Dunque non c’è ragione di precludere il diritto e il risarcimento del danno, anche se l’atto

amministrativo è diventato inoppugnabile essendo l’interessato decaduto dal potere di impugnarlo.

Quindi fermo restando che la giurisdizione spetta al giudice amministrativo, questi non può

dichiarare inammissibile la domanda se l’attore si rivolge solo per chiedere il danno da lesione di

interesse legittimo, senza aver prima chiesto l’annullamento dell’atto lesivo. Infatti la Cassazione

per rafforzare questo principio affermò che se il giudice amministrativo non concede questa tutela,

la sentenza sarà ricorribile in Cassazione per motivi attinenti la giurisdizione, perchè il giudice

amministrativo rifiuta di giudicare sulla pretesa risarcitoria, in quanto non è stato chiesto

preventivamente l’annullamento dell’atto per cui si ritiene privo di giurisdizione.

Malgrado questo, i giudici amministrativi continuavano a ritenere necessaria la pregiudiziale

dell’annullamento dell’atto, costringendo la Cassazione ad intervenire ancora sulla questione tra cui

di recente con la sentenza n. 30254 del 23 dicembre 2008 le Sezioni Unite “… ribadiscono il

principio di diritto, enunciato nell’interesse della legge ai sensi dell’art. 363 cod. proc. civ.,

secondo cui, proposta al giudice amministrativo domanda risarcitoria autonoma, intesa alla

condanna al risarcimento del danno prodotto dall’esercizio illegittimo della funzione

amministrativa, è viziata da violazione di norme sulla giurisdizione ed è soggetta a cassazione per

motivi attinenti alla giurisdizione la decisione del giudice amministrativo che nega la tutela

risarcitoria degli interessi legittimi sul presupposto che l’illegittimità dell’atto debba essere stata

precedentemente richiesta e dichiarata in sede di annullamento”.

Questo per quanto riguarda l’ipotesi di difetto di giurisdizione nei confronti del giudice speciale,

mentre l’altro difetto di giurisdizione a cui fa riferimento l’art. 37 c.p.c., è nei confronti della

pubblica amministrazione la quale però non è un giudice.

Un conto è che il giudice ordinario dichiari il difetto di giurisdizione a favore del giudice speciale,

altro è che il giudice ordinario dichiari il difetto di giurisdizione nei confronti della pubblica

amministrazione che giudice non è.

Ciò appare ancora più strano in relazione all’art. 113 Cost.: “Contro gli atti della pubblica

amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi

dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa. Tale tutela giurisdizionale non può

essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti.”

Quindi l’art. 37 c.p.c. prevedendo il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della

pubblica amministrazione, appare in contrasto con questa norma costituzionale che da la possibilità

di agire sempre per la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi nei confronti della

pubblica amministrazione.

Pertanto, per la Reali, quel difetto di giurisdizione non va inteso in quanto tale poiché non ci può

mai essere un difetto di giurisdizione del giudice ordinario, altrimenti sarebbe incostituzionale.

A tal proposito si è delineata una tesi restrittiva la quale, partendo dall’art. 113 Cost. (1° e 2°

comma), ritiene che gli unici atti che possono essere sottratti alla tutela giurisdizionale sono quelli

che costituiscono espressione di un potere discrezionale e insindacabile, cioè che non può essere

cioè sottoposto al sindacato del giudice.

Allora nell’ambito di questa categoria di atti insindacabili si fanno rientrare gli atti di governo o gli

atti politici. Ad esempio c’è stato un caso in cui la Corte di cassazione ha dichiarato il difetto di

giurisdizione perché le organizzazioni sindacali aveva agito contro il Governo, il quale non aveva

mantenuto un impegno di riforma legislativa amministrativa del settore della scuola e in tal caso il

mancato impegno del Governo non può essere sindacato dal giudice perché è un atto politico e il

giudice su questo non può sindacare, ma il Governo ne risponderà solo sul piano politico.

In questa situazione il giudice dichiara il difetto di giurisdizione perché incontra un limite

nell’insindacabilità del potere discrezionale attribuito alla pubblica amministrazione, anzi di atti del

Governo e quindi di atti politici che sono diversi dall’attività amministrativa in senso stretto.

42

Per esempio per il provvedimento di nomina a senatore a vita non può essere chiesta una tutela

giurisdizionale perché sono atti insindacabili.

Alcuni ritengono che il difetto di giurisdizione in questione debba essere limitato agli atti di

Governo e politici, invece la Corte di cassazione ritiene che ricorra tutte le volte in cui la domanda

nei confronti della pubblica amministrazione sia improponibile, in quanto la situazione soggettiva di

cui si chiede la tutela giurisdizionale non è né un diritto soggettivo, né un interesse legittimo.

Questo difetto di giurisdizione è assoluto perché né il giudice ordinario e né altri giudici possono

decidere e si distingue dal difetto di giurisdizione relativo nei confronti dei giudici speciali perché

ciò non toglie che ci sia un altro giudice comunque munito di giurisdizione.

Questo difetto assoluto di giurisdizione ricorrerebbe nell’ipotesi di improponibilità assoluta della

domanda, in quanto la situazione dedotta in giudizio non è né un diritto soggettivo, né un interesse

legittimo, ma l’attore fa valere una situazione sostanziale per la quale il nostro ordinamento non

prevede alcuna tutela giurisdizionale: gli interessi di fatto, interessi semplici e interessi diffusi.

Sono interessi che sono rimessi alla cura della pubblica amministrazione, ma non c’è una norma che

attribuisca una tutela giurisdizionale.

La Cassazione sostiene che questo difetto di giurisdizione sussista ogni qual volta l’attore non sia

titolare né di un diritto soggettivo e né di un interesse legittimo, ma di un mero interesse di fatto.

In sostanza bisogna stabilire se esista o meno il diritto o se è un interesse legittimo, ma dichiarare

esistente o inesistente un diritto è una questione di merito. Cioè se vi è un diritto, ma in realtà è un

interesse di fatto il giudice deve accertare che non ha tutela giurisdizionale e in tal caso il

provvedimento che il giudice adotterà sarà di rigetto, ossia valuterà la domanda infondata perché il

diritto non esiste.

In sostanza quella che si fa passare per una questione di giurisdizione, in realtà attiene al merito:

stabilire se un diritto esiste o meno è una questione attinente al merito e non alla giurisdizione.

Infatti se la stessa situazione la riportiamo anziché ad una controversia tra un privato e pubblica

amministrazione ad una tra privati: chi fa valere nei confronti di un soggetto una situazione

sostanziale che non è un diritto, il giudice dovrà rigettare la domanda e dichiarerà inesistente il

diritto; quindi rigetta nel merito la domanda. Quindi attraverso questa interpretazione della

giurisprudenza, si fa passare per una questione di giurisdizione ciò che è una questione di merito.

In alcune pronunce della Cassazione vi è stata una presa di posizione rispetto ai giudici di merito,

anche se in riferimento ad altri istituti e in particolare in materia di impugnazione con rimessione

della causa al primo giudice, per cui se il giudice d’appello rileva che il giudice di primo grado ha

errato nel dichiarare il difetto di giurisdizione (perché la giurisdizione esiste), il giudice d’appello

non può decidere nel merito, ma deve rimettere la causa al giudice di primo grado (art. 353 c.p.c.).

Pertanto il difetto di giurisdizione nei confronti della pubblica amministrazione, stando a questa

interpretazione, viene etichettata come una questione di giurisdizione e quindi si sarebbe dovuto

applicare l’istituto della rimessione. Ma questo è un assurdo perché non è una questione di

giurisdizione, perché il giudice ha deciso nel merito; tanto è vero che la corte di Cassazione è

intervenuta per affermare che allorché la sentenza del giudice di primo grado sotto l’apparente ed

del difetto di giurisdizione, contenga in realtà il rigetto della domanda nel

impropria formula

merito, il giudice d’appello che riformi tale decisione e dichiari di avere giurisdizione, non deve

rimettere la causa al primo giudice.

Lo stesso ha statuito nel 1998 la Cassazione per la proponibilità del regolamento di giurisdizione,

quando oggetto dell’istanza non sia una questione vera di giurisdizione, ma quella che la

Cassazione chiama improponibilità assoluta della domanda.

Tuttavia, anche dopo 1998 continuano ad esserci molte pronunce per difetto di giurisdizione in quei

termini, per cui sembra che il problema potrà essere risolto solo con un intervento della Corte

costituzionale per affermare che questa norma, nella misura in cui discorre di difetto di

giurisdizione nei confronti della pubblica amministrazione è illegittima, perché siamo di fronte ad

una questione di merito e non di giurisdizione.

La terza ipotesi di difetto di giurisdizione, è quella che riguarda i limiti della giurisdizione italiana.

43

Nel diritto internazionale privato il primo riparto di giurisdizione è tra gli stati dell’Unione Europea

e quelli che ne sono al di fuori.

Nei paesi dell’Unione la regola per stabilire la giurisdizione del giudice di uno Stato è data dal

domicilio del convenuto: la giurisdizione italiana sussiste se il convenuto è domiciliato in Italia.

L’attore può sempre agire dinnanzi al giudice italiano, ma non sempre il convenuto perché bisogna

vedere se è possibile applicare il criterio di collegamento generale che è il domicilio del convenuto.

Un altro criterio è l’accordo delle parti: la giurisdizione italiana sussiste se è stata accettata dalle

parti in forma scritta o se non sia stata convenzionalmente derogata, nei limiti in cui è possibile

derogare la giurisdizione italiana.

Per i paesi dell’Unione Europea la ripartizione della giurisdizione in materia matrimoniale trova la

sua disciplina nel regolamento n. 2201 del 2003 e per quella fallimentare nel regolamento n. 1346

del 2000, invece per le controversie in materia civile e commerciale dobbiamo far riferimento al

24

regolamento (CE) n. 44/2001 il quale fissa all’art. 2 un criterio generale : “Salve le disposizioni

del presente regolamento, le persone domiciliate nel territorio di un determinato stato membro

sono convenute, a prescindere dalla loro nazionalità, dinnanzi ai giudici di tale stato membro”.

25

La normativa comunitaria non usa il termine giurisdizione, ma competenza però dando il

significato che noi diamo alla giurisdizione.

Vi sono dei criteri alternativi legati alla materia oggetto della controversia e concorrono con quello

generale; ad esempio l’art. 5 del regolamento 44/2001 prevede che in materia contrattuale la

giurisdizione può appartenere al giudice del luogo in cui l’obbligazione è stata o deve essere

eseguita oppure per i danni derivanti da fatto illecito c’è il criterio costituito dal luogo in cui si è

verificato l’evento dannoso.

In questi casi, e altri espressamente previsti dalla normativa comunitaria, vi sono giurisdizioni

concorrenti (fori concorrenti) di giudici appartenenti a stati diversi (tra cui la materia delle

assicurazioni, i contratti conclusi dai consumatori, i contratti individuali di lavoro).

Ci sono poi le competenze esclusive sicché, indipendentemente dal criterio generale del domicilio,

hanno competenza esclusiva in materia di diritti reali immobiliari e di contratti d’affitto di immobili

i giudici dello stato membro in cui l’immobile è situato; oppure in materia di invalidità, nullità e

scioglimento delle società o delle persone giuridiche il giudice del luogo in cui esse hanno la loro

sede e lo stesso avviene per le trascrizioni ed iscrizioni nei pubblici registri; la materia di

registrazione e validità dei brevetti e marchi, eccetera.

Il regolamento 44/2001 risolve anche il caso che due cause identiche vengano instaurate dinnanzi a

giudici di stati diversi, che se si verifichi cioè la c.d. litispendenza.

In questo senso l’art. 27 del regolamento stabilisce che il giudice debba sospendere d’ufficio il

procedimento finché sia stata accertata la giurisdizione del giudice adito in precedenza, e se questo

dichiara la sua giurisdizione il giudice successivamente adito dichiara la propria incompetenza (o

difetto di giurisdizione) a favore del primo.

Un altro problema che si può porre è quello della connessione di cause pendenti dinnanzi a giudici

di stati diversi dell’Unione Europea e anche qui il giudice adito successivamente (ex art. 28 del

regolamento) può sospendere il procedimento. “Se tali cause sono pendenti in primo grado, il

giudice successivamente adito può inoltre dichiarare la propria incompetenza su richiesta di una

delle parti a condizione che il giudice precedentemente adito sia competente a conoscere delle

(art. 28 secondo comma).”

domande proposte e la sua legge consenta la riunione dei procedimenti

Andando a vedere il riparto di giurisdizione tra giudice italiano e quello di stati non appartenenti

all’Unione Europea, dobbiamo far riferimento alla riforma del diritto internazionale privato: la

legge 31 maggio 1995, n. 218.

All’art. 3 questa legge ha una disposizione generale che fissa tre criteri per l’attribuzione della

giurisdizione al giudice italiano, di cui il primo stabilisce che la giurisdizione italiana sussiste se il

24 Regolamento concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia

civile e commerciale.

25 Per alcuni è detta competenza giurisdizionale. 44

convenuto è domiciliato o residente in Italia o se ha in Italia un rappresentante autorizzato a stare in

giudizio a norma dell’art. 77 c.p.c.

In determinate materie, come quella contrattuale o il risarcimento dei danno da fatto illecito, l’art. 3

rinvia a quelli che sono i criteri speciali per l’attribuzione della giurisdizione stabiliti dalla

convenzione di Bruxelles del 1968 e ratificata nel 1971 con la legge n. 804.

Per determinate materie questa convenzione prevede dei criteri di collegamento alternativi, ad

esempio in materia di obbligazioni contrattuali il luogo in cui è stata o deve essere eseguita la

prestazione; in materia di obbligazioni alimentari il luogo in cui il creditore ha il domicilio; in

materia di risarcimento del danno il luogo in cui si è verificato l’evento dannoso.

Le altre materie che non rientrano nella convenzione di Bruxelles sono disciplinate dalla legge

218/95 tra cui, ad esempio, in materia di giurisdizione volontaria la giurisdizione del giudice

italiano sussiste quando il provvedimento richiesto concerne un cittadino italiano o una persona

residente in Italia o riguarda situazioni o rapporti ai quali è applicabile la legge italiana (art. 9).

In materia cautelare la giurisdizione italiana sussiste se il provvedimento cautelare deve essere

eseguito o pende in Italia il giudizio di merito (art. 9 legge 218/95).

In materia matrimoniale (scioglimento, annullamento e nullità del matrimonio) si applica ancora il

vecchio criterio di attribuzione della giurisdizione fondato sulla cittadinanza, perché prima della

legge 218/95 il codice di procedura civile stabiliva che la giurisdizione italiana sussisteva sempre se

il convenuto era cittadino italiano, seguendo una logica legata alla sovranità dello Stato, invece dal

1995 il criterio generale è il domicilio o la residenza, prescindendo dalla cittadinanza.

In materia di separazione personale, annullamento e scioglimento del matrimonio la giurisdizione

italiana sussiste se uno dei coniugi è cittadino italiano o il matrimonio è stato celebrato in Italia.

Allo stesso modo per il rapporto di filiazione e in materia di successioni vige ancora il criterio della

cittadinanza, talvolta alternativamente come nel caso delle successioni dove si fa riferimento anche

al luogo in cui si è aperta la successione.

Vi sono anche criteri esclusivi di attribuzione della giurisdizione. Per esempio l’art. 5 della legge n.

218 dispone: “La giurisdizione italiana non sussiste rispetto ad azioni reali aventi ad oggetto beni

Quindi, in questi casi, la giurisdizione è sempre del giudice straniero.

immobili situati all'estero.”

Quando nessuno di questi criteri è applicabile, cioè ne la convenzione di Bruxelles e neanche la

legge 218/95, il criterio ultimo per stabilire la giurisdizione è quello basato sulle norme che

disciplinano la competenza territoriale. In questi casi la giurisdizione sussiste in base ai criteri

stabiliti per la competenza per territorio data dagli artt. 18 e seguenti c.p.c.

Descritte le tre questioni di giurisdizione (tra giudice ordinario e speciale, nei confronti della P.A. e

tra giudice italiano e straniero) bisogna vedere come si fa valere il difetto di giurisdizione nel

processo civile.

Anche sotto il profilo della rilevabilità del difetto di giurisdizione, dobbiamo distinguere a seconda

che si tratta di questioni di cui all’art. 37 c.p.c. ovvero di limiti alla giurisdizione del giudice italiano

rispetto a quello straniero di cui all’art. 11 della legge 218/95.

Per rilevare il difetto di giurisdizione del giudice italiano l’art. 11 della legge 218/95 pone una

distinzione a seconda che il convenuto si sia costituito in giudizio oppure sia contumace (non si sia

costituito in giudizio).

Nel primo caso: “Il difetto di giurisdizione può essere rilevato, in qualunque stato e grado del

processo, soltanto dal convenuto costituito che non abbia espressamente o tacitamente accettato la

(art. 11).” La dicitura “… …” va

giurisdizione italiana. …. in qualunque stato e grado del processo

coordinata con l’art. 4 della stessa legge sull’accettazione tacita della giurisdizione.

Infatti fermo restando la possibilità che le parti convenzionalmente decidano di attribuire per scritto

la controversia alla giurisdizione del giudice italiano (accettazione espressa), l’accettazione tacita si

verifica se il convenuto non eccepisce il difetto di giurisdizione del giudice italiano nel primo atto

(art. 4), che nel nostro processo è la comparsa di risposta, e quindi non potrà più essere

difensivo

fatto valere stando al disposto dell’art. 11. 45

Se invece il convenuto è contumace il giudice può rilevare d’ufficio il difetto di giurisdizione in

qualunque stato e grado del processo art. 11, fermo restando che è sempre rilevabile d’ufficio

ex

(anche se il convenuto non si è costituito) il difetto di giurisdizione previsto dall’art. 5, cioè per le

azioni reali aventi ad oggetto beni immobili situati all’estero.

L’art. 37 c.p.c. dispone: “Il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della

pubblica amministrazione o dei giudici speciali è rilevato, anche d’ufficio, in qualunque stato e

Pertanto il difetto di giurisdizione può essere eccepito dalla parte o dal giudice

grado del processo.”

d’ufficio, senza che la parte lo abbia eccepito, e “in per cui,

qualunque stato e grado del processo”

stando alla lettera può essere rilevato nel giudizio di primo grado, in appello e in Cassazione e del

resto tra i motivi del ricorso del giudice supremo vi sono quelli attinenti la giurisdizione.

Fino al 2008, se vi era stata una pronuncia espressa del giudice (ad esempio il convenuto aveva

eccepito il difetto di giurisdizione del giudice ordinario a favore del TAR) che aveva dichiarato la

sua giurisdizione e il processo era poi proseguito, per evitare che si formasse un giudicato interno,

la parte interessata avrebbe dovuto impugnare la sentenza relativa alla giurisdizione altrimenti il

giudice d’appello non avrebbe potuto rilevarla d’ufficio perché si era formato un giudicato interno.

Da questo deriva che in appello o in Cassazione era possibile rilevare d’ufficio il difetto di

giurisdizione se non ci fosse stata una pronuncia espressa del giudice, perché quella statuizione non

poteva più essere messa in discussione all’interno del processo: si formava così il c.d. giudicato

interno.

Questa era una interpretazione pacifica e consolidata sino a quando è intervenuta la sentenza delle

Sezioni Unite della Corte di Cassazione del 9 ottobre 2008 n. 24883 che ha in sostanza ha

reinterpretato l’art. 37 c.p.c. sotto il profilo della rilevabilità ed eccepibilità del difetto di

giurisdizione in qualunque stato e grado del processo.

La Cassazione sottolinea come l’art. 37 c.p.c. sia in contrasto con i principi di economia processuale

e di conseguenza deve essere inteso in modo restrittivo e residuale tenendo conto del principio della

ragionevole durata del processo, della progressiva assimilazione delle questioni di giurisdizione alle

questioni di competenza e che tenga conto dell’idea che la giurisdizione è un servizio reso alla

collettività con effettività e tempestività per la realizzazione del diritto della parte ad avere una

valida decisione di merito in tempi ragionevoli.

Con queste premesse la Cassazione interpreta in maniera diversa l’art. 37 c.p.c. e secondo la Reali è

una sostanziale riscrittura della norma, per cui forse c’è anche una forzatura della legge, in quando

detta delle nuove regole per eccepire il difetto di giurisdizione.

Pertanto:

a) fino a quando la causa non sia decisa nel merito in primo grado, il difetto di giurisdizione può

essere eccepito dalle parti, anche dopo la scadenza dei termini previsti dall'art. 38 c.p.c.

(anche se sarebbe opportuno un intervento legislativo di coordinamento);

b) entro lo stesso termine le parti possono chiedere il regolamento preventivo di giurisdizione ai

sensi dell'art. 41 c.p.c.;

c) la sentenza di primo grado di merito può sempre essere impugnata per difetto di giurisdizione

(dalla parte soccombente);

d) le sentenze di appello sono impugnabili per difetto di giurisdizione soltanto se sul punto non si

(operando la relativa preclusione anche per il giudice

è formato il giudicato implicito o esplicito

di legittimità);

e) il giudice può rilevare anche di ufficio il difetto di giurisdizione, fino a quando sul punto non si

sia formato il giudicato implicito o esplicito.

La novità della sentenza del 2008, che ha poi conferma anche in pronunce successive, sta in questo

che si forma tutte le volte in cui la causa sia stata decisa nel merito, con

giudicato implicito

esclusione per le sole decisioni che non contengano statuizioni che implichino l’affermazione della

giurisdizione.

Questo significa che se il giudice di primo grado ha deciso nel merito la causa (ha accolto o

rigettato la domanda), il soccombente può impugnare la sentenza di primo grado per motivi attinenti

46

alla giurisdizione; ma se non lo fa con l’appello si forma il giudicato implicito e il difetto di

giurisdizione non può più essere rilevato né in grado di appello e né in Cassazione.

Prima di questa sentenza era assolutamente pacifico che il difetto di giurisdizione fosse rilevabile

dalle parti o d’ufficio, stando alla lettera dell’art. 37 che dice in ogni stato e grado del processo,

oggi invece non è più così perché nel momento in cui la parte non fa valere in appello il difetto di

giurisdizione già eccepito in primo grado, si crea questa preclusione per cui non è possibile più

eccepirlo né d’ufficio dal giudice e né dalla parte.

Questa sentenza riguardava una controversia in materia tributaria in cui era stato eccepito il difetto

di giurisdizione per la prima volta dall’Agenzia delle entrate nel giudizio di Cassazione, la quale

rigetta la domanda ritenendola inammissibile perché il difetto di giurisdizione se non è stato fatto

valere nel primo grado di giudizio o attraverso l’impugnazione della sentenza di primo grado con

l’appello non può più essere fatto valere.

La Cassazione afferma “Le parti che consapevolmente non sollevano l'eccezione di difetto di

giurisdizione hanno evidentemente la riserva mentale di formularla successivamente in base ad un

calcolo di convenienza (secundum eventum litis), quindi la loro inerzia ha un fine palesemente

Si parte allora dal presupposto che se il difetto di giurisdizione

dilatorio e non meritevole di tutela.”

non è stato eccepito subito, è perché consapevolmente le parti vogliono tenersi questo asso nella

26

manica da giocarsi magari in Cassazione, anche per scopi dilatori .

“Le parti che, invece, non ritengono che sussista un problema di giurisdizione, per ben due gradi di

giudizio, ma lo sollevano poi soltanto in sede di giudizio di legittimità, o non hanno svolto il loro

(ci si riferisce agli avvocati)

compito in maniera diligente o "tentano" la carta estrema della

"distruzione processuale": in entrambi i casi non meritano tutela.”

Bisogna tener presente che tra le novità della legge n. 218/95 c’è la possibilità di derogare la

giurisdizione italiana e non soltanto la proroga (cioè le parti si mettono d’accordo per attribuire la

giurisdizione al giudice italiano).

Prima dal 1995 la deroga della giurisdizione italiana era vietata al nostro codice di procedura civile,

perché considerata una menomazione della sovranità dello Stato a cui la giurisdizione era collegata.

Oggi, invece, l’art. 4 della legge 218/95 prevede che le parti possano mettersi d’accordo per

attribuire la giurisdizione ad un giudice straniero, ma devono essere rispettate due condizioni:

l’accordo deve avere forma scritta e l’oggetto della controversia sia costituito da diritti disponibili.

IL REGOLAMENTO DI GIURISDIZIONE

L’art. 37 c.p.c. non è l’unico modo per far valere le questioni di giurisdizione o il c.d. difetto di

giurisdizione nel processo civile, perché può essere fatto valere anche attraverso uno strumento

straordinario che è l’istanza di regolamento di giurisdizione.

Dunque, un’altra singolarità del processo civile è che prevede due modi per far valere il difetto di

giurisdizione:

il rimedio ordinario è dato dall’art. 37 c.p.c. e cioè il rilievo d’ufficio o l’eccezione di parte su

• cui il giudice si pronuncia con sentenza appellabile e ricorribile in Cassazione;

il rimedio straordinario (inventato dal nostro legislatore) è dato dall’art. 41 c.p.c. con ricorso alle

• Sezioni Unite della Corte di cassazione.

Per la Reali probabilmente il legislatore del 1940 quando lo ha introdotto non aveva ben chiare le

origini e la ratio di questo istituto quando ha previsto come modalità alternativa l’istanza di

regolamento di giurisdizione al difetto di giurisdizione.

Le origini del regolamento di giurisdizione stanno nell’istituto dei conflitti di quando non esisteva

ancora la giurisdizione unica, ma esistevano i tribunali del contenzioso e qualora la pubblica

amministrazione fosse stata convenuta in giudizio dinnanzi al tribunale, avrebbe potuto sollevare il

conflitto di attribuzioni, tramite il Prefetto, perché c’era il tribunale del contenzioso che decideva le

26 Calamandrei diceva “il processo più pende, più rende”. 47

controversie di cui era parte la P.A. e su tale conflitto decideva il Re, previo parere del Consiglio di

Stato.

Aboliti i tribunali del contenzioso nel 1865 con la legge n. 2248, non c’era nessuna ragione per

conservare questo istituto e di consentire al Prefetto di intervenire, perché in quel momento l’unica

situazione tutelabile era il diritto soggettivo, ma se la P.A. era convenuta in giudizio per una

controversia in materia di diritto soggettivo, la legge n. 2248 del 1865 stabiliva che dovesse essere il

giudice ordinario a decidere.

Nonostante fosse irragionevole la legge n. 2248 conservò questo istituto, ma la cosa più assurda è

che essendo mutato anche il regime costituzionale, la decisione sul conflitto di attribuzione

sollevato dal Prefetto fu assegnata al Consiglio di Stato, il quale all’epoca non aveva ancora la

funzione giurisdizionale, ma era un organo della stessa amministrazione.

Quindi in una controversia in cui era parte la P.A. il Prefetto poteva sollevare il conflitto di

attribuzione riferendo che l’oggetto della controversia non fosse un diritto soggettivo (in questo

caso ci sarebbe stata la giurisdizione del giudice ordinario) per cui decideva il Consiglio di Stato e

cioè un organo dell’amministrazione.

La ragione della conservazione di tale istituto è quella di lasciare alla P.A. l’antico privilegio, oggi

ingiustificato e illegittimo, di interferire in tutti i processi in cui essa fosse stata parte.

In relazione alle critiche mosse dalla dottrina, nel 1877 Pasquale Stranislao Mancini varò la legge n.

3761 del 1877 con cui modificò questo istituto dei conflitti, dando ragione a chi lo aveva criticato.

In particolare erano due le novità che Mancini introdusse.

il cambiamento del nome perché da mezzo per far valere conflitto di attribuzione si trasformò in

• mezzo straordinario per eccepire l’incompetenza dell’autorità giurisdizionale ordinaria. Già sul

nomen qualche perplessità ci sarebbe potuta essere, perché non ha senso parlare d’incompetenza

della autorità giurisdizionale ordinaria nei confronti della P.A.

la decisione sull’eccezione di incompetenza (anche se l’espressione è impropria) spettava alle

• Sezioni Unite della Corte di cassazione di Roma (nel 1877 c’erano ancora le Cassazioni

regionali) perché era quella più vicina al potere politico.

Quindi con questa riforma cambiò qualcosa, ma la sostanza non mutò molto perché fu lasciato alla

P.A. questo privilegio che, attraverso il Prefetto, poteva utilizzare uno strumento su qualsiasi

controversia del privato contro la P.A. in cui far valere questa eccezione che comportava la

sospensione del giudizio in attesa che la Cassazione romana decidesse.

Se fosse stata infondata il processo sarebbe proseguito, nel caso opposto, se l’eccezione prefettizia

fosse stata ritenuta fondata, la Cassazione avrebbe deciso in unico grado perché poi il giudizio

sarebbe finito lì e il privato si sarebbe trovato senza più alcun processo.

Il Legislatore del 1940 per un verso considerò il difetto di giurisdizione nei confronti della P.A.

(una questione che difetto di giurisdizione non era) che era il motivo per cui poteva essere eccepito

questo straordinario difetto di competenza del giudice ordinario.

Inoltre per evitare l’accusa che si trattasse di un privilegio della P.A. il legislatore non abrogò

l’istituto (che sarebbe stata la cosa più ragionevole), ma lo estese anche alle parti private

inserendolo nell’art. 41 c.p.c.

Purtroppo il legislatore del 1940 non potette immaginare le conseguenze di questa scelta, perché

all’istanza ex art. 41 era collegato l’effetto della sospensione automatica del giudizio di merito.

All’inizio gli avvocati non si accorsero di questa possibilità, ma in seguito quando non avevano

interesse di arrivare subito a sentenza nell’interesse della parte che difendevano, capirono che

sarebbe stato sufficiente proporre una qualsiasi istanza (sia pure infondata) di regolamento di

giurisdizione in ogni processo, per ottenere la sospensione del giudizio di merito in attesa che le

sezioni unite della Corte di cassazione decidessero sulla questione di giurisdizione.

Quindi fu dato alle parti uno strumento che si prestava ad essere utilizzato con finalità dilatorie; si

pensi al contenzioso elettorale, reso praticamente inoperante tra gli anni ’70 e ’80, perché in tutti i

processi veniva proposta l’istanza di regolamento di giurisdizione con conseguente sospensione, ex

del processo in attesa che poi le Sezioni Unite della Cassazione decidessero.

lege, 48

La dottrina reagì di fronte a questa situazione sollecitando la Cassazione a pronunciarsi, la quale

invece ad allargare l’ambito di operatività dell’istituto in questione e la Corte costituzionale che fu

più volte chiamata a pronunciarsi sulla sua legittimità, ha sempre ritenuto la questione

inammissibile, ma auspicando un intervento del legislatore.

Comunque sia le critiche della dottrina portarono ad un risultato che non fu quello auspicato

dell’abrogazione dell’istituto, perché nel 1990 il legislatore è intervenuto soltanto per modificare il

meccanismo della sospensione (quello che aveva creato più problemi) stabilendo che la sospensione

non fosse più automatica, ma subordinata ad una valutazione di non manifesta inammissibilità o di

non manifesta infondatezza dell’istanza del giudice di merito.

Paradossalmente il regolamento di giurisdizione fu anche scambiato per uno strumento di economia

processuale perché consentiva di arrivare direttamente in Cassazione, saltando i vari gradi di

giudizio, ma con la sospensione automatica, di fatto, paralizzava il giudizio di merito.

La sentenza può essere di rito o di merito, nel primo caso decide sulla procedura (ad esempio sulla

giurisdizione), nel secondo decide nel merito, cioè accoglie o rigetta la domanda.

Se il convenuto eccepisce il difetto di giurisdizione, il giudice deve decidere subito sulla questione

di giurisdizione con una sentenza di rito ed ha due possibilità:

se ritiene fondata la questione di giurisdizione emette una sentenza declinatoria di giurisdizione

con cui dichiara il difetto di giurisdizione (ad esempio spetta al TAR), cioè il giudice declina la

giurisdizione in quanto se ne dichiara privo con una sentenza definitiva (non significa sentenza

passata in giudicato) nel senso che definisce chiudendolo il processo per quanto riguarda la

giurisdizione, cioè definitiva sta solo a significare che definisce il processo davanti al giudice

inizialmente adito. Tuttavia resta una sentenza appellabile essendo una sentenze non definitiva,

anzi è soggetta ad un regime di impugnazione particolare che prevede la possibilità di riservarsi

l’impugnazione, in quanto la parte può aspettare l’esito del giudizio di merito prima di

impugnare oppure può farlo immediatamente.

se ritiene la questione non fondata può emettere una sentenza dichiarativa della giurisdizione ed

è anche questa non definitiva, perché non definisce il giudizio in quanto il processo continua

davanti quel giudice che provvederà per il merito.

Se la sentenza non definitiva viene notificata dalla parte, da quel momento decorrono i termini per

27 (30 giorni, art. 325 c.p.c.), invece se manca la notificazione per impugnare quella

l’appello

sentenza si applica il termine ordinario di sei mesi dalla pubblicazione (art. 327 c.p.c.).

Essendo una sentenza non definitiva è appellabile ed anche ricorribile in Cassazione, ma il giudizio

prosegue in primo grado e ed eventualmente in appello e in Cassazione.

Può essere però che la pronuncia sulla giurisdizione sia implicita e succede quando il giudice,

avendo forti dubbi sulla fondatezza della domanda, fa proseguire il processo per decidere sul difetto

di giurisdizione quando deciderà nel merito della domanda.

È facoltà del giudice decidere subito sul difetto di giurisdizione oppure differire la decisione sulle

questioni al momento delle decisione del merito: è un potere discrezionale del giudice che valuta se

la questione sia fondata o meno, ma se la ritiene fondata decide subito perché è una questione

pregiudiziale di rito che chiude il processo; invece se ritiene la domanda infondata il processo sul

merito prosegue e sulla questione si pronuncia nel momento in cui emette la sentenza di merito, per

cui implicitamente significa che afferma la propria giurisdizione.

La sentenza sulla giurisdizione dichiarativa pura o declinatoria è appellabile, ma anche ricorribile in

Cassazione perché tra i motivi tassativi di impugnazione ordinaria vi è il difetto di giurisdizione.

L’iter normale di rilevabilità del difetto di giurisdizione d’ufficio, previsto dall’art. 37, oppure su

eccezione della parte, prevede la possibilità di appello e di ricorso in Cassazione e accanto a questo

c’è un iter straordinario per far valere il difetto di giurisdizione costituito dal regolamento di

giurisdizione art. 41 c.p.c.

ex

27 La parte vittoriosa potrà notificare la sentenza dichiarativa di giurisdizione alla parte soccombente che potrà

impugnarla, mentre il giudizio continua ad andare avanti in primo grado o in appello sul merito.

49

È straordinario, (al di fuori dell’ordinario), in quanto rivolto ad un giudice fuori

extra ordinem

dall’ordine precostituito perché il regolamento di giurisdizione consente alla parte di chiedere

direttamente alle SS.UU. della Corte di cassazione di pronunciarsi sulla questione.

È un regolamento preventivo di giurisdizione, con riferimento al primo comma dell’art. 41, perché

proposto prima che il giudice decida la causa, in questo caso il giudice può sospendere il processo e

comunque non può decidere la causa nel merito se viene presentata istanza di regolamento di

giurisdizione e per questo è preventivo.

Per alcuni è un istituto di economia processuale perché il regolamento di giurisdizione consente alla

parte di andare direttamente in Cassazione, invece in base al sistema ordinario i passaggi sono:

eccezione, pronuncia di primo grado, eventualmente impugnazione in appello e facoltà di ricorso

per Cassazione. In sostanza può apparire una scorciatoia perché consente alla parte di saltare tutto il

primo grado e l’appello, ma le cose non stanno proprio così.

In realtà il regolamento di giurisdizione non ha nulla a che fare con l’economia processuale perché è

uno strumento collegato al vecchio istituto del conflitto di attribuzioni, nonché a quello che è poi

diventato il mezzo straordinario per eccepire l’incompetenza del giudice ordinario che nel codice

del 1940 è diventato il regolamento di giurisdizione, anche se con delle modifiche perché il mezzo

straordinario per eccepire l’incompetenza del giudice ordinario era previsto solo a favore della P.A.

(del potere esecutivo).

L’istituto si è conservato nel tempo in quanto il legislatore ha voluto continuare a riconoscere alla

P.A. il vecchio privilegio di controllare il potere giudiziario attraverso questi strumenti che

sospendevano il giudizio affinché a decidere fosse il Consiglio di Stato e poi la Corte di cassazione

con la riforma di Mancini del 1877.

Il legislatore del 1940 si rendeva conto che quello era un privilegio a favore della P.A. ma ha voluto

anche inserire le questioni di giurisdizione nei confronti della P.A. all’interno dell’art. 37, benché

fosse già chiaro che quella non fosse una questione di giurisdizione, e per evitare che si potesse

essere visto come un privilegio in favore della P.A., fu esteso a tutte le parti.

In sostanza per evitare che fosse inteso come un privilegio, invece di abrogare l’istituto, il

legislatore del 1940 lo estense alle altre parti e in questo modo non è più un privilegio della P.A.

Non solo, mentre originariamente l’istituto serviva soltanto nei rapporti tra giudice ordinario e

giudice amministrativo, nel 1940 fu esteso a tutte le questioni di giurisdizione quindi nei confronti

della P.A., del giudice speciale e all’ipotesi, inizialmente prevista dall’art. 37, di difetto di

giurisdizione nei confronti del giudice straniero.

Questo istituto aveva una precisa giustificazione politica ed è diventato nel 1940 uno strumento a

disposizione delle parti per ottenere una decisione sulle questioni di giurisdizione dalle Sezioni

Unite, ma avendo anche l’effetto di sospendere il giudizio di merito (così era previsto in origine),

per far decidere un altro giudice, secondo un meccanismo che è rimasto immutato per cui la parte

propone istanza di regolamento di giurisdizione su cui si pronunciano le Sezioni Unite della

Cassazione e ha come conseguenza la sospensione legale, pertanto automatica, del giudizio di

merito per la mera proposizione dell’istanza.

Inizialmente, questo meccanismo previsto dal codice del 1940 non fu capito bene dagli avvocati, ma

in seguito si resero conto di disporre di un’arma per bloccare i processi per due o tre anni in attesa

della pronuncia della Corte di cassazione e questo in pieno contrasto col principio di economia

processuale.

Sicché negli anni ’70 e ’80 accadde che venivano proposte istanze di regolamento completamente

infondate al solo scopo di sospendere per ritardare il giudizio fino a quando la Cassazione non si

fosse pronunciata sulla questione di giurisdizione.

La situazione esplose in materia di contenzioso elettorale, in quanto questo istituto opera anche nel

processo amministrativo riguardo all’illeggibilità dei consiglieri comunali. Quando veniva eletto un

consigliere comunale per il quale vi era una causa di illeggibilità, l’interessato la faceva valere in

giudizio, ma il convenuto chiedendo il regolamento di giurisdizione nel frattempo il processo

50

rimaneva sospeso per due o tre anni per cui quando arrivava la sentenza, il consigliere comunale

aveva terminato il suo mandato.

La dottrina criticò questo istituto in quanto era divenuto uno strumento sostanzialmente dilatorio

che allungava i tempi e i costi della giustizia finendo in molti casi per negarla.

Del resto non si capiva perché solo le questioni di giurisdizione avevano la possibilità di questa

scorciatoia che le consentiva di arrivare direttamente alla Cassazione e in questo modo venivano

trattate in modo diverso da qualsiasi altra idonea a definire il giudizio (per esempio la

legittimazione ad agire in giudizio), considerando che il giudice di ultima istanza può porre nel

nulla ciò che è stato fatto nei due gradi precedenti, ma questo non giustifica una scorciatoia che

consente di andare direttamente dal giudice di ultima istanza, perché significa eliminare il processo

di primo e secondo grado.

Nel 1990 ci si aspettava l’abrogazione dell’istituto, ma il legislatore del 1990 invece di abrogare

l’istituto della sospensione si è limitato a modificare con la legge 353/90 (in vigore dal 1°

ex lege

gennaio 1993) l’art. 367 c.p.c. con la quale viene eliminata la sospensione automatica, in quanto il

giudice di merito dovrà operare una valutazione di non manifesta inammissibilità dell’istanza o di

non manifesta infondatezza della questione per poter sospendere il giudizio.

La questione presenta anche problemi di illegittimità costituzionale per quanto riguarda la

violazione del diritto alla prova art. 24 secondo comma Cost. essendo una componente essenziale

ex

del diritto di difesa.

Per esempio se il convenuto eccepisce il difetto di giurisdizione a favore del giudice straniero

contestando il domicilio dell’attore, iniziata la causa davanti al giudice italiano il convenuto invece

di eccepire il difetto di giurisdizione (art. 37 c.p.c.) a favore di quello straniero propone il

regolamento di giurisdizione (art. 41 c.p.c.) con il quale contesta anche il domicilio dell’attore nel

primo atto difensivo affinché si pronuncino le SS.UU. della Cassazione. Ma in questo modo l’attore

viene privato della possibilità di provare il domicilio o la residenza contestata dal convenuto, in

quanto il giudizio di Cassazione, essendo di legittimità, non ammette l’attività istruttoria per cui non

si possono portare mezzi di prova; pertanto la questione deve essere decisa dalle SS.UU. allo stato

degli atti e questo, in concreto, favorisce il convenuto violando il diritto alla difesa dell’attore.

Proprio su una questione di giurisdizione tra il giudice italiano e quello straniero è intervenuta la

Cassazione, ma invece di sollevare una questione di incostituzionalità davanti alla Consulta ha

giudicato inammissibile il regolamento di giurisdizione, se il giudice non ha assunto prove

28 .

sufficienti per decidere sulla questione

Negli ultimi tempi, però, la Cassazione ha ristretto molto l’ambito di operatività del regolamento di

giurisdizione in controtendenza alla sua stessa giurisprudenza avuta sino alla metà degli anni ’90

che aveva ampliato le possibilità di ammissibilità del regolamento (comprendendo addirittura i

29

procedimenti cautelari) .

Nel 1990 è stato previsto il reclamo cautelare contro i provvedimenti cautelari, cioè un mezzo di

impugnazione per combattere gli abusi del giudice nei procedimenti cautelari per cui non aveva più

senso affermare che il regolamento di giurisdizione era l’antidoto su questi abusi.

Si è arrivati così al 1996 quando la Corte di cassazione ha dichiarato, per la prima volta,

inammissibile il regolamento di giurisdizione nei procedimenti cautelari e sulla stessa linea è

continuata tutta la giurisprudenza successiva e da allora la Cassazione ha dichiarato inammissibile il

regolamento di giurisdizione anche nel processo esecutivo. L’ambito di applicazione rimane allora

28 Nel caso in questione l’attore aveva già chiesto nell’atto di citazione i mezzi di prova ed il giudice di primo grado non

li aveva ammessi, ma poi il convenuto aveva proposto istanza di regolamento di giurisdizione in Cassazione che lo ha

giudicato inammissibile perché il giudice di primo grado avrebbe dovuto prima assumere le prove e solo dopo poteva

proporsi il regolamento di giurisdizione, permettendo alla Cassazione di valutare sulla base degli atti.

29 La Cassazione aveva ritenuto ammissibile il regolamento di giurisdizione nei procedimenti cautelari, malgrado siano

procedimenti di urgenza. La questione, nel caso di specie era su un provvedimento d’urgenza art. 700 c.p.c., fu

ex

portata davanti alla Corte costituzionale che riteneva ammissibile la richiesta di regolamento di giurisdizione perché

nella

costituiva l’antidoto rispetto all’abuso negli anni ’70 dei provvedimenti d’urgenza ex art. 700 da parte dei pretori

materia lavoristica, cioè si voleva bilanciare questo abuso con il regolamento di giurisdizione.

51

limitato al processo di cognizione ordinario e del lavoro, perche entrambi sono a cognizione piena

ed esauriente.

Il regolamento di giurisdizione è disciplinato dall’art. 41 - : “Finché

Regolamento di giurisdizione

la causa non sia decisa nel merito in primo grado, ciascuna parte può chiedere alle Sezioni Unite

La

della Corte di cassazione che risolvano le questioni di giurisdizione di cui all'art. 37. …”

legittimazione spetta a ciascuna parte e non può essere mai chiesto d’ufficio, a differenza del difetto

di giurisdizione che è rilevabile d’ufficio, anche se è comunque un modo straordinario e alternativo

a quello ordinario dell’art. 37 per far valere il difetto di giurisdizione.

In un primo tempo la giurisprudenza riteneva che stando alla lettera della norma l’attore e il

convenuto potevano proporre il regolamento di giurisdizione, ma successivamente ha stabilito che

l’attore può proporlo solo quando c’è un ragionevole dubbio sulla giurisdizione, cioè ci sia stata una

contestazione da parte del convenuto che abbia fatto emerge dei dubbi per cui l’attore ha interesse a

chiedere che la giurisdizione venga accertata dalla Cassazione.

Il regolamento di giurisdizione può essere chiesto finché la causa non sia decisa nel merito in

Questa previsione è importante perché:

primo grado.

il presupposto è che penda una causa di merito in primo grado, per cui il regolamento di

giurisdizione non può essere chiesto al di fuori del processo, ma ha carattere solo incidentale;

può essere chiesto finché la causa non sia decisa nel merito.

Il limite ultimo era, quindi, ritenuto pacificamente la sentenza di merito di accoglimento o di rigetto

definitiva o non definitiva (per esempio una sentenza di condanna generica).

Ciò comportava che la pronuncia di una sentenza su questioni di rito non precludeva la possibilità,

per esempio chiedere un giudizio sul difetto di giurisdizione al giudice di merito durante il processo,

secondo la Cassazione, questo tipo di sentenza, essendo processuale e non di merito, non

precludeva dopo la sua pronuncia la proposizione del regolamento di giurisdizione alle SS.UU.

Ciò si poteva giustificare alla luce della lettera dell’art. 41 riguardo la sentenza di merito, per le

sentenze non definitive sulla giurisdizione (quelle dichiarative) per le quali il giudizio prosegue per

il merito, mentre per le sentenze declinatorie questa interpretazione non aveva senso perché erano

definitive in quanto chiudevano il giudizio di primo grado per cui non era più pendente.

Tuttavia la giurisprudenza, volendo estendere quanto più possibile l’ambito di applicazione di

questo istituto, riteneva che il regolamento di giurisdizione fosse proponibile dopo la pronuncia

sulla giurisdizione sia dichiarativa che declinatoria.

Nel 1996 ci sono state una serie di pronunce, soprattutto sul cautelare, che hanno rivisto i confini

del regolamento di giurisdizione in particolare c’è stata una sentenza storica (n. 2466 del 22 marzo

1996) delle Sezioni unite della Cassazione che ha radicalmente mutato indirizzo stabilendo che il

regolamento di giurisdizione non è proponibile dopo che il giudice di merito abbai emesso una

qualsiasi sentenza nel giudizio di primo grado, sia di merito, sulla giurisdizione o altra sentenza

processuale.

Questa sentenza affermava anche che la formula dell’art. 41, finché la causa sia decisa nel merito,

deve essere intesa nel senso che “qualsiasi decisione emanata dal giudice presso il quale il

Anche se usa il termine decisione e

processo è radicato ha efficacia preclusiva del regolamento”.

non sentenza per parte della dottrina erano da includere anche le ordinanze, per esempio le

ordinanze di ammissione delle prove o soprattutto quelle anticipatorie di condanna che sono vere e

proprie decisioni di merito, questo avrebbe comportato di precludere la possibilità di chiedere il

regolamento di giurisdizione già con una di queste ordinanze e quindi ben prima della fine del

processo di primo grado che si conclude con la sentenza.

Questa tesi restrittiva non è passata e dottrina e giurisprudenza chiarirono che la Cassazione voleva

riferirsi alle decisioni rese in forma di sentenza, anzi di recente ha escluso che sia ostativo della

proponibilità del regolamento di giurisdizione la pronuncia dell’ordinanza ingiuntiva art. 186 ter

ex

(istanza di ingiunzione), per cui le uniche decisioni che precludono questa possibilità sono le

sentenze, a prescindere dal contenuto che può essere di merito o processuale. Però questa sentenza

52

del 1996 ha influito fino ad oggi sulla giurisprudenza ed ha avuto il merito di limitare il ricorso a

questo istituto.

Il regolamento di giurisdizione può essere chiesto per risolvere una delle questioni di giurisdizione

di cui all’art. 37, cioè sia le questioni di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti del giudice

speciale che nei confronti del giudice straniero, anche se quest’ultima ipotesi è stata messa in

discussione perché l’art. 41 c.p.c. richiama espressamente l’art. 37 c.p.c. mentre le norme sulla

giurisdizione italiana dal 1995 non sono più in questo articolo, ma nella legge 218/1995 per cui ha

fatto pensare che l’art. 41 non si riferisse più ai limiti della giurisdizione italiana.

La Cassazione ha chiarito che questa disposizione rinviava all’art. 37, quando prevedeva il difetto di

giurisdizione del giudice straniero, per cui si deve ritenere anche oggi che quella ipotesi rientri tra le

questioni che possono essere fatte valere con il regolamento.

L’altra ipotesi prevista dall’art. 37 è il difetto di giurisdizione nei confronti della P.A., ma questa

non è una questione di giurisdizione per cui si è dibattuto sulla possibilità di utilizzare il

regolamento di giurisdizione per far valere una questione di giurisdizione che in realtà non lo è.

Sull’argomento vi sono diversi orientamenti perché mentre in alcune pronunce il regolamento di

giurisdizione è ammissibile, in altre la Cassazione dice che non può essere utilizzato quando la

questione ha per oggetto l’esistenza di una norma che tuteli la situazione di fatto, dedotta in

giudizio, come diritto soggettivo, cioè è dichiarato inammissibile il regolamento di giurisdizione

quando l’oggetto della controversia non sia una vera e propria questione di giurisdizione, ma si

tratta di stabilire se per la situazione dedotta in giudizio esiste una norma che la tuteli come diritto

soggettivo.

Ciò fa capire come la previsione dell’art. 37 abbia creato dei problemi, anche perché la Cassazione

in alcuni casi ha detto espressamente che non è una questione di giurisdizione, ma di merito e di

conseguenza si dovrebbe escludere la possibilità di poter utilizzare il regolamento di giurisdizione

per quella questione, ma su questo profilo vi è un contrasto giurisprudenziale.

per il regolamento di giurisdizione

L'istanza si propone con ricorso a norma degli artt. 364 ss., e

produce gli effetti di cui all'art. 367.

Gli artt. 364 e ss disciplinano il procedimento davanti la Cassazione, mentre l’art. 367 disciplina la

sospensione del procedimento di merito che è stato modificato nel 1990 ed oggi stabilisce che “Una

copia del ricorso per cassazione proposto a norma dell’art. 41, primo comma, è depositata, dopo la

notificazione alle altre parti, nella cancelleria del giudice davanti a cui pende la causa, il quale

sospende il processo se non ritiene l’istanza manifestamente inammissibile o la contestazione della

giurisdizione manifestamente infondata. Il giudice istruttore o il collegio provvede con

Significa che la sospensione non è più automatica alla proposizione dell’istanza, ma

ordinanza….”.

subordinata ad una valutazione del giudice davanti al quale pende al causa che la sospende solo se

non ritiene l’istanza per il regolamento di giurisdizione manifestamente inammissibile (per esempio

se è stata formulata dopo che sia stata emessa una sentenza nel merito) oppure la contestazione

manifestamente infondata (per esempio se la giurisdizione del giudice ordinario è consolidata e si

sollevi il difetto di giurisdizione nei suoi confronti).

La valutazione sommaria del giudice di merito è fatta solo ai fini della sospensione del processo, ma

non ha alcuna influenza su quella che sarà la decisione della Cassazione e ciò può creare qualche

problema nell’ipotesi in cui il giudice non abbia sospeso e poi la Cassazione dichiari il difetto di

giurisdizione o ancora peggio se il processo si conclude nel merito con sentenza passata in

giudicato, ma in seguito giunge la sentenza della Cassazione che afferma il difetto di giurisdizione.

Su questa ipotesi, secondo alcuni, quello che conta è la sentenza passata in giudicato e da questo

momento la questione di giurisdizione perde rilevanza; invece la Cassazione ritiene che la

pronuncia sul difetto di giurisdizione determini l’inefficacia della sentenza passata in giudicato, nel

senso che quella pronuncia è condizionata all’esistenza della giurisdizione per cui se le SS.UU.

dichiarano la giurisdizione inesistente, finanche la sentenza passata in giudicato sarebbe travolta da

questa statuizione, ma per la Reali tutto ciò non sembra convincente, soprattutto perché il

53

regolamento di giurisdizione non è un’impugnazione per cui non si possono applicare le norme che

valgono per l’impugnazione.

Al momento vige l’orientamento della Cassazione per cui il regolamento di giurisdizione segue le

regole stabilite per il procedimento dagli artt. 380 ter e ss con i quali il legislatore ha previsto un

procedimento apposito sull’istanza di regolamento di giurisdizione che è decisa dal 2001 con

30

ordinanza (ex art. 375 c.p.c.) che oltre ad essere vincolante per il giudice del processo ha efficacia

panprocessuale, cioè sopravvive all’eventuale estinzione del processo (un modo alternativo di

conclusione del processo rispetto alla sentenza), art. 310, perché l’estinzione non travolge

ex

l’azione e la domanda potrà essere riproposta, ma nel nuovo giudizio l’ordinanza della Cassazione

conserva efficacia vincolante per cui non si potrà più discutere del regolamento di giurisdizione.

Le statuizioni della Cassazione possono essere diverse, per esempio potrebbe dichiarare il difetto

assoluto di giurisdizione quando nessun giudice, italiano o straniero, abbia giurisdizione ed in

questo caso il processo si estingue definitivamente oppure potrebbe dichiarare il difetto di

giurisdizione del giudice ordinario a favore di un giudice speciale o viceversa.

Se la Cassazione statuisce che la parte deve riproporre la domanda davanti al TAR probabilmente i

termini di decadenza sarebbero già scaduti (60 giorni), ma tali conseguenze negative sono evitate

dal 2007 dalla c.d. (la traslazione del giudizio) cioè con la continuazione del

traslatio iudicii

processo davanti al giudice fornito di giurisdizione retto sulla domanda originaria e non su una

nuova domanda che istaura un nuovo processo.

Tale importante modifica dell’orientamento dalle sentenza a SS.UU. della Cassazione n. 4109 del

22 febbraio 2007, seguita dalla sentenza della Corte costituzionale n. 77 del 12 marzo 2007, che

hanno stabilito che la parte deve semplicemente riassumere il processo davanti al giudice fornito di

giurisdizione, non è la proposizione di una nuova domanda, ma è lo stesso processo iniziato

erroneamente davanti al giudice privo di giurisdizione continua davanti quello che la Cassazione ha

31 .

indicato come fornito di giurisdizione

La riassunzione consente di conservare gli effetti sostanziali e processuali della domanda; per

esempio uno degli effetti della domanda è la (permanenza della

perpetuatio iurisdictionis

giurisdizione), art. 5 c.p.c., in base alla quale il momento determinante della giurisdizione è

ex

costituito dalla proposizione della domanda.

Quindi prima dell’istituto della la parte avrebbe dovuto proporre una nuova

traslatio iudicii,

domanda ed i mutamenti prodotti nel frattempo sarebbero stati rilevanti per la parte, invece con la

riassunzione della causa disposta nel 2007 il procedimento continua e gli effetti sostanziali e

processuali prodotti dalla domanda vengono conservati.

Naturalmente è necessario l’impulso della parte che deve riassumere la causa nel termine di sei

mesi altrimenti il processo si estingue e non si tratta di una nuova domanda, ma con una comparsa

davanti al giudice fornito di giurisdizione art. 125 delle disposizioni att. del c.p.c. È un atto di

ex

impulso e non un nuovo atto introduttivo, per cui tutto ciò che è avvenuto nel processo resta salvo

perché continua davanti il giudice fornito di giurisdizione.

Oltre al regolamento preventivo di giurisdizione previsto nel primo comma dell’art. 41, vi è anche

un regolamento di giurisdizione previsto dal secondo comma dell’art. 41: “La pubblica

amministrazione che non è parte in causa può chiedere in ogni stato e grado del processo che sia

dichiarato dalle Sezioni unite della Corte di cassazione il difetto di giurisdizione del giudice

ordinario a causa dei poteri attribuiti dalla legge all'amministrazione stessa, finché la giurisdizione

In sostanza si tratta del vecchio

non sia stata affermata con sentenza passata in giudicato”.

30 L’ordinanza è un provvedimento più snello per accelerare i tempi, invece fino al 2001 la decisione sull’istanza di

giurisdizione era data con sentenza e in questo senso è stato modificato l’art. 375 c.p.c.

31 La sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione del 9 ottobre 2008 n. 24883 in sostanza reinterpreta l’art.

37 c.p.c. sotto il profilo della rilevabilità ed eccepibilità del difetto di giurisdizione in qualunque stato e grado del

processo risolve il tema della possibilità di formazione di un giudicato implicito sulla giurisdizione, tale per cui,

indipendentemente dalla pronuncia espressa sulla giurisdizione da parte del giudice di primo grado, l’omessa

contestazione di quest’ultima in sede di appello ne implica il definitivo radicamento innanzi al plesso giurisdizionale

originariamente adito. 54

strumento straordinario dell’istituto dei conflitti che spetta solo alla P.A. che comunque non è parte

in causa, perché altrimenti ci sarebbe il regolamento di giurisdizione del primo comma art. 41.

ex

Significa che la P.A. può inserirsi in qualunque controversia se ritiene che riguardi una materia

appartenente alla sua assoluta discrezionalità e che non è tutelata come diritto soggettivo o interesse

legittimo. È una norma che dà alla P.A. il potere di interferire in una causa tra privati, in cui la P.A.

è terza, perché la situazione dedotta in giudizio non è un diritto soggettivo o interesse legittimo, ma

è un interesse di fatto sostanzialmente rimesso alla sua discrezionalità perché si tratta di una materia

riservata alla P.A.

In questa ipotesi la P.A. può chiedere alle SS.UU. della Cassazione di dichiarare il difetto di

giurisdizione del giudice ordinario (quindi è il vecchio conflitto di attribuzioni) con una procedura

singolare, art. 368 c.p.c., che prevede una richiesta della P.A. con decreto motivato al prefetto

ex

che interviene notificando il decreto alle parti ed al procuratore della Repubblica presso il tribunale

(se la causa pende davanti a questo) oppure al procuratore generale presso la corte di appello, se

pende davanti la corte. Il P.M. lo comunica al capo dell’ufficio giudiziario davanti al quale pende la

causa che sospende (è una sospensione legale quindi automatica) il processo con decreto notificato

alle parti a cura del P.M. entro 10 giorni a pena di decadenza. Dopodiché una delle parti può

investire della questione di giurisdizione la Cassazione con ricorso nel termine perentorio di 30

giorni, anche se la norma non dice cosa succede se il ricorso non venga presentato entro detto

temine, ma essendo perentorio fa capire che nel caso la causa diventa improcedibile.

Per la Reali questa disposizione è incostituzionale, in quanto dà potere elevato al prefetto ed al capo

dell’ufficio della procura, oltre a prevedere la sospensione legale a discapito dei diritti delle parti e

ad esautorare il giudice di merito.

Probabilmente questa norma non è stata dichiarata ancora incostituzionale perché la P.A. la utilizza

in casi molto rari ed i prefetti non si interessano alle controversie tra privati per cui la norma in

questione è caduta in desuetudine.

Resta però una norma pensata per la P.A., anche se non se ne serve, ma da cui ha avuto origine lo

strumento del regolamento di giurisdizione, in seguito esteso alle parti, in quanto è un istituto

previsto in un momento storico in cui si voleva dare al potere esecutivo un potere di veto e quindi di

controllo su quelle controversie che potevano interessare la P.A., impedendo al giudice di giudicare.

LA COMPETENZA

Una volta stabilito che la giurisdizione spetta al giudice ordinario bisogna individuare tra i giudici

ordinari dislocati sul nostro territorio quello competente dinanzi al quale l’attore può proporre la

domanda e il problema non è di scarso rilievo, in relazione al numero elevato di giudici ordinari

(4.700 giudici di pace e 166 sedi principali di tribunale a cui si aggiungono più di 200 sedi

distaccate).

Tradizionalmente la competenza è una porzione di giurisdizione, cioè il quantum di giurisdizione

che spetta a ciascun ufficio giudiziario, ma comunque la competenza è riferita sempre ai criteri di

ripartizione delle cause tra uffici giudiziari aventi la stessa giurisdizione.

La competenza ci consente di individuare l’ufficio giudiziario dinanzi al quale la causa dovrà essere

trattata; poi all’interno di quell’ufficio si tratterà di stabilire quale sarà il giudice, cioè la persona

fisica o quale sezione del tribunale dovrà occuparsi della controversia per cui dobbiamo tenere

distinti i due piani.

Infatti la distribuzione interna all’ufficio non è un problema di competenza, ma riguarda la

costituzione del giudice, le norme sull’ordinamento giudiziario e i criteri di ripartizione degli affari

all’interno di un determinato ufficio e mancando di regole si ricorre alla prassi.

La competenza riguarda la ripartizione delle cause tra uffici giudiziari diversi e si determina in base

all’art. 5 c.p.c. al momento della proposizione della domanda.

L’art. 5 stabilisce il principio della (visto anche a proposito della

perpetuatio iurisdictionis

giurisdizione tra giudice italiano e straniero): “La giurisdizione e la competenza si determinano con

riguardo alla legge vigente e allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della

55

(cioè quando viene notificato l’atto di citazione oppure depositato in ricorso),

domanda e non hanno

rilevanza rispetto ad esse i successivi mutamenti della legge o dello stato medesimo.”

Questo principio molto importante è stato introdotto dal codice del 1942, per porre rimedio ad un

problema pratico molto grosso legato al mutamento di circostanze di fatto incidenti sulla

competenza o sulla giurisdizione iniziale del giudice affinché portassero a delle pronunce di rito;

perché nel momento in cui fosse intervenuto in pendenza di un processo un fatto che faceva venire

meno la competenza iniziale del giudice, questo avrebbe dovuto dichiarare la propria incompetenza,

chiudere il processo e la parte avrebbe dovuto iniziare il processo cioè dall’inizio dinanzi

ex novo,

ad un altro giudice divenuto competente.

Tuttavia quando era ancora vigente il vecchio codice Giuseppe Chiovenda affermò, in via

interpretativa, l’esistenza del principio della cioè la giurisdizione e la

perpetuatio iurisdictionis,

competenza restano ferme al momento in cui viene proposta la domanda e fatti successivi che fanno

venir meno l’una o l’altra devono ritenersi irrilevanti ed è proprio il principio che troviamo oggi

nell’art. 5, accolto dal legislatore del 1942 codificandolo in questa norma.

In positivo la norma dispone che la giurisdizione e la competenza si determinano con la legge

vigente al momento della presentazione della domanda, ma in negativo precisa anche che non

hanno rilevanza i successivi mutamenti della legge o dello stato medesimo.

L’attuale formulazione si deve alla legge n. 353 del 1990 perché originariamente l’art. 5 faceva

esclusivo riferimento allo stato di fatto e ai mutamenti successivi all’inizio della controversia, ma

non vi era alcun riferimento ai mutamenti legislativi, cioè alla possibilità che il cambiamento di una

legge potesse incidere sulla giurisdizione o sulla competenza, per esempio stabilendo che specifiche

materie prima di giurisdizione del giudice ordinario, vengano devolute al giudice amministrativo

oppure se mutava la competenza in relazione al valore economico della controversia che è uno dei

criteri di ripartizione della competenza.

Per esempio se una causa sarebbe stata di competenza del pretore in relazione al valore del bene

immobile, dopo 10 anni quel valore aumenta di molto per cui la causa sarebbe divenuta di

competenza del tribunale.

Questi mutamenti dello stato di fatto sono irrilevanti per l’art. 5, già nella versione precedente al

1990, restando ferma la competenza originaria. Inoltre, in via interpretativa, la giurisprudenza estese

questa norma anche ai fatti qualificati dal diritto come i mutamenti di residenza o di domicilio.

Però fino al 1990 vi era un vuoto normativo che riguardava le nuove leggi che in corso di causa

avessero mutato la giurisdizione o la competenza.

Per esempio il problema si pose con riferimento ad una legge che devolveva alla competenza del

tribunale dei minorenni (è una sezione specializzata del tribunale ordinario) tutte le controversie in

materia di disconoscimento della paternità relative a minorenni.

Di regola c’era una disciplina transitoria per le cause pendenti e in mancanza si applicavano le

regole generali e in questo caso non si poteva applicare l’art. 5 della che inizialmente si

perpetuatio

riferiva solo allo stato di fatto, per cui per tutte le cause pendenti i tribunali ordinari allora furono

costretti a dichiarare la propria incompetenza e tutte le cause furono chiuse in rito e la parte

interessata costretta a riassumerle dinanzi al tribunale per i minorenni.

Ciò a portato il legislatore del 1990 ad estendere il principio della non

perpetuatio iurisdictionis

solo allo stato di fatto, ma anche ai mutamenti legislativi, per cui oggi questo non può più accadere.

Infatti il decreto legislativo n. 80 del 1998 ha trasferito intere materia alla giurisdizione del giudice

amministrativo, ma il giudice ordinario potrebbe ancora continuare ad occuparsi di quelle

controversie perché questo mutamento della legge intervenuto in corso di causa è irrilevante ai fini

della determinazione della competenza o della giurisdizione in quanto si determina nel momento in

cui è stata proposta la domanda.

Dall’ambito di applicazione dell’art. 5 c.p.c. restano fuori le sentenze della Corte costituzionale che

dichiarano l’illegittimità di una legge sulla giurisdizione o sulla competenza, in quanto hanno

efficacia retroattiva e conseguentemente si applicano anche con riferimento ai giudizi pendenti. Ad

esempio, a eseguito di una eccezione di costituzionalità sollevata dal tribunale di Roma, la Corte

56

costituzionale nel 2004 ha dichiarato illegittime le norme che avevano attribuito la giurisdizione del

giudice amministrativo alle controversie in materia di diritti relativi ai servizi pubblici e la sentenza

ha avuto immediata efficacia sui giudizi in corso.

L’unico problema che rimane aperto sul principio della si riferisce al fatto

perpetuatio iurisdictionis

che l’art. 5 non fa differenza fra leggi intervenute successivamente alla proposizione della domanda

che tolgono la giurisdizione o la competenza al giudice adito e quelle che la attribuiscono ossia

l’ipotesi in cui un giudice, inizialmente carente di competenza o giurisdizione, poi, in virtù della

legge, si trova ad avere competenza e giurisdizione.

Stando ad un interpretazione strettamente letterale dell’art. 5, si dovrebbe ritenere che la norma si

applica sia ai mutamenti legislativi che tolgono la competenza o la giurisdizione che a quelli che la

attribuiscono perché non c’è alcun distinguo nell’art. 5, diversamente da quanto accade nell’ambito

del diritto internazionale privato dove la legge 218/1995 all’art. 8: “Per la determinazione della

giurisdizione italiana si applica l'art. 5 Cod. Proc. Civ. Tuttavia la giurisdizione sussiste se i fatti e

Questa specificazione manca

le norme che la determinano sopravvengono nel corso del processo.”

nell’art. 5 e conseguentemente la cosa è dibattuta e vi è chi propende per un’interpretazione in linea

con la normativa del diritto internazionale privato ed è l’interpretazione più ragionevole, perché non

avrebbe senso che il giudice si dichiari incompetente e chiuda la causa in rito, se poi in base ad una

nuova legge la competenza o la giurisdizione spetta comunque a quel giudice.

Invece c’è chi ritiene che la norma debba essere interpretata in senso letterale e facendo leva proprio

sul fatto che avendo l’art. 8 della legge 218/95 espressamente previsto questa ipotesi, il legislatore

degli anni ‘40 o ’90 se avesse voluto stabilire che la giurisdizione sussiste se i fatti e le norme che la

determinano sopravvengono nel corso del processo, avrebbe dovuto farlo espressamente come è

avvenuto nel 1995. Quindi l’art. 8 della legge 218/1995 è stato utilizzato sia a favore che contro,

anche se la tesi preferibile ritiene che questo principio non si applichi quando il mutamento di fatto

o di legge finisca per attribuire la giurisdizione o la competenza ad un giudice che inizialmente la

disertava.

I criteri sulla competenza, in base ai quali le cause vengono distribuite tra i diversi uffici giudiziari,

non hanno una portata meramente organizzativa, ma soprattutto costituzionale in relazione al

giudice naturale precostituito per legge disposto dall’art. 25 Cost. in base al quale il giudice deve

essere investito di una determinata controversia.

I criteri stabiliti dalla legge consentono di distribuire la competenza in verticale ed in orizzontale.

In verticale viene individuato il tipo di giudice, cioè di ufficio (quando si parla di giudice ci si

riferisce all’ufficio) che deve occuparsi della controversia, dinnanzi al quale l’attore deve proporre

la domanda.

In primo grado oggi sono previsti due tipi di giudici, il giudice di pace e il tribunale, mentre i criteri

di ripartizione in verticale sono costituiti dalla materia e dal valore, in base ai quali si stabilisce se la

causa è di competenza del giudice di pace o del tribunale.

Una volta individuato il tipo di giudice competente, bisognerà stabilire quale tra i tanti giudici di

pace o tribunali ha competenza territoriale secondo il criterio della ripartizione orizzontale che

riguarda il territorio.

Tradizionalmente la competenza per materia è ritenuta più importante perché il giudice viene

individuato in base all’oggetto della controversia, cioè del rapporto giuridico dedotto nel processo

ovvero in relazione a quella che è la natura della controversia, cioè quelle di una determinata specie

devono essere devolute al giudice di pace o al tribunale; per esempio le controversie relative allo

stato e alla capacità delle persone spettano al tribunale, invece le controversie che riguardano le

modalità d’uso di servizi condominiali spettano alla competenza per materia del giudice di pace.

Quindi il criterio della competenza per materia ci consente di individuare il tipo di giudice e

prescinde dal valore della causa, invece la competenza per valore si fa riferimento sempre

all’oggetto della controversia, ma sotto il profilo della sua valutazione monetaria della controversia.

Il criterio del valore è sussidiario rispetto alla materia perché di regola ha rilievo solo quando il

legislatore non prevede che una determinata materia sia attribuita alla competenza esclusiva di un

57

dato giudice. Per esempio il giudice di pace è competente per materia in relazione alle cause che

riguardano le modalità d’uso dei servizi condominiali a prescindere dal valore. Per questo il criterio

per valore è sussidiario, nel senso che opera sempre quando non c’è una competenza per materia.

Inoltre ci sono casi in cui materia e valore operano insieme, ad esempio le controversie per danni

derivanti dalla circolazione dei veicoli opera il criterio del valore combinato alla materia perché fino

a 20.000,00 è competente il giudice di pace, mentre al di sopra la competenza spetta al tribunale.

Є

Per determinare il valore di una causa l’art. 10 c.p.c., primo comma, stabilisce che “il valore della

…” pertanto si dovrà guardare alla

causa, ai fini della competenza, si determina dalla domanda

prospettazione fatta nell’atto di citazione, in sostanza è l’attore che indica il valore.

Il secondo comma dell’art. 10 si riferisce all’ipotesi particolare in cui si hanno proposte nello stesso

processo più domande contro la medesima persona, da parte dello stesso attore e nello stesso

processo.

La connessione soggettiva, infatti, consente all’attore di proporre due o più domande che possono

non avere un collegamento particolare tra loro ad eccezione del fatto di essere proposte contro lo

stesso soggetto.

“Le domande proposte nello stesso processo contro la medesima persona si sommano tra loro, e gli

(art. 10

interessi scaduti, le spese e i danni anteriori alla proposizione si sommano col capitale

secondo comma).” Quindi per stabilire il giudice competente per valore si dovrà sommare il valore

delle due domande; per esempio se si chiede il pagamento della somma di 1.000 euro, competente è

il giudice di pace, mentre se si chiede il pagamento, anche ad altro titolo, della somma di 6.000

euro, competente è il tribunale; se si propongono insieme entrambe le domande si dovrà sommare i

valori, cioè 7.000 euro per cui la causa si proporrà davanti al tribunale.

L’art. 14 c.p.c. - - dispone: “Nelle

cause relative a somme di danaro e a beni mobili cause relative a

somme di denaro o a beni mobili, il valore si determina in base alla somma indicata o al valore

dichiarato dell’attore; in mancanza di indicazione o dichiarazione, la causa si presume di

competenza del giudice adito.”

A fronte di questa dichiarazione dell’attore il convenuto può contestare il valore dichiarato,

altrimenti potrebbe diventare un metodo per aggirare la regola del giudice naturale aumentando o

diminuendo il valore per spostare la competenza del giudice.

Il secondo comma dell’art. 14 dispone: “Il convenuto può contestare ma soltanto nella prima difesa

il valore come sopra dichiarato o presunto; in tal caso il giudice decide, ai soli fini della

Quindi

competenza, in base a quello che risulta dagli atti e senza apposita istruzione.” nella prima

che è la comparsa di risposta del convenuto, il giudice, sulla base di una dichiarazione

difesa,

sommaria dovrà decidere se il valore dichiarato dall’attore è giusto o se lo è quello dichiarato dal

convenuto con la contestazione.

L’ultimo comma dell’art. 14 dispone: “Se il convenuto non contesta il valore dichiarato o presunto,

questo rimane fissato, anche agli effetti del merito, nei limiti della competenza del giudice adito.”

Il calcolo del valore della causa è più semplice per le cause relative a beni immobili perché si

determina in base ad un calcolo matematico. Infatti l’art. 15 - -

cause relative a beni immobili

prevede una serie di coefficienti diversi a seconda del tipo di causa, per esempio se relative alla

proprietà o all’usufrutto, per cui se il valore della causa sono terreni si determina moltiplicando il

coefficiente stabilito dall’art. 15 per il reddito dominicale, per la rendita catastale se si tratta di

fabbricati e così via.

La competenza per materia e per valore del giudice di pace e del tribunale sono espressamente

previste negli artt. 7 e 9 (l’art. 8 che si riferiva al pretore è stato abrogato).

L’art. 7, sulla competenza del giudice di pace, stabilisce: “Il giudice di pace è competente per le

cause relative a beni mobili di valore non superiore a cinquemila euro, quando dalla legge non

sono attribuite alla competenza di altro giudice. Il giudice di pace è altresì competente per le cause

di risarcimento del danno prodotto dalla circolazione di veicoli e di natanti, purché il valore della

controversia non superi ventimila euro. È competente qualunque ne sia il valore:

58

1) per le cause relative ad apposizione di termini ed osservanza delle distanze stabilite dalla legge,

dai regolamenti o dagli usi riguardo al piantamento degli alberi e delle siepi;

2) per le cause relative alla misura ed alle modalità d'uso dei servizi di condominio di case;

3) per le cause relative a rapporti tra proprietari o detentori di immobili adibiti a civile abitazione

in materia di immissioni di fumo o di calore, esalazioni, rumori, scuotimenti e simili

propagazioni che superino la normale tollerabilità;

3-bis) per le cause relative agli interessi o accessori da ritardato pagamento di prestazioni

32

previdenziali o assistenziali.”

Vi è anche una competenze per materia del giudice di pace prevista da leggi speciali, per esempio

sulle ordinanze per ingiunzione emesse dalla P.A., come le contravvenzioni in materia stradale, per

le quali il giudice di pace ha competenza sulle ordinanze ingiuntive del prefetto con cui vengono

33

irrogate le sanzioni amministrative .

La competenza per materia e per valore del tribunale è residuale, cioè il tribunale è competente per

tutte la cause che non sono di competenza del giudice di pace (art. 9 primo comma).

L’art. 9, - competenza del tribunale - al secondo comma dispone: “Il tribunale è altresì

(competenza quasi

esclusivamente competente per le cause in materia di imposte e di tasse

inesistente, perché nel 2001 sono state attribuite tutte le controversie in materia di imposte e tasse

alla giurisdizione speciale delle commissioni tributarie), per quelle relative allo stato e alla

capacità delle persone e ai diritti onorifici, per la querela di falso, per l'esecuzione forzata e, in

Per esempio nel caso di usurpazione del nome

generale, per ogni causa di valore indeterminabile”.

si chiede al giudice di accertare la questione ed eventualmente inibire l’uso e questa è una causa dal

valore indeterminabile ed automaticamente è competente per materia il tribunale collegiale.

La querela di falso è una competenza per materia del tribunale collegiale e si riferisce a quei

procedimenti diretti ad accertare la falsità di un documento a cui la legge attribuisce pubblica fede,

34 .

per esempio l’atto pubblico o la scrittura privata autenticata

In questi procedimenti si chiede di accertare il falso ideologico del notaio che ha redatto una

compravendita dichiarando il falso, perché al pubblico ufficiale, ad esempio il notaio, si dà il potere

di attestare la pubblica fede e quindi nei procedimenti per querela di falso si contesta l’autenticità di

un documento che si presume contraffatto o se vi è un falso materiale.

Queste due criteri di competenza verticali sono inderogabili, cioè le parti non potrebbero mettersi

d’accordo prima di iniziare la causa per derogare da questi criteri.

Infatti, l’art. 6 - - stabilisce: “La

inderogabilità convenzionale della competenza competenza non

(riferiti per lo

può essere derogata per accordo delle parti, salvo che nei casi stabiliti dalla legge

più alla competenza per territorio).”

La differenza fondamentale tra la competenza per materia e valore da un lato e territorio dall’altro è

che la competenza per territorio viene fissata nell’interesse delle parti e soprattutto del convenuto.

Una volta stabilito in base alla materia o al valore che la causa appartiene al giudice di pace o al

tribunale, per il legislatore è ininfluente il luogo o la sede di questi giudici (ad esempio se Taranto o

Bari), per cui l’ufficio territorialmente competente si determina in base all’interesse delle parti, ma

soprattutto del convenuto. Colui contro il quale viene proposta un’azione deve essere posto nelle

migliori condizioni per potersi difendere ed infatti criterio generale del foro competente delle

persone fisiche è la residenza o il domicilio del convenuto.

Poiché la competenza è posta nell’interesse delle parti, queste possono mettersi d’accordo prima e

derogare alla competenza territoriale scegliendo un luogo diverso da quello stabilito per legge.

32 Articolo modificato dalla legge 18 giugno 2009, n. 69, con i limiti di applicabilità previsti dalle disposizioni

transitorie della stessa legge.

33 In materia di sanzioni amministrative vi sono stati diversi passaggi perché inizialmente la competenza era del giudice

di pace, poi fu attribuita al pretore, poi soppresso ed è ritornato al giudice di pace, eccetto per quelle materie

espressamente stabilite dal d.lgs. n. 507 del 1999.

34 L’autocertificazione invece non è un atto pubblico perché manca il presupposto essenziale della querela di falso, cioè

la presenza di un pubblico ufficiale. 59

Il principio della derogabilità della competenza per territorio è regolato dall’art. 28, primo comma,

prevedendo questa possibilità previo accordo delle parti ed è l’unica competenza che può essere

derogata, salvo nei casi stabiliti dalla legge, che sono delle eccezioni al principio della derogabilità.

Quindi nell’ambito della competenza per territorio la distinzione è tra:

Derogabile, la competenza per territorio semplice che costituisce la regola.

⇒ Inderogabile, la competenza per territorio nei casi stabiliti dalla legge (per alcuni è la

⇒ competenza funzionale), perché non è nell’interesse delle parti, ma pubblico per un miglior

funzionamento della giustizia. In questi casi la competenza per territorio è equiparata a quella

per materia.

Nel secondo caso sono ipotesi in cui è previsto l’intervento obbligatorio del pubblico ministero, per

cui la competenza territoriale inderogabile si giustifica perché le cause in cui il P.M. interviene, di

regola, vertono sui diritti indisponibili e di conseguenza le parti non hanno la facoltà di derogare

neanche alla competenza per territorio.

Altri casi di competenza per territorio inderogabile riguarda l’esecuzione forzata e l’art. 26 c.p.c. -

- afferma: “Per

foro dell’esecuzione forzata l'esecuzione forzata su cose mobili o immobili è

…” La ratio è assicurare che il giudice sia

competente il giudice del luogo in cui le cose si trovano.

vicino alla cosa per poterne controllare meglio le operazioni.

Altri casi si riferiscono alle cause di opposizione all’esecuzione forzata, ai procedimenti cautelari e

possessori, ai procedimenti in camera di consiglio e in ogni altro caso in cui l’inderogabilità è

disposta espressamente dalla legge.

Nei casi in cui è possibile la deroga della competenza territoriale deve, art. 29, riferirsi ad uno o

ex

più affari determinati e risultare da atto scritto o anche dalle condizioni generali del contratto, infatti

l’art. 1341 c.c. prevede che tra le condizioni del contratto è possibile stabilire che le controversie

relative a quel contratto possono essere devolute al giudice di un determinato luogo, ma le riconosce

quali clausole vessatorie potendo comportare un disagio per una delle parti, per cui devono essere

approvate specificamente dalle parti altrimenti sono inefficaci.

L’art. 1341 elenca le cause vessatorie tra cui vi è la deroga alla competenza dell’autorità giudiziaria

e lo stesso vale per i contratti conclusi mediante moduli o formulari art. 1342 e in quelli tra

ex

professionisti e consumatori.

L’accordo però non attribuisce al giudice designato competenza esclusiva quando non è

espressamente stabilito, cioè nel momento in cui le parti stipulano un accordo fissando la

competenza territoriale in un giudice diverso rispetto a quello che sarebbe competente, questo non è

valido se non è espressamente previsto e sottoscritto.

Per esempio se nel contratto non è espressamente stabilito che per le controversie è competente

esclusivamente il tribunale di Roma, se manca quell’esclusivamente i criteri generali non sono posti

fuori gioco, nel senso che le parti potranno scegliere di andare davanti al tribunale di Roma oppure

applicare le regole generali che individuano un altro tribunale territorialmente competente e quindi

la competenza è esclusiva solo quando è espressamente prevista in quel modo dal contratto.

Criteri per determinare il giudice competente sono dati dagli artt. 18 e 19 che individuano i c.d. fori

generali (cioè si applicano a qualsiasi controversia): il primo per le persone fisiche e il secondo per

le persone giuridiche.

Per le persone fisiche l’art. 18 stabilisce: “Salvo che la legge disponga altrimenti, è competente il

giudice del luogo in cui il convenuto ha la residenza o il domicilio e se questi sono sconosciuti,

Un primo criterio è concorrente tra la residenza

quello del luogo in cui il convenuto ha la dimora”.

o il domicilio che vuol dire che nel caso in cui essi non coincidono, l’attore può scegliere di andare

davanti al giudice in cui il convenuto ha la residenza o dinanzi a quello dove ha il domicilio.

Se i primi due sono sconosciuti si ricorre al criterio successivamente concorrente, cioè della dimora

che interviene solo quando i prime due non sono individuabili.

Il criterio successivamente concorrente è indicato al secondo comma dell’art. 18: “Se il convenuto

non ha residenza, né domicilio, né dimora nella Repubblica o se la dimora è sconosciuta, è

competente il giudice del luogo in cui risiede l'attore”.

60

Con riferimento invece alle persone giuridiche o alle associazioni non riconosciute il criterio

cambia perché l’art. 19 c.p.c. dispone: “Salvo che la legge disponga altrimenti, qualora sia

convenuta una persona giuridica, è competente il giudice del luogo ove essa ha sede. È competente

altresì il giudice del luogo dove la persona giuridica ha uno stabilimento e un rappresentante

autorizzato a stare in giudizio per l'oggetto della domanda. Ai fini della competenza, le società non

aventi personalità giuridica, le associazioni non riconosciute e i comitati di cui agli arti. 36 e

seguenti del codice civile hanno sede dove svolgono attività in modo continuativo.”

Accanto a questi due fori generali, il legislatore prevede dei fori speciali per particolari controversie

come quello delle obbligazioni e infatti l’art. 20, relativo al dispone: ”Per

foro facoltativo, le cause

relative a diritti di obbligazione è anche competente il giudice del luogo in cui è sorta o deve

Questo significa che può essere un criterio

eseguirsi l'obbligazione dedotta in giudizio”.

concorrente con quelli generali, per cui l’attore potrà citare il convenuto secondo i criteri dell’art. 18

o del 19 oppure, trattandosi di diritti di obbligazione, può applicare uno dei criteri facoltativi art.

ex

20, per esempio può scegliere il giudice del luogo nel quale il contratto è stato stipulato oppure per

le obbligazioni da fatto illecito può scegliere il giudice del luogo in cui si è verificato l’evento

dannoso.

Diverso è il caso del foro speciale quando è previsto in via esclusiva, come nel caso dell’art. 21 –

“ …

foro per le cause relative a diritti reali ed azioni possessorie: è competente il giudice del luogo

dove è posto l'immobile o l'azienda”.

È un foro speciale esclusivo, cioè la causa che ha per oggetto azioni reali e ad azioni possessorie

(diritti reali su beni immobili, in materia di locazione e comodato di immobili e di affitto di aziende,

ecc.) va proposta esclusivamente davanti al giudice del luogo dove è posto l'immobile o l'azienda.

Tra gli altri fori speciali esclusivi quello delle cause ereditarie (art. 22 c.p.c.), cause tra soci e tra

condomini (art. 23 c.p.c.), ma da segnalare è quello previsto dall’art. 25 (foro della P.A.) c.d. foro

erariale: “Per le cause nelle quali è parte un’amministrazione dello Stato è competente, a norma

delle leggi speciali sulla rappresentanza e difesa dello Stato in giudizio e nei casi ivi previsti, il

giudice del luogo dove ha sede l’ufficio dell'Avvocatura dello Stato, nel cui distretto si trova il

giudice che sarebbe competente secondo le norme ordinarie. Quando l'amministrazione è

convenuta, tale distretto si determina con riguardo al giudice del luogo in cui è sorta o deve

eseguirsi l'obbligazione o in cui si trova la cosa mobile o immobile oggetto della domanda”.

L’amministrazione dello Stato è rappresentata e difesa in giudizio dall’Avvocatura dello Stato che

ha una sede centrale e delle sedi distrettuali, di regola, nei capoluoghi di regione che sono anche

sedi delle corti d’appello. 35 prevede un foro speciale territoriale esclusivo

Per favorire la difesa dello Stato, questa norma

costituito dal giudice competente nel distretto di corte di appello nel quale ha sede l’Avvocatura di

Stato. Per esempio se il distretto è quello della corte d’appello di Bari, perché lì si trova

l’Avvocatura dello Stato, il giudice competente sarà quello di Bari.

La rappresentanza e difesa dell’Avvocatura di Stato non sempre è necessaria, per esempio nei casi

di esecuzione forzata oppure nelle cause davanti il giudice di pace che seguono le norme ordinarie.

L’incompetenza

Quando l’attore cita il convenuto dinanzi ad un giudice che non è competente per materia, per

valore o per territorio siamo nel regime dell’incompetenza espressamente regolato dall’art. 38 c.p.c.

riformato e semplificato con la legge 353 del 1990 (a far data dal 30 aprile 1995).

Infatti prima del ‘90 il regime dell’incompetenza era molto più articolato e complesso perché vi

erano tre giudici in primo grado, mentre oggi sono due, ma soprattutto la formulazione originaria

dell’art. 38 distingueva tre piani: incompetenza per materia e per territorio inderogabile,

incompetenza per valore e incompetenza per territorio derogabile.

Prima della riforma del 1990 l’incompetenza per materia e per territorio inderogabile poteva essere

eccepita o rilevata dal convenuto (l’unico legittimato ad eccepire il difetto di competenza), anche

35 È stata oggetto di dubbi sulla costituzionalità, ma ritenuti infondati dalla Consulta.

61

d’ufficio, in ogni stato e grado del processo per cui anche in appello o in Cassazione con il rischio

che si dovesse ricominciare tutto daccapo.

Nel caso di incompetenza per valore l’art. 38 prevedeva che poteva essere rilevata, anche d’ufficio,

non oltre il giudizio di primo grado; invece l’incompetenza per territorio derogabile poteva essere

eccepita soltanto dal convenuto nella comparsa di risposta o in generale nel primo atto difensivo.

Il legislatore del 1990, che ha novellato l’art. 38, ha unificato ai fini del rilievo dell’incompetenza la

materia, il valore e il territorio inderogabile sicché può essere rilevata, anche d’ufficio, non oltre la

prima udienza di trattazione (prima del 1990 poteva essere rilevata in ogni stato e grado del

giudizio), per cui non può essere fatta valere in un momento successivo e la mancanza di questo

presupposto processuale sana la competenza.

Invece l’incompetenza per territorio semplice o derogabile è eccepita dal convenuto (non può essere

rilevata d’ufficio) a pena di decadenza nella comparsa di risposta (nel suo primo atto difensivo

scritto) e almeno 20 giorni prima dell’udienza di trattazione. Non solo: il convenuto dovrà indicare

anche nella comparsa di risposta il giudice che ritiene competente, altrimenti l’eccezione si ha per

non proposta.

Questa indicazione è finalizzata a favorire l’accordo delle parti sia prima che dopo che la causa sia

iniziata, perché siamo nell’ambito di una competenza derogabile per cui nel momento in cui si

indica il giudice competente, le parti si possono mettere d’accordo prima o dopo per derogare la

competenza, per cui l’attore potrà aderire all’indicazione del giudice territorialmente competente

fatta dal convenuto nella comparsa di risposta. Ne consegue che se le parti costituite aderiscono a

tale indicazione, la competenza del giudice rimane ferma se la causa è riassunta entro tre mesi dalla

cancellazione dal ruolo.

Quindi il giudice inizialmente adito cancella la causa dal ruolo e la parte interessata riassumerà la

causa di un altro giudice indicato dal convenuto come competente, nel termine di tre mesi dalla

cancellazione della causa dal ruolo e in tal modo la causa si radicherà davanti a quel giudice.

L’eccezione di incompetenza è una questione processuale, ma soprattutto idonea a definire il

giudizio davanti al giudice adito perché se questo si dichiara incompetente, il processo dinanzi a

questo si chiude per cui sulle questioni di competenza il giudice:

se accoglie l’eccezione di incompetenza, cioè si dichiara incompetente, il processo si chiude con

ordinanza definitiva, se non è impugnata con la istanza di regolamento rende incontestabile

l’incompetenza dichiarata (art. 44 c.p.c.);

se il giudice pronuncia subito la sua competenza, con ordinanza non definitiva, il giudizio

proseguirà per il merito;

se decide di rimandare la decisione alla fine del processo si pronuncerà sul merito e sul rito solo

allora e nel caso che si dichiari poi incompetente con una declinatoria della competenza il

processo si sarà svolto a vuoto.

L’ordinanza declinatoria sulla competenza può essere impugnata con un apposito strumento che è il

regolamento necessario di competenza, viceversa la sentenza che pronuncia sulla competenza e sul

merito, perché il giudice ha deciso alla fine del processo, può essere impugnata con regolamento

facoltativo, perché il convenuto potrebbe impugnare la sentenza solo per la competenza con il

regolamento, portando così la causa davanti alla Corte di cassazione; oppure potrebbe scegliere la

via ordinaria ricorrendo in appello sia per la competenza che per motivi di merito.

Se il giudice dichiara la propria incompetenza tale sentenza non ha un contenuto esclusivamente

negativo perché il giudice che si dichiara incompetente deve anche indicare quello competente, il

giudice davanti al quale la causa va riassunta, cioè deve proseguire.

Questo è un principio molto importante per la continuazione del processo previsto dal codice del

1940 e non dal vecchio codice, con conseguenze gravissime perché vigeva il principio “competent

competent”, cioè ciascun giudice è competente della propria competenza e non può dire ad un altro

giudice che è incompetente.

Il vecchio codice prevedeva anche che nel momento in cui il giudice si fosse dichiarato

incompetente, l’attore doveva proporre la domanda davanti ad un altro giudice il quale a

ex novo

62

sua volta poteva dichiararsi incompetente e questo poteva continuare, fino a lasciare l’attore senza

giustizia.

Questo meccanismo assurdo è stato modificato dal legislatore del ‘40 che ha introdotto il principio

della (il principio della continuazione del processo) con cui il giudice dichiarandosi

traslatio iudicii

incompetente deve indicare quello competente (ad cioè il giudice indicato competente)

quem,

davanti al quale la parte interessata dovrà riassumente la causa, sicché non si tratta di proposizione

di una nuova domanda, ma di riassunzione che fa salvi gli effetti sostanziali (per esempio resta

sospesa la prescrizione) e processuali della domanda.

Per il principio della continuazione del processo, anche per le prove raccolte dal giudice

incompetente, conservano la loro efficacia come se fossero state raccolte nello stesso processo che

continua davanti al giudice per effetto della riassunzione.

Diversamente da quanto accadeva nel vecchio codice, importante è anche l’art. 44 (efficacia della

in quanto la sentenza che dichiara l’incompetenza del giudice che l’ha pronunciata, se non

sentenza)

è impugnata con l’istanza di regolamento, rende incontestabile l’incompetenza dichiarata e la

competenza del giudice in essa indicato, se la causa è riassunta nei termini dell’art. 50, salvo che si

tratti di incompetenza per materia o per territorio inderogabile art. 28.

ex

Significa che se l’incompetenza è stata dichiarata per valore o territorio derogabile il giudice nel

dichiarare la propria incompetenza, deve indicare il giudice competente e se le parti non impugnano

la ordinanza per il regolamento di competenza (in questo caso il giudizio va in Cassazione), ma la

parte interessata riassume la causa dinanzi al giudice indicato, nel termine stabilito nella stessa

ordinanza declinatoria o in mancanza entro 3 mesi dalla comunicazione (art. 44 c.p.c.) di questa,

quella riassunzione rende incontestabile la competenza del secondo giudice dinnanzi al quale causa

è riassunta.

Questo sempre che si tratta di competenza per valore o per territorio semplice perché se si tratta

delle competenza per materia o per territorio inderogabile, l’art. 45 (conflitto di competenza)

stabilisce: “Quando, in seguito all'ordinanza che dichiara l'incompetenza del giudice adito per

(competenza inderogabile),

ragione di materia o per territorio nei casi di cui all'articolo 28 la

causa nei termini di cui all'articolo 50 è riassunta davanti ad altro giudice, questi, se ritiene di

36 Quindi il

essere a sua volta incompetente, richiede d'ufficio il regolamento di competenza.”

giudice deve chiedere alla Cassazione con ordinanza di statuire qual è il giudice competente (lui o il

primo giudice).

Se la causa non viene riassunta nel termine stabilito dal giudice nell’ordinanza o in mancanza, entro

3 mesi dalla comunicazione della ordinanza di regolamento o di quella che dichiara l’incompetenza

del giudice adito, il processo si estingue (art. 50).

Infatti, il processo si può concludere in tre modi: con una sentenza di merito di accoglimento o di

rigetto della domanda; con una sentenza (oppure un ordinanza) che dichiara l’estinzione del

processo o con la conciliazione perché le parti hanno raggiunto un accordo.

LA LITISPENDENZA

La litispendenza si ha quando due cause identiche pendono davanti a giudici diversi, cioè due cause

aventi gli stessi soggetti, petitum mediato (il bene giuridico) e causa petendi (fatti costitutivi e titolo

della domanda) coincidono in tutti e tre gli elementi di identificazione della domanda.

La litispendenza è negativa dal punto di vista dell’economia processuale perché aggrava inutilmente

il carico di lavoro della giustizia, perché c’è il rischio che i processi sfocino in decisioni contrastanti

37

o il conflitto pratico di giudicati e per il principio del ne bis in idem (divieto di giudicare due volte

sulla stessa causa).

36 La parola sentenza è stata sostituita con ordinanza dalla legge 18 giugno 2009, n. 69, con i limiti di applicabilità

previsti dalle disposizioni transitorie della stessa legge.

37 Il conflitto pratico di giudicati si ha quando le cause vertono sullo stesso rapporto giuridico sostanziale, invece

possono dar luogo a decisioni contrastanti se vi sono cause diverse e su rapporti autonomi.

63

Queste ragioni fanno ritenere che nell’ipotesi di litispendenza, una delle due cause debba essere

eliminata in base al criterio della prevenzione stabilito dal primo comma dell’art. 39 c.p.c., cioè

resta la causa iniziata prima mentre dovrà essere eliminata quella iniziata successivamente.

Il criterio per stabilire qual è la causa iniziata prima, l’art. 39, ultimo comma, riformato dalla legge

69/2009 stabilisce: “La prevenzione è determinata dalla notificazione della citazione ovvero dal

deposito del ricorso”.

Nei processi che iniziano con ricorso vi sono alcuni casi in cui la legge prevede espressamente il

momento della pendenza della lite, per esempio nel procedimento per ingiunzione l’ultimo comma

dell’art. 643 c.p.c. prevede espressamente che la notificazione del ricorso e del decreto ingiuntivo

determina la pendenza della lite.

Nel processo del lavoro, che è a cognizione piena e inizia col ricorso, a seguito della modifica del

38

2009 all’art. 39 la pendenza è stabilita dalla data di deposito del ricorso . Sicché in relazione al

criterio della prevenzione si dovrà esaminare la data della notificazione dell’atto di citazione nei

processi ordinari di cognizione e la data del deposito del ricorso nel processo del lavoro.

La litispendenza è una questione di rito in cui vi sono due cause coincidenti nel soggetto, petitum e

causa petendi sono proposte davanti a uffici giudiziari diversi, quello successivamente adito in ogni

stato e grado del processo, anche d’ufficio, dichiara con sentenza la litispendenza e dispone con

ordinanza la cancellazione della causa di ruolo e quindi andrà avanti solo il processo iniziato per

primo, mentre la sentenza potrà essere impugnata con regolamento necessario di competenza.

Il giudice che dovrebbe dichiarare la litispendenza potrebbe voler prima verificare la competenza

dell’altro giudice dinanzi al quale la causa è stata iniziata per prima, perché può accadere che il

secondo giudice si spogli della causa e poi il primo risulti incompetente.

Secondo il vecchio codice esisteva l’art. 104 che stabiliva che il giudice successivamente adito,

prima di dichiarare la litispendenza, dovesse verificare che il primo giudice fosse competente. Però

questa disposizione non è stata riprodotta dal legislatore del 1940, per cui si ritiene che sia voluto

evitare questa verifica pertanto il secondo giudice si dovrà limitare ad accertare l’esistenza di una

causa identica pendente per dichiarare la litispendenza, senza interessarsi della questione della

competenza.

La litispendenza, quindi, si risolve soltanto con la prevenzione per cui il giudice si deve limitare a

verificare quale delle due cause è iniziata per prima, anche se resta il rischio che il primo giudice si

possa dichiarare incompetente.

La litispendenza riguarda la pendenza di una stessa causa dinanzi a uffici giudiziari diversi, ma può

anche accadere che penda dinanzi allo stesso giudice oppure a due giudici dello stesso ufficio

giudiziario o a due sezioni presenti nello stesso tribunale: anche questa sono ipotesi di litispendenza

che però non riguarda la competenza, ma una ripartizione interna.

In queste ipotesi la disciplina non è quella dell’art. 39, ma è dell’art. 273 che dispone: “Se più

procedimenti relativi alla stessa causa pendono davanti allo stesso giudice, questi, anche d’ufficio,

(anche se più che di riunione dovrebbe essere sovrapposizione).”

ne ordina la riunione

“Se il giudice istruttore o il presidente della sezione ha notizia che per la stessa causa pende

procedimento davanti ad altro giudice o ad altra sezione dello stesso tribunale, ne riferisce al

presidente il quale, sentite le parti, ordina con decreto la riunione determinando la sezione o

In questo articolo cambia

designando il giudice davanti al quale il procedimento deve proseguire.”

il provvedimento: non è una sentenza (perché non è un problema di competenza), ma un decreto:

il giudice deve ordinare la riunione delle cause (primo comma), se più procedimenti relativi

alla stessa causa pendono davanti allo stesso giudice;

il presidente del tribunale deve ordinare la riunione delle cause se ha notizia che per la stessa

causa pende procedimento davanti ad altro giudice o ad altra sezione dello stesso tribunale

38 Viene depositato in cancelleria, dopodiché il presidente del tribunale fissa con decreto la data dell’udienza e ricorso e

decreto vengono notificati alla controparte che si dovrà costituire ed eventualmente comparire in giudizio.

64

(secondo comma), ma manca l’indicazione di un criterio per individuare il giudice presso il

39

quale causa debba proseguire .

CONTINENZA DI CAUSE

Si ha la continenza di cause quando due cause identiche per quanto riguarda i soggetti e la causa

petendi (il titolo), ma non per il petitum (l’oggetto) che è più ampio rispetto quello dell’altra causa,

cioè è tale da contenere (da cui continenza) quello dell’altra causa e in questo caso si ha la

continenza quantitativa che è l’ipotesi tradizionale di questo istituto.

Disciplina la continenza il secondo comma dell’art. 39 c.p.c. (Litispendenza e continenza di cause),

40 : “Nel

modificato nel 2009 caso di continenza di cause, se il giudice preventivamente adito è

competente anche per la causa proposta successivamente, il giudice di questa dichiara con

ordinanza la continenza e fissa un termine perentorio entro il quale le parti debbono riassumere la

causa davanti al primo giudice. ...”.

Per esempio in una causa l’attore chiede la restituzione di 50 euro per un determinato contratto ed in

un'altra, per lo stesso contratto, chiede la restituzione di 100 euro e quindi l’oggetto della seconda

causa è quantitativamente più ampio ed è tale da comprendere anche la prima: di conseguenza

queste due cause devono essere considerate unitamente.

Inizialmente la continenza tra le cause era solo di tipo quantitativo, successivamente la dottrina e la

giurisprudenza hanno elaborato il concetto di continenza qualitativa riferita agli effetti giuridici

della decisione, quando sono tali da abbracciare quelli di un’altra causa dal punto di vista

qualitativo, cioè della pregiudizialità logica interna al rapporto stesso.

Per esempio può accadere che l’attore chieda la restituzione di 50 euro a titolo di mutuo e poi viene

instaurata un’altra causa dal convenuto per la nullità del contratto di mutuo.

Questa è una fattispecie particolare di un rapporto giuridico complesso, cioè dal quale derivano una

serie di pretese e di obblighi per le parti: è giusta la restituzione di una somma data a titolo di mutuo

finché il contratto è valido, ma se è nullo non c’è neanche il diritto o la pretesa che deriva da quel

rapporto.

Si parla in questo caso di pregiudizialità logica perché è interno all’unico rapporto giuridico essendo

diritti ed obblighi interdipendenti dall’esistenza del rapporto stesso.

In questo caso la giurisprudenza parla di domande contrapposte, cioè l’accoglimento dell’una non

può coesistere con l’accoglimento dell’altra e allora si tratta di continenza qualitativa ed in questo

caso la causa per la nullità del contratto, comprende anche il diritto alla restituzione del denaro

basato sullo stesso contratto che si pretende nullo.

Per esempio il datore di lavoro agisce nei confronti di un lavoratore licenziato per il risarcimento

del danno ad un macchinario e contestualmente il lavoratore impugna il licenziamento chiedendo a

sua volta, in un’altra causa il risarcimento. Le due domande sono in contrasto e se le cause pendono

davanti a giudici diversi potrebbero portare ad accertamenti contrastanti perché il primo giudice

potrà dichiarare legittimo il licenziamento e condannare il lavorare al risarcimento del danno,

mentre l’altro giudice potrebbe accogliere l’impugnativa del lavoratore e condannare al

risarcimento il datore di lavoro.

Per evitare che si creino giudicati contraddittori, cioè quelli che vertono sullo stesso diritto (una

sentenza nega un diritto e l’altra lo afferma), la giurisprudenza ritiene che si debba parlare di

continenza qualitativa e che le due cause debbano essere riassunte e questo

davanti al primo giudice

può avvenire anche d’ufficio in ogni stato e grado del processo, come avviene per la litispendenza.

Se tra due cause vi è continenza quantitativa, o secondo la tesi prevalente anche continenza

qualitativa, il problema deve essere risolto attraverso il criterio della prevenzione, cioè il giudice

dovrà stabilire quale è la causa iniziata prima, ma a differenza della litispendenza, nella continenza

39 Questa norma pone dei dubbi di legittimità costituzionale relativo al giudice precostituito per legge, perché le parti

non sanno davanti quale giudice andranno, essendo deciso discrezionalmente dal Presidente, anche se nella prassi ci si

attiene al criterio dell’art. 39, cioè della prevenzione.

40 È stata sostituita la parola sentenza con ordinanza dalla legge 18 giugno 2009, n. 69, con i limiti di applicabilità

previsti dalle disposizioni transitorie della stessa legge. 65

può non essere sufficiente il criterio della prevenzione se vi è differenza nel petitum, perché il

giudice dinanzi al quale la causa è iniziata prima, potrebbe non essere competente per valore

rispetto all’altro giudice della causa iniziata successivamente. Ad esempio per la prima causa è

competente il giudice di pace e per la seconda il tribunale.

Quindi mentre nella litispendenza le due cause sono identiche, per cui il problema non si pone, nella

continenza si dovrà accertare se il giudice preventivamente adito sia competente anche per l’altra

causa pendente davanti il giudice adito successivamente.

“Se questi non è competente anche per la causa successivamente proposta, la dichiarazione della

(art. 39 secondo comma)”. Ad

continenza e la fissazione del termine sono da lui pronunciate

esempio nella prima causa viene chiesto il pagamento di una rata di 1.000 euro per cui è compente

il giudice di pace, mentre in quella iniziata successivamente viene chiesto il pagamento di 10 rate da

1.000 euro, quindi 10.000 euro, per cui è compente il tribunale

In questo caso il secondo giudice ad essere competente, per cui è il primo a dichiarare la continenza

a favore del secondo con sentenza e deve fissare il termine perentorio per la riassunzione della

causa davanti al giudice successivamente adito.

In sintesi a parità di competenza è compente il giudice preventivamente adito (si applica la prima

parte del secondo comma dell’art. 39), invece se è diversa la competenza tra il primo ed il secondo

giudice e quello successivamente adito ha la competenza più ampia diventa competente questo (si

applica la seconda parte del secondo comma dell’art. 39).

In riferimento a questa ipotesi le SS.UU. della Cassazione con la sentenza n. 15905 del 13 luglio

2006 sulla continenza di cause ha affermato che il giudice successivamente adito non solo deve

verificare che il giudice preventivamente adito sia competente sulla causa continente (quella più

ampia), ma deve anche verificare che questo sia competente sulla causa iniziata davanti a lui, per

evitare che il secondo giudice si spogli della causa senza che poi il primo sia competente per

entrambe.

“Il giudice il quale ravvisi la continenza tra una causa propostagli ed altra precedentemente

instaurata dinanzi ad un giudice diverso, deve verificare non solo se sussiste la competenza di

quest'ultimo (per materia, territorio inderogabile e derogabile, e valore) in relazione alla causa da

rimettergli, ma anche se detto primo giudice è competente per la causa per la quale è stato

preventivamente adito”

La Cassazione motiva la decisione affermando che mentre il primo comma dell’art. 39

(litispendenza) pone come unico criterio quello della prevenzione senza alcun riferimento alla

competenza del primo giudice, per la continenza, invece, il secondo comma dell’art. 39 affermando

per la causa successivamente proposta, sta a significare che il secondo giudice deve verificare

anche

la competenza sia della prima che della seconda causa, prima di dichiarare la continenza e la

fissazione del termine. LA CONNESSIONE

La connessione si ha quando due o più cause hanno in comune uno o due dei tre elementi di

identificazione dell’azione o della domanda, perché se coincidessero tutti e tre gli elementi

identificativi della domanda (soggetti, petitum e causa petendi) diventerebbe litispendenza.

Sicché la connessione si ha quando ad essere comune o coincidente è l’elemento soggettivo (cioè, le

parti, cioè attore o convenuto) oppure il petitum (il bene giuridico del quale si chiede tutela) o la

causa petendi (il titolo della domanda, cioè i fatti costitutivi della domanda).

Quindi l’istituto della connessione determina il c.d. ossia il legislatore

simultaneus processus,

vuole che le cause che presentano questo collegamento fra loro (oggettivo o soggettivo) siano

trattate nello stesso processo davanti allo stesso giudice, entro determinati limiti.

Tra le esigenze alla base della trattazione simultanea un primo valore è costituito dalla economia

processuale, perché se l’attore propone due domande connesse nello stesso processo, dovrà iscrivere

una sola volta la causa al ruolo, dovrà nominare un solo difensore e ci sarà un risparmio di attività

processuale da parte dell’attore, ma anche per il giudice; per esempio in un incidente stradale che ha

66

provocato una pluralità di danni a soggetti diversi ed autovetture diverse l’elemento di collegamento

fra le cause è l’oggetto o i fatti costitutivi.

Il fatto storico da accertare, cioè la responsabilità del conducente del veicolo, è lo stesso per

ciascuna delle domande, quindi il giudice accerterà il fatto una volta per tutte, quindi l’attività

istruttoria sarà comune e di conseguenza ci sarà un risparmio di attività processuale evitando di

accertare il fatto più volte per cause separate.

Alla base della trattazione simultanea della cause, la connessione, vi sono esigenze di economia

processuale, ma soprattutto per l’armonia delle decisioni, cioè evitare giudizi contrastanti, di cui il

presupposto è la connessione.

Per esempio la connessione per pregiudizialità di dipendenza che si ha quando tra due rapporti

giuridici sostanziali l’uno costituisce il presupposto per l’esistenza o l’inesistenza dell’altro.

L’esempio classico è il diritto al mantenimento, il cui presupposto è un rapporto di filiazione, se

vengono proposte due domande, in una l’attore chiede il mantenimento al convenuto ed un’altra in

cui il convenuto chiede l’accertamento dell’inesistenza di qualsiasi legame di parentela rispetto al

creditore alimentare (cioè chi afferma di essere creditore degli alimenti), se queste due cause

fossero decise separatamente potrebbero portare a decisioni contrastanti da un punto di vista logico,

perché la prima causa potrebbe concludersi con una sentenza con cui il giudice condanna l’attore al

pagamento degli alimenti, mentre l’altra causa, avendo ad oggetto un diritto diverso, anche se

pregiudiziale, il giudice potrebbe negare un rapporto di parentela tra le stesse parti e quindi rende

inesistente il diritto agli alimenti, per cui avremmo da un lato una sentenza che afferma il diritto agli

alimenti, dall’altro una sentenza che nega il rapporto di filiazione tra gli stessi soggetti.

Per evitare questo le due domande devono essere trattate nello stesso processo in modo che il

giudice dovrà pronunciarsi prima sulla domanda pregiudiziale (se esiste o meno il rapporto di

filiazione) e poi, sulla base dell’accertamento, sul diritto dipendente cioè sul diritto agli alimenti.

Ancora più importante è la reazione del quando sono cause che vertono

simultaneus processus

addirittura sullo stesso diritto, nel senso di che ci sono più titolari del diritto che hanno una

legittimazione disgiunta, cioè ciascuno può agire autonomamente nel processo, perché se queste

cause fossero trattate separatamente potrebbero portare ad un conflitto pratico di giudicati.

In altri termini mentre nel conflitto logico sono pur sempre rapporti o diritti autonomi legati da un

vincolo di dipendenza, il conflitto pratico si ha quando il contrasto di giudicati verte sullo stesso

diritto, per cui in un processo quel diritto viene considerato esistente e in un altro lo stesso diritto

viene considerato inesistente.

È anche vero che la trattazione simultanea nello stesso processo di più cause, potrebbe avere

un’incidenza negativa sulla lunghezza dei processi, perché una cosa è trattare una singola causa e

altra è trattarne cinque insieme con pluralità di parti che potranno sollevare eccezioni diverse.

È chiaro che la trattazione simultanea può incidere negativamente sulla rapida definizione delle

singole cause, perché ne rende più complesso lo svolgimento della trattazione e la istruzione della

causa e potrebbe finire col rallentarle che altrimenti potrebbero essere decise più rapidamente.

Fra queste esigenze che possono entrare in collisione, da un lato l’economia e l’armonia delle

decisioni e dall’altro la rapida decisione delle controversie, bisogna capire se privilegiare se il

giudicato o la durata.

L’armonia dei giudicati è un valore però non vi è nessuna norma, sia il codice che la Costituzione,

che la tutela espressamente, tanto è vero che le cause potrebbero essere proposte separatamente.

Invece la ragionevole durata del processo è sancita dal 1999 nell’art. 111 Cost. e già prima dalla

Convenzione di Roma per cui è una garanzia di rango costituzionale da preferire all’economia

processuale e all’armonia dei giudicati. Del resto la disciplina della connessione assicura il

purché non sia di ostacolo alla rapida definizione delle cause.

simultaneus processus,

La connessione è regolata l’art. 40 c.p.c. istituto per il quale ci sono dei limiti entro cui la

connessione può essere eccepita o rilevata d’ufficio dalle parti. L’art. 40 primo comma dispone: “Se

sono proposte davanti a giudici diversi più cause, le quali per ragioni di connessione possono

(cioè le due domande sono state proposte separatamente),

essere decise in un solo processo il

67

giudice fissa con ordinanza alle parti un termine perentorio per la riassunzione della causa

accessoria, davanti al giudice della causa principale e negli altri casi davanti a quello

Quindi anche nella connessione opera il criterio della prevenzione, per cui

preventivamente adito.”

la causa iniziata prima dovrebbe trovarsi più avanti rispetto a quella iniziata dopo.

Tuttavia il secondo comma dispone: “La connessione non può essere eccepita dalle parti né

(cioè l’udienza di trattazione, per cui se nessuno la

rilevata d’ufficio dopo la prima udienza

eccepisce o la rileva le cause proseguono separatamente), e la rimessione non può essere ordinata

quando lo stato della causa principale o preventivamente proposta non consente l’esauriente

trattazione e decisone delle cause connesse.”

Se viene eccepita o rilevata la connessione il giudice della causa accessoria o successivamente

41 la dichiara e fissa un termine per la riassunzione innanzi al giudice

adito, con ordinanza

preventivamente adito, ma la parte che non ritiene che vi sia una connessione può impugnare

l’ordinanza attraverso il regolamento necessario di competenza dinanzi la Corte di cassazione.

Non può essere ordinata la connessione anche quando lo stato della causa principale o

preventivamente proposta non consente l’esauriente trattazione e decisione delle cause connesse,

cioè quando caricarsi l’altra causa significa rallentare la prima causa per cui può essere ordinata

solo se consente l’esauriente trattazione e decisione di entrambe.

L’interesse del legislatore ad assicurare una rapida definizione della causa è ancora più evidente

nell’art. 103 c.p.c. sul litisconsorzio facoltativo, il cui presupposto è la connessione, che al secondo

comma dispone: “Il giudice può disporre, nel corso della istruzione o nella decisione, la

(quindi sono cause riunite secondo il principio

separazione delle cause simultaneus processus), se

vi è istanza di tutte le parti, ovvero quando la continuazione della loro riunione ritarderebbe o

renderebbe più gravoso il processo, e può rimettere al giudice inferiore la causa di sua

Quindi è sempre possibile la separazione su accordo delle parti (naturalmente la parte

competenza.”

che ha torto non ha interesse a che la causa sia decisa prima), oppure è rimessa al potere

discrezionale del giudice rispetto su cui la parte non può nulla e per questo per la Reali il codice

diminuisce le garanzie delle parti, perché la parte non può proporre alcuna impugnazione se il

giudice non dispone la separazione delle cause. Quindi anche per il diritto positivo il valore da

privilegiare è la rapida definizione delle cause.

I tipi di connessione possono essere diversi e tra questi la connessione soggettiva, quando le cause

hanno in comune solo l’elemento soggettivo (le parti), cioè sono proposte da o contro la stessa

parte, per esempio l’attore agisce contro il convenuto chiedendo il risarcimento del danno per

responsabilità aquiliana, cagionato dal cane che questi aveva in custodia e con l’occasione propone

contro lo stesso convenuto la domanda di restituzione di una cosa che gli aveva dato in comodato.

Le due cause non hanno niente in comune da un punto di vista soggettivo, ma sono proposte

dall’attore nei confronti dello stesso convenuto e in questo caso la riunione dei processi potrebbe

complicarne notevolmente lo svolgimento, perché le due cause non hanno niente in comune.

L’unica esigenza è quella dell’economia processuale, in quanto l’attore iscriverà una sola volta la

causa a ruolo, nominerà una sola volta il difensore e quindi solo un risparmio dell’attività iniziale.

Per questo motivo la connessione soggettiva è disciplinata dall’art. 104 c.p.c. (Pluralità di domande

contro la stessa parte): “Contro la stessa parte possono proporsi nel medesimo processo più

domande anche non altrimenti connesse, purché sia osservata la norma dell’art. 10 secondo

comma”.

Il secondo comma dell’art. 10 stabilisce come si determina la competenza per valore, disponendo

che “le domande proposte nello stesso processo contro la medesima persona si sommano tra loro

Sostanzialmente l’art. 104 stabilisce che l’attore può proporre più domande, non altrimenti

…”.

connesse, contro la stesso convenuto nello stesso processo, ma deve osservare l’art. 10 c.p.c. per cui

il valore delle due domande si somma e quindi se in una si chiede il risarcimento del danno di

10.000 €, mentre nell’altra la cosa data in comodato vale 500 € (domande che se proposte

41 Prima del d.lgs. 69/2009 era prevista con sentenza. 68

separatamente apparterebbero alla competenza per materia e per valore di giudici diversi) se l’attore

decide di proporle insieme le deve sommare e quindi il valore sarà di 10.500€ e deve proporre la

domanda davanti al tribunale, giudice competente per la somma dei valori delle domande, e questa

è l’unica variazione che il legislatore consente.

Il legislatore vuole che le domande connesse siano proposte insieme, il problema sorge se queste

appartengono alla competenza per materia, valore o territorio di giudici diversi, quindi dovrebbero

essere trattate innanzi ad uffici giudiziari diversi.

Il legislatore, per realizzare la simultanea trattazione ab origine e in corso di causa, prevede delle

deroghe alla competenza per ragioni di connessione e quindi che la domanda possa essere proposta

davanti ad un giudice diverso rispetto a quello che sarebbe competente in base agli ordinari criteri di

competenza per territorio, per materia e per valore.

L’unica deroga al principio della competenza ammessa è solo per la somma dei valori, in quando

più domande possono essere proposte nello stesso processo solo se tutte rientrano nella competenza

per materia, territorio e valore dello stesso ufficio giudiziario, perché si tratta di un tipo di

connessione molto labile, essendo gli oggetti completamente diversi, per cui è una connessione

soggettiva che dà luogo al c.d. cumulo oggettivo, giustificata solo da una limitatissima esigenza di

economia processuale non avendo le cause nessun elemento oggettivo in comune.

Il legislatore dà la possibilità all’attore di proporre le domande soggettivamente connesse nello

stesso processo, ma a condizione che le domande rientrino nella competenza dello stesso ufficio

giudiziario, altrimenti questa trattazione simultanea non si potrà realizzare.

Diversa è la connessione oggettiva, cioè per le cause che hanno in comune l’elemento oggettivo (il

petitum o la causa pretendi o entrambi) presentano un vincolo più forte fra loro, tant’è che il

legislatore in taluni casi consente, al fine di favorire la trattazione simultanea, la deroga alla

competenza per ragioni di connessione oggettiva.

Dobbiamo distinguere tra connessione oggettiva propria ed impropria di cui quella propria a sua

volta si distingue in semplice e qualificata in particolari ipotesi.

La connessione oggettiva impropria è disciplinata dall’art. 103 c.p.c.: “Più parti possono agire o

essere convenute nello stesso processo, quando tra le cause che si propongono esiste una

(connessione oggettiva propria)

connessione per l’oggetto o per il titolo dal quale dipendono,

oppure quando la decisone dipende, totalmente o parzialmente, dalla risoluzione di identiche

(connessione oggettiva impropria).” Si dice impropria perché queste due cause non sono

questioni

connesse per l’oggetto o per il titolo, ma solo dalla necessità di risolvere identiche questioni, che

oltretutto il legislatore neanche precisa quali questioni sono.

Dottrina e giurisprudenza ritengono che il legislatore si riferisca alle questioni di diritto o di fatto

dalla cui soluzione può dipendere la decisione di due o più cause. Per esempio la connessione

impropria si verifica con maggior frequenza nelle controversie di lavoro.

I rapporti di lavoro con lo stesso datore di lavoro, spesso sono disciplinati nello stesso modo in base

a contratti standard (contratti collettivi o individuali), per cui può essere che più lavoratori agiscano

chiedendo al datore di lavoro una differenza retributiva o una indennità sulla base di una norma o ad

una clausola del contratto di lavoro che è uguale ad altri lavoratori, ma che può dare adito ad

interpretazioni diverse.

I contratti di lavoro sono stipulati nello stesso modo, con lo stesso contenuto, però qui la

connessione non è per l’oggetto o per il titolo perché il diritto che ciascun lavoratore fa valere è

autonomo rispetto al diritto dell’altro lavoratore e non è per il titolo perché ciascuno stipula un

proprio contratto di lavoro, quindi questi diritti sono diversi e si basano su titoli autonomi (i singoli

contratti di lavoro), in comune hanno il fatto che l’esistenza di questo diritto dipende dalla

interpretazione della stessa norma o clausola contrattuale, cioè dalla soluzione della stessa questione

di diritto.

Questo è un motivo per riunire e trattare insieme cause del tutto autonome, perché riguardano diritti

e titoli differenti che fanno capo a ciascun lavoratore nei confronti del datore di lavoro, però la

69 di diritto e

decisone dipende, totalmente o parzialmente, dalla risoluzione di identiche questioni

questo è motivo per favorire la trattazione simultanea.

Un’altra ipotesi è quella relativa ai contratti stipulati mediante sottoscrizione di moduli o formulari,

se dall’interpretazione di una stessa clausola dipende il diritto di ciascun consumatore.

La connessione oggettiva impropria è una connessione debole perché i diritti e i petita sono

autonomi per cui le cause potrebbero andare avanti ciascuno per proprio conto.

Il legislatore vuole che siano trattate insieme per una questione di economia processuale e di

uniformità di precedenti giurisprudenziali che però è un valore molto relativo, perché (diversamente

dagli ordinamenti anglosassoni) nel nostro ordinamento il precedente non ha efficacia vincolante,

anzi è riconosciuta la possibilità che si formino delle decisioni sulle stesse questioni di diritto anche

in contrasto fra loro.

Comunque le cause possono essere trattate insieme solo se tutte rientrino nella competenza dello

stesso ufficio giudiziario, perché se appartengono alla competenza per materia, valore o territorio di

giudici differenti il processo simultaneo per connessione oggettiva impropria non potrà essere

realizzato, per cui la connessione impropria non consente la possibilità di deroghe alla competenza

per favorire la trattazione simultanea.

La connessione oggettiva propria semplice, rispetto alla quale sono previste deroghe alla

competenza, si ha quando la connessione è per l’oggetto o per il titolo ed è prevista:

dall’art. 33 c.p.c. sotto il profilo delle deroghe alla competenza per ragioni di connessione,

dalla prima parte del primo comma dell’art. 103 c.p.c. quando le cause sono proposte da più parti

che agiscono insieme nello stesso processo.

Individuare il giudice competente nella connessione oggettiva l’art. 33 c.p.c. - cumulo soggettivo:

“Le cause contro più persone che a norma degli articoli 18 e 19 dovrebbero essere proposte

davanti a giudici diversi, se sono connesse con l’oggetto o per il titolo possono essere proposte

davanti al giudice del luogo di residenza o domicilio di una di esse, per essere decise nello stesso

Si tratta di più cause proposte contro più persone diverse connesse per l’oggetto o per il

processo”.

titolo tant’è che l’art. 33 è rubricato ed un’ipotesi molto diversa rispetto alla

cumulo soggettivo

42 . Infatti la connessione soggettiva da origine ad un cumulo oggettivo di

connessione soggettiva 43

cause, mentre la connessione oggettiva da luogo ad un cumulo soggettivo di cause .

La competenza si determina sulla base della residenza o del domicilio, per cui abbiamo due cause

che l’attore propone contro soggetti che hanno domicilio o residenza diversi e ciò implica che

queste cause dovrebbero essere trattate davanti a giudici diversi (ad esempio il giudice di Taranto e

quello di Bari), ma la connessione oggettiva crea un legame particolarmente intenso perché è

prevista la possibilità di deroga al foro generale di uno dei due convenuti (persona fisica o giuridica,

artt. 18 – 19), per favorire la trattazione congiunta della causa davanti allo stesso ufficio

ex

giudiziario.

L’attore, cioè, può scegliere di proporre la causa davanti ad uno dei giudici competenti,

consentendo la deroga al principio generale della competenza, costituito dalla residenza o domicilio

del convenuto, per favorire la trattazione simultanea delle cause, connesse per l’oggetto o per il

titolo, dinnanzi allo stesso ufficio giudiziario.

Un ipotesi di connessione oggettiva per l’oggetto si ha quando il proprietario propone un’azione di

rivendica di un bene nei confronti di due compossessori del bene, uno residente a Taranto l’altro a

Torino, ed in questo caso l’attore potrà proporre la domanda innanzi al giudice che è competente

per uno dei luoghi in cui ha residenza o domicilio dei due convenuti.

Un esempio di connessione oggettiva per il titolo, cioè relativo al fatto costitutivo del diritto, è

l’incidente stradale che ha provocato un pluralità di danneggiati oppure il creditore che agisce nei

confronti di condebitori ciascuno dei quali è tenuto a pagare una somma di denaro per la sua parte

(siamo nell’ambito di obbligazioni divisibili), quindi il titolo (l’obbligazione) e il fatto costitutivo

42 Più cause proposte contro la stessa persona danno luogo al cumulo oggettivo, cioè oggetti completamente diversi

contro la stessa persona cumulati nello stesso processo.

43 Una o più domande connesse per oggetto o per titolo contro persone diverse.

70

del diritto del creditore è lo stesso. In questi caso l’attore può far valere i suoi diritti nello stesso

processo in deroga alla regola generale sulla competenza per territorio, fermo restando la possibilità

per l’attore di presentare la domanda nei confronti dei condebitori separatamente e ciascuno

risponderà per la sua quota, essendo diritti soggettivamente diversi possono essere fatti valere

autonomamente.

Altra ipotesi di diritto e fatto costitutivo insieme si ha nell’ambito delle impugnazioni di una

delibera assembleare condominiale in cui è identico il fatto costitutivo e il diritto che si fa valere. In

tutti questi casi l’attore ha una possibilità in più in quanto le cause possono essere trattate nello

stesso processo, in deroga al foro generale della competenza.

Nelle obbligazioni dove foro generale è la residenza o domicilio del convenuto, ma competente è

anche il giudice del luogo dove è sorta l’obbligazione; nell’ipotesi di due convenuti residenti in due

luoghi diversi (Torino e Taranto), se l’obbligazione è sorta a Bari, per la giurisprudenza,

contrariamente alla dottrina, l’attore non può iniziare il processo a Bari sulla base della lettera della

norma perché l’art. 33 c.p.c. fa riferimento esclusivamente agli artt. 18 e 19 c.p.c. ed al fatto che la

causa possa essere proposta davanti al giudice del luogo di residenza o domicilio di una delle parti,

non cita il giudice del luogo in cui è sorta l’obbligazione.

La giurisprudenza interpreta la norma in termini molto rigorosi per cui la deroga è possibile solo a

favore del giudice del luogo in cui uno dei due convenuti ha residenza o il domicilio, ma non del

giudice competente in base ad altri criteri, come quello speciale delle obbligazioni.

La connessione oggettiva propria qualificata é prevista dall’art. 31 all’art. 36 c.p.c. (escluso l’art.

33) ed è qualificata perché sono tutte ipotesi tipiche: connessione per accessorietà (art. 31), per

garanzia (art. 32), per pregiudizialità di pendenza (art. 34), per compensazione (art. 35), per

riconvenzione (art. 36).

La connessione per accessorietà è regolata dall’art. 31 c.p.c. (cause “La

accessorie): domanda

accessoria può essere proposta al giudice territorialmente competente per la domanda principale

affinché sia decisa nello stesso processo, osservata, quanto alla competenza per valore, la

(le domande proposte contro la stessa persona devono essere

disposizione art. 10 secondo comma

sommate, ad esempio gli interessi si sommano al capitale).”

Ci sono due domande (principale e accessoria), di competenza di giudici diversi, di cui la domanda

accessoria è basata su un titolo autonomo, ma fondata sul titolo della domanda principale e quindi

c’è una stretta correlazione fra le due domande. Ad esempio nel contratto di mutuo nell’ipotesi in

cui il mutuante (chi concede il mutuo) proponga una domanda per la restituzione del capitale o della

cosa data in mutuo al mutuatario ed un’altra domanda per il pagamento degli interessi sul mutuo.

Quest’ultima è una domanda autonoma, però è accessoria perché ha il suo fondamento, il suo titolo,

nella domanda principale perché se viene rigettata la domanda principale di restituzione del capitale

dato in mutuo, dovrà essere rigettata anche quella relativa al pagamento degli interessi, viceversa se

viene accolta la domanda principale dovrà essere accolta anche la domanda accessoria perché

strettamente legata alla principale.

Quindi la domanda accessoria in caso di rigetto viene assorbita dal rigetto della domanda principale,

e allo stesso modo nel caso di accoglimento deve essere a sua volta accolta sempre perché legata

alla domanda principale.

Domande accessorie sono anche quelle che riguardano la restituzione o il risarcimento dei danni a

seguito di annullamento o risoluzione di un contratto (domanda restitutoria) o l’ipotesi in cui il

possessore agisce perché viene turbato il suo possesso chiedendo l’accertamento della turbativa e la

(ripristino dello stato dei luoghi) e il risarcimento del danno, anche queste

rimessione in pristino

ultime sono domande accessorie rispetto alla principale (l’accertamento della turbativa).

L’art. 31 c.p.c. deroga alla competenza per territorio stabilendo che la domanda accessoria per la

quale sarebbe competente territorialmente un determinato giudice, può essere proposta davanti al

giudice territorialmente competente per la domanda principale. Per cui se per la domanda accessoria

fosse competente il giudice di Torino e per la principale il giudice di Bari, l’attore ha la facoltà di

proporre entrambe le domande innanzi al giudice di Bari.

71

Altra ipotesi di connessione qualificata è la connessione per garanzia art. 32 c.p.c. (Cause

ex di

“La

garanzia): domanda di garanzia può essere proposta al giudice competente per la domanda

principale, affinché sia decisa nello stesso processo, qualora essa ecceda la competenza per valore

del giudice adito, questi rimette entrambe le cause al giudice superiore, assegnando alle parti un

termine perentorio per la riassunzione.”

Il rapporto di garanzia si ha quando un soggetto, il garante, si obbliga ad indennizzare un altro

soggetto, il garantito, dalle conseguenze dell’eventuale soccombenza di quest’ultimo nel processo.

Bisogna distinguere tra garanzia propria ed impropria ed un esempio tipico di garanzia si ha nei

contratti di compravendita, perché tra le obbligazioni del venditore vi è quella di garantire il

compratore dall’evizione (ex art. 1476 c.c.), cioè se un terzo afferma di vantare dei diritti sulla cosa

venduta, il compratore potrà chiamare in causa il venditore (ex art. 1485 c.c.) e se il terzo risulta

titolare del bene dovrà restituire il prezzo al compratore (ex art. 1479 c.c.), oltre a dover risarcire i

danni (ex art. 1483 c.c.).

È una tipica ipotesi di garanzia perché il venditore è obbligato, per legge, a tenere indenne il

compratore dall’eventuale soccombenza che possa derivare dal processo instaurato nei suoi

confronti da un terzo che rivendica dei diritti sulla cosa.

Ulteriore esempio è quello della fideiussione, dove il fideiussore si obbliga a garantire i debiti di un

altro soggetto e che ha poi il diritto di regresso (di rivalsa) nei confronti del debitore.

La garanzia si distingue in propria ed impropria:

La garanzia è propria quando si fonda nella legge o nella domanda principale e costituisce

oggetto della domanda dedotta in giudizio, ad esempio nel caso della fideiussione e nella

garanzia per l’evizione.

La garanzia impropria si fonda in un rapporto distinto da quello dedotto in giudizio, esempio

tipico è quello della garanzia delle vendite a catena. Se si acquista un oggetto il venditore ne

risponde per eventuali i vizi della cosa, ma questi a sua volta potrà chiamare in garanzia il

grossista che gli ha venduto il bene e quest’ultimo il produttore del bene. Tutte queste domande

danno luogo a cause separate, ma sono collegate per garanzia da un fatto eccezionale, cioè che

la stessa merce è stata venduta più volte, per sono rapporti autonomi e per questo si parla di

garanzia impropria.

Questa distinzione è fondamentale ai fini dell’applicazione dell’art. 32 c.p.c. in quanto la

giurisprudenza afferma che questa norma si applica soltanto nelle ipotesi di garanzia propria.

Significa che nelle ipotesi di garanzia impropria non ci potrà essere deroga alla competenza,

pertanto le diverse cause, per esempio tra negoziante ed acquirente finale, potranno essere trattate

nello stesso processo solo se rientrino tutte nella competenza per materia, valore e territorio dello

stesso ufficio giudiziario.

Viceversa, dalla lettera dell’art. 32, si desume che nella garanzia propria è possibile derogare alla

competenza, perché la domanda di garanzia può essere proposta al giudice competente per la causa

principale, affinché sia decisa nello stesso processo; sicché sulla domanda di garanzia è possibile

derogare alla competenza proponendo innanzi al giudice competente per la domanda principale.

Inoltre, qualora la domanda di garanzia ecceda la competenza per valore del giudice adito per la

causa principale, questi deve rimettere entrambe le cause innanzi ad un giudice superiore

competente per valore, assegnando alle parti un termine perentorio per la riassunzione della causa

innanzi al giudice superiore. Quindi c’è la possibilità di derogare alla competenza per territorio, ma

anche per valore, anche se però queste deroghe vengono superate da un’altra disposizione.

In precedenza tali disposizioni creavano più problemi perché avevano maggiore possibilità di

applicazione quando in primo grado i giudici erano tre: il conciliatore, il pretore ed il tribunale con

competenze di valore diverse. Oggi, invece, quando si pone un problema di competenza tra giudice

di pace e tribunale, l’art 40 c.p.c. prevede che la causa vada proposta davanti al tribunale, per cui

viene risolto il problema della competenza in verticale, in quanto se c’è connessione tra una causa

che appartiene alla competenza del giudice di pace ed un’altra al tribunale, la questione di

competenza è sempre risolta in favore del tribunale.

72

In sostanza queste norme trovano applicazione soprattutto con riferimento alla competenza per

territorio, cioè quando sulla domanda di garanzia e su quella principale ci sono giudici competenti

territorialmente diversi e quindi l’art. 32 c.p.c. dispone che la domanda di garanzia potrà essere

proposta innanzi al giudice territorialmente competente per la domanda principale.

Altra ipotesi di connessione è quella prevista dall’art 34 c.p.c. (Accertamenti che

incidentali)

disciplina la connessione per pregiudizialità di pendenza: “Il giudice, se per legge o per esplicita

domanda di una delle parti è necessario decidere con efficacia di giudicato una questione

pregiudiziale che appartiene per materia o valore alla competenza di un giudice superiore, rimette

tutta la causa a quest’ultimo, assegnando alle parti un termine perentorio per la riassunzione della

ha nell’ipotesi in cui, nel corso del processo, sorge una questione

causa davanti a lui.”Si

pregiudiziale che, per legge o esplicita domanda di una delle parti, deve essere decisa con efficacia

di giudicato.

In senso letterale una questione pregiudiziale deve essere decisa prima rispetto alla sentenza di

merito, però l’art 34 c.p.c. non si riferisce a qualsiasi questione pregiudiziale, ma in particolare a

quella di pendenza in senso tecnico, cioè una questione che ha per oggetto il cosiddetto fatto-diritto

ossia un vero e proprio diritto che costituisce il presupposto logico necessario della fattispecie, da

cui deriva un altro diritto o rapporto come fatto costitutivo estintivo o impeditivo.

L’art. 34 c.p.c. quindi si riferisce alla connessione per pregiudizialità di pendenza in senso tecnico,

cioè alla connessione che può esistere dal particolare collegamento fra due diritti o due rapporti

giuridici sostanziali autonomi, di cui l’uno costituisce il presupposto logico-giuridico per l’esistenza

o inesistenza dell’altro. Per esempio il diritto al mantenimento dipende dal rapporto di filiazione che

è questione pregiudiziale allo stesso diritto al mantenimento, ma è anche un rapporto autonomo che

diventa costitutivo per la fattispecie del diritto al mantenimento.

Altro esempio, il caso in cui l’attore agisce in giudizio per il risarcimento del danno derivato dalla

caduta di un cornicione o un vaso da un balcone, per cui l’attore agisce nei confronti del

proprietario dell’immobile, mentre il convenuto nega di essere il proprietario: la soluzione della

questione sulla proprietà dell’immobile è pregiudiziale rispetto alla questione del risarcimento del

danno, perché ci sarà il diritto al risarcimento del danno in quanto il convenuto che ha sollevato la

questione sia proprietario.

La norma afferma che il giudice, se per legge o per esplicita domanda di una delle parti è

significando che ci sono

necessario decidere con efficacia di giudicato una questione pregiudiziale,

dei casi stabiliti dalla legge in cui necessariamente il giudice deve decidere la questione

pregiudiziale con efficacia di giudicato.

In questa ipotesi rientrano tutti i casi in cui la questione pregiudiziale riguardi lo stato e la capacità

delle persone sulle quali il giudice deve decidere, per legge, con efficacia di giudicato, oppure può

essere la parte a chiedere che decida con efficacia di giudicato.

Se né la legge o né la parte chiedono che il giudice decida con efficacia di giudicato la questione

dovrà essere risolta dal giudice senza efficacia di giudicato, in sostanza il giudice può conoscere le

questioni pregiudiziali cioè senza efficacia di giudicato a meno che non sia la

incidenter tantum,

legge o una delle parti a chiedergli di decidere con efficacia di giudicato.

Quindi, sulla base dell’art. 34, sulle questioni pregiudiziali bisogna distinguere tra punto

pregiudiziale, questione pregiudiziale e domanda pregiudiziale.

Il punto pregiudiziale si ha quando il diritto che costituisce il presupposto per l’esistenza di un altro

diritto, per esempio la qualità di proprietario rispetto al diritto al risarcimento del danno, non è

contestato dal convenuto: se l’attore agisce per il risarcimento del danno ed il convenuto non

contesta il suo essere proprietario, il giudice lo considera un punto pregiudiziale pacifico, perché

nessuno lo ha contestato.

Se, invece, il convenuto contesta quella qualità, per esempio quella di proprietario di un bene

rispetto il diritto al risarcimento oppure di erede rispetto un debito ereditario, tale contestazione

rende quel punto controverso, non più pacifico, determinando così il sorgere di una questione

pregiudiziale che il giudice deve risolvere solo al fine di stabilire se sussista o meno il risarcimento

73

del danno, quindi nell’ambito dello stesso processo e senza efficacia di giudicato, perché nessuno

gli ha chiesto di decidere con efficacia di giudicato.

La questione pregiudiziale mira soltanto ad ottenere il rigetto della domanda dell’attore che viene

contestata, ma rimane all’interno dello stesso processo in quanto il giudice deve comunque risolvere

la questione contestata e lo fa nella sentenza, ma senza efficacia di giudicato e cioè la questione

potrà essere riproposta in un altro processo perché non si è formato il giudicato sulla qualità di

proprietario, per cui può essere rimessa in discussione in un altro processo.

Un esempio si ha nell’ipotesi disciplinata dall’art. 124 (Vincolo “Il

di precedente matrimonio):

coniuge può in qualunque tempo impugnare il matrimonio dell'altro coniuge; se si oppone la nullità

del primo matrimonio, tale questione deve essere preventivamente giudicata.”

Se il convenuto non solo contesta di essere il proprietario, ma chiede un accertamento negativo e

cioè che non è lui il proprietario, in questo caso il convenuto propone una vera e propria domanda

di accertamento incidentale, perché viene proposto nel corso del processo già instaurato.

La domanda di accertamento incidentale è connessa per pregiudizialità ed in questo caso il giudice

deve decidere con efficacia di giudicato, ma deve anche essere competente, mentre se rimane a

semplice questione il problema della competenza non si pone perché il giudice la conosce solo ai

fini di accogliere o meno la domanda. Sorge allora il problema della competenza, cioè verificare se

il giudice adito sulla domanda, diventata ora dipendente, sia competente anche sulla domanda

principale.

Questo problema è risolto dall’art. 34 c.p.c. disponendo che il giudice adito rimette tutta la causa al

giudice superiore assegnando alle parti un termine perentorio per la riassunzione della causa davanti

al giudice superiore, pertanto il si celebrerà innanzi a questo. Viene così

simultaneus processus

derogata la competenza del giudice adito sulla prima domanda, poi diventata domanda dipendente,

ed entrambe le cause verranno trattate e decise dinnanzi al giudice superiore competente per materia

o per valore sulla domanda pregiudiziale.

Un problema che si può porre è se il giudice adito ha una competenza per materia inderogabile sulla

prima domanda e si poneva in passato per il pretore in quanto aveva una competenza inderogabile

in materia di lavoro, oggi invece il problema si può porre con riferimento alle sezioni specializzate

(tribunale per i minorenni o le sezioni specializzate agrarie) che hanno una competenza

specializzata per materia, per cui l’ufficio giudiziario non può rimettere la sua domanda al giudice

superiore, perché questo è incompetente per materia essendo la competenza per materia non

derogabile (lo stesso avviene per la competenza per territorio inderogabile) a differenza di quanto

avviene con la competenza per valore e per territorio.

L’art. 34 c.p.c. prevede che si realizzi il davanti al giudice superiore, ma se

simultaneus processus

tale simultaneo processo non si può realizzare, quindi il giudice inferiore non può rimettere la causa

al giudice superiore perché ha una competenza per materia inderogabile sulla domanda, il giudice

della domanda dipendente deve sospendere il suo processo in attesa che il giudice superiore si

pronunci con efficacia di giudicato sulla domanda pregiudiziale, quindi poi il processo riprenderà

dopo eventualmente che il giudice si sia pronunciato.

L’art. 35 c.p.c. (Eccezione stabilisce che: “ Quando

di compensazione) è opposto in compensazione

un credito che è contestato ed eccede la competenza per valore del giudice adito, questi, se la

domanda è fondata su un titolo non controverso o facilmente accertabile, può decidere su di essa e

rimettere le parti al giudice competente per la decisione relativa all’eccezione di compensazione,

subordinando, quando occorre, l’esecuzione della sentenza alla prestazione di una cauzione;

È il caso in cui il convenuto eccepisce in

altrimenti provvede a norma dell’articolo precedente.”

giudizio all’attore che rivendica un credito pecuniario, l’esistenza di un controcredito vantato nei

confronti dello stesso attore, cioè fa valere un vero e proprio diritto.

La compensazione è uno dei modo di estinzione delle obbligazioni per quantità corrispondenti

aventi per oggetto somme di denaro e ricorre quando fra le parti ci sono reciproci rapporti

obbligatori di credito e debito. 74

Stando all’art. 34 c.p.c. trattandosi di una eccezione di compensazione, il giudice dovrebbe

conoscerne però questa è una ipotesi in cui per legge il giudice deve decidere con

incidenter tantum,

efficacia di giudicato, perché lo prevede l’art. 35, tanto è vero che si pone il problema della

competenza e la possibilità che venga applicato l’art. 34, cioè che entrambe le cause siano rimesse

al giudice superiore se quello adito non è competente per valore sul controcredito eccepito dal

convenuto. La dottrina ritiene che questa sia una di quelle ipotesi per cui, per legge, il giudice deve

decidere sulla questione con efficacia di giudicato.

Ai sensi dell’art. 35 l’eccezione del convenuto deve avere due presupposti si deve trattare di un

credito contestato e deve essere eccedente la competenza per valore del giudice adito, in quanto per

una domanda competente il giudice di pace, per l’altra il tribunale.

Al contrario se la domanda proposta dall’attore è fondata su un titolo non controverso (per esempio

il convenuto non ha contestato il credito) o se è facilmente accertabile (è accertabile su una prova

documentale), il giudice adito può decidere sulla domanda per cui se ritiene esistente il credito

emette una sentenza di condanna con riserva delle eccezioni essendo un provvedimento sommario,

cioè senza andare a delibare (ad analizzare) l’eccezione sollevata dal convenuto, ma riserva la

decisione sulla eccezione al giudice superiore, perché lui non è il giudice competente per valore.

In questo caso il giudice, nel momento in cui condanna il convenuto al pagamento di una

determinata somma di denaro, potrà subordinare l’esecuzione della sentenza alla prestazione di

un’idonea cauzione, perché il giudice che dovrà decidere sull’eccezione relativa al controcredito

potrebbe ritenere quell’eccezione fondata per cui bisognerà recuperare quella somma.

In sintesi il giudice non competente per valore sull’eccezione di compensazione e sempre che la

condanna iniziale sia fondata su un titolo non controverso o facilmente accertabile, decide sulla

domanda e rimette l’eccezione di compensazione al giudice superiore affinché decida.

Altra possibilità è che il giudice applichi l’art. 34 c.p.c. quando non ci sono i presupposti previsti

dall’art. 35 c.p.c. perché magari anche la prima domanda ha per oggetto un credito controverso

oppure rientra nella scelta perché ci sono dei problemi che richiedono accertamenti più lunghi. In

questo caso l’art. 35 stabilisce che si applica l’art. 34 c.p.c. significando che il giudice potrà

rimettere entrambe le cause davanti al giudice superiore (la domanda del credito vantato dall’attore

e quella del controcredito vantato dal convenuto) per essere decise nello stesso processo e questo

comporta una deroga alla competenza del giudice inizialmente adito, competente sulla prima

domanda.

Ultima ipotesi di connessione qualificata è la riconvenzione, cioè la domanda riconvenzionale (art.

36 c.p.c.) proposta dal convenuto che è una vera e propria domanda rispetto a quella formulata

dall’attore.

L’art. 36 - “Il

cause riconvenzionali: giudice competente per la causa principale conosce anche

delle domande riconvenzionali che dipendono dal titolo dedotto in giudizio dall’attore o da quello

che già appartiene alla causa come mezzo di eccezione, purché non eccedono la sua competenza

Questa è un particolare

per materia o valore; altrimenti le disposizioni dei due articoli precedenti.”

tipo di domanda riconvenzionale proposta dal convenuto, che diviene attore in riconvenzione, che

dipende dal titolo dedotto in giudizio dall’attore. Ad esempio l’attore chiede al convenuto il

pagamento del prezzo derivante da un contratto di compravendita e il convenuto, a sua volta,

domanda la consegna del bene: quella del convenuto è una vera e propria domanda perché ha per

oggetto un diritto autonomo che, però, dipende dallo stesso titolo dedotto in giudizio dall’attore (il

contratto di compravendita stipulato).

La domanda è perfettamente compatibile con quella dell’attore, perché il convenuto non contesta

l’esistenza del contratto, ma sta solo chiedendo al giudice di condannare l’attore alla consegna della

cosa ed è una domanda riconvenzionale che rientra nell’art. 36, in quanto la domanda del convenuto

dipende dal titolo dedotto in giudizio dall’attore.

L’art. 167 c.p.c. (comparsa prevede che se il convenuto vuole proporre domanda

di risposta)

riconvenzionale lo deve fare, a pena di decadenza, nel suo primo atto difensivo (comparsa di

riposta), costituendosi 20 giorni prima dell’udienza in cancelleria (art. 166), se non lo fa in questo

75

termine non potrà più proporre la domanda riconvenzionale, ma potrà sempre proporre una

domanda in via autonoma in un altro giudizio.

Altra ipotesi è la domanda riconvenzionale che dipende dal titolo che già appartiene alla causa

come mezzo di eccezione. Per esempio l’attore che agisce in giudizio contro il convenuto per

chiedere il pagamento del prezzo oppure l’adempimento del contratto, mentre il convenuto

eccepisce l’inadempimento dell’attore oppure l’eccessiva onerosità e chiede la risoluzione del

contratto.

Quella del convenuto è una vera e propria domanda riconvenzionale, perché la domanda di

risoluzione ha un proprio (si chiede al giudice una sentenza costitutiva) che dipende dal

petitum

titolo che già appartiene alla causa come mezzo di eccezione (l’inadempimento dell’attore o

l’eccessiva onerosità), per cui il convenuto non si limita a far valere il fatto estintivo, ma propone

una vera e propria domanda fondata nel fatto estintivo, cioè la domanda di risoluzione del contratto

o anche il risarcimento del danno.

A differenza dell’altra, questa domanda riconvenzionale è incompatibile con la domanda dell’attore

e costituisce uno sviluppo della difesa del convenuto, perché il giudice accoglierà la domanda

dell’attore che pretende l’esecuzione del contratto, cioè il pagamento del prezzo, oppure darà

ragione il convenuto accertando l’inadempimento e dichiarando la risoluzione del contratto. Le

domande pertanto sono incompatibili e la domanda riconvenzionale rappresenta uno sviluppo

ulteriore della difesa del convenuto.

Mentre nel primo caso le due domande erano compatibili, l’accoglimento dell’una non escludeva

l’accoglimento dell’altra, nella seconda ipotesi il giudice dovrà accogliere una delle due domande e

necessariamente rigettare l’altra.

Un’ipotesi particolare è la cioè la riconvenzionale della

reconventio reconventionis,

riconvenzionale, che può essere proposta dall’attore e si ha quando l’attore propone una domanda

nei confronti del convenuto, il convenuto propone domanda riconvenzionale nei confronti

dell’attore, l’attore sulla base della riconvenzionale propone un ulteriore domanda riconvenzionale.

Per molto tempo si è discusso se la fosse ammissibile, oggi il problema

reconventio reconventionis

non si pone più perché la riforma del 2005 (seguita a quella del 1990) l’ha implicitamente prevista

all’art. 183 c.p.c. quinto comma prevedendo che l’attore può proporre domanda riconvenzionale nei

confronti del convenuto, entro il termine preclusivo nell’udienza di trattazione e pertanto viene

ammessa implicitamente che la domanda riconvenzionale possa essere proposta anche dall’attore.

Per esempio se l’attore agisce in giudizio per chiedere il pagamento di una somma di denaro sulla

base di un contratto, il convenuto propone domanda riconvenzionale eccependo la nullità del

contratto e l’attore a sua volta potrebbe proporre una come

reconventio reconventionis,

conseguenza della domanda riconvenzionale del convenuto, chiedendo la restituzione della cosa

oppure l’ingiustificato arricchimento del convenuto.

Se il giudice inizialmente adito è competente sulla domanda riconvenzionale proposta dal

convenuto, l’art. 36 c.p.c. prevede che il giudice deciderà entrambe con efficacia di giudicato,

trattandosi di vere e proprie domande. Invece, se il giudice non è incompetente sulla

riconvenzionale, l’art. 36 richiama gli artt. 34 e 35 c.p.c. significando che il giudice può:

art. 35 - se la domanda iniziale si fonda su un titolo non controverso o facilmente accertabile

Ex

⇒ il giudice decide sulla domanda principale e rimette al giudice competente per materia o per

valore la domanda riconvenzionale, cioè viene separata la decisione sulle due domande. Il

problema è quello di tutelare l’attore contro l’abuso del diritto di difesa del convenuto che

potrebbe proporre una domanda riconvenzionale o una eccezione di compensazione, anche

completamente infondata, solo al fine pretestuoso di far prendere tempo.

art. 34 - se il titolo è controverso o non facilmente accertabile il giudice rimette entrambe le

Ex

⇒ domande, principale e riconvenzionale, al giudice superiore che competente per materia o per

valore sulla riconvenzionale.

Le ipotesi di connessione qualificata si riferiscono tutte alla possibilità che le domanda ab origine

siano proposte davanti allo stesso ufficio giudiziario oppure ad una domanda che sia nata nel corso

76

di un processo già instaurato, come la riconvenzionale o la domanda di accertamento incidentale, e

siano decise innanzi allo stesso giudice.

Tuttavia il fenomeno della connessione può anche riguardare cause che sono state proposte

separatamente, infatti l’art. 40 c.p.c. nei primi due commi disciplina la connessione stabilendo che

se sono proposte innanzi a giudici diversi più cause le quali, per ragione di connessione, possono

essere decise nello stesso processo, il giudice fissa con sentenza alle parti un termine perentorio per

la riassunzione della causa accessoria davanti al giudice della causa principale e negli altri casi

davanti a quello preventivamente adito.

La connessione può essere eccepita dalle parti o rilevata d’ufficio, ma non oltre la prima udienza di

trattazione, fermo restando poi la possibilità di separazione delle cause.

Uno degli ostacoli alla realizzazione del può essere costituito, oltre che dalla

simultaneus processus

competenza risolta con la connessione qualificata degli artt. 31 e ss, anche dalla diversità del rito

con cui vengono trattate le cause (rito ordinario o speciali, rito in camera di consiglio, ecc.).

Se per le due cause sono previsti riti diversi il terzo comma dell’art. 40, riformato nel 1990, prevede

che nei casi di connessione qualificata le cause, cumulativamente proposte o successivamente

riunite debbono essere trattate e decise col rito ordinario, salva però l’applicazione del solo rito

speciale quando una di tali cause rientri fra quelle indicate negli artt. 409 (rapporti di lavoro

subordinato, di mezzadria, di agenzia, di collaborazione, ecc.) e 442 (controversie in materia di

previdenza e di assistenza obbligatorie) c.p.c. Quindi se ci sono due cause connesse ed una deve

essere trattata col rito ordinario, l’altra col rito speciale, prevale il rito ordinario, per cui anche

quella per la quale è previsto il rito speciale dovrà essere trattata con rito ordinario.

Invece se si tratta del rito del lavoro, in uno dei casi previsti dagli artt. 409 e 442, si ha la prevalenza

del rito del lavoro su quello ordinario, per cui se per una delle domande connesse è previsto il rito

del lavoro, entrambe dovranno essere trattate con il rito del lavoro.

Invece: “Qualora le cause connesse siano assoggettate a differenti riti speciali debbono essere

trattate e decise col rito previsto per quella tra esse in ragione della quale viene determinata la

(art. 40, quarto

competenza o, in subordine, col rito previsto per la causa di maggior valore

comma).” In altri termini in base alla competenza viene determinato il rito e se questo non è

possibile, si passa al criterio sussidiario che è quello del maggior valore.

Infine il d.lgs. n. 5/2003, che disciplina il processo societario, all’art. 1 prevede la prevalenza del

rito societario anche sul rito ordinario. Quindi nelle cause in materia societaria e di intermediazione

bancaria se vi è una causa connessa che deve essere trattata con rito ordinario, si applica per

entrambe le cause il rito societario.

L’ultima ipotesi è quella in cui ci siano competenze per valore diverse che determinano

l’appartenenza delle cause al giudice di pace o al tribunale.

Le disposizioni dell’art. 31 e ss, cioè della ipotesi di connessione qualificata, operano in deroga del

criterio orizzontale (competenza per territorio), invece per i criteri verticali (valore e materia) se una

delle cause connesse appartiene alla competenza del tribunale non si applicano le regole degli art.

31 e ss. perché le domande (sia la principale che quella accessoria) devono essere sempre proposte

dinanzi al tribunale e decise nello stesso processo.

Al riguardo l’art. 40 c.p.c. ultimo comma prevede: “Se le cause connesse ai sensi del sesto comma

(quindi causa di competenza del giudice di pace connessa con altra del tribunale) sono proposte

davanti al giudice di pace e al tribunale, il giudice di pace deve pronunziare anche d’ufficio la

Quindi nel caso in cui le due cause sono state proposte sin

connessione a favore del tribunale.”

dall’inizio insieme, entrambe devono essere proposte davanti al tribunale, se questo non è accaduto

e le due cause sono state proposte separatamente (una davanti al tribunale e l’altra al giudice di

pace), il giudice di pace può pronunciare, anche d’ufficio, la connessione e lo può fare in qualsiasi

momento (non c’è il limite dell’udienza di trattazione) e con ordinanza rimettere le parti dinnanzi al

tribunale, fissando un termine per la riassunzione della causa.

Tutte queste ipotesi di connessione si riferiscono al caso in cui le domande siano proposte davanti

ad uffici giudiziari diversi, per cui si pone il problema della competenza del giudice, ma può anche

77

accadere che le domande di cause connesse vengano proposte innanzi a giudici o sezioni diverse,

ma dello stesso ufficio giudiziario.

In questo caso la disciplina della connessione non è più quella che abbiamo considerato sin ora, ma

è contenuta nell’art. 274 c.p.c. (Riunione perché non c’è

di procedimenti relativi a cause connesse)

più un problema di competenza, ma di ripartizione delle cause all’interno dello stesso ufficio e

quindi non ha più un rilievo esterno, ma interno.

Il primo comma dell’art. 274 prevede l’ipotesi in cui le due cause connesse pendano innanzi allo

stesso giudice (persona fisica) o alla stessa sezione del tribunale, questi anche d’ufficio può disporre

la riunione delle due cause innanzi a sé in qualsiasi momento.

“Se il giudice istruttore o il presidente della sezione ha notizia che per una causa connessa pende

procedimento davanti ad altro giudice o davanti ad altra sezione dello stesso tribunale, ne riferisce

al presidente, il quale, sentite le parti, ordina con decreto che le cause siano chiamate alla

medesima udienza davanti allo stesso giudice o alla stessa sezione per i provvedimenti opportuni

(art. 274 secondo comma).”

La connessione è dichiarata con ordinanza impugnabile dalla parte con il regolamento necessario,

ma nel caso ripartizione all’interno dello stesso ufficio giudiziario la connessione viene rilevata dal

presidente del tribunale il quale emette un decreto, per cui il si realizza lo

simultaneus processus

stesso, ma viene disposto dal capo dell’ufficio (il presidente del tribunale, sentite le parti) con

decreto, stabilendo poi il giudice innanzi al quale le due cause dovranno essere riunite.

PROTAGONISTI DEL PROCESSO: IL GIUDICE

Il processo è un atto di tre persone (pluripersonale): il giudice e le parti (attore e convenuto).

Tra le garanzie costituzionali che riguardano direttamente il giudice l’art. 111 Cost. ha statuito i

principi, per alcuni già immanenti nell’ordinamento, della terzietà e imparzialità del giudice

essenziali a fini del giusto processo regolato dalla legge.

Oltre alla Costituzione, il codice di procedura civile prevede due istituti che concorrono ad

assicurare la terzietà e l’imparzialità del giudice: l’astensione e la ricusazione (artt. 51 e ss. c.p.c.).

Sono ipotesi per le quali il giudice potrebbe non essere imparziale per il particolare legame che può

avere con una delle parti del processo o con un difensore di queste oppure proprio in relazione

all’oggetto della causa, cioè il diritto dedotto in giudizio.

Sicché per questi istituti la figura del giudice viene in rilievo come persona fisica in relazione al suo

legame soggettivo o oggettivo con la causa e non come ufficio giudiziario (come avviene per la

competenza e la giurisdizione).

L’art. 51 c.p.c. al primo comma prevede alcune ipotesi tassative in cui il giudice ha il dovere di

astenersi, alle quali si aggiunge anche un’ipotesi di astensione facoltativa.

Se ricorre una delle ipotesi del primo comma dell’art. 51 c.p.c., ma il giudice non si astiene, avendo

la parte diritto ad un giudice terzo ed imparziale, in relazione all’art. 111 Cost., ha la possibilità di

ricusare il giudice considerato non imparziale in via presuntiva dal legislatore.

A queste ipotesi di astensione obbligatoria si aggiunge quella facoltativa, cioè il giudice può

chiedere di astenersi se ritiene che vi siano delle ragioni valide.

Le ipotesi di astensione obbligatoria del giudice sono indicate nei primi 5 numeri del primo comma

dell’art. 51 e dall’art. 10 delle legge 374/91 istitutiva dei giudici di pace.

La prima di queste ipotesi si ha quando il giudice ha l'obbligo di astenersi “se ha interesse nella

venendo così in rilievo il legame del

causa o in altra vertente su identica questione di diritto”,

giudice con l’oggetto della causa.

L’ipotesi più eclatante di interesse del giudice nella causa si ha quando egli è anche parte nel

processo, cioè se ha un interesse diretto sul diritto dedotto in giudizio, ed è l’ipotesi più grave che

viola un principio elaborato già dai romani: cioè il giudice non può

nemo iudex in causa propria;

essere anche parte nello stesso processo, tuttavia è anche un’ipotesi abbastanza remota.

Invece è più probabile che il giudice sia titolare di un diritto connesso con l’oggetto o con il titolo

oppure un diritto dipendente da quello dedotto in giudizio dalle parti, cioè è interessato

78

indirettamente. Quindi se il giudice è titolare di un diritto dipendente o comunque connesso con

l’oggetto (per esempio un diritto comune a quello dedotto in giudizio) o anche incompatibile con

quello dedotto in giudizio, non può giudicare in modo sereno e obiettivo ed ecco perché il

legislatore prevede che debba astenersi.

Il n. 1 dell’art. 51 si riferisce ad un interesse diretto (quando il giudice è parte del processo) o un

interesse indiretto che nasce dalla titolarità di un diritto connesso oggettivamente oppure per

pregiudizialità o dipendenza con quello dedotto in giudizio su cui lo stesso giudice è chiamato a

giudicare.

È importantissima questa distinzione tra interesse diretto e indiretto, in quanto non ha solo rilievo

teorico, ma anche pratico, perché per la Corte di cassazione l’unico caso in cui si verifica una nullità

del procedimento e della sentenza, anche se il giudice non si astiene e la parte non lo ricusi, è

proprio quello di un interesse diretto.

In tutte le altre ipotesi di astensione obbligatoria il giudice ha il dovere di astenersi e in caso

contrario la parte può ricusarlo, ma se la parte non lo fa e il giudice non si astiene il processo va

avanti regolarmente e validamente.

La parte che, pur potendo, non ha ricusato il giudice non può poi chiedere la nullità del processo e

della sentenza, perché se non esercita questo diritto non può lamentarsi della validità degli atti e

della sentenza e questo vale in tutte le ipotesi di astensione obbligatoria, tranne in quella in cui il

giudice sia parte del processo, perché solo in questo caso, secondo la giurisprudenza, la sentenza è

comunque nulla in quanto viola il principio cardine della terzietà del giudice nel processo.

Tuttavia questa interpretazione presta il fianco a qualche critica perché, nella nozione di interesse

diretto dovrebbe rientrare non solo quella, quasi scolastica, in cui il giudice è parte del processo, ma

anche quella in cui il giudice abbia un interesse determinato da un diritto connesso oggettivamente a

quello dedotto in giudizio oppure quando è titolare di un diritto incompatibile con quello dedotto

dalle parti: ad esempio in una causa vertente sulla proprietà di un immobile, se il giudice afferma di

essere lui il proprietario esclusivo, mentre le parti, a loro volta, sono in causa tra di loro per

44 . Per alcuni queste ipotesi dovrebbero essere inquadrate nell’ambito di

affermare lo stesso diritto

un interesse diretto e quindi comportare la nullità della sentenza e del procedimento, invece per la

giurisprudenza la nullità del procedimento si ha solo nell’ipotesi più eclatante del giudice che

contestualmente è parte del processo.

L’altra fattispecie a cui fa riferimento il n. 1 dell’art. 51 è quella del giudice che ha interesse in

un’altra causa vertente sulla stessa questione di diritto di quella in cui giudica. Ad esempio se

riguarda l’interpretazione o l’applicazione di una determinata norma su cui il giudice è chiamato a

decidere, quando è anche parte in un'altra causa vertente sulla stessa norma ad interpretare.

Anche in questo caso il legislatore ritiene che il giudice sia condizionato nel risolvere la questione

di diritto, orientandola in maniera a lui favorevole ed eventualmente precostituendo un precedente

con la possibilità di estenderlo nell’altro processo ed in particolare al suo.

Il precedente non è vincolante, però il legislatore presuppone che il giudice possa essere

condizionato dalla soluzione adottata nella causa in cui ha giudicato il giudice che ora è parte e

anche in questo caso è prevista una ipotesi di astensione obbligatoria.

L’altra fattispecie in cui viene in rilievo il rapporto, non l’interesse, del giudice con la causa è

prevista dal n. 4 dell’art. 51: “se ha dato consiglio o prestato patrocinio nella causa, o ha deposto

in essa come testimone, oppure ne ha conosciuto come magistrato in altro grado del processo o

Ha l’obbligo di astenersi il

come arbitro o vi ha prestato assistenza come consulente tecnico.”

giudice che si è già esposto in qualche modo in quella causa, ad esempio come consulente tecnico in

relazione ai giudici onorari che molte volte sono degli avvocati.

È piuttosto chiaro stabilire quando il giudice ha dato consiglio o prestato patrocinio o deposto come

testimone, invece l’unica fattispecie tra quelle indicate dal n. 4 che crea problemi interpretativi e

44 Può avvenire quando il giudice è il proprietario di un terreno che ha abbandonato, ma che nel frattempo è stato

usucapito da due persone e ognuna si contende la proprietà esclusiva nella causa posta davanti al giudice che ne è il

proprietario. 79

applicativi è sul dovere di astenersi del giudice, se ha conosciuto la causa come magistrato in altro

grado del processo.

Su questa norma si sono avuti dei contrasti tra un’interpretazione letterale che fa leva sulla dicitura

“in che riduce la portata dell’astensione obbligatoria e un’altra estensiva

altro grado del processo”

fatta propria dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 387 del 1999. 45

La Consulta, chiamata a pronunciarsi sull’art. 51 ha ritenuto la questione di illegittimità infondata

perché questa norma doveva essere interpretata nel senso che “altro grado del processo” non può

essere riferito soltanto al ristretto ambito del diverso grado del processo, ma deve ricomprendere

anche la fase che in un processo civile si succede con un carattere di autonomia avente contenuto

impugnatorio, caratterizzata da una pronuncia che tiene al medesimo oggetto e alle stesse

valutazioni decisorie sul merito dell’azione proposta nella prima fase, ancorché avanti al medesimo

organo giudiziario.

La Cassazione per molto tempo ha dato un’interpretazione molto restrittiva dell’art. 51 n. 4, nel

senso che il legislatore utilizzando il verbo conoscere ha pensato non alla cognizione, ma alla

46

decisione della causa, intendendo conoscere equivalente o sinonimo a giudicare o decidere .

Inoltre la Cassazione interpretava la locuzione “in riferendolo al grado di

altro grado del processo”

impugnazione in senso tecnico e quindi il dovere di astensione sussiste nel caso in cui il giudice,

che ha deciso una causa, si trovi a deciderla nuovamente in sede di impugnazione. Ad esempio il

giudice decide una causa in primo grado, poi viene trasferito in appello, e si trova a decidere in

secondo grado sulla stessa causa: solo in questo caso, per l’orientamento prevalente della

Cassazione, c’è il dovere di astensione, per cui viene data un’interpretazione restrittiva della norma.

La ratio del legislatore, anche in considerazione delle altre ipotesi contemplate dal n. 4, è evitare

che un giudice che ha conosciuto o si è già formato una opinione sulla causa, possa giudicare

nuovamente sulla stessa causa.

Ha ragione la Corte costituzionale e la dottrina quando affermano che non possiamo interpretare

grado del processo come grado di impugnazione in senso stretto, ma va inteso in termini più ampi

come fase del processo, in maniera tale da ricomprendere anche la fase del processo che, per la

Consulta, si sussegue con carattere di autonomia ed ha contenuto impugnatorio in senso lato, cioè

non è una impugnazione in senso tecnico, ma si atteggia come un giudizio impugnatorio.

Un caso potrebbe essere quello del decreto ingiuntivo, dove il procedimento di ingiunzione è

caratterizzato da due fasi: una senza contraddittorio e l’altra eventuale che instaura il processo a

cognizione piena ed esauriente su iniziativa del debitore.

Il creditore ottiene un decreto ingiuntivo in questa fase sommaria, ma il debitore può proporre

opposizione chiedendo la garanzia della cognizione piena ed esauriente. Sul giudizio di opposizione

è competente lo stesso ufficio giudiziario che ha emesso il decreto ingiuntivo, ma l’opposizione non

è un’impugnazione, nel senso che non è un appello o un ricorso in Cassazione, essendo una fase

autonoma del processo a contenuto impugnatorio, perché l’opposizione al decreto ingiuntivo non è

un nuovo grado di impugnazione, ma è la fase successiva (autonoma per la Cassazione) del

processo sommario che si trasforma a cognizione piena ed esauriente e quindi a contenuto

impugnatorio in senso lato, ma non tecnico.

Stando a questo orientamento restrittivo della Cassazione se il giudizio di impugnazione dovesse

finire nelle mani dello stesso giudice che ha emesso il decreto ingiuntivo, non ci sarebbe l’obbligo

di astenersi perché non è un altro grado di giudizio, ma solo la naturale continuazione del processo.

Per la Reali questo tradisce lo spirito della norma, perché quel giudice si è già pronunciato con quel

decreto e quindi si è già formato un’opinione, sia pur sommaria, pertanto dovrebbe essere assicurata

la garanzia della terzietà del giudice attenendosi al n. 4 dell’art. 51.

45 Dopo questa sentenza della Consulta, essendo interpretativa di rigetto, non è vincolante per la Cassazione e, tra l’atro,

è stata sconfessata da pronunce successive sull’art 51 della stessa Corte costituzionale.

46 Su questo qualche dubbio può essere sollevato, perché non si capisce perché il legislatore avrebbe utilizzato il verbo

conoscere volendo intendere giudicare o decidere. 80

Con una pronuncia del 1999 la Corte costituzionale ha dichiarato che la norma non è

incostituzionale, perché bisogna interpretare il grado del processo in senso ampio, cioè come

qualsiasi fase su cui il giudice è stato chiamato a pronunciarsi sulle stesse questioni e a compiere le

stesse valutazioni.

Per la Reali, l’orientamento restrittivo adottato sull’interpretazione di questa norma dalla Corte di

cassazione difficilmente è giustificabile, sia con riferimento alla formula del processo e

altro grado

sia al termine conoscere. 47

Sulla base di questa norma Cipriani riteneva che anche la figura del giudice istruttore doveva

essere illegittima, perché un giudice che conosce, tratta e istruisce la causa si forma un’opinione per

cui non può essere completamente imparziale e terzo, se fa parte del collegio che deve deciderla.

Facendo leva sul termine conoscere, Cipriani sostenne che il giudice istruttore non era propriamente

legittimo o quantomeno avrebbe dovuto astenersi dal partecipare alla decisione perché si era

formato un’opinione trattando e istruendo la causa. Viceversa un’interpretazione di questo tipo

viene tagliata fuori, se intendiamo restrittivamente il termine conoscere o giudicare che peraltro non

è quello che dice il codice.

Molto più semplici sono i casi di astensione obbligatoria del giudice, determinati dal legame

soggettivo che il giudice ha con le parti del processo (o con il difensore), ossia le altre ipotesi

considerate dai n. 2, “se (si intense il coniuge, perché nel ’40 non c’erano

egli stesso o la moglie

donne magistrato) è parente fino al quarto grado o legato da vincoli di affiliazione, o è convivente o

commensale abituale di una delle parti o di alcuno dei difensori.”

Al n. 3 il giudice deve astenersi “se egli stesso o la moglie ha causa pendente o grave inimicizia o

rapporti di credito o debito con una delle parti o alcuno dei suoi difensori.”

Inoltre per il n. 5 deve astenersi “se è tutore, curatore, amministratore di sostegno, procuratore,

agente o datore di lavoro di una delle parti; se, inoltre, è amministratore o gerente di un ente, di

un'associazione anche non riconosciuta, di un comitato, di una società o stabilimento che ha

interesse nella causa.”

Viene in rilievo il rapporto del giudice-persona fisica con una delle parti, o con il suo difensore, il

giudice deve astenersi se esiste uno dei motivi elencati tassativamente dall’art. 51.

A queste ipotesi di astensione obbligatoria, si aggiunge quella prevista dall’art. 10 legge 374/91 per

il giudice di pace (i giudici onorari) in quanto hanno gli stessi doveri, le stesse responsabilità dei

magistrati togati e rispondono al C.S.M. per eventuali illeciti disciplinari.

Il giudice di pace, ex art 10 della legge 374/91, deve osservare i doveri previsti per i magistrati

ordinari con l’obbligo di astenersi, oltre che nei casi dell’art. 51 c.p.c., in ogni caso in cui ha avuto o

abbia rapporti di lavoro autonomo o di collaborazione con una delle parti.

Tra le cause di astensione obbligatoria non rientra, anche se si è tentato di farlo, l’ipotesi che il

giudice possa aver manifestato opinioni politiche o religiose che possano entrare in conflitto con

l’oggetto della causa o con la decisione, in quanto può essere non obiettivo nel decidere una

determinata causa.

Il problema si è posto in maniera concreta, ma si è escluso che l’opinione politica e religiosa del

giudice rientri nelle ipotesi di astensione obbligatoria, non essendo possibile l’estensione analogica.

Tuttavia se il giudice ritiene opportuno astenersi (ad esempio gli obiettori di coscienza) per la sua

fede religiosa o per le sue opinioni politiche, sentendosi di non poter dare un giudizio obiettivo sulla

causa, questo potrebbe essere un motivo per l’astensione facoltativa disciplinata dall’ultimo comma

dell’art. 51 per gravi ragioni di convenienza.

Il giudice comunque non può astenersi direttamente, ma deve chiedere al capo dell’ufficio

l’autorizzazione perché giudicare è un dovere dell’ufficio. L’ultimo comma dell’art. 51 dispone: “In

ogni altro caso in cui esistono gravi ragioni di convenienza, il giudice può richiedere al capo

dell'ufficio l'autorizzazione ad astenersi; quando l'astensione riguarda il capo dell'ufficio,

47 Nella parte speciale di Cipriani “Il processo civile nello Stato democratico”.

81 Per cui se non sussistono

l'autorizzazione è chiesta al capo dell'ufficio superiore.” gravi ragioni di

sarà comunque tenuto il giudice a decidere quella controversia.

convenienza

L’art. 52 (Ricusazione disciplina il diritto della parte di ricusare il giudice che non si

del giudice)

astiene quando ricorre una delle ipotesi di astensione obbligatoria dell’art. 51 c.p.c.

Il diritto della parte di ricusare il giudice è anche un onere, come giustamente si è messo in risalto in

dottrina: se la parte non ricusa il giudice nei modi e nei termini previsti dagli art. 52 e ss. c.p.c. poi

non può lamentarsi dell’esito dell’andamento del processo.

Bisogna contemperare l’esigenza costituzionalmente garantita della terzietà del giudice ed evitare

che istituti come la ricusazione possano essere usati in modo distorto e con abuso delle parti, quindi

dilatorio essendo molto grave ricusare il giudice.

Questo spiega i termini molto rigorosi della disciplina di questo istituto e l’art. 52 c.p.c. dispone che

nei casi in cui è fatto obbligo al giudice di astenersi, ciascuna delle parti può proporne la ricusazione

mediante ricorso contenente i motivi specifici e i mezzi di prova.

Il ricorso, sottoscritto dalla parte o dal difensore, deve essere depositato in cancelleria due giorni

prima dell'udienza, se al ricusante è noto il nome dei giudici chiamati a trattare o decidere la

causa, e prima dell'inizio della trattazione o discussione di questa nel caso contrario. La

(art. 52 c.p.c.).

ricusazione sospende il processo

La ragione di questa norma è che il legislatore non vuole che l’istituto sia applicato in modo

strumentale, nel senso di utilizzare la ricusazione solo se si sta perdendo la causa, ma si vuole

evitare che diventi uno strumento di pressione nelle mani della parte, per cui è possibile presentare

ricorso per la ricusazione solo all’inizio del processo, prima che il giudice inizi a trattare la causa e

prenda dei provvedimenti, altrimenti si perde il diritto di ricusare il giudice e di far valere

l’invalidità del processo.

Comunque solo se il sospetto è determinato da uno di questi motivi esiste il diritto di ricusare il

giudice, essendo strumenti molto delicati a salvaguardia della serenità del giudizio e

dell’imparzialità.

Ci sono però sentenze che dicono che se questi rapporti sono avvenuti dopo l’inizio della causa,

questo non è motivo di astensione obbligatoria e tanto meno di ricusazione. Comunque non sono

moltissimi i casi di ricusazione, perché essendo ipotesi molto gravi, la parte prima di ricusare il

giudice è molto attenta a non sbagliare, anche per le conseguenze collegate alla proposizione

dell’istanza.

La ricusazione sospende il processo automaticamente (ultimo comma art. 52) dal momento in cui è

depositata il ricorso e questo è giustificato dal fatto che si ritiene quel giudice non imparziale.

Questa norma dal punto di vista letterale opera una sospensione automaticamente, tuttavia

ex lege

l’interpretazione data dalla giurisprudenza della Cassazione ammette che il giudice ricusato possa

continuare il processo se ritiene l’istanza manifestamente inammissibile. Quindi non si tratta di

infondatezza, ma di inammissibilità; per esempio l’istanza è stata presentata quando sono scaduti i

termini oppure è stata presentata per un motivo che non rientra tra quelli di quelli di astensione

obbligatoria. In questi casi si può pensare ad un’istanza strumentale per ritardare il processo.

Per la Reali non è convincente l’ipotesi di proporre un’istanza manifestamente inammissibile per

fini strumentali, perché diventa un boomerang che si ritorce contro la parte, perché se il ricorso è

manifestamente inammissibile è lo stesso giudice che dovrà poi decidere la causa nel merito.

Comunque la legge tratta letteralmente di sospensione legale, mentre la giurisprudenza la interpreta

nel senso di sospensione subordinata alla valutazione di non manifesta inammissibilità dell’istanza.

“Sulla ricusazione decide il presidente del tribunale se è ricusato un giudice di pace; il collegio se è

ricusato uno dei componenti del tribunale o della corte. La decisione è pronunciata con ordinanza

(art. 53).” Per

non impugnabile, udito il giudice ricusato e assunte, quando occorre, le prove offerte

la Reali l’impugnazione deve essere assicurata, perché il presidente del tribunale o il collegio

possano sbagliarsi, per cui non dovrebbe essere negato alla parte il diritto di chiedere il riesame del

provvedimento ad un altro giudice, visto che il ricorso di ricusazione verte su questioni di rilievo.

82

Tuttavia c’è sempre la possibilità per la parte che abbia tentato di ricusare il giudice senza successo

di far valer questo vizio in appello, se c’è stata istanza di ricusazione poi rigettata.

Si è anche provato la strada del ricorso straordinario per Cassazione, ex art. 111 settimo comma,

però questa strada è stata sbarrata dalla Cassazione che non ritiene ammissibile questo ricorso

perché, secondo un primo orientamento, era visto addirittura come un procedimento amministrativo

in quanto riguarda la costituzione del giudice e quindi la stessa organizzazione interna degli uffici.

Questo orientamento è stato rivisto dalla stessa Cassazione che ha riconosciuto la natura decisoria

essendo un diritto processuale, però egualmente ha negato il ricorso straordinario perché è un

provvedimento non definitivo (Cass. 3935/2001), ma provvisorio strumentale al processo e la parte

ha l’appello per far valere l’illegittimità dell’ordinanza che si è pronunciata sulla ricusa.

Provvedimento può essere di accoglimento o di rigetto e se il giudice della ricusa accoglie il ricorso

deve designare il giudice che lo deve sostituire (art. 54). Viceversa se rigetta il ricorso perché

inammissibile o infondato: “Il giudice, con l'ordinanza con cui dichiara inammissibile o rigetta la

ricusazione, provvede sulle spese e può condannare la parte che l'ha proposta ad una pena

(art. 54 terzo comma modificato dalla legge 69/2009).

pecuniaria non superiore a euro 250

Prima della riforma del 2009 la pena pecuniaria era non superiore a 20.000 lire, ma l’irrisorietà

della sanzione toglieva rilievo alla norma che vuole evitare ricorsi infondati o inammissibili.

L’altro istituto che riguarda il giudice è la responsabilità civile dei magistrati, prevista dagli artt. 55

e 56, successive alla ricusazione, oggi abrogate (insieme all’art. 74 c.p.c. sulla responsabilità del

pubblico ministero) con decreto del Presidente della Repubblica 9 dicembre 1987, n. 497 in esito al

48 .

referendum popolare

La responsabilità civile del magistrato consiste nella possibilità di chiedere la condanna del giudice

il risarcimento del danno cagionato nell’esercizio delle sue funzioni, ricorrendo determinate

fattispecie tipiche.

Gli articoli 55 e 56, risalenti al 1940, erano incostituzionali per due ragioni:

per contrasto con l’art. 24 Cost. in quanto l’azione era subordinata all’autorizzazione del

Ministro della giustizia, cioè un organo dell’esecutivo e infatti l’abrogato art. 56 era rubricato

autorizzazione;

per contrasto con l’art. 25 Cost. sul giudice naturale precostituito per legge perché decideva

sulla domanda di risarcimento dei danni un giudice, individuato volta per volta. dalla Corte di

cassazione a cui veniva proposta l’istanza.

Nonostante questi motivi si è dovuto procedere al referendum nel 1987 per abrogare queste norme

che la Corte costituzionale aveva salvato, forse per evitare un vuoto normativo perché se dichiarate

illegittime dovevano essere applicate ai magistrati le norme ordinarie sulla responsabilità civile con

conseguenze ancora più gravi.

Le ipotesi di responsabilità civile del magistrato del codice del ‘40 erano limitate al dolo, frode,

49 e al diniego di giustizia, mentre con il referendum si voleva aggiungere anche la

concussione

responsabilità per colpa, se il magistrato negligente avesse arrecato un danno alla parte.

Fino all’87 si era parlato molto della responsabilità civile dei magistrati, senza arrivare mai ad una

legge che giunse solo dopo il referendum.

È difficile conciliare esigenze opposte: da una parte il diritto del cittadino ad ottenere giustizia e

dall’altro l’esigenza di assicurare l’autonomia e la serenità del magistrato.

La legge 13 aprile 1988 n. 117 - risarcimento dei danni cagionati nell'esercizio delle funzioni

- ha previsto la responsabilità per colpa, ma è

giudiziarie e responsabilità civile dei magistrati

disciplinata in modo tale che è molto remota l’ipotesi che essa ricorra in concreto.

Prima della riforma il cittadino, in possesso dell’autorizzazione del guardasigilli, poteva agire

contro il magistrato per chiedergli i danni, invece con la legge 117/88 l’azione di responsabilità

civile deve essere proposta dal cittadino nei confronti dello Stato, non più del magistrato, e nel caso

48 Nel 1987 ci fu un referendum che riscosse grande successo e molte polemiche (slogan: “il magistrato che sbaglia

deve pagare”).

49 La frode e la concussione sono ipotesi di responsabilità penale.

83

di accoglimento della domanda e una volta risarcito il danno al privato, poi lo Stato deve iniziare un

giudizio per rivalersi nei confronti del magistrato.

La legge prevede dei limiti quantitativi entro cui è ammissibile la rivalsa per la responsabilità civile,

mentre nel caso in cui sia accertata l’esistenza del dolo il giudice risponde illimitatamente senza

limite di valore.

“Chi ha subito un danno ingiusto per effetto di un comportamento, di un atto o di un provvedimento

giudiziario posto in essere dal magistrato con dolo o colpa grave nell'esercizio delle sue funzioni

ovvero per diniego di giustizia può agire contro lo Stato per ottenere il risarcimento dei danni

patrimoniali e anche di quelli non patrimoniali che derivino da privazione della libertà personale.

(art. 2 primo comma, legge 117/88).”

La prima garanzia della legge 117/88 è data dal secondo comma dell’art. 2 - Responsabilità per

“Nell'esercizio

dolo o colpa grave: delle funzioni giudiziarie non può dar luogo a responsabilità

l'attività di interpretazione di norme di diritto né quella di valutazione del fatto e delle prove.”

L’errore di giudizio del giudice è comprensibile e può essere fatto valere impugnando la sentenza,

per cui è esclusa l’azione di responsabilità se vi è un’errata valutazione o interpretazione delle

norme nell’applicazione concreta, ricostruzione e accertamento dei fatti.

Per qualunque magistrato, perché questa norma si applica a tutte le magistrature, le ipotesi di

responsabilità civile sono tre: dolo, colpa grave e diniego di giustizia.

L’ipotesi più grave di responsabilità del magistrato è il dolo e in questo caso il giudice risponde se

ha posto in essere atti illegittimi con la coscienza e la volontà di creare un danno ingiusto.

La novità della riforma dell’88 fu la colpa grave, ma solo nelle ipotesi tipiche indicate dall’art. 2

terzo comma, per costituiscono colpa grave: quindi un vero e proprio

a. la grave violazione di legge determinata da negligenza inescusabile;

travisamento, ad esempio se ha applicato una legge abrogata da anni.

b. l'affermazione, determinata da negligenza inescusabile, di un fatto la cui esistenza é

incontrastabilmente esclusa dagli atti del procedimento;

c. la negazione, determinata da negligenza inescusabile, di un fatto la cui esistenza risulta

incontrastabilmente dagli atti del procedimento;

d. l'emissione di provvedimento concernente la libertà della persona fuori dei casi consentiti

(riguarda il processo penale).

dalla legge oppure senza motivazione

In sintesi le fattispecie di colpa grave che danno luogo ad ipotesi di responsabilità del magistrato

sono la grave violazione di legge e il c.d. errore di fatto, lettere b e c, ossia il giudice considera

esistente un fatto la cui inesistenza risulta chiaramente dagli atti del processo, ad esempio se c’è un

errore grossolano del giudice o, al contrario, non considera un fatto la cui esistenza risulta

chiaramente. Però è necessario che la violazione di legge o l’errore siano determinati da negligenza

cioè senza alcuna giustificazione neppure per la particolarità del caso concreto.

inescusabile,

La terza ipotesi di responsabilità civile del magistrato è il diniego di giustizia, già prevista nel

50 e del 1940 e infine disciplinata dalla legge del 1988.

codice del 1865

Nel testo del 1940 si stabiliva che il diniego di giustizia fosse configurabile qualora il giudice

avesse omesso di compiere un atto del suo ufficio quando, formulata un’istanza al giudice affinché

provvedesse in tal senso, erano trascorsi inutilmente 10 giorni dal deposito dell’istanza senza che il

giudice avesse provveduto.

La legge dell’88 all’art. 3 - diniego di giustizia: “Costituisce diniego di giustizia il rifiuto,

l'omissione o il ritardo del magistrato nel compimento di atti del suo ufficio quando, trascorso il

termine di legge per il compimento dell'atto, la parte ha presentato istanza per ottenere il

provvedimento e sono decorsi inutilmente, senza giustificato motivo, trenta giorni dalla data di

deposito in cancelleria. Se il termine non é previsto, debbono in ogni caso decorrere inutilmente

trenta giorni dalla data del deposito in cancelleria dell'istanza volta ad ottenere il provvedimento

(primo comma).” Quindi si è passati dai 10 giorni che erano previsti dalla disciplina previgente e

50 Codice Pisanelli, coevo del codice civile sempre voluto dall’allora Ministro di grazia e giustizia Giuseppe Pisanelli.

84

per di più improrogabili, agli attuali 30 giorni per i quali la legge ha anche previsto la possibilità di

proroga.

“Il termine di trenta giorni può essere prorogato, prima della sua scadenza, dal dirigente

dell'ufficio con decreto motivato non oltre i tre mesi dalla data di deposito dell'istanza. Per la

redazione di sentenze di particolare complessità, il dirigente dell'ufficio, con ulteriore decreto

motivato adottato prima della scadenza, può aumentare fino ad altri tre mesi il termine di cui sopra

51

(secondo comma).”

Queste sono le uniche tre ipotesi di responsabilità del giudice, in cui il magistrato può rispondere

civilmente dei danni cagionati alla parte nell’esercizio delle sue funzioni giudiziarie.

È venuta meno l’autorizzazione del guardasigilli e l’individuazione di volta in volta del giudice

competente, infatti l’art. 4 (competenza della legge 117/88 stabilisce che la competenza a

e termini)

decidere spetta al tribunale del luogo ove ha sede la corte d’appello del distretto più vicino a quello

in cui é compreso l'ufficio giudiziario al quale apparteneva il magistrato al momento del fatto,

salvo che il magistrato sia venuto ad esercitare le funzioni in uno degli uffici di tale distretto.

L'azione di risarcimento del danno contro lo Stato può essere esercitata soltanto quando siano stati

esperiti i mezzi ordinari di impugnazione o gli altri rimedi previsti avverso i provvedimenti cautelari

e sommari, e comunque quando non siano più possibili la modifica o la revoca del provvedimento

ovvero, se tali rimedi non sono previsti, quando sia esaurito il grado del procedimento nell'ambito

del quale si é verificato il fatto che ha cagionato il danno. La domanda deve essere proposta a pena

di decadenza entro due anni che decorrono dal momento in cui l'azione é esperibile.

L’azione non è proposta contro il magistrato, ma contro lo Stato ed in particolare del Presidente del

consiglio dei ministri (art. 4) ed è questa una delle più importanti novità di questa legge che ha

previsto inoltre che lo stesso tribunale deve previamente valutare la non manifesta inammissibilità

dell’azione o non manifesta infondatezza e lo deve fare rapidamente con un procedimento che segue

le forme del procedimento camerale (art. 5).

Si è voluto creare un filtro per tutelare il magistrato onde evitare istanze manifestamente

inammissibili o infondate soltanto per rivalersi delle decisioni del giudice o per reazione nei

confronti del magistrato.

La manifesta inammissibilità ricorre quando mancano le condizioni per porre la domanda, ad

esempio se la domanda è stata proposta per motivi diversi da quelli che danno luogo a

responsabilità oppure perché la parte sia decaduta dal diritto di proporre l’azione perché è

proponibile soltanto dopo che sono stati esperiti tutti i mezzi di impugnazione contro la sentenza e

nel termine 2 anni a partire dal momento in cui la domanda è proponibile (art. 4).

La manifesta infondatezza presuppone una valutazione di merito, sia pure in una fase sommaria, ma

qui c’è la garanzia dell’impugnazione. La norma prevede che il tribunale decide, con decreto

motivato, sulla non manifesta inammissibilità o infondatezza seguendo le forme del procedimento

in camera di consiglio che è un procedimento sommario.

Il decreto motivato può essere oggetto di reclamo, ai sensi dell’art. 739 c.p.c. (reclami delle parti),

ossia è possibile proporre alla corte d’appello contro il decreto di inammissibilità e contro

reclamo

il provvedimento di questa è riconosciuta la garanzia del ricorso straordinario in Cassazione.

Quindi è assicurata l’impugnazione sia in corte d’appello che in Cassazione contro il decreto

motivato che dichiari inammissibile la domanda in via preventiva, viceversa se viene ritenuta

ammissibile (direttamente o a seguito di reclami) il procedimento può andare avanti.

Altra particolarità è che a questo procedimento non deve necessariamente partecipare il magistrato

della cui responsabilità si tratta, cioè questo processo si svolge tra il privato che afferma di essere

stato danneggiato e lo Stato e non è necessaria la partecipazione del magistrato della cui

responsabilità si tratta.

51 “Quando l'omissione o il ritardo senza giustificato motivo concernono la libertà personale dell'imputato, il termine di

cui al comma primo é ridotto a cinque giorni, improrogabili, a decorrere dal deposito dell'istanza o coincide con il

giorno in cui si é verificata una situazione o é decorso un termine che rendano incompatibile la permanenza della

(terzo comma).

misura restrittiva della libertà personale 85

Infatti l’art. 6 della legge 117/88 dispone: “Il magistrato il cui comportamento, atto o

provvedimento rileva in giudizio non può essere chiamato in causa ma può intervenire in ogni fase

e grado del procedimento, ai sensi di quanto disposto dal secondo comma dell'articolo 105 del

codice di procedura civile. Al fine di consentire l'eventuale intervento del magistrato, il presidente

del tribunale deve dargli comunicazione del procedimento almeno quindici giorni prima della data

fissata per la prima udienza. La decisione pronunciata nel giudizio promosso contro lo Stato non fa

stato nel giudizio di rivalsa se il magistrato non é intervenuto volontariamente in giudizio. Non fa

stato nel procedimento disciplinare. Il magistrato cui viene addebitato il provvedimento non può

essere assunto come teste né nel giudizio di ammissibilità, né nel giudizio contro lo Stato.”

Ciò è importante perché se il magistrato decide di intervenire, la sentenza di accoglimento o di

rigetto produrrà effetti nei suoi confronti; ma se sceglie di non intervenire, non essendo parte

necessaria del processo, l’eventuale sentenza di accoglimento della domanda di risarcimento del

danno non è opponibile al magistrato.

In altre parole c’è una sentenza che condanna lo Stato al risarcimento del danno, però non produce

effetti nei confronti del magistrato (neanche disciplinari) perché non ha partecipato al giudizio,

come pure non produce effetto l’eventuale transazione tra Stato e cittadino per evitare la sentenza di

condanna.

Sostanzialmente il magistrato in sede di rivalsa per il danno allo Stato e nel procedimento

disciplinare, può difendersi in modo pieno sulla sussistenza della responsabilità senza essere

condizionato dalla sentenza di condanna ricevuta dalla Stato.

In questo caso sarebbe stato molto più semplice prevedere che il magistrato partecipasse al giudizio

in modo che la sentenza producesse effetti direttamente, invece per salvaguardare l’immagine del

magistrato se questi non partecipa, il giudizio di rivalsa inizia da zero, nel senso che non tiene conto

della sentenza di condanna inflitta allo Stato.

Lo Stato ha il dovere di proporre l’azione di rivalsa nei confronti del magistrato deve essere

promossa dal Presidente del consiglio dei ministri (art. 4), entro un anno dal risarcimento avvenuto

sulla base di titolo giudiziale o stragiudiziale e in nessun caso la transazione é opponibile al

magistrato nel giudizio di rivalsa e nel giudizio disciplinare (art. 7 legge 117/88).

52 rispondono soltanto in caso di dolo, invece i cittadini estranei alla magistratura

I giudici popolari

(art. 102 Cost. secondo comma) che concorrano a formare o formano organi giudiziari collegiali

rispondono per dolo e colpa grave.

Nel caso in cui l’azione di rivalsa sia accolta e qualunque sia l’entità del risarcimento che lo Stato

ha dovuto corrispondere alla persona danneggiata, l’art. 8 della legge 117/88 prevede un ulteriore

garanzia a favore del magistrato perché la misura della rivalsa non può superare una somma pari a

un terzo della annualità dello stipendio, al netto delle trattenute fiscali, percepito dal magistrato al

tempo in cui l’azione di risarcimento è stata proposta, anche se dal fatto è derivato un danno a più

persone e queste hanno agito con distinte azioni di responsabilità, ma tale limite non si applica al

fatto commesso con dolo.

Il procedimento nei confronti dello Stato e quello di rivalsa nei confronti del magistrato sono

autonomi e se il privato vince la causa contro lo Stato viene risarcito, ma ciò non toglie che lo Stato

possa perdere anche la causa di rivalsa se il magistrato dimostra che non c’era una sua

responsabilità.

52 Il giudice popolare è il cittadino italiano iscritto all'albo dei giudici popolari previa richiesta al comune di residenza,

che viene chiamato nelle corti di assise e nelle corti di assise d'appello per affiancare i giudici assistendoli nelle udienze

e partecipando alle decisioni contenute nelle sentenze.

Detto ufficio di giudice popolare è a carattere obbligatorio. La nomina avviene mediante sorteggio ed è subordinata ad

alcuni requisiti necessari: cittadinanza italiana, età compresa tra i 30 e i 65 anni, godimento dei diritti civili e politici,

buona condotta morale, possesso di licenza media inferiore (per la corte d'assise) o di scuola media superiore (per la

corte d'assise d'appello). Sono esclusi di diritto i magistrati e i funzionari in servizio all'ordine giudiziario, gli

appartenenti alle Forze Armate e alla Polizia e i membri di culto e religiosi di ogni ordine e congregazione.

86

Infine, un ultimo piccolo privilegio riguarda la ritenuta per il risarcimento del danno in quanto

l'esecuzione della rivalsa, quando viene effettuata mediante trattenuta sullo stipendio, la rata

mensile non può superare complessivamente il quinto dello stipendio netto (ultimo comma, art. 8).

Si può comprendere perché i promotori del referendum videro questa legge come un ribaltamento

della volontà popolare che tradisce le aspettative dei promotori della campagna referendaria.

Funziona di più la responsabilità disciplinare del magistrato davanti il C.S.M., piuttosto che la

responsabilità civile e questo sia perché le fattispecie che sono abbastanza difficili da verificarsi e

da dimostrare e sia per tutte le garanzie che circondano il magistrato nell’azione di responsabilità.

IL PUBBLICO MINISTERO

Nel processo civile il pubblico ministero (P.M.) ha un ruolo marginale ed è una figura che ha rilievo

nelle cause che vertono su diritti inderogabili, cioè di cui le parti non possono disporre avendo

53

rilevanza pubblicistica .

La legge sull’ordinamento giudiziario (regio decreto 30 gennaio 1941 n. 12) regola i poteri del P.M.

e all’art. 69 (modificato nel 1946) stabilisce che il P.M. non agisce più sotto la direzione, ma sotto

la vigilanza del Ministro della giustizia.

Per quanto concerne le attribuzioni del P.M. nel processo civile e amministrativo, l’art 75 del r.d.

12/41, prevede che il P.M. esercita l’azione civile e intervene nel processo civile nei casi stabiliti

dalla legge, per cui possiamo distinguere un potere d’azione da un potere di intervento con una

distinzione che ritroviamo tra l’art. 69 c.p.c. sull’azione e l’art. 70 c.p.c. sull’intervento del P.M.

Con il potere d’azione il P.M. può iniziare il processo civile, invece con il potere di intervento

interviene in una causa già iniziata tra le parti.

L’art. 69 dispone che il P.M. esercita l’azione civile solo nei casi stabiliti dalla legge e quindi sono

ipotesi eccezionali che si distinguono in:

Legittimazione esclusiva del P.M. quando i procedimenti possono essere iniziati soltanto dal

P.M., ad esempio la dichiarazione di adottabilità ai sensi dell’art. 9 della legge 149/2001 che

può essere richiesta soltanto su azione del P.M.

Legittimazione concorrente, o sussidiaria, quando i procedimenti possono essere iniziati sia

dalle parti private che dal P.M. Ad esempio le impugnazioni di nullità dei matrimoni per

questioni relative allo stato dei coniugi e dei figli dove l’iniziativa, oltre che dei diretti

interessati (coniugi e familiari), può essere anche del P.M. e in questo caso ha un potere

d’azione che concorre con quello delle parti private.

In altri casi, invece, il P.M. ha un potere di intervento in un processo pendente e anche qui si

distingue tra intervento obbligatorio (a pena di nullità del processo e della sentenza) e facoltativo.

L’art. 70 stabilisce che è obbligatorio l’intervento del P.M. a pena di nullità rilevabile d’ufficio:

53 Storicamente la presenza del P.M. si giustifica perché in origine era il procuratore del sovrano assoluto, per cui era un

esponente del potere esecutivo, quando ancora non era un magistrato, che nel processo civile aveva la funzione di

controllare i giudici per il re: in sintesi il P.M. costituiva una forma di controllo dell’esecutivo (il potere politico) sul

potere giudiziario. Quando con Zanardelli, nel 1890, c’è stata l’unificazione delle carriere e il P.M. divenne un

magistrato e questa funzione di controllo non aveva più ragion d’essere tanto è vero che Lodovico Mortara (1855 -

1937) pensò che di lì a poco sarebbe stata abrogata questa figura nel processo civile perché, se ci fidiamo del giudice,

non appariva necessario neanche per i diritti indisponibili. Così non è stato perché al regime fascista era utile avere un

P.M. nel processo civile, anche se non era più un organo dell’esecutivo, ma nella versione originale della legge

sull’ordinamento giudiziario il P.M. agiva sotto la direzione del ministro guardasigilli e quindi il fascismo conservò

questa figura per ragioni politiche. Non a caso Dino Grandi (ministro della giustizia durante il regime fascista) ampliò le

ipotesi di intervento del P.M. nel processo civile prevedendo, per esempio, che il P.M. avesse facoltà di intervenire in

tutte le cause civili in cui ravvisava un interesse pubblico, che era un modo non troppo velato di consentirgli di

intervenire in qualsiasi causa civile (art. 70 c.p.c. ultimo comma).

Furono previste anche altre ipotesi di interveto del P.M., successivamente abrogate, ad esempio in tutte le controversie

di lavoro in grado d’appello oppure doveva partecipare quando la Corte di cassazione deliberava la sentenza.

Quindi c’è una tendenza ad aumentare la partecipazione del P.M. in alcune ipotesi, ma se non sono eccezionali per la

Reali sarebbe più opportuno che il magistrato si occupasse delle cause piuttosto che del processo civile, dove c’è un

giudice che è assolutamente in grado di tutelare anche i diritti non disponibili.

87

1) cioè se ha potere d’azione, se il processo è

nelle cause che egli stesso potrebbe proporre,

iniziato dalle parti deve poter intervenire;

2) a cui si sono

nelle cause matrimoniali, comprese quelle di separazione personale tra i coniugi,

aggiunte anche quelle di divorzio; nel 1996 è intervenuta la Corte costituzionale nei giudizi tra

genitori naturali che comportino provvedimenti relativi ai figli dichiarando illegittimo l’art. 70

nella parte in cui non prevedeva l’intervento obbligatorio del P.M.

3) ad esempio il procedimento di

nelle cause che riguardanti lo stato e la capacità delle persone,

interdizione che non solo può essere iniziato dal P.M., ma deve anche intervenire;

4) è abrogata la partecipazione necessaria del P.M. nelle controversie di lavoro in appello;

5) per esempio nel procedimento di querela di falso essendo

negli altri casi previsti dalla legge,

diretto ad accertare la falsità di un atto pubblico o di una scrittura privata autenticata, cioè di un

documento che faccia pubblica fede art. 221 c.p.c.

ex (art. 70 secondo comma), però questa

Deve intervenire in ogni causa davanti la Corte di cassazione

forma di intervento è molto diversa dalle precedenti perché in Cassazione il P.M. non partecipa alla

deliberazione della sentenza, ma semplicemente deve dare la sua opinione se il ricorso proposto

dalle parti meriti di essere accolto o rigettato, anche se è a lui che spetta l’ultima parola (prima

parlano gli avvocati e poi il P.M. contro cui non è possibile replica se non in forma di osservazioni

scritte).

L’intervento del P.M. è facoltativo nell’ultimo comma art. 70, in quanto può intervenire in ogni

altra causa in cui ravvisa un pubblico interesse.

Per la Reali molto probabilmente questa norma è incostituzionale, anche se è rimasta forse perché

capita assai di rado che il P.M. intervenga ravvisando un pubblico interesse, ma si tratta di

disposizioni pericolose perché nulla gli impedisce di intervenire e siccome la valutazione del

pubblico interesse è riservata a lui insindacabilmente, praticamente gli si da la possibilità di

intervenire in tutte le cause.

L’art. 71 c.p.c. stabilisce che il giudice davanti al quale è proposta una delle cause per cui è previsto

l’intervento obbligatorio del P.M. ordina la comunicazione degli atti al P.M. affinché possa

intervere nel processo.

Tale comunicazione è fondamentale ai fini della validità degli atti del processo e della sentenza,

perché le ipotesi di intervento obbligatorio sono sanzionate dalla nullità assoluta della sentenza e

quindi può essere fatta valere in ogni stato e grado del processo.

Infatti l’art. 158 c.p.c. prevede che la nullità derivante da vizi relativi alla costituzione del giudice o

all'intervento del pubblico ministero è insanabile e deve essere rilevata d'ufficio, salva la

disposizione dell'art. 161.

Il rinvio al 161 c.p.c. significa che essa si sana se non è fatta valere con i mezzi di impugnazione,

cioè può essere rilevata anche d’ufficio, ma fino a che la sentenza non passa in giudicato.

Se le parti la fanno passare in giudicato non possono poi far valere la nullità per mancato intervento

del P.M., ma questi può comunque ancora farla valere in quanto l’art. 397 c.p.c. consente solo al

P.M. l’impugnazione straordinaria (quelle proposte contro le sentenze passate in giudicato).

L’art. 397 - “Nelle

Revocazione proponibile dal pubblico ministero: cause in cui l'intervento del

pubblico ministero è obbligatorio a norma dell'articolo 70 primo comma, le sentenze previste nei

due articoli precedenti possono essere impugnate per revocazione dal pubblico ministero:

1) quando la sentenza è stata pronunciata senza che egli sia stato sentito;

2) quando la sentenza è l'effetto della collusione posta in opera dalle parti per frodare la legge.”

Queste conseguenze così gravi si verificano soltanto se gli atti del processo non sono comunicati al

P.M., per cui non si richiede una partecipazione effettiva ciò che conta per la validità del

procedimento e della sentenza è che ci sia stata la comunicazione degli atti al P.M. il quale può

scegliere anche di non intervenire.

Solitamente nei casi in cui sia obbligatorio l’intervento del P.M., gli atti gli vengono comunicati

solo alla fine del processo e il P.M. si limita a formulare le conclusioni chiedendo il rigetto o

l’accoglimento della domanda. 88

Per quanto riguarda le modalità di intervento dobbiamo fare riferimento alle disposizioni di

attuazione al codice di procedura civile che non sono diverse da quelle previste per l’intervento dei

terzi nel processo e si sostanzia con una comparsa che il P.M. deposita in cancelleria oppure

direttamente in udienza, ma di fatto anche la semplice apposizione delle conclusioni è considerato

come avvenuto intervento.

L’art. 72 - - opera una distinzione importante a seconda che il P.M.

Poteri del pubblico ministero

abbia potere d’azione oppure soltanto d’intervento. Se ha potere d’azione o interviene nel processo

ai sensi del n. 1) dell’art 70, la sua posizione è assimilata a quella delle parti: “Il pubblico ministero,

che interviene nelle cause che avrebbe potuto proporre, ha gli stessi poteri che competono alle

(primo comma art. 72).”

parti e li esercita nelle forme che la legge stabilisce per queste ultime

In realtà non è mai totalmente assimilabile la sua posizione a quella delle parti, ad esempio il P.M.

non è condannabile alle spese e gli effetti del provvedimento non si riverberano nella sfera del P.M.

Comunque dal punto di vista delle attività processuali il P.M. quando ha potere d’azione è come se

fosse parte del processo, quindi può proporre domande, eccezioni, allargare l’ambito dell’oggetto

della causa, cosa che invece non può fare se non ha il potere d’azione, cioè nei casi in cui è

interveniente.

Nei casi in cui il P.M. ha soltanto il potere-dovere di intervenire nel processo ovvero nei casi di

interevento facoltativo, le attività processuali che può compiere sono molto più limitate: può

produrre documenti, dedurre prove, prendere conclusioni nei limiti delle domande proposte dalle

(secondo comma art. 72).

parti

La differenza tra il primo e il secondo comma sulle attività che il P.M. può compiere è che mentre

quando ha potere d’azione non ha alcun limite può compiere le stesse attività processuali che

possono compiere le parti; invece quando ha potere di intervento senza avere potere d’azione, può

produrre documenti, chiedere mezzi di prova, ma nei limiti delle domande (e delle eccezioni)

formulate dalle parti originarie e quindi non può ampliare l’oggetto della causa con fatti nuovi a

fondamento delle domande o delle eccezioni, perché questa attività è riservata alle parti.

L’attività di intervento del P.M. è sostanzialmente diretta a sostenere le ragioni delle parti attraverso

la richiesta di mezzi di prova che eventualmente le parti non abbiano chiesto o producendo

documenti che altri non abbiano prodotto.

Questa differenza rileva anche per l’impugnazione della sentenza perché quando il P.M. ha potere

d’azione, e quindi è parte, può anche impugnare la sentenza, invece quando ha un potere di

intervento, può proporre l’impugnazione soltanto quando la legge consente al P.M. di farlo.

“Il pubblico ministero può proporre impugnazioni contro le sentenze relative a cause matrimoniali,

salvo che per quelle di separazione personale dei coniugi. Lo stesso potere spetta al pubblico

ministero contro le sentenze che dichiarino l'efficacia o l'inefficacia di sentenze straniere relative a

(art. 72 terzo

cause matrimoniali, salvo che per quelle di separazione personale dei coniugi

comma).”

Ulteriore differenzia tra la posizione del P.M. da quella della parte è che mentre la parte può

impugnare la sentenza soltanto se ha perso la causa (se è soccombente), il P.M. lo può fare anche

nel caso in cui la sentenza abbia accolto la sua conclusione e tale impugnazione spetta al P.M.

presso il giudice che abbia pronunciato la sentenza ovvero a quello competente a decidere

sull’impugnazione (art. 72 quarto comma).

L’impugnazione del P.M. è svincolata dalla soccombenza perché comunque può accadere che il

P.M. presente presso la corte d’appello ritenga, diversamente dalla valutazione fatta dal P.M. presso

il tribunale, che quella sentenza non tuteli adeguatamente l’interesse pubblico.

Da questa disciplina si desume che ai P.M. che intervengono nel processo civile si applicano le

disposizioni relative all’astensione del giudice, ma non quelle sulla ricusazione perché non è un

giudice, deve astenersi, ma la parte non può ricusarlo e lo stesso per quanto riguarda la

responsabilità civile dei magistrati. LE PARTI

89

Alle parti il codice di procedura dedica il capo I (Delle dall’art. 75 all’art. 81, del titolo III

parti),

(Delle La parte nel processo civile si individua essenzialmente sulla base della

parti e dei difensori).

domanda giudiziale: è parte chi propone la domanda (l’attore) e chi ne cui confronti la domanda è

proposta (il convenuto).

L’ipotesi due parti è la più semplice, ma il processo può anche svolgersi tra più parti ed è possibile

anche che sia un processo litisconsortile caratterizzato da una pluralità di parti (pluralità di attori o

convenuti) che può esserci anche dall’inizio del processo, pensiamo all’ipotesi di due o più creditori

che agiscono dall’inizio congiuntamente verso il debitore, oppure può accadere che le parti si

aggiungano nel corso del processo.

Il litisconsorzio si verifica in corso di causa ed è un’eventualità regolata dal nostro codice attraverso

la figura dell’intervento del terzo che può essere volontario, su ordine del giudice o su istanza di una

parte che si aggiunge al processo che interviene perché ha un proprio diritto, per cui propone una

vera e propria domanda giudiziale che si inserisce nel processo già pendente tra le parti originarie e

questo è litisconsorzio successivo.

In sintesi il processo inizia tra due parti e successivamente se ne aggiungono delle altre e quindi

parte non è solo l’attore e il convenuto iniziale, ma è anche il terzo che interviene per far valere un

proprio diritto proponendo una vera e propria domanda e in tal modo acquisisce la qualità di parte.

Il processo ordinario di cognizione inizia con atto di citazione mentre il processo speciale, ad

esempio il processo del lavoro, inizia con ricorso. Pertanto mentre il processo ordinario di

cognizione inizia a pendere con la notificazione alla controparte dell’atto di citazione ed è questo il

momento in cui si acquista la qualità di attore e convenuto, per i processi speciali che iniziano con

ricorso, incominciano ad essere pendenti dal deposito del ricorso essendo diverso il meccanismo di

introduzione della causa.

La qualità di parte si perde se questa muore, se è una persona fisica, o si estingue, se si tratta di

persona giuridica (estinzione), ma anche per estromissione in ipotesi tassative e quindi ha una

portata circoscritta ad l’inverso dell’intervento dato che segna l’uscita della parte dal processo.

Per poter essere parte nel processo è sufficiente avere la capacità giuridica che per le persone fisiche

si acquista dalla nascita (art. 1 c.c.) e per le persone giuridiche (gli enti) quando vi sono le

condizioni stabilite dalla legge, ma non tutti i soggetti con capacità giuridica hanno capacità di stare

in giudizio ossia di agire e compiere atti del processo.

Occorre distinguere la capacità di essere parte dalla capacità processuale che l’art. 75 c.p.c.

ricollega al libero esercizio dei diritti.

La capacità processuale spetta a chi ha il libero esercizio dei diritti che ricorda la capacità di agire di

diritto sostanziale dell’art. 2 c.c. e riecheggia, con le dovute variazioni, nel primo comma dell’art.

75 c.p.c.: “Sono capaci di stare in giudizio le persone che hanno il libero esercizio dei diritti che vi

si fanno valere.”

Questa regola incontra delle eccezioni che troviamo già nell’art. 2 c.c. quando consente, anche a chi

non abbia la capacità di agire (che si acquista con la maggiore età), di svolgere un’attività

lavorativa: “Sono salve le leggi speciali che stabiliscono un'età inferiore in materia di capacità a

prestare il proprio lavoro. In tal caso il minore è abilitato all'esercizio dei diritti e delle azioni che

In deroga alla regola generale, questo è un caso in cui un

dipendono dal contratto di lavoro.”

infradiciottenne, pur non avendo la capacità di agire, ha la capacità processuale anche se

limitatamente alle azioni che nascono dal contratto di lavoro.

Altra ipotesi particolare è quella che riguarda il fallito che non ha capacità processuale con

riferimento ai rapporti patrimoniali coinvolti nel fallimento, però la conserva per i rapporti personali

(ad esempio per il divorzio) e quindi non sempre le due nozioni coincidono.

L’art. 75 secondo comma stabilisce: “Le persone che non hanno il libero esercizio dei diritti non

possono stare in giudizio se non rappresentate, assistite o autorizzate secondo le norme che

sicché se la persona non ha libero esercizio dei diritti dobbiamo fare

regolano la loro capacità.”

ricorso all’istituto della rappresentanza legale, dell’assistenza o dell’autorizzazione.

90

Con la rappresentanza legale il minorenne sta in giudizio attraverso il genitore esercente la potestà e

l’interdetto con il tutore, pertanto il rappresentante processuale è il soggetto a cui spetta la

rappresentanza legale di chi non ha il libero esercizio dei diritti e agisce in nome e per conto del

rappresentato e compie atti del processo destinati a produrre effetti nella sfera giuridica di un

soggetto diverso: il rappresentato.

C’è una sorta di scissione tra la parte che compie gli atti del processo, che è il rappresentante, e la

parte che ha diritto al provvedimento, il titolare del rapporto (il rappresentato), nella cui sfera

giuridica si produrranno gli effetti.

Per alcuni è una parte complessa perché si ha una scissione tra il rappresentato che è parte in senso

processuale essendo destinatario degli effetti e il rappresentante che è parte solo in senso formale

perché è colui che formalmente ha una serie di posizioni processuali attive (diritti, facoltà, oneri,

obblighi processuali) che compie in nome e per conto del rappresentato.

Nel diritto sostanziale esiste anche la rappresentanza volontaria di cui si occupa anche il codice di

procedura civile all’art. 77 stabilendo che la rappresentanza processuale, cioè la rappresentanza ad

agire e stare in giudizio per un’altra parte, spetta esclusivamente a chi abbia una procura generale o

speciale (cioè preposto a determinati affari).

Il primo principio che si desume dall’art. 77 (rappresentanza è che

del procuratore e dell’institore)

non ci può essere una rappresentanza processuale, cioè una delega a stare in giudizio, svincolata

dalla rappresentanza di diritto sostanziale.

Non è possibile conferire ad una persona il mandato solo per compiere atti del processo, ma ci deve

essere sempre una procura generale a compiere qualsiasi affare di diritto sostanziale o speciale con

riferimento ad affari determinati e questo lo si desume dall’art. 77: “Il procuratore generale

(procura generale) (procura speciale)

e quello preposto a determinati affari non possono stare in

giudizio per il preponente, quando questo potere non è stato loro conferito espressamene per

Quindi la rappresentanza

iscritto, tranne che per gli atti urgenti e per le misure cautelari.”

processuale (generale o speciale) può essere conferita solo da chi abbia una rappresentanza

sostanziale; ma non è sufficiente avere la rappresentanza di diritto sostanziale per poter agire nel

processo per conto del rappresentato, perché deve essere espressamente conferita per iscritto ad

eccezione degli (anche se nelle misure cautelari sono

atti urgenti e per le misure cautelari

ricompresi gli atti urgenti).

Una seconda deroga è prevista dal secondo comma dell’art. 77 per i residenti all’estero per i quali il

potere di agire in giudizio si presume conferito al procuratore generale di chi non ha residenza o

domicilio nello Stato e all’institore (per imprese commerciali).

In questi casi è possibile che il procuratore generale o speciale agisca anche senza che gli sia

espressamente conferita la rappresentanza processuale, perche il potere di agire in nome e per conto

del rappresentato è presunta.

L’ultima forma di rappresentanza è la rappresentanza organica per le persone giuridiche che è una

forma di rappresentanza un po’ diversa di chi agisce tramite un suo organo e ciò rileva anche sotto

l’aspetto processuale.

Nella rappresentanza delle persone fisiche, il rappresentante risponde degli atti compiuti in nome e

per conto del rappresentato, però se commette un illecito non risponde il rappresentato, ma il

rappresentante perché al rappresentato si imputano solo gli effetti non l’azione e gli atti.

Nella rappresentanza organica il discorso è diverso perché all’ente rappresentato si imputa non solo

l’effetto, ma anche l’agire. Ad esempio se l’amministratore delegato (il rappresentante) compie un

illecito, è oggettivamente imputato all’ente (la persona giuridica) e quindi non solo gli effetti, ma

anche atti e azioni del suo rappresentante.

Per le persone giuridiche si pone il problema di stabilire chi abbia la rappresentanza dell’ente e

quindi la capacità processuale e per far ciò dobbiamo riferirci alle norme di diritto sostanziale

(statuti, atti costitutivi, ecc.) e infatti l’art. 75 c.p.c. terzo comma dispone: “Le persone giuridiche

(private o pubbliche) stanno in giudizio per mezzo di chi le rappresenta a norma della legge o dello

91

Quanto invece agli enti che non hanno personalità giuridica, quindi associazioni e comitati,

statuto.”

hanno la capacità processuale il presidente o il direttore (art. 36 c.c.).

La rappresentanza si riferisce a chi non abbia in modo assoluto capacità d’agire, sia cioè totalmente

incapace, tuttavia è possibile che una persona sia solo parzialmente incapace e per questa fattispecie

vi è un altro istituto a cui fa riferimento l’art. 75 secondo comma, vale a dire all’assistenza di chi

non abbia la piena libertà di agire, cioè sia relativamente incapace come il minore emancipato e

l’inabilitato.

Qui la capacità processuale non manca del tutto, ma semplicemente è necessario che sia integrata

attraverso l’assistenza da parte di un soggetto come il curatore nel caso dell’inabilitato.

Il curatore sta in giudizio insieme alla persona relativamente incapace e non è come il

rappresentante legale che si sostituisce, ma assiste ed è necessario il suo consenso per il

compimento degli atti del processo. Ad esempio l’amministratore di sostegno che è particolare

perché in alcuni casi è data la rappresentanza legale in altri casi si tratta di semplice assistenza.

Terza figura a cui fa riferimento l’art. 75 è l’autorizzazione che è diversa dalla rappresentanza e

dall’assistenza perché si riferisce sia alla rappresentanza legale che quella organica ed è un requisito

a cui è subordinata la valida attività del rappresentante legale o rappresentante organico, ad esempio

nel caso del genitore che rappresenta un minorenne.

L’art. 320 c.c. (Rappresentanza stabilisce nei giudizi che abbiano ad oggetto atti

e amministrazione)

eccedenti l’ordinaria amministrazione che il genitore può stare in giudizio, ma è necessaria

l’autorizzazione del giudice tutelare. Quindi occorre un quid pluris dato dall’autorizzazione che è

condizione di validità ed efficacia degli atti del rappresentante (legale o organico); ad esempio il

sindaco del comune ha bisogno all’autorizzazione della giunta comunale per agire in giudizio.

L’autorizzazione non attribuisce un potere che non c’è, ma rimuove un ostacolo all’efficacia degli

atti posti in essere dal rappresentante.

L’art. 78 c.p.c. poi si occupa del curatore speciale e questa è un ipotesi molto particolare e

temporanea che si ha quando ad persona (fisica o giuridica) o associazione non riconosciuta manca

la capacità processuale e non abbia un rappresentante legale, cioè manca la persona a cui spetta la

per cui è possibile nominare un curatore

rappresentanza o l’assistenza e vi sono ragioni di urgenza

speciale che lo rappresenti o lo assista, ma è una situazione provvisoria perché il curatore speciale

svolge il suo compito fino a quando subentra chi ha la rappresentanza o l’assistenza.

Sicché la nomina del curatore speciale presuppone l’urgenza e la mancanza del rappresentante

legale o l’assistenza, ma è previsto anche nel caso ci sia un conflitto di interesse tra rappresentante e

rappresentato (art. 78 secondo comma).

In questo caso è possibile chiedere al giudice di pace o al presidente del tribunale o della corte

d’appello la nomina del curatore speciale e questo rientra in uno dei casi in cui la richiesta può

essere formulata dal pubblico ministero oppure direttamente dalla persona incapace o dalla persona

che deve essere rappresentata o assistita, sebbene incapace, nonché dai suoi prossimi congiunti e, in

caso di conflitto di interessi, dal rappresentante e infine da qualunque altra parte in causa che vi

abbia interesse (art. 79 c.p.c.).

Il giudice, assunte le opportune informazioni e sentite possibilmente le persone interessate,

provvede con decreto. Questo è comunicato al pubblico ministero affinché provochi, quando

occorre, i provvedimenti per la costituzione della normale rappresentanza o assistenza dell'incapace,

della persona giuridica o dell'associazione non riconosciuta (art. 80 c.p.c.).

La disciplina della rappresentanza processuale è molto importante perché eventuali vizi relativi alla

rappresentanza, all’assistenza o all’autorizzazione possono avere conseguenze fatali sul processo,

considerando che il difetto di rappresentanza o assistenza rilevabile dal giudice d’ufficio in qualsiasi

momento del processo, in quanto la capacità di agire in giudizio è un presupposto processuale.

Queste norme sono importanti perché la loro violazione determina l’invalidità o la nullità degli atti

del processo e della stessa sentenza anche se il legislatore si preoccupa di far in modo che questi

vizi possano essere sanati. 92

Infatti il primo comma dell’art. 182 c.p.c. (Difetto prevede:

di rappresentanza o di autorizzazione)

“Il giudice istruttore verifica d'ufficio la regolarità della costituzione delle parti e, quando occorre,

le invita a completare o a mettere in regola gli atti e i documenti che riconosce difettosi.”

Il secondo comma è stato modificato dalla legge 69/2009 stabilendo che il giudice: “Quando rileva

un difetto di rappresentanza, di assistenza o di autorizzazione ovvero un vizio che determina la

nullità della procura al difensore, il giudice assegna alle parti un termine perentorio per la

costituzione della persona alla quale spetta la rappresentanza o l'assistenza, per il rilascio delle

necessarie autorizzazioni, ovvero per il rilascio della procura alle liti o per la rinnovazione della

stessa. L'osservanza del termine sana i vizi, e gli effetti sostanziali e processuali della domanda si

producono fin dal momento della prima notificazione.”

Le novità della nuova formulazione sono: è possibile sanare anche un vizio che determina la nullità

il giudice deve assegnare un termine (nella vecchia formulazione era una

della procura al difensore; 54

sua facoltà) che oggi è perentorio; è scomparsa la decadenza per chiedere di sanare i vizi; infine

l'osservanza del termine sana i vizi, e gli effetti sostanziali e processuali della domanda si

producono fin dal momento della prima notificazione.

Con la riforma del 2009, il processo si estingue per mancanza di un presupposto processuale solo se

viene superato il termine perentorio assegnato dal giudice alla parte per integrare la capacità

processuale, nel difetto di rappresentanza assistenza o autorizzazione e comunque gli effetti della

55

sanatoria sono sempre dal momento della prima notificazione.

Infatti, scomparendo la formula salvo sia avvenuta la decadenza, la sanatoria del difetto di

rappresentanza o assistenza o autorizzazione produce effetto retroattivamente, cioè fin dalla notifica

della domanda invalida per difetto di rappresentanza, per cui il legislatore ha voluto togliere valore

a questo vizio che poteva avere conseguenze negative per il processo.

Nel momento in cui il rappresentante si costituisce in giudizio, pensiamo al genitore che si

costituisce sanando vizio di capacità processuale del figlio minorenne, questo non comporta

automaticamente la validità degli atti del processo, cioè come accade nel diritto sostanziale la

validità di questi atti si produce solo se c’è la ratifica di chi ha la rappresentanza legale che li fa

propri, in mancanza di ratifica questi atti restano invalidi e inefficaci.

L’ultima norma relative alle parti è l’art. 81 c.p.c. - - che è un istituto ben

sostituzione processuale

diverso dalla rappresentanza: “Fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, nessuno può far

valere nel processo in nome proprio un diritto altrui.”

Questa norma è importantissima perché fissa un principio basilare del processo civile che si ricava

leggendola in positivo: tutti possono agire nel processo in nome proprio per far valere un proprio

diritto e questa è una delle condizioni dell’azione chiamata legittimazione ordinaria.

Leggendo al contrario l’art. 81 si ha anche un ipotesi di legittimazione straordinaria e si ricava un

principio fondamentale: si può agire in giudizio in

fuori dei casi espressamente previsti dalla legge,

nome proprio solo per la tutela dei propri diritti, perché può far valere un diritto chi afferma di

esserne titolare, in quanto oggetto del processo sono i diritti disponibili, per cui solo il titolare del

diritto può scegliere come farlo valere e se tutelarlo davanti al giudice.

54 Con la vecchia formulazione il vizio di rappresentanza o di assistenza poteva essere sanato fino a quando non si

verificava la decadenza. Per esempio se veniva rilevato dal giudice d’appello e nel frattempo sono decorsi i termini per

impugnare, il vizio non poteva esser più sanato perché si è verificato una decadenza per cui il giudice doveva dichiarare

la domanda improcedibile. Ma in questo modo il processo non poteva più andare avanti per mancanza di un presupposto

processuale e quindi si chiudeva il rito con improcedibilità della domanda.

55 Nella precedente formulazione la sanatoria si produceva dal momento della domanda e quindi gli effetti si

producevano ex nunc, cioè nel momento in cui il vizio viene sanato e questa tesi è pacifica per la rappresentanza e

l’assistenza. Per l’autorizzazione, invece, si affermava che questa più un requisito di validità è di efficacia degli atti (ad

esempio il genitore che ha agito senza l’autorizzazione del giudice, non è che non avesse la rappresentanza del figlio)

per cui si ritiene che l’autorizzazione abbia efficacia retroattiva sanando il vizio sin dal momento della domanda di

autorizzazione ed è data in qualsiasi momento, semplicemente producendo il documento che mancava per rendere

efficace l’atto. 93

Nella legittimazione ordinaria la condizione necessaria per agire in giudizio è far valere un proprio

diritto: è il principio della correlazione necessaria tra la titolarità di agire in giudizio (diritto di

azione) e titolarità affermata del diritto per il quale si agisce, perché per stabilire se c’è la

legittimazione ad agire bisogna guardare a ciò che afferma l’attore nella domanda giudiziale.

Infatti non sappiamo se poi effettivamente sia il titolare del diritto oppure no, perché sarà accertato

dal processo, ma per stabilire se ricorre questa condizione di ammissibilità della domanda l’attore

deve sostenere di essere il titolare del diritto per cui agisce in giudizio. Pertanto non deve essere

confusa la condizione di ammissibilità della domanda con la questione di merito che attiene alla

fondatezza della domanda.

Invece, in deroga alla regola generale, nella legittimazione straordinaria si applica la sostituzione

processuale nei casi eccezionali in cui la legge espressamente prevede che un soggetto possa agire,

in nome proprio per far valere un diritto altrui, quando non c’è una piena disponibilità o addirittura

totale indisponibilità del diritto o rapporto per il quale è chiesta la tutela.

Da non confondere la rappresentanza dalla sostituzione processuale, perché anche nella seconda c’è

una scissione tra la parte che agisce in giudizio e quella che subisce gli effetti del processo e della

sentenza in quanto si produrranno verso chi è titolare del diritto, ma la differenza sta nel fatto che il

rappresentante agisce in nome e per conto di altri, invece il sostituto processuale fa valere un diritto

altrui in nome proprio per cui se perde la causa paga lui le spese processuali e non il rappresentato e

quindi si assume i rischi dell’azione.

Una delle ipotesi più importanti di sostituzione processuale è l’azione surrogatoria disciplinata

dal’art. 2900 c.c.: “Il creditore, per assicurare che siano soddisfatte o conservate le sue ragioni,

può esercitare i diritti e le azioni che spettano verso i terzi al proprio debitore e che questi trascura

di esercitare, purché i diritti e le azioni abbiano contenuto patrimoniale e non si tratti di diritti o di

azioni che, per loro natura o per disposizione di legge, non possono essere esercitati se non dal

loro titolare. Il creditore, qualora agisca giudizialmente, deve citare anche il debitore al quale

(parte necessaria del processo).”

intende surrogarsi

Questa è un ipotesi di sostituzione processuale, art. 81, perché qui c’è il creditore che si

ex

sostituisce al titolare per agire in giudizio in nome proprio, avendo interesse a far valere un diritto

del proprio debitore nei confronti del terzo che è il debitore del suo debitore (il debitor debitoris).

La della sostituzione processuale è nella non piena disponibilità del patrimonio del debitore e

ratio

al riguardo l’art. 2740 c.c. dispone che il debitore risponde delle obbligazioni con tutti i suoi beni

presenti e futuri e in presenza di un obbligazione non adempiuta, non è del tutto disponibile il suo

patrimonio essendo vincolato alla garanzia del credito, tanto che il creditore può anche agire con

l’esecuzione forzata.

Questo giustifica la possibilità per il creditore di sostituirsi al debitore facendo valere in nome

proprio un diritto altrui, cioè del proprio debitore, che però deve essere citato in giudizio per poter

esercitare la possibilità di difendersi, essendo parte necessaria nel giudizio, ma gli effetti del

provvedimento finale si producono verso il debitore titolare del diritto.

Il codice civile prevede altre ipotesi, per esempio in materia matrimoniale, nell’ambito dei rapporti

indisponibili, il genitore può agire in giudizio chiedendo che sia dichiarato nullo il matrimonio che

il figlio ha contratto in violazione di requisiti previsti dalla legge; altro esempio si ha quando il

coniuge può agire in giudizio per chiedere che sia dichiarato nullo il secondo matrimonio dell’altro

coniuge; in riferimento ai diritti reali l’art. 1012 c.c. prevede che l'usufruttuario può far riconoscere

l'esistenza delle servitù a favore del fondo o l'inesistenza di quelle che si pretende di esercitare sul

fondo medesimo, ma deve chiamare in giudizio il proprietario.

In questi esempi è individuato il sostituto processuale, ma in molti casi il sostituto processuale viene

individuato sulla base della nozione del soggetto interessato; per esempio la legittimazione

(art. 1421 c.c.) del contratto può farla valere chiunque abbia interesse, quindi

all'azione di nullità

anche dal titolare di un diritto dipendente da quello dedotto in giudizio e per il quale è chiesta la

tutela giurisdizionale. 94

Lo stesso discorso riguarda la nullità del matrimonio che può essere fatta valere, oltre che dai

coniugi, dal pubblico ministero, familiari, ascendenti, discenti e chiunque vi abbia interesse, cioè

chi ha una posizione dipendente da quel rapporto.

Sotto questo aspetto il pubblico ministero con riferimento ai rapporti dove ha una legittimazione

concorrete si comporta, in senso lato, come un sostituto processuale, perché fa valere non in nome

proprio, ma nell’interesse pubblico, un diritto o un rapporto che fa capo a soggetti diversi.

Nella sostituzione processuale rientrano anche, espressamente previste dalla legge, le c.d. azioni

dirette con le quali viene data ad un soggetto la possibilità di esercitare direttamente l’azione nei

confronti del terzo.

Tipica azione diretta è quella art. 1595 c.c. (rapporti prevedendo

tra il locatore e il subconduttore)

che il locatore, se il conduttore non adempie, possa agire direttamente nei confronti del

subconduttore, benché il rapporto è tra conduttore e sub conduttore, ma la norma da la possibilità di

esercitare azione diretta dal terzo, (il locatore) che è debitore del debitore, quanto è dovuto al

creditore.

Altra azione diretta è quella del danneggiato da un sinistro automobilistico nei confronti della

compagnia di assicurazione del danneggiante, pur essendo il rapporto tra danneggiato e

danneggiante, si da la possibilità di agire direttamente nei confronti del terzo (la compagnia di

assicurazione) e anche questa è un’ipotesi di sostituzione processuale in quanto si fa valere un

diritto altrui.

La differenza rispetto all’azione surrogatoria è negli effetti del provvedimento, perché mentre nella

sostituzione processuale generale gli effetti del provvedimento si producono nella sfera giuridica del

sostituito (il titolare del rapporto), nell’azione diretta vanno automaticamente a colui che agisce,

quindi la persona che agisce ottiene direttamente il risarcimento del danno dalla compagnia di

assicurazione e non produce effetti nella sfera giuridica del danneggiante, ma direttamente nella

sfera giuridica del danneggiato che ha agito in giudizio con azione diretta.

I DIFENSORI

Dei difensori (o rappresentanza tecnica che è diversa da quella processuale) il codice di procedura

dedica il capo II (Dei dall’art. 82 all’art. 87, del titolo III (Delle

difensori), parti e dei difensori).

Il nostro processo prevede l’obbligatorietà della rappresentanza tecnica (il difensore) ed è una scelta

fatta dal legislatore che si giustifica in ragione delle conoscenze specialistiche e costituisce una

componente essenziale del diritto alla difesa art. 24 Cost.

ex

La parte ancorché munita di capacità processuale sta in giudizio attraverso il o

ministero

di un difensore e non può compiere direttamente atti del processo, se non in alcuni casi

l’assistenza

eccezionali.

Una delle ipotesi in cui la parte può stare in giudizio personalmente è prevista dall’art. 82 c.p.c.

(Patrocinio) per le cause dinnanzi al giudice di pace il cui valore non superi 516,46 euro, tuttavia lo

stesso giudice in considerazione della natura ed entità della causa, con decreto emesso anche su

istanza verbale della parte, può autorizzarla a stare in giudizio di persona.

L’altro caso lo troviamo nel processo di cognizione per le controversie in materia di lavoro, ma

anche qui la norma ha un’utilità scarsa perché l’art. 417 (Costituzione e difesa personali delle parti)

prevede che si possa stare in giudizio personalmente per le cause il cui valore non superi i 129,11

euro e solo nel primo grado di giudizio.

Se la parte è un avvocato può stare in giudizio personalmente, infatti l’art 86 (Difesa personale

dispone: “La

della parte) parte o la persona che la rappresenta o assiste, quando ha la qualità

necessaria per esercitare l'ufficio di difensore con procura presso il giudice adito, può stare in

Al di fuori di queste ipotesi le parti non possono stare

giudizio senza il ministero di altro difensore.”

in giudizio se non con il ministero o con l’assistenza di un difensore, quindi la difesa tecnica è

necessaria nelle cause dinanzi al tribunale ed alla corte d’appello, mentre per le cause dinnanzi alla

Corte di cassazione la difesa deve essere assunta da un difensore iscritto ad un apposito albo che è

quello dei patrocinanti in Cassazione. 95

La distinzione tra e data dall’82 corrisponde alle due differenti funzioni che

ministero assistenza

possono essere svolte dal difensore:

Si ha il ministero quando il difensore svolge la funzione di rappresentanza attribuita al

procuratore legale che rappresenta la parte nel processo ricevendo e compiendo gli atti

processuali in favore della parte; quindi si parla di ministero con riferimento al procuratore cioè

chi sta in giudizio con la parte.

L’assistenza si riferisce all’altra funzione che viene normalmente esercitata dal difensore, cioè

56

di consiglio, di consultazione tecnica assolta dall’avvocato . In altri termini l’assistenza

dell’avvocato è quella di colui che sta accanto alla parte o al procuratore dando il suo consiglio

tecnico e risolvendo le questioni giuridiche impostando al meglio la difesa.

Oggi le due funzioni sono svolte entrambe dal difensore, ma fino al 1997 corrispondevano due

funzioni diverse, essendoci il procuratore legale (iscritto all’albo dei procuratori che poteva

esercitare la funzione di rappresentanza solo nell’ambito distrettuale) e l’avvocato (iscritto all’albo

degli avvocati dopo 6 anni da procuratore che rappresenta e difende la parte su tutto il territorio

nazionale). 57

La legge 24 febbraio 1997, n. 27 ha soppresso l’albo dei procuratori legali, i quali d’ufficio sono

stati iscritti all’albo degli avvocati.

L’unificazione delle due funzioni non esclude la possibilità che la parte possa attribuire ad un

difensore il mandato per rappresentarlo in giudizio e ad un altro il compito di assistere il procuratore

in un processo, anche se è una possibilità soprattutto teorica in quanto normalmente entrambe le

attività sono svolte dallo stesso difensore.

Affinché il difensore possa svolgere la funzione di procuratore legale nel processo è necessario che

la parte dia mandato al difensore, cioè conferisca la rappresentanza in giudizio, e questo avviene

attraverso la procura alle liti disciplinata dall’art. 83 c.p.c.: “Quando la parte sta in giudizio col

(la rappresentanza) Questa per la

ministero di un difensore, questi deve essere munito di procura.”

rappresentanza del difensore è inquadrabile nella figura più generale del mandato di diritto

sostanziale, ma qui trovano applicazione le regole particolari previste per le modalità e la forma che

deve avere.

Infatti il secondo comma dell’art. 82 dispone: “La procura alle liti può essere generale o speciale, e

deve essere conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticata.”

La procura generale è conferita al fine di rappresentare la parte in qualsiasi controversia e per un

numero indeterminato di liti; viceversa la procura speciale è quella che viene conferita per una

controversia determinata e per un solo grado del giudizio, salvo dalla procura stessa non risulti una

diversa volontà e anche per gli altri gradi di impugnazione.

Inoltre, per la procura speciale il terzo comma dell’art. 83, integrato dalla legge 69/2009, prevede:

“La procura speciale può essere anche apposta in calce o a margine della citazione, del ricorso,

del controricorso, della comparsa di risposta o d'intervento, del precetto o della domanda

d'intervento nell'esecuzione, ovvero della memoria di nomina del nuovo difensore, in aggiunta o in

(cioè la verità della

sostituzione del difensore originariamente designato. In tali casi l'autografia

sottoscrizione) della sottoscrizione della parte deve essere certificata dal difensore. La procura si

considera apposta in calce anche se rilasciata su foglio separato che sia però congiunto

materialmente all’atto cui si riferisce o su documento informatico separato sottoscritto con firma

digitale e congiunto all'atto cui si riferisce mediante strumenti informatici, individuati con apposito

decreto del Ministero della giustizia. Se la procura alle liti è stata conferita su supporto cartaceo, il

difensore che si costituisce attraverso strumenti telematici ne trasmette la copia informatica

autenticata con firma digitale, nel rispetto della normativa, anche regolamentare, concernente la

56 L’advocatus per i romani è colui che è chiamato in aiuto. Già nel processo romano c’era questa distinzione, il

procuratore che rappresentava la parte e poteva essere chiunque, invece l’avvocato era il giure consulto. cioè colui che

prestava consiglio tecnico.

57 Soppressione dell'albo dei procuratori legali e norme in materia di esercizio della professione forense.

96

sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei documenti informatici e trasmessi in via

telematica.”

Questa è una novità introdotta dal legislatore del 1940, perché nel vecchio codice il mandato alle liti

(non si parlava di procura) doveva sempre essere conferito, sia generale che speciale, con atto

pubblico o scrittura privata autenticata per cui bisognava andare dal notaio.

La soluzione accolta da Pisanelli nel vecchio codice era molto dispendiosa, per cui il legislatore del

1940 ha previsto la possibilità di apporre la procura in calce o a margine di determinati atti, ma

aggiungendo un dato dalla certificazione del difensore sulla veridicità della

quid pluris

sottoscrizione che non è un autenticazione, ma è una certificazione art. 83.

ex

Gli atti indicati dall’art. 83 sono tutti introduttivi, cioè atti con cui la parte si costituisce (l’atto di

citazione per l’attore, la comparsa di risposta per il convenuto, la comparsa per l’interveniente), ma

la norma non prende in considerazione la possibilità che il difensore venga sostituito in corso di

causa e in questo caso la procura non potrà essere posta in calce o a margine dell’atto perché il

processo è già iniziato.

In queste ipotesi la giurisprudenza ha affermato che la procura possa essere conferita con un atto

diverso e precisamente con la comparsa con cui il difensore nominato in corso di causa si

costituisce in giudizio.

La giurisprudenza aveva escluso la tassatività degli atti a cui fa riferimento questa norma, ma la

legge 69/2009 ha espressamente sancito questo principio, stabilendo che all’elencazione di atti a cui

fa riferimento il secondo comma si aggiunge anche la possibilità che la procura venga conferita in

margine o a calce della memoria del nuovo difensore, in aggiunta o sostituzione del difensore

originariamente designato.

Quindi solo la procura speciale, cioè quella che si riferisce ad una determinata controversia, può

essere conferita in calce o a margine di un determinato atto della parte a cui si aggiunge la

certificazione del difensore che attesti la verità della firma che però non è autentica, non essendo il

difensore un pubblico ufficiale, infatti il legislatore dispone la certificazione e non l’autentificazione

della firma.

Ciò nonostante per la Cassazione la certificazione del difensore, quasi fosse un’autentica, fa piena

prova fino a querela di falso, cioè l’unico modo per far valere la falsità è la querela di falso che è

uno strumento per impugnare un atto pubblico o scrittura privata autenticata.

Questa giurisprudenza solleva molte perplessità come l’istituto della certificazione e di cui per la

Reali non c’è un gran bisogno, in quanto sarebbe sufficiente una semplice scrittura privata con cui

58 .

la parte si rivolge al difensore per dargli mandato a difenderlo e rappresentarlo in giudizio

La giurisprudenza tende a dare molto valore alla procura, nel senso che la mancata certificazione e

qualsiasi vizio formale comporta nullità del processo e della sentenza.

Anche se la modifica apportata nel 2009 all’art. 182 ha introdotto la possibilità che il vizio della

procura venga sanato entro un termine perentorio dato dal giudice, così è stato attenuato

notevolmente l’assurdo formalismo processuale della giurisprudenza della Cassazione che molte

volte ha dichiarato inammissibile un ricorso per questa ragione, di fatto così viene negata la

59 .

giustizia per un vizio formale legato alla procura

La situazione più grave si è verificata per le cause dinanzi alla Corte di cassazione per le quali sono

necessarie le procure speciali. La Cassazione per molto tempo ha affermato che la procura in calce

58 Pensate all’assurdità di una certificazione fatta a favore di chi rilasciata la procura, cioè il notaio non può autenticare

la procura in proprio favore, ma questo avviene con il difensore denotando anche un formalismo eccessivo.

59 Nel regno delle Due Sicilie esisteva il mandato presunto per cui non c’era bisogno che il difensore dovesse dimostrare

nel processo di agire in nome e per conto della parte, ma si presume che se il difensore agisce in giudizio lo fa in nome

e per conto della parte per non esisteva questa necessità. Il difensore, poi, ha interesse di premunirsi della procura

nell’eventualità che la controparte potesse chiedere il mandato al difensore onde cautelarsi nelle eventualità in cui vi

fosse stato un disconoscimento, ma non doveva dimostrare subito.

Pisanelli, nel codice preferì optare per il mandato espresso a tutela non della parte, ma della controparte per evitare che

si potesse arrivare alla fine del processo senza chi vi fosse il mandato, danneggiando così la controparte perché

l’eventuale sconfitta era imputata al difensore non riconosciuto, anziché alla parte.

97

per essere valida si doveva trovare “nello stesso luogo documentale del ricorso senza soluzione di

quindi se invece fosse stata apposta su un foglio spillato al ricorso quella procura era

continuità”,

nulla e per questo motivo una serie di ricorsi veniva dichiarata inammissibile dalla Cassazione.

Tutta la dottrina reagiva di fronte a questo consolidato orientamento della Suprema corte che

continuava a dichiarare inammissibile i ricorsi per nullità delle procure. Addirittura, per porre fine

alle gravi ingiustizie è intervenuta la legge 141/97, prevedendo che la procura speciale si considera

apposta in calce anche se rilasciata su foglio separato che sia però congiunto materialmente

(comprese le spillette metalliche). Una norma tanto sentita da essere

all’atto cui si riferisce

applicata anche ai giudizi in corso, oggi ulteriormente ampliata dall’art. 182 riformato nel 2009.

Pertanto la procura speciale può conferirsi a margine o in calce di uno degli atti indicati dalla norma

oppure viene assimilata alla procura speciale, anche se rilasciata su un foglio separato congiunto

materialmente all’atto a cui si riferisce. 60

Per effetto della procura il difensore acquista il c.d. , cioè può ricevere e compiere

ius postulandi

gli atti e a questo fa riferimento l’art. 84 c.p.c. - “Quando

Poteri del difensore: la parte sta in

giudizio col ministero del difensore, questi può compiere e ricevere, nell'interesse della parte

Il

stessa, tutti gli atti del processo che dalla legge non sono ad essa espressamente riservati.”

codice prevede in molti casi che sia la parte a compiere determinati atti, per esempio la parte deve

comparire personalmente e libero all’interrogatorio, deve rispondere personalmente

all’interrogatorio formale, deve prestare giuramento, tutti atti che non possono essere compiuti dal

difensore. “In ogni caso non può compiere atti che importano disposizione del diritto in contesa, se

(secondo comma art. 84).”

non ne ha ricevuto espressamente il potere

Quindi il difensore non può compiere atti di composizione della lite (non può transigere la causa o

conciliare la lite) sulla base della sola procura alle liti, ma occorre un espresso mandato ulteriore e

lo stesso vale per il compimento di quegli atti che, in senso lato, comportano disposizione del

diritto; per esempio il deferimento del giuramento decisorio che è un mezzo di prova decisivo da cui

dipende la decisione della causa e lo stesso vale per la rinuncia agli atti del giudizio che comporta

l’estinzione del processo, per il quale il difensore ha bisogno di un espresso mandato del suo

assistito.

Se nel corso della causa, il difensore rinunci all’incarico o gli viene revocato il mandato,

diversamente dalle norme di diritto sostanziale sul mandato, la procura continua a produrre effetti

anche se c’è stata la rinuncia o la revoca, fino a quando non sia avvenuta la sostituzione del

difensore (art. 84), cioè è una forma di ultrattività del mandato che continua a produrre effetti.

L’art. 88 relativo al dovere di lealtà e di probità al quale sono tenute le parti e i loro difensori nel

processo. “In caso di mancanza dei difensori a tale dovere, il giudice deve riferirne alle autorità

che esercitano il potere disciplinare su di essi.”

Il processo ha un costo sia diretto che indiretto e delle tasse che corrispondono al servizio che lo

61 e riguardo alle spese processuali l’art. 90 è stato abrogato e sostituito dall’art. 8 dal

Stato rende

testo unico in materia di spese di giustizia: “Ciascuna parte provvede alle spese degli atti

processuali che compie e di quelli che chiede e le anticipa per gli atti necessari al processo quando

l'anticipazione è posta a suo carico dalla legge o dal magistrato.”

Primo principio in materia di spese è quello dell’anticipazione degli atti che si compiono o si

chiedono in processo (a cognizione piena ed esauriente, speciali come quello cautelare e per

induzione), sia pur in maniera provvisoria perché la condanna alle spese è disposta dal giudice

anche d’ufficio, nel momento in cui viene pronunciato un provvedimento definitivo che conclude il

processo. Infatti, nel dubbio, uno dei modi per stabilire se una sentenza è definitiva, è verificare se

c’è la pronuncia sulle spese e in tal caso ci troviamo di fronte ad un provvedimento definitivo.

60 Diritto a rappresentare (detto giuridico). Il diritto o la facoltà di proporre domande in giudizio per il proprio

patrocinato e cioè diritto di cui si avvale ogni persona, quando delegata da altri, nel perorare le altrui cause.

61 Il testo unico in materia di spese di giustizia (D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115) ha operato una notevole

semplificazione delle spese, prevedendo il contributo unificato sostituendo le varie spese di cancelleria.

98

Per individuare chi deve pagare le spese, il legislatore ha stabilito il principio della soccombenza

(chi perde paga) in quanto, di regola, sono poste a carico della parte soccombente e consiste nel

rimborso delle spese a favore della parte che ha vinto.

Il principio della soccombenza è enunciato nel primo comma dell’art. 91 (Condanna “Il

alle spese):

giudice, con la sentenza che chiude il processo davanti a lui, condanna la parte soccombente al

rimborso delle spese a favore dell'altra parte e ne liquida l'ammontare insieme con gli onorari di

difesa.”

Il principio della soccombenza incontra alcune deroghe previste dall’art. 92 e quella più importante

che ha fatto più discutere, è costituito dal potere discrezionale del giudice di compensare le spese

ponendole in parte a carico di chi ha vinto e in parte di chi ha perso, con l’unico limite che non si

possono attribuire integralmente a carico di chi ha vinto.

Una deroga al principio della soccombenza è stata introdotta nel 2009, nel secondo periodo del

primo comma dell’art. 91, perché il giudice “Se accoglie la domanda in misura non superiore

all'eventuale proposta conciliativa, condanna la parte che ha rifiutato senza giustificato motivo la

proposta al pagamento delle spese del processo maturate dopo la formulazione della proposta,

In altre parole è una misura deflattiva

salvo quanto disposto dal secondo comma dell'articolo 92.”

che spinge le parti a conciliarsi ed evita che possano avere pretese esose prive di fondamento,

perché la parte, pur avendo ragione, sarà condannata al pagamento delle spese maturate dopo la

formulazione della proposta non accolta.

Altra ipotesi è la soccombenza reciproca tra le parti, cioè quando non c’è una parte che abbia

totalmente vinto o perso, quindi la domanda è stata accolta solo in parte.

Questa ipotesi è prevista dal secondo comma dell’art. 92, modificato nel 2009: “Se vi è

soccombenza reciproca o concorrono altre gravi ed eccezionali ragioni, esplicitamente indicate

nella motivazione, il giudice può compensare, parzialmente o per intero, le spese tra le parti.”

Nella formulazione originaria questa norma aveva dato luogo a una serie di perplessità perché

lasciata al libero arbitrio del giudice, quando non era neanche previsto l’obbligo di motivare, e la

Cassazione riteneva questo potere assolutamente discrezionale non suscettibile di impugnazione.

Ciò ha portato il legislatore del 2005 a fare un’aggiunta importante disponendo che il giudice deve

comunque indicare la motivazione e i motivi per i quali compensa le spese.

La motivazione è importante perché consente di controllare e far valere, anche in sede di

impugnazione, l’ingiustizia avvertita dalla parte relativa alla decisione di compensazione.

Con la precedente formulazione dell’art. 92 il giudice poteva compensare le spese se concorrevano

mentre oggi con la legge 69/2009 questa

giusti motivi esplicitamente indicati nella motivazione,

formula è stata sostituita in senso più restrittivo e cioè “quando concorrono altre gravi e eccezionali

62 .

ragioni, esplicitamente indicate nella motivazione”

La compensazione è la prima deroga al principio della soccombenza, mentre le altre due, meno

importanti dal punto di vista pratico, le troviamo nell’art. 92 primo comma: “Il Giudice, nel

pronunciare la condanna di cui all’articolo precedente, può escludere la ripetizione delle spese

ad esempio se la parte da

sostenute dalla parte vincitrice, se le ritiene eccessive o superflue;”

mandato a 3 o 4 difensori il giudice può ritenere eccessiva la spesa legata ai difensori e ritenendola

non ripetibili (non rimborsabili).

L’altra deroga si ha quando, indipendentemente dalla soccombenza, il giudice può condannare

anche la parte vittoriosa al rimborso delle spese, anche non ripetibili, se ritiene che ci sia stata

trasgressione al dovere di lealtà e probità, di cui all’art. 88, causato all’altra parte anche se questa è

la parte vittoriosa.

Questa violazione non è ancora un illecito, in quanto se c’è dolo o colpa grave ad agire e resistere in

giudizio vi è una responsabilità aggravata ed una condanna al risarcimento del danno. Qui la

violazione del dovere viene intesa come un abuso del processo, anche in relazione al

comportamento preprocessuale, se la parte poteva evitare di dar luogo alla lite.

62 Per la Reali si sarebbe potuto far qualcosa di più tipizzando le ipotesi in cui il giudice può compensare le spese, in

quanto così resta sempre un margine di discrezionalità, ma quantomeno è un potere più limitato.

99

Un altro istituto è quello della distrazione delle spese regolato dall’art. 93: “Il difensore con

procura può chiedere che il giudice, nella stessa sentenza in cui condanna alle spese, distragga in

favore suo e degli altri difensori gli onorari non riscossi e le spese che dichiara di avere anticipate.

Finché il difensore non abbia conseguito il rimborso che gli è stato attribuito, la parte può chiedere

al giudice, con le forme stabilite per la correzione delle sentenze, la revoca del provvedimento,

qualora dimostri di aver soddisfatto il credito del difensore per gli onorari e le spese.”

La regola è che l’assistito debba pagare gli onorari al difensore, salvo ottenere poi dalla controparte

il rimborso se giudice la condanna alle spese, però è data la possibilità al difensore di chiedere

immediatamente la distrazione delle spese, cioè che sia direttamente la controparte a pagare il suo

onorario.

È un istituto che tutela il difensore, salvo la possibilità di chiedere la revoca del provvedimento

qualora il cliente dimostri di aver già pagato gli onorari.

Una responsabilità aggravata è prevista la lite temeraria regolata dall’art. 96, anche se è raro che vi

sia una condanna per questa ragione.

In presupposti della lite temeraria è che la parte abbia agito e resistito in giudizio con mala fede (ad

esempio con dei raggiri) o colpa grave e non violando semplicemente il dovere di lealtà e probità.

L’art. 96 - responsabilità aggravata- dispone: “Se risulta che la parte soccombente ha agito o

resistito in giudizio con mala fede o colpa grave, il giudice, su istanza dell'altra parte, la condanna,

oltre che alle spese, al risarcimento dei danni, che liquida, anche di ufficio, nella sentenza. Il

giudice che accerta l'inesistenza del diritto per cui è stato eseguito un provvedimento cautelare, o

trascritta domanda giudiziaria o iscritta ipoteca giudiziale, oppure iniziata o compiuta l'esecuzione

forzata, su istanza della parte danneggiata condanna al risarcimento dei danni l'attore o il

creditore procedente, che ha agito senza la normale prudenza. La liquidazione dei danni è fatta a

Infine nel 2009 è stato aggiunto un altro comma: “In

norma del comma precedente.” ogni caso,

quando pronuncia sulle spese ai sensi dell'articolo 91, il giudice, anche d'ufficio, può altresì

condannare la parte soccombente al pagamento, a favore della controparte, di una somma

equitativamente determinata.” L'ESERCIZIO DELL'AZIONE

Inizia con l’art. 99 c.p.c. - - il titolo IV anche se

Principio della domanda dell'esercizio dell'azione,

le norme che lo compongono non danno una definizione di azione.

Forse il legislatore non ha voluto prendere posizione perchè quando il codice fu varato il problema

di dare una nozione al concetto di azione era molto controverso e dibattuto in dottrina, perché sul

tema dell'azione, sul suo significato, sul tipo di diritto e se è un diritto autonomo o distinto si sono

scontrati i più grandi processualisti, essendo uno dei temi classici, soprattutto della teoria generale

del processo, più che del diritto processuale.

Oggi è accolta univocamente la concezione dualistica dell'azione, in contrapposizione alla

concezione monistica che si affermò intorno all'800 che riteneva l'azione solo una componente del

diritto sostanziale fatto valere attraverso l'azione.

Secondo la concezione monistica non era possibile configurare l'azione come un diritto autonomo,

perché era solo un aspetto del diritto sostanziale, tant'è che a studiare l'azione non erano i

processualisti, ma i civilisti: era solo una forma diversa dello stesso diritto sostanziale e per alcuni

una forma di combattimento, perché si presentava in questa forma quando veniva violato il diritto

sostanziale.

Successivamente però prevalse la concezione dualistica del diritto d'azione perché, essendo un

diritto autonomo, va distinto dal diritto sostanziale che si fa valere attraverso l'azione.

Una conferma di questa concezione la troviamo nel diritto positivo e in particolare nell’art. 24 Cost.

1 comma: “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi”.

Quindi oggi il diritto d'azione, oltre ad essere un diritto autonomo, è costituzionalmente garantito e

non va sovrapposto con il diritto sostanziale a cui è collegato.

100

Per la dottrina dominante il diritto d'azione è un diritto soggettivo pubblico, perché esercitato nei

confronti dello Stato ponendo a carico del giudice il dovere di provvedere alla tutela giurisdizionale

di quel diritto. In pratica consiste nel diritto di ottenere dal giudice-Stato un provvedimento sul

merito che accolga o rigetti la domanda, cioè dichiari esistente o inesistente il diritto. In sintesi la

tesi dottrinale del diritto di agire in giudizio è quella di essere un diritto soggettivo pubblico

finalizzato ad ottenere un provvedimento sul merito.

In realtà questa tesi è il risultato di una mediazione tra due concezioni opposte del diritto d'azione

che si sono a lungo contese il campo: la concezione astratta e la concezione concreta dell’azione.

Secondo la concezione astratta il diritto d'azione è semplicemente un diritto soggettivo pubblico, uti

spettante a chiunque e in qualsiasi momento essendo inteso come un generico diritto ad

civis,

ottenere un provvedimento del giudice e quindi non necessariamente un provvedimento sul merito.

Ma questa formula è troppo generica per poter scoprire quale sia la natura e il contenuto del diritto

d'azione. 63

A questa tesi si contrapponeva quella di Giuseppe Chiovenda secondo cui il diritto d'azione è un

64

tipico diritto potestativo perché andava esercitato nei confronti di un altro soggetto (quindi non nei

confronti dello Stato) e consisteva nel diritto ad ottenere la modificazione giuridica richiesta nella

controparte, attraverso l'attuazione della legge; sicché il diritto d'azione doveva essere inteso come

diritto ad ottenere un provvedimento favorevole all'attore, ma non un provvedimento sul merito, nel

senso di accoglimento dell'azione.

Mentre la concezione astratta separava completamente il diritto d'azione dal diritto sostanziale, la

concezione concreta collega il diritto d'azione al diritto sostanziale. Pur essendo un diritto

autonomo, per Chiovenda il diritto d’azione esiste solo quando il giudice dichiara esistente il diritto

sostanziale attraverso l'azione, per cui è un diritto inteso ad ottenere un provvedimento favorevole.

Anche questa teoria si esponeva ad una critica perché il diritto d'azione spetta anche a chi vede

rigettare o dichiarare inesistente il diritto per il quale agisce, in quanto solo dopo il processo viene

accertato il diritto mentre la domanda la propone chi presume di avere un diritto. Quindi il limite di

questa teoria è il non riuscire a spiegare come mai ad agire in giudizio potesse essere anche chi si

fosse visto dichiarare inesistente il diritto.

Chiovenda si rendeva conto di questo limite, però lo superava distinguendo l'azione dalla domanda

oppure l'azione dal rapporto giuridico processuale, cioè l’azione ce l’ha chi è riconosciuto dal

giudice titolare del diritto (la parte vittoriosa), mentre la controparte (la parte soccombente) ha solo

la domanda o quello che Chiovenda chiamava rapporto giuridico processuale.

La teoria di Chiovenda ha comunque influenzato il codice e il legislatore del ‘40 e la dottrina

successiva ancora oggi intende il rapporto giuridico processuale distinto rispetto all'azione. Per

Chiovenda una cosa è l'azione e un’altra è la domanda: l'azione spetta soltanto a chi poi risulta

essere il titolare del diritto, invece la domanda può essere proposta anche da chi ha torto e serve ad

instaurare un rapporto giuridico processuale.

Per la Reali questa appare una forzatura perché l'azione si esercita attraverso la domanda, infatti

oggi prevale la concezione intermedia dell'azione che segue la tesi di un’azione quale diritto

soggettivo pubblico nei confronti dello Stato-giudice che comporta il dovere di provvedere sul

merito, cioè una volta proposta l'azione il giudice ha il dovere di accertare se il diritto esiste, purché

esistano le condizioni per agire in giudizio e cioè l'azione sia ammissibile.

63 Fu il massimo artefice della teoria dell’azione il quale ha anche rilanciato il problema del diritto d'azione e, per

qualcuno anche la concezione dualistica dell'azione. Tuttavia oggi un'autorevole dottrina fa notare che già in autori

precedenti (come Pisanelli e Giandomenico Lisi) già esisteva questa idea del diritto d'azione autonomo e distinto, ma

comunque non possiamo disconoscere il merito e il contributo dato da Chiovenda allo studio della teoria dell'azione.

64 I diritti potestativi sono i poteri di un soggetto che operano un mutamento della situazione giuridica di un altro

soggetto senza che questo si possa opporre. Un esempio di diritto potestativo è la clausola risolutiva espressa, cioè

quella postilla inserita dalle parti nel contratto che permette la sua automatica risoluzione se si verifica una determinata

condizione (come accade nei contratti di assicurazione, finanziamento, ecc.), tra cui l’inadempimento.

101

Aderendo alla tesi della concezione intermedia possiamo individuare due condizioni dell'azione

necessarie (in mancanza delle quali l'azione è inammissibile) affinché sorga il diritto ad agire in

giudizio e il giudice possa pronunciarsi sul merito: la legittimazione e l'interesse ad agire.

La legittimazione ad agire spetta a chi afferma di essere titolare del diritto, fatto valere attraverso

l'azione e consiste nella relazione tra la titolarità del diritto d'azione e titolarità del diritto sostanziale

per il quale si agisce.

Il codice non dà una definizione della legittimazione ad agire, tuttavia per l'art. 24 della

Costituzione tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi.

Questo principio può essere desunto, anche dall'art. 81 c.p.c.: “Fuori

a contrariis, dei casi

espressamente previsti dalla legge, nessuno può far valere nel processo in nome proprio un diritto

Questa norma definisce eccezionali le ipotesi in cui un soggetto può agire in giudizio per far

altrui.”

valere un diritto appartenente ad un altro soggetto, ma agendo in nome proprio e quindi la prima

condizione dell'azione è la legittimazione ad agire, cioè l'affermazione della titolarità del diritto che

si fa valere.

Da non confondere la condizione dell'azione, che consente di verificare se l'azione è ammissibile,

dall'accertamento dell'esistenza del diritto, cioè il merito.

Per stabilire se l'azione è ammissibile, il giudice deve guardare alla domanda dell'attore: la

legittimazione ad agire ricorre l’attore afferma nella domanda di agire per far valere un proprio

diritto, salvo poi verificare nel processo se effettivamente esiste questo diritto.

La legittimazione ad agire dell’attore è speculare alla legittimazione a contraddire del convenuto,

anch'essa da valutare sulla base della domanda dell’attore e manca quando, ad esempio, dalla

domanda chi contraddice non risulta essere il debitore, cioè l'obbligato.

Quindi, in base a quello che afferma l'attore nella domanda, l'azione è ammissibile purché ci sia la

condizione dell'affermazione della titolarità del diritto sia dal punto di vista attivo (dell’attore) che

passivo (del convenuto, cioè del soggetto contro cui agisce l’attore).

La legittimazione ad agire attiene all’ammissibilità della domanda, mentre l’esistenza delle

condizioni per l’azione attiene alla fondatezza della domanda e quindi il provvedimento di merito

(accogliere o meno la domanda, dichiarare esistente o inesistente il diritto sostanziale). Se manca la

legittimazione ad agire o a contraddire l'azione non è ammissibile, per cui il giudice non si può

pronunciare sulla fondatezza della domanda e quindi dare un giudizio di merito a cui l'azione aspira.

La sentenza di merito si pronuncia sul diritto sostanziale, ma affinché il giudice si possa

pronunciare l'azione deve essere ammissibile, altrimenti non esiste neanche il diritto ad ottenere un

provvedimento sul merito.

Diversamente dalla legittimazione ad agire, l'interesse ad agire è disciplinato dall'art. 100: “Per

è una norma

proporre una domanda o contraddire alla stessa è necessario avervi interesse.”Ma

generica che non ci aiuta a capire in cosa consiste l'interesse ad agire che comunque va distinto

dall'interesse sostanziale.

L'interesse ad agire è una delle due condizioni dell'azione (l’altra è la legittimazione ad agire) ed è

l'interesse ad ottenere un provvedimento dal giudice, cioè alla tutela giurisdizionale e in base al tipo

di tutela richiesta, il giudice valuta se esiste o meno un interesse ad agire.

L'interesse ad agire sussiste quando vi è una lesione del diritto sostanziale e deve essere determinato

da una situazione oggettiva necessaria concreta ed attuale, infatti senza l'intervento del giudice

l'attore subirebbe un pregiudizio.

Nel tempo la giurisprudenza ha elaborato una nozione di interesse ad agire, perché è importante

distinguere l'azione per un effettivo bisogno di tutela giurisdizionale, da quella che può essere

un'azione vessatoria con la mera intenzione di creare fastidio all'avversario.

Per la giurisprudenza l'interesse ad agire quale condizione dell'azione si distingue tra le azioni di

mera iattanza (ostentazione della propria superiorità, del proprio potere) e quelle dirette a

conseguire il bene della vita e consiste nella rimozione dello stato giuridico di incertezza in ordine

alla sussistenza di un determinato diritto. 102

Quindi l'interesse ad agire esiste non solo se c'è una lesione del diritto, ma anche se il diritto si trova

in uno stato di incertezza, per effetto della contestazione o perché il diritto è vantato da altri, può

arrecare all'attore un pregiudizio effettivo, per cui può ricorrere al giudice per eliminare il

pregiudizio determinato dallo stato di incertezza; pertanto la lesione va intesa in senso ampio e non

solo come danno, ma anche stato di incertezza (ad esempio l’azione di mero accertamento).

Le caratteristiche dell'interesse ad agire sono:

deve avere carattere oggettivo, cioè derivare da un fatto lesivo inteso in senso ampio;

deve essere necessario l’intervento del giudice altrimenti l’attore, subirebbe un danno o ne

avrebbe incertezza;

deve essere attuale poiché, per la Cassazione solo in questo caso trascende il piano di una mera

prospettazione soggettiva, assurgendo a giuridica ed oggettiva consistenza.

Viceversa non c'è interesse ad agire “quando il giudizio sia strumentale alla soluzione soltanto in

via di massima od accademica di una questione di diritto in vista di situazioni future o meramente

(Cassazione 19 agosto 2000, n. 11010).

ipotetiche”

Ad esempio per difetto di interesse ad agire la Cassazione ha ritenuto inammissibile la domanda in

cui un lavoratore aveva chiesto di calcolare gli elementi della retribuzione relativi ai compensi per

le festività lavorate, ma nella domanda non aveva dedotto di aver lavorato durante le festività e

quindi chiedeva che si calcolassero gli elementi della retribuzione relativi alle festività lavorate,

senza affermare nella domanda di aver lavorato in quei giorni, per cui, secondo la Cassazione, la

domanda è inammissibile perché non c'era l'interesse ad agire concreto ed attuale.

Come per la legittimazione, all'interesse ad agire corrisponde l'interesse a contraddire, anche se è in

in quanto, nel momento in cui l'attore agisce, il convenuto ha tutto l'interesse a contraddire e

re ipsa

quindi non ha un rilievo autonomo essendo insito nel fatto che viene proposta l'azione.

Le condizioni dell'azione sono essenziali affinché possa sorgere il diritto d'azione ed ottenere un

provvedimento sul merito, per cui è evidente che la carenza di queste condizioni può essere rilevata

dal giudice, anche d'ufficio, in qualunque stato e grado del processo (anche in Cassazione).

L'interesse e la legittimazione ad agire sono condizioni di decidibilità della domanda e possono

intervenire anche in corso di causa, purché ricorrano quando il giudice deve pronunciarsi sul merito.

Infatti può accadere che l'attore all'inizio non abbia interesse ad agire e il giudice non lo rileva, ma

poi, in corso di causa, questo interesse sorge e in questo caso il giudice dovrà comunque

pronunciarsi sul merito e non potrà più dichiarare la domanda inammissibile.

Per questa ragione si afferma che le condizioni dell'azione sono di decidibilità nel merito, perché

devono sussistere al momento della decisione e se al momento della decisione queste due

condizioni mancano, il giudice deve dichiarare inesistente il diritto d'azione: la domanda

improponibile e l'azione inammissibile.

La pronuncia di inammissibilità non è di merito sull'esistenza del diritto sostanziale, ma è una

pronuncia di merito in senso lato perchè comunque è una pronuncia sul diritto d'azione per cui è

ritenuta comunque idonea ad avere attitudine al giudicato sostanziale ai sensi dell’art. 2909 (Cosa

cioè fa capo unicamente alle sentenze che pronunciano su diritti: “L'accertamento

giudicata),

contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi

(art. 2909)”. Poiché la sentenza accerta l'inesistenza del diritto d'azione, si ritiene idonea a

causa

produrre gli effetti del giudicato sostanziale perché fa stato tra le parti, i loro eredi o aventi causa.

Il principio della domanda risalente ai Romani: “Nemo iudex sine actore (non c'è giudizio senza

è fissato dall'art. 99 c.p.c. (Principio “Chi

attore)” della domanda): vuol far valere un diritto in

giudizio deve proporre domanda al giudice competente.”

Il principio della domanda costituisce un riflesso del principio della disponibilità del diritto dedotto

in giudizio in quanto, trattandosi di diritti disponibili, soltanto chi afferma di essere titolare del

diritto può decidere se agire in giudizio per chiederne la tutela, salvo le eccezioni in cui spetta anche

al pubblico ministero proporre la domanda e altre ipotesi, ancora più rare, come nel processo di

interdizione, in cui l'azione può essere disposta dal giudice d'ufficio.

103

L'azione si esercita attraverso la domanda giudiziale che però, come diceva Chiovenda, è anche

l'atto introduttivo del giudizio con il quale si instaura il rapporto giuridico processuale tra: l'attore, il

convenuto e il giudice.

Affinché questo rapporto venga instaurato validamente devono ricorrere i c.d. presupposti

processuali, da non confondere con le condizioni dell'azione, che devono essere preesistenti alla

proposizione della domanda.

Il presupposto dell’esistenza del rapporto processuale è che la domanda sia proposta a chi è giudice,

invece i presupposti di validità e procedibilità della domanda (o instaurazione del rapporto

processuale) riguardano i soggetti di questo rapporto: il giudice e le parti.

Con riferimento al giudice, un presupposto di procedibilità viene indicato, anche se in modo

abbastanza generico, dallo stesso art. 99 quando statuisce che la domanda va posta al giudice

la norma non è chiarissima, però possiamo affermare che i presupposti processuali

competente;

affinché il rapporto sia validamente instaurato sono il rispetto delle norme sulla giurisdizione e la

competenza del giudice.

Con riferimento alle parti, invece, il presupposto per la valida instaurazione del rapporto

processuale è costituito dalla capacità processuale o anche dalla legittimazione processuale.

Le parti possono stare in giudizio se hanno il libero esercizio del diritto a norma dell'art. 75 c.p.c.

(Capacità o se comunque in giudizio sta chi ha la rappresentanza, cioè un legittimato

processuale)

processuale e riguarda la valida instaurazione del processo (cosa molto diversa dal legittimato ad

agire che è una condizione dell'azione) che, ad esempio spetta al rappresentante legale della persona

interdetta, dell'incapace o del minore.

Questi presupposti processuali devono preesistere sin dal momento della proposizione della

domanda, ma è anche vero che se il giudice ne riscontra la carenza in corso di causa la legge ne

consente la sanatoria a determinate condizioni. Ad esempio se il giudice rileva un vizio inerente alla

capacità processuale, può assegnare alle parti un termine entro cui deve avvenire la costituzione di

colui che è legittimato a stare in giudizio, cioè il rappresentante o l'assistente (art. 182 c.p.c.).

Anche con riferimento ai presupposti processuali è rilevabile:

d'ufficio in qualunque stato e grado del processo la capacità e la legittimazione processuale;

d'ufficio sino alla prima udienza di trattazione per le eccezioni relative all'incompetenza per

materia e valore e quella per territorio inderogabile art. 28;

ex

solo dal convenuto nella comparsa di risposta quando la competenza per territorio è derogabile.

La rilevabilità d'ufficio in qualunque stato e grado del processo presuppone che sulla questione non

si sia già formato il giudicato, perchè se già c'è stata una pronuncia, sia pure implicita, ritenendo

sussistente la capacità processuale la parte potrà far valere solo in appello il vizio del presupposto

processuale. Quindi la rilevabilità d'ufficio presuppone che non sia stata rilevata la questione

relativa al difetto di capacità processuale, perchè se è già stata rilevata occorre l'impugnazione,

altrimenti diventa incontrovertibile all'interno del processo.

Se il giudice rileva l'assenza dei presupposti processuali non può emettere una pronuncia di merito

(sulla fondatezza della domanda), con la differenza che in questo caso è una sentenza di rito, cioè

sul processo per cui il giudice non può entrare sul merito perché il rapporto processuale non si è

validamente instaurato.

Le sentenze di rito possono passare in giudicato formale, se non sono impugnate, ma non hanno

quell'attitudine al giudicato sostanziale che si riferisce esclusivamente alle sentenze di merito

perché solo queste accertano l'esistenza o l'inesistenza del diritto.

Gli elementi che identificano l'azione e la domanda sono i soggetti, l’oggetto (petitum) e il titolo (la

che sono importanti in quanto vanno ad incidere su tutta una serie di istituti e di

causa petendi)

fenomeni, ad esempio la litispendenza (quando sono identici i soggetti, il petitum e la causa

petendi) oppure, con riferimento all'oggetto della domanda, il giudice non può andare oltre i limiti

oggettivi segnati dalla domanda proposta dall'attore, cioè può giudicare solo sull’oggetto della

domanda. 104

Il primo elemento è costituito dai soggetti: l'attore (colui che propone la domanda) e il convenuto

(colui nei cui confronti la domanda è proposta). Ma ai fini dell'individuazione della domanda

dobbiamo far riferimento alle parti intese in senso sostanziale, cioè di chi è il destinatario degli

effetti della sentenza; ad esempio se la parte sta in giudizio attraverso un rappresentante, ai fini

dell'individuazione della domanda non è il rappresentante, ma il rappresentato e nella sua sfera

giuridica si produrranno gli effetti della sentenza.

Per quanto riguarda l'oggetto della domanda dobbiamo distinguere il cioè ciò che si chiede,

petitum,

dalla cioè le ragioni del chiedere.

causa petendi,

Riguardo al petitum si articola in petitum mediato e petitum immediato:

Il petitum mediato è rappresentato dal bene giuridico che l'attore aspira ad ottenere attraverso la

proposizione della domanda. Ad esempio il creditore agisce in giudizio per ottenere il

pagamento di un milione di euro che è l’oggetto della domanda.

Il petitum immediato è il provvedimento che si chiede al giudice, ad esempio una sentenza di

condanna del debitore al pagamento al pagamento della somma di denaro. In generale, il

petitum immediato è rappresentato dal provvedimento chiesto al giudice che può essere di

accertamento, costitutivo o di condanna.

Riguardo la causa petendi, volendo dare una definizione essa comprende i fatti giuridici e le ragioni

sulla base delle quali l'attore propone la domanda, per cui si pone il problema di stabilire quando

l'indicazione di questi fatti costitutivi è necessaria per l'individuazione della domanda.

Su questo punto dottrina e giurisprudenza concordano nel porre una distinzione che tiene conto del

contenuto del diritto che si fa valere distinguendo tra diritti autodeterminati e etero determinati:

Il diritto autodeterminato può sussistere una sola volta tra le stesse parti e con lo stesso

contenuto, ma l'indicazione dei fatti costitutivi del diritto non vale ad identificare la domanda

Il diritto eterodeterminato può sussistere più volte tra le stesse parti e anche con lo stesso

contenuto, ma per l'indicazione dei fatti costitutivi del diritto è determinante per identificare la

domanda.

Un tipico diritto autodeterminato è il diritto di proprietà. Ad esempio per chi agisce in giudizio per

rivendicare la proprietà di un villino, non è rilevante che debba specificare se è proprietario perché

ho acquistato o per donazione, per cui non è necessario ai fini dell'individuazione della domanda

allegare il fatto costitutivo del diritto essendo, appunto autodeterminato.

Diverso è il discorso il diritto etero determinato, cioè per i diritti di credito, perché se il creditore

agisce in giudizio per il diritto al pagamento di una determinata somma di denaro, nella domanda

deve specificare il titolo (cambiale, contratto, ecc.) e per questo è eterodeterminato.

Quindi mentre il diritto autodeterminato (il diritto di proprietà) l'indicazione del fatto costitutivo

non è necessaria al fine dell'individuazione dell'oggetto della domanda (può esistere una sola volta,

tra le stesse parti e con lo stesso contenuto), per il diritto eterodeterminato (di credito) l'indicazione

del fatto costitutivo è essenziale per identificare la domanda (può sussistere più volte, tra le stesse

parti e con lo stesso contenuto).

Questi elementi sono molto importanti anche perché indicano il limite del dovere decisorio del

giudice, cioè il giudice non può andare oltre od omettere di pronunciare sulla domanda.

Questa regola la ricaviamo dal principio della previsto

corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato

dall'art.112 “Il (la seconda

giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa

parte si riferisce alle eccezioni del convenuto), e non può pronunciare d'ufficio su eccezioni, che

Se il giudice omette di pronunciare su tutta o parte

possono essere proposte soltanto dalle parti.”

della domanda, il vizio di omessa pronuncia rende nulla la sentenza.

Questo avviene anche se il giudice viola la andando

corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato

oltre e qui la giurisprudenza distingue tra il vizio di ultrapetizione e quello di extrapetizione.

L'ultrapetizione attiene ad un profilo quantitativo e si ha quando il giudice va ben oltre ciò che

l'attore aveva chiesto con la sua domanda (a chiesto 100 riconosce 150); l'extrapetizione invece

riguarda il profilo qualitativo quando il giudice dà un provvedimento diverso rispetto a quello che

chiesto dall'attore, ad esempio se la parte ha chiesto solo la risoluzione del contratto per

105

inadempimento e il giudice non solo risolve il contratto, ma condanna anche al risarcimento dei

danni la parte soccombente e senza che la parte vittoriosa lo avesse chiesto.

Per stabilire quando la domanda produce questi effetti è importante distinguere a seconda della

forma con cui la domanda viene posta. Il processo può cominciare in due modi: con citazione o con

ricorso. Normalmente il processo ordinario inizia con citazione, il ricorso viene utilizzato nei

procedimenti speciali (processo del lavoro, processo per ingiunzione, ecc..).

Questa differenza è importante anche sotto il profilo della produzione degli effetti della domanda,

perchè questi effetti si producono quando il processo inizia a pendere, e con riferimento ai processi

che iniziano con atto di citazione, la pendenza è determinata dalla notificazione dell'atto di

citazione. E' questo il momento a partire dal quale la domanda produce i suoi effetti sostanziali e

processuali. Mentre nei processi che iniziano con ricorso, salvo stabilito diversamente dalla legge

(come ad esempio accade nel procedimento per ingiunzione), bisogna tener conto del deposito del

ricorso stesso in cancelleria.

Gli effetti sostanziali e processuali della domanda sono prodromici rispetto a quello che poi sarà

l'effetto finale prodotto dal provvedimento del giudice.

Sappiamo che il processo può iniziare con citazione (quello ordinario) o con ricorso (quello

speciale) e questa distinzione è importante anche sotto il profilo degli effetti processuali della

domanda, perché si producono nel momento in cui il processo inizia a pendere e cioè dalla

notificazione dell’atto di citazione o dal deposito del ricorso.

Un primo effetto processuale della domanda è la c.d. sancita nell’art. 5

perpetuatio iurisdictionis,

c.p.c. (Momento per il quale il momento in cui

determinante della giurisdizione e della competenza)

viene proposta la domanda (notificando l'atto di citazione o depositando il ricorso) è determinante,

perché eventuali successivi mutamenti inerenti la giurisdizione o la

della legge e dello stato di fatto

competenza diventano del tutto irrilevanti. Ad esempio un mutamento che toglie la giurisdizione

inizialmente sussistente al momento della proposizione della domanda.

Un altro effetto processuale della domanda è la litispendenza, in quanto l'art. 39 c.p.c. dispone che

la causa proposta successivamente deve essere estinta con ordinanza del giudice che dichiara la

litispendenza, perché non possono esserci due cause identiche per ragioni di economia processuale e

soprattutto per evitare il rischio di un contrasto dei giudicati.

Un altro effetto processuale collegato alla proposizione della domanda è la c.d. perpetuatio

prevista dall'art. 111 c.p.c., per il quale notificazione dell'atto di citazione rende

legittimationis,

irrilevanti eventuali mutamenti dei soggetti del diritto fatto valere nel processo, cioè eventuali

trasferimenti da una persona all’altra della res litigiosa intervenuti in corso di causa.

In sostanza la legittimazione delle parti a stare in giudizio si perpetua, nel momento in cui viene

proposta la domanda, sicché eventuali mutamenti di soggetti sono irrilevanti per cui il processo

prosegue tra le parti originarie.

Riguardo agli effetti sostanziali della domanda (anche questi hanno il fine di evitare che il processo

si ritorca a danno della parte) possono distinguersi in effetti sostanziali conservativi ed attributivi.

Un esempio di effetto sostanziale conservativo è l'interruzione della prescrizione del diritto (ex art.

2945 c.c.) in quanto con la proposizione della domanda la prescrizione non corre fino al momento

perchè un'eventuale estinzione del

in cui passa in giudicato la sentenza che definisce il giudizio,

diritto per prescrizione durante il processo, danneggerebbe irrimediabilmente la posizione dell'attore

per cui vi è questo effetto conservativo del diritto.

Un altro effetto conservativo è quello di impedire la decadenza oppure l'opponibilità della sentenza

ai terzi che hanno trascritto un titolo d'acquisto dopo la trascrizione della domanda giudiziale. In

questo caso l'attore vittorioso avrà ottenuto, per effetto della proposizione e trascrizione della

domanda, un effetto conservativo molto importante perchè potrà opporre la sentenza anche ai terzi

che hanno trascritto il titolo d’acquisto successivamente alla trascrizione della domanda.

Per quanto riguarda gli effetti sostanziali attributivi, questi servono a dare qualcosa all'attore. Ad

esempio i frutti maturati dal possessore in buona fede (art. 1148 c.c.) oppure nell'anatocismo (art.

106

1283 c.c.) quando, in mancanza di usi contrari, gli interessi scaduti possono produrre interessi solo

dal giorno della domanda giudiziale.

In relazione alla posizione del convenuto, alla domanda dell'attore corrisponde una posizione

difensiva del convenuto.

Le difese del convenuto possono essere di tre livelli differenti, perché può limitarsi a contestare

l'esistenza del diritto dell'attore, senza fare altro essendo l’attore tenuto a dimostrare l’esistenza del

diritto. Ad esempio, il debitore che di fronte alla domanda di pagamento di una somma di denaro

può affermare che il diritto di credito vantato dall'attore non esiste.

Questa è la posizione difensiva base e consiste nella negazione del diritto affermato dall'attore ed è

denominata mera difesa, in cui il convenuto si limita a contestare il diritto fatto valere dall'attore,

senza allegare fatti ulteriori o diversi rispetto a quelli dedotti in giudizio dall'attore.

La mera difesa non allarga l'oggetto della cognizione del giudice, perché i fatti restano quelli

costitutivi allegati dall'attore nella sua domanda iniziale.

L'art. 112 c.p.c. fa riferimento anche ad un'altra posizione e cioè quella in cui il convenuto fa valere

delle eccezioni. Qui siamo ad un livello diverso, perchè il convenuto non solo si limita a negare

l'esistenza del diritto fatto valere dall'attore, ma aggiunge fatti impeditivi, modificativi o estintivi del

diritto dell'attore fatto valere nella domanda. Ad esempio l'attore chiede il pagamento del credito e il

convenuto si oppone perché è intervenuta la prescrizione (può essere eccepita solo dalla parte) e

quindi il convenuto aggiunge un fatto estintivo (la prescrizione) del diritto fatto valere dall'attore.

I fatti impeditivi, modificativi, estintivi sono alla base delle eccezioni di merito ed hanno lo scopo di

far ottenere il rigetto della domanda.

Tuttavia non tutte le eccezioni di merito sono subordinate all'istanza della parte e infatti il secondo

comma dell'art. 112 dispone: “… il giudice non può pronunciare d'ufficio su eccezioni che possono

Sicché stando alla norma, la tesi prevalenti è la rilevabilità

essere proposte soltanto dalle parti”.

d'ufficio dell'eccezione, salvo non sia espressamente previsto che possa essere proposta soltanto

dalle parti. Da questo concetto deriva un’ulteriore distinzione all'interno delle eccezioni di merito:

eccezioni in senso stretto rilevabili esclusivamente dalla parte (annullamento, inadempimento,

rescissione);

eccezioni in senso lato rilevabili anche d'ufficio dal giudice (adempimento, nullità contrattuale,

ecc.).

Fermo restando che sono le parti a dover allegare gli atti, il giudice può rilevarli; ad esempio se

dagli atti allegati dalle parti risulta l'adempimento il giudice può rilevare d'ufficio tale fatto

estintivo, perché sono eccezioni non espressamente riservate alla parte e infatti mentre l'eccezione

di inadempimento è riservata alla parte, quella di adempimento può essere rilevata d'ufficio.

Le norme sostanziali in alcuni casi subordinano i fatti estintivi all'istanza di parte, ad esempio la

prescrizione solo la parte può farla valere, invece la nullità del contratto è rilevabile anche d'ufficio.

Poi ci sono le eccezioni processuali che non attengono al merito, ma al processo e anche qui

bisogna distinguere tra eccezioni rilevabili d'ufficio (come il difetto di giurisdizione) e quelle

riservate espressamente alla parte (incompetenza per territorio).

L'eccezione tende ad ottenere solo il rigetto della domanda dell'attore, ma può accadere che il

convenuto chiede anche un provvedimento autonomo che sia a sé favorevole (una domanda

riconvenzionale) e questo è il terzo livello di difesa.

Questa è l'ipotesi in cui il convenuto propone una domanda riconvenzionale con funzione difensiva,

cioè quelle incompatibili con l'accoglimento della domanda dell'attore e dirette a contrastare oltre

che ad ottenere il rigetto della domanda dell'attore. Ad esempio l'attore chiede la restituzione del

bene dato in comodato e il convenuto, oltre a non volerlo restituire, dichiara di essere lui

proprietario del bene e domanda al giudice di accertarlo, per cui chiede un provvedimento a sé

favorevole che è l'accertamento della proprietà del bene oggetto della causa. Quindi è una domanda

del tutto autonoma che ha un proprio con la particolarità che viene proposta dal convenuto

petitum,

in corso di causa che diventa attore in riconvenzione.

107

Non tutte le domande riconvenzionali una funzione difensiva, ad esempio l'attore chiede la

consegna del bene oggetto del contratto e il convenuto risponde con una domanda riconvenzionale

con cui chiede il pagamento del prezzo.

IL LITISCONSORZIO NECESSARIO

L'art. 102 c.p.c. disciplina il litisconsorzio necessario, sempre nel titolo IV dell'esercizio dell'azione

perché riguarda la legittimazione ad agire, ed è una norma prevista per la prima volta dal codice del

1940 che codifica uno dei principi di Chiovenda.

La parola litisconsorzio fa capire che il processo si svolge tra più parti ed è necessario perché deve

necessariamente svolgersi tra più parti e si contrappone al litisconsorzio facoltativo, dove non c'è

questa necessità.

L’art. 102 (Litisconsorzio al primo comma dispone: “Se

necessario) la decisione non può

pronunciarsi che in confronto di più parti, queste debbono agire o essere convenute nello stesso

Tale decisione necessita la partecipazione delle parti ed un’ipotesi in cui è dedotto in

processo.”

giudizio un unico rapporto giuridico sostanziale caratterizzato da una pluralità di titolari, quindi c'è

una causa con più parti.

L’art. 102 è una norma in bianco e questo è questo è un problema, perché l’articolo non dice quando

tutti devono agire o essere convenuti in giudizio e quindi l'ambito di applicazione.

Questa mancanza della norma è un fatto grave, perchè le conseguenze della violazione dell'art. 102

sono pesantissime sul processo.

È molto importante stabilire quando ricorra la necessità del litisconsorzio, cioè quando è dedotto in

giudizio un unico rapporto plurisoggettivo, ma è necessario che tutte le parti sostanziali di quel

rapporto siano anche parti del processo, con la conseguenza che se non vi partecipano, la sentenza

sarebbe non produttiva di alcun effetto, quand'anche fosse pronunciata.

Questo problema è risolto nei casi che la legge prevede espressamente il litisconsorzio e cioè:

L'art. 247 c.c. dispone: “Il presunto padre, la madre ed il figlio sono litisconsorti necessari nel

⇒ giudizio di disconoscimento.”

L'art. 2900 c.c. sull'azione surrogatoria, quando prevede che se il creditore agisce per far valere

⇒ un credito del suo debitore nei confronti del il sostituito è litisconsorte

debitor debitoris,

necessario.

L'art. 784 c.p.c. essendo rubricato “Le

litisconsorzio necessario: domande di divisione

⇒ ereditaria o di scioglimento di qualsiasi altra comunione debbono proporsi in confronto di tutti

gli eredi o condomini e dei creditori opponenti se vi sono.”

Pertanto il problema riguarda le ipotesi in cui la legge non prevede nulla a riguardo, inoltre la

pluralità di parti sostanziali non implica necessariamente un litisconsorzio necessario, cioè ogni

volta che viene dedotto in giudizio un rapporto plurisoggettivo, non sempre tutte le parti devono

necessariamente agire o convenire in giudizio.

Questo lo desumiamo da una norma in materia di rapporti obbligatori che diventa molto importante

dal punto di vista sistematico, l'art. 1306 c.c. che fa riferimento alle obbligazioni solidali, prevede la

possibilità che la sentenza venga pronunciata tra il creditore e uno dei debitori in solido oppure tra il

debitore e uno dei creditori in solido. Per cui non è sempre necessario il litisconsorzio se vi è

dedotto un rapporto plurisoggettivo, essendo possibile che il creditore agisca nei confronti di uno

solo dei debitori solidali o che uno solo dei concreditori agisca nei confronti del comune debitore e

quindi la sentenza può essere pronunciata nei confronti di una sola parte.

L’art. 1306 c.c. chiarisce che non c'è sempre la necessità del litisconsorzio (in negativo), tuttavia

ancora non è chiarito quando ricorre questa necessità (in positivo).

L'elaborazione dottrinale e giurisprudenziale ha portato a ritenere che se la domanda non fosse

proposta tra tutte le parti, l'attore non potrebbe conseguire il risultato voluto e questa condizione

sussiste quando l'attore propone un'azione costitutiva (quelle dirette a costituire, modificare o

estinguere un rapporto giuridico), cioè quando l'attore vuole operare una modificazione della realtà

sostanziale. 108

Questo effetto potrà conseguirlo, se ci sono più parti, solo se la sentenza viene pronunciata nei

confronti di tutte le parti. Ad esempio, un contratto plurilaterale di cui l'attore vuole ottenere la

risoluzione, la sentenza deve aversi necessariamente nei confronti di tutte le parti di quel rapporto,

altrimenti è sostanzialmente inutile e non è in grado di fornire all'attore quella utilità (in questo caso

risoluzione del contratto) che vuole conseguire attraverso la proposizione della domanda.

Altro esempio è la costituzione di una servitù coattiva su un fondo in comproprietà, essendo

necessario che tutti i soggetti siano convenuti in giudizio, altrimenti la sentenza costitutiva non

produrrà effetti nei confronti delle tutte le parti del rapporto.

Sicché la necessità del litisconsorzio ricorre tutte le volte in cui l'attore proponga una domanda

diretta a costituire, modificare o estinguere un rapporto giuridico plurisoggettivo che è il

presupposto principale.

Invece, questa necessità non sempre ricorre se la domanda è di accertamento o di condanna, perché

nel primo caso la sentenza accerta l'esistenza del diritto, senza modificare la realtà sostanziale, ma si

limita a dichiarare l'esistenza del diritto, quindi da un risultato di certezza che l'attore vuole ottenere

ed è conseguito anche se non tutte le parti del rapporto sono convocate in giudizio e lo stessa cosa

per le azioni di condanna, come nell'ipotesi del 1306, in quanto il creditore che agisce nei confronti

di un solo condebitore ottiene ugualmente la condanna.

In linea generale il litisconsorzio necessario, a differenza delle azioni costitutive, non sempre ricorre

per le azioni di accertamento e di condanna dove bisognerà compiere una valutazione caso per caso,

perché ci sono delle azioni di accertamento o di condanna che necessitano del litisconsorzio per

poter arrivare ad una sentenza che produca effetti utili. Ad esempio, un'azione di accertamento di

chi agisce in giudizio per accertare che il contratto plurilaterale è simulato e per poter ottener un

effetto utile, deve agire nei confronti di tutte le parti del contratto.

Oppure un'azione di condanna che abbia ad oggetto non il pagamento di una somma, ma un obbligo

di fare, per esempio l'attore chiede la condanna alla demolizione di un'opera che appartiene a più

soggetti. Se l'attore non agisse nei confronti di tutti i comproprietari non potrebbe ottenere una

sentenza di condanna che abbia effetti per tutti, perché il comproprietario contro cui non ha agito e

non ha partecipato in giudizio opporrebbe l'inefficacia nei suoi confronti ed una sentenza non

eseguibile è inutile.

Quindi il rapporto giuridico plurisoggettivo è la regola, ma ci sono delle eccezioni, tant'è vero che

per la giurisprudenza è un’unitaria ed inscindibile situazione sostanziale plurisoggettiva dedotta in

controversia: “In tema di litisconsorzio necessario, la parte che assume la non integrità del

contraddittorio non può limitarsi ad allegare la necessità di chiamare in causa un terzo che indichi

quale proprietario coinvolto dall'azione dia accertamento, ma deve individuare la fattispecie

sostanziale che richiede l'integrazione del contraddittorio e dimostrarne la sussistenza se questa già

non risulta dagli atti. Cioè deve dimostrare che il terzo è titolare di una unitaria ed inscindibile

situazione sostanziale plurisoggettiva dedotta in controversia, in modo tale che la pronuncia

richiesta al giudice sarebbe inutile se non fosse emessa unitariamente nei confronti di tutti i soggetti

che della situazione stessa siano partecipi (Cassazione civile, sezione II, n. 5146 del 3 aprile 2003)”.

In sintesi per stabilire se c'è necessità del litisconsorzio, bisogna utilizzare il criterio dell’utilità: se

la sentenza incide su una situazione unitaria e plurisoggettiva è necessaria la partecipazione di tutti i

titolari del rapporto, anche quando l'azione non sia costitutiva ma di accertamento o di condanna.

Viceversa se la sentenza può produrre effetti utili, anche senza la partecipazione di tutti i soggetti, la

necessità del litisconsorzio non ricorre.

Pertanto vi è un punto fermo riguardo le azioni costitutive, ma per le azioni di condanna e di

accertamento stabilire se c'è o no necessità del litisconsorzio è rimesso ad una valutazione del

giudice caso per caso e questo crea problemi in relazione alle conseguenze legate alla violazione

dell'art. 102 c.p.c.

Un'altra ipotesi di litisconsorzio necessario si ha quando vi sono addirittura una pluralità di rapporti

plurisoggettivi che la legge espressamente prevede la necessità che le parti debbano convenire nello

stesso processo: è il c.d. litisconsorzio necessario (mera opportunità).

propter opportunitatem

109

La specificazione indica un’ipotesi differente da quelle finora analizzate,

propter opportunitatem

infatti qui la ragione della necessità del litisconsorzio non è determinata da ragioni di diritto

sostanziale, ma di mera opportunità e nei casi espressamente previsti dalla legge.

La peculiarità è che non c'è un unico rapporto plurisoggettivo, che è il presupposto del

litisconsorzio necessario, ma due o più rapporti plurisoggettivi ed è l'ipotesi di litisconsorzio

facoltativo in cui ci sono più cause che devono essere trattate e decise unitariamente per espressa

previsione di legge.

Un esempio è l'art. 144 (Azione del codice delle assicurazioni con l'azione

diretta del danneggiato)

diretta del danneggiato nei confronti della compagnia di assicurazione del danneggiante e dove il

responsabile del danno (il danneggiante) è un litisconsorte necessario, però il rapporto dedotto in

giudizio non è uno, ma due ed entrambe le cause devono necessariamente essere trattate in un unico

processo: danneggiato-danneggiante e danneggiante-compagnia di assicurazione.

Un altro esempio litisconsorzio necessario è quello previsto dall'art. 784

propter opportunitatem

c.p.c. per la divisione ereditaria e lo scioglimento della comunione nell’ipotesi in cui vi sono

creditori che si opposti alla divisione.

In tutte le ipotesi di litisconsorzio necessario se non tutte le parti necessarie vengono chiamate in

giudizio le conseguenze sono molto gravi, essendo questo un vizio del contraddittorio che può

essere rilevato dal giudice in qualunque stato e grado del processo.

La norma non lo dice espressamente, ma se viene rilevato dal giudice di primo grado, il secondo

comma dell’art. 102 c.p.c. dispone: “Se questo è promosso da alcune o contro alcune soltanto di

(il litisconsorte mancante, c.d. pretermesso)

esse, il giudice ordina l'integrazione del contraddittorio

Questo ordine è rivolto alle parti interessate che nel

in un termine perentorio da lui stabilito.”

termine perentorio stabilito dal giudice dovranno provvedere a citare in giudizio il litisconsorte

necessario che potrà costituirsi in giudizio oppure rimanere contumace, però in ogni caso diventa

parte del processo, perché anche il contumace (chi sceglie di non costituirsi in giudizio) è parte del

processo e quindi il contraddittorio è integro.

Se nessuna delle parti provvede a citare in giudizio il terzo, cioè ad integrare il contraddittorio, la

conseguenza è l'immediata estinzione (una delle cause di conclusione del processo) del processo

dichiarata dal giudice con sentenza (art. 307 c.p.c. terzo comma).

Ancora più grave se il giudice di primo grado non si accorge della necessità del litisconsorzio, in

quanto la sentenza pronunciata dal giudice in difetto di contraddittori, cioè in violazione dell'art.

102, è inutilizzabile, è priva di efficacia, e secondo la giurisprudenza è inefficace non solo nei

confronti del terzo litisconsorte pretermesso, ma anche delle parti che hanno partecipato al giudizio.

La sentenza non è suscettibile neanche di acquisire autorità di giudicato, tant'è che quand'anche

passasse in giudicato può essere messa in discussione in qualsiasi momento dal litisconsorte

pretermesso (quello mancante) che può chiedere l'eliminazione della sentenza con l’impugnazione

straordinaria che è l'opposizione di terzo, ma anche dalle parti.

Inoltre, potendo la questione essere rilevata in qualunque stato e grado del processo, se tale vizio

viene rilevato in appello o in Cassazione, il processo deve tornare indietro al primo grado e tutti gli

atti fino a quel momento vengono posti nel nulla e si riparte da capo. Infatti la violazione dell'art.

102 costituisce una delle ipotesi tassative di rimessione della causa al primo giudice, da parte del

giudice d'appello (art. 354 c.p.c.) o della Cassazione (art. 383 c.p.c.), che quindi devono rimettere

gli atti al primo giudice affinché venga integrato il contraddittorio e si riparta.

Il rischio legato a questa norma è l’incertezza che crea il litisconsorzio, perché può anche essere che

una norma del genere si presti ad un uso distorto. Ad esempio, l'erede che non abbia interesse a che

il giudice pronunci una sentenza e che pur sapendo che manca un altro erede, faccia valere solo in

Cassazione questo vizio, arrecando un enorme danno per gli altri eredi e per i costi della giustizia.

Il legislatore avrebbe dovuto prevedere tassativamente le ipotesi, quindi ancorare a parametri certi

la necessità del litisconsorzio, cosa che non ha fatto con l'art. 102 c.p.c. visto che c'è il rischio che si

arrivi in Cassazione, per essere dichiarato il rapporto processuale non validamente instaurato nei

confronti delle parti e questa possibilità si può prestare ad abusi.

110

LITISCONSORZIO FACOLTATIVO

A differenza del litisconsorzio necessario nel litisconsorzio facoltativo non c’è soltanto una pluralità

di parti, ma c’è anche una pluralità di cause e quindi di rapporti giuridici sostanziali oggetto delle

singole cause.

L’art 103 c.p.c. disciplina il litisconsorzio facoltativo: “Più parti possono agire o essere convenute

nello stesso processo, quando tra le cause che si propongono esiste connessione per l’oggetto o per

il titolo dal quale dipendono, oppure quando la decisione dipende, totalmente o parzialmente, dalla

Quindi ci sono più parti e più cause ed essendo litisconsorzio

risoluzione di identiche questioni.”

facoltativo non è affatto necessario che queste cause vengano trattate insieme.

Il litisconsorzio facoltativo ha fondamento nelle ragioni di opportunità, cioè il legislatore dà la

possibilità alle parti che due o più cause, connesse tra loro, siano trattate in un unico processo.

Quindi le cause sono pur sempre scindibili, possono essere trattate autonomamente, però il

legislatore ritiene che le parti possano chiedere che siano trattate nello stesso processo.

Questo per ragioni di economia processuale (se bisogna accertare fatti comuni, l’attività istruttoria

65 e

sarà comune a tutte le cause), inoltre la trattazione simultanea evita decisioni contrastanti

favorire l’armonia delle decisioni.

È anche vero che queste due esigenze, l’economia processuale e l’armonia delle decisioni,

potrebbero finire per contrastare con un’altra esigenza: quella di rendere più complesso lo

66

svolgimento del processo appesantendo le cause che potrebbero essere decise più rapidamente e

quindi è necessario valutare le esigenze contrapposte per decidere quale debba prevalere.

Per quanto riguarda i presupposti del litisconsorzio facoltativo la norma individua due presupposti

alternativi: la connessione per l’oggetto o per il titolo (presupposto del litisconsorzio facoltativo

proprio) e la soluzione di questioni identiche alla base della decisione di più cause (presupposto del

litisconsorzio facoltativo improprio).

Si ha il litisconsorzio facoltativo proprio quando la connessione ha per l’oggetto (petitum) o per il

titolo (la Per esempio quando il danneggiato propone due domande nei confronti di

causa petendi).

due soggetti, obbligati o responsabili del danno, con lo stesso titolo o lo stesso oggetto; oppure può

accadere il contrario: due danneggiati da un fatto illecito agiscano congiuntamente contro l’autore

dell’illecito e in questo caso l’elemento comune sono i fatti costitutivi, cioè da responsabilità (il

titolo) di colui che ha commesso l’illecito.

Il legislatore si preoccupa di favorire la trattazione simultanea delle cause, perché nell’ambito della

competenza l’art. 33 c.p.c. (Cumulo per favorire la proposizione congiunta di due

soggettivo),

domande connesse, prevede la possibilità di derogare agli ordinari criteri di competenza territoriale

in quanto, se le domande per le quali sarebbero competenti giudici territorialmente diversi (per

esempio il tribunale di Taranto e quello di Bari), connesse per l’oggetto o per il titolo, possano

essere proposte davanti al giudice del luogo di residenza o domicilio di una delle parti, per essere

decise nello stesso processo.

Si ha il litisconsorzio facoltativo improprio quando più parti agiscono o sono convenute quando la

decisione dipende dalla soluzione di identiche questioni.

La norma si riferisce a questioni che riguardano l’interpretazione di norme o di clausole contrattuali

e quindi possono essere questioni di diritto o di fatto, cioè cause oggettivamente e soggettivamente

diverse che hanno in comune solo il fatto che la decisione di queste cause, dipende dalla soluzione

di questioni di diritto o di fatto identiche.

65 Qui non c’è il problema di evitare conflitto di giudicati, perché non stiamo nell’ambito dello stesso rapporto: il

conflitto pratico di giudicati si ha quando le cause vertono sullo stesso rapporto giuridico sostanziale. Qui, invece, sono

cause diverse su rapporti autonomi che potrebbero dar luogo a delle decisioni contrastanti.

66 Per la Reali l’esigenza della rapida definizione delle controversie dovrebbe prevalere sulle altre due e pone a

fondamento del suo convincimento l’art. 111 Cost. sulla ragionevole durata dei processi. Di fronte al rischio di un

eccessivo ritardo nelle decisioni determinato da questa trattazione simultanea dei processi, quale è il litisconsorzio

facoltativo, è meglio procedere separatamente. 111

Ci troviamo di fronte ad una forma di connessione molto debole non essendoci neanche un

elemento oggettivo comune alle cause, tant’è vero che il legislatore non prevede la possibilità di

deroghe neppure alla competenza il che significa che queste domande potranno essere proposte

congiuntamente dinanzi allo stesso giudice, se rientrano nella competenza di quel giudice secondo

le regole ordinarie, altrimenti non sarà possibile la trattazione simultanea e ciascuna procederà per

proprio conto.

Questa norma trova applicazione soprattutto in materia lavoristica essendo frequente che più

lavoratori agiscano contro il comune datore di lavoro chiedendo, per esempio, differenze retributive

sulla base di una determinata interpretazione della stessa clausola del contratto collettivo di lavoro.

Quindi sono rapporti oggettivamente e soggettivamente diversi (ciascuno ha un rapporto giuridico

autonomo col datore di lavoro) in cui l’unico elemento che accomuna queste cause è la necessità per

il giudice di interpretare la stessa clausola al fine di stabilire se esiste il diritto chiesto dai lavoratori.

Un’altra ipotesi di questo tipo di litisconsorzio facoltativo è quello delle azioni proposte dai

consumatori contro un gestore di un servizio, sulla base di contratti che prevedono le stesse clausole

(per adesione).

È importantissimo precisare che il litisconsorzio realizza un processo formalmente unico, però le

singole cause restano comunque autonome e indipendenti, cioè è come un contenitore di cause che

restano autonome e indipendenti dal punto di vista sostanziale.

Questo è molto importante in quanto nella fase istruttoria e in particolare nell’ambito dei mezzi di

prova, anche nel caso in cui le prove siano vincolanti per il giudice (ad esempio la confessione) per

quella causa, non ha efficacia vincolante nelle altre cause, cumulate tra parti diverse, dove non c’è

stata una confessione.

Lo stesso vale anche per quelle vicende particolari che vanno a colpire una causa, ad esempio

l’estinzione per rinuncia agli atti del processo dell’attore in quanto l’estinzione riguarderà solo la

causa in cui ci sia stata la rinuncia dell’attore, mentre le altre cause proseguiranno regolarmente.

Quindi, vicende come l’estinzione, secondo quello che ritiene la dottrina più accreditata, non si

comunicano alle altre cause cumulate proprio perché il processo è solo formalmente unico, ma le

cause restano autonome e indipendenti.

Infatti anche la sentenza è formalmente unica, ma composta di più provvedimenti decisori per le

singole cause, il che significa che la decisione relativa ad una causa venga impugnata, mentre un

altra passa in giudicato.

Questa autonomia e indipendenza si evince anche dalla possibilità per il giudice di separare le cause

riunite, sancito dal secondo comma dell’art. 103: “Il giudice può disporre, nel corso della istruzione

o nella decisione, la separazione delle cause, se vi è istanza di tutte le parti, ovvero quando la

continuazione della loro riunione ritarderebbe o renderebbe più gravoso il processo, e può

rimettere al giudice inferiore la causa di sua competenza.”

La scindibilità delle cause si desume anche dal potere del giudice di separarle e presuppone una

richiesta di tutte le parti oppure una valutazione da parte del giudice circa il ritardo per la decisione

di una o alcune che la trattazione simultanea comporterebbe.

Ad esempio se in una causa si è avuta la confessione ed è pronta per essere decisa, mentre l’altra

necessita ancora di essere istruita attraverso prove testimoniali e richiede del tempo, il giudice può

decidere di separare le cause per non rallentare la causa pronta, in attesa di decidere l’altra.

La norma dice che il giudice può separare le cause e quindi la decisione è rimessa alla

discrezionalità del giudice, finanche nella ipotesi, peraltro remota, in cui tutte le parti chiedano al

67

giudice la separazione .

Il litisconsorzio facoltativo può aversi:

67 Questo è indicativo di un certo atteggiamento del legislatore del ‘40 che tende a togliere alle parti il diritto di ottenere

la decisione in tempi più rapidi, caratterizzante del vecchio codice, per rafforzare il potere del giudice sul presupposto

che, in questo modo, si faccia l’interesse pubblico, però penalizzando la parte in quanto le toglie il diritto di avere una

decisione prima; per cui la parte che magari vede la causa pronta per essere decisa, può sollecitare il giudice, ma se

questi non raccoglie questa sollecitazione, dovrà attendere la decisione finale senza poter far nulla.

112

inizialmente, ab origine, quando più parti agiscono o sono convenute nello stesso processo per

cui vi sono domande congiunte proposte, sin dall’inizio, nei confronti di uno o più soggetti, da o

contro uno o più soggetti,

in un momento successivo, cioè può essere che il processo inizi tra due parti e successivamente a

queste due parti iniziali si aggiungano altre parti e ciò succede quando si verifica il cosiddetto

intervento del terzo nel processo. Queste altre parti si possono aggiungere spontaneamente (il

terzo può intervenire di propria iniziativa al processo), oppure intervenire perché chiamato da

una delle parti originarie del processo o addirittura dal giudice.

Il nostro codice prevede tre ipotesi di intervento di terzo:

intervento volontario del terzo (art. 105 c.p.c.);

coatto su istanza di parte (art. 106 c.p.c.);

coatto su ordine del giudice (art. 107 c.p.c.).

L’intervento volontario del terzo

Al riguardo l’art. 105 c.p.c. dispone: “Ciascuno può intervenire in un processo tra altre persone per

far valere, in confronto di tutte le parti o di alcune di esse, un diritto relativo all’oggetto o

dipendente dal titolo dedotto nel processo medesimo. Può altresì intervenire per sostenere le

ragioni di alcuna delle parti, quando vi ha un proprio interesse.”

In base a questa norma possiamo distinguere una contrapposizione tra il primo e il secondo comma

perché il terzo, in base al primo comma, interviene facendo valere un diritto, invece in base al

secondo comma, interviene per un proprio interesse e quindi la situazione sostanziale che

l’interveniente fa valere è diversa.

Il terzo può far valere un diritto nei confronti di tutte le parti o di alcune di esse e questo significa

che il terzo va a proporre nel processo una domanda, nei confronti di tutte o alcune delle parti, che

deve essere connessa per l’oggetto o per il titolo, essendo la connessione oggettiva sempre il

presupposto dell’intervento.

Nell’ambito del primo comma dell’art. 105 c.p.c. si distingue, a seconda che il terzo intervenga

facendo valere un diritto in confronto di tutte le parti oppure di alcune di esse: nel primo caso si

chiama intervento principale (accordo per eliminare un qualcosa), mentre nel

ad escludendum

secondo caso si parla di intervento litisconsortile o adesivo autonomo.

Si ha l’intervento principale quando il terzo fa valere un diritto oggettivamente

ad escludendum

incompatibile con quello dedotto in giudizio dalle parti originarie e quindi è una forma particolare

di connessione oggettiva per incompatibilità: se il giudice riconosce esistente il diritto del terzo,

deve negare quello delle parti originarie del processo perché non possono esistere contestualmente.

Ad esempio il terzo dispiega un intervento principale facendo valere il suo diritto

ad escludendum

di proprietà, che è un diritto autonomo, contro l’attore e il convenuto che sono già in causa per

affermare il loro diritto di proprietà.

Se il terzo decide di non intervenire nella causa la sentenza non produce alcun effetto nei suoi

confronti, in quanto ai sensi dell’art. 2909 c.c. la sentenza fa stato tra le parti, gli eredi e gli aventi

causa, ma non nei confronti di chi non è stato parte del processo.

Il terzo può sempre far valere un suo diritto, con un’autonoma domanda e in un autonomo processo

contro le parti, anche nell’ipotesi in cui la sentenza fosse passata in giudicato. Infatti il codice

prevede un’impugnazione straordinaria che è l’opposizione di terzo, per chiedere l’annullamento di

una sentenza pronunciata (giudizio che si svolge fra altri soggetti), da parte di chi sia

inter alios

titolare di un diritto incompatibile con quello riconosciuto dalla sentenza.

Tra i legittimati a chiedere l’opposizione ordinaria di terzo c’è proprio il titolare di un diritto

incompatibile ed è un’impugnazione straordinaria perché può essere proposta non solo per le

condanne di primo grado, ma anche contro la sentenza passata in giudicato e quindi nessun

pregiudizio deriverebbe al terzo, dall’eventuale pronuncia della sentenza resa agli altri soggetti

(inter alios).

Tuttavia, nel momento in cui ci fosse una sentenza che afferma e riconosce la proprietà di Tizio

piuttosto che di Caio, il terzo potrebbe subire un pregiudizio di fatto da questa sentenza perché

113

potrebbe essere più difficile recuperare il bene nello stato in cui si trovava durante la causa tra Tizio

e Caio e questo potrebbe portarlo ad intervenire subito nel processo, piuttosto che intraprendere

successivamente l’azione autonoma.

L’altra forma di intervento quello litisconsortile o adesivo autonomo che avviene nei confronti di

alcune delle parti e dove il terzo propone sempre una domanda per valere un diritto autonomo, che

lo legittimerebbe ad adire contro le parti in un autonomo processo, ma con la particolarità di essere

proposta nei confronti di una o alcune delle parti e dove il diritto che il terzo fa valere è comune ad

una delle parti (attore o convenuto).

Per esempio il comproprietario interviene nel giudizio iniziato da altro proprietario per la rivendica

del bene: il terzo non interviene affermando di essere il proprietario contro tutte le parti, ma facendo

valere il suo diritto in comproprietà. Quindi il diritto deve essere connesso per l’oggetto o per il

titolo a quello di una delle parti. Ad esempio il danneggiato da un fatto illecito che interviene nel

giudizio instaurato da un altro danneggiato chiedendo ugualmente la condanna del responsabile del

danno e dove l’elemento comune è proprio il petitum (il fatto costituitvo).

Non a caso quest’intervento viene chiamato dalla dottrina anche litisconsortile, proprio perché le

ipotesi in cui il terzo può utilizzarlo sono quelle previste per il litisconsorzio facoltativo proprio e

cioè la connessione per l’oggetto o per il titolo.

Per questo è chiamato litisconsortile oppure adesivo autonomo per contrapporlo all’intervento

adesivo dipendente regolato dal secondo comma dell’art. 105.

L’aspetto comune all’adesivo autonomo e all’adesivo dipendente sta nel fatto che chi interviene

affianco di una delle parti e contro l’altra: nell’intervento adesivo autonomo il terzo interviene

facendo valere un proprio diritto autonomo che potrebbe esercitare in un autonomo processo perché

vanta un diritto nei confronti della parte, ma questo non accade nell’intervento adesivo dipendente

perché il terzo interviene in quanto ha un interesse giuridico all’accoglimento o al rigetto della

domanda, non si parla più di diritto, ma di un interesse a che la domanda proposta dall’attore sia

accolta, se interviene per sostenere le ragioni dell’attore, o sia rigettata, se interviene per sostenere

le ragioni del convenuto.

Tra le connessioni vi è quella per pregiudizialità per la dipendenza e il terzo può subire degli effetti

riflessi dall’accoglimento o dal rigetto di una domanda se titolare non di un diritto autonomo, ma di

un diritto dipendente da quello di una delle parti originarie.

Se ha un diritto dipendente il terzo non può agire autonomamente, ma può intervenire nel processo

per sostenere le sue ragioni, perché comunque dall’accoglimento o dal rigetto della domanda

potrebbe ricevere un pregiudizio indiretto.

Un esempio è l’art. 1595 c.c. (Rapporti perché se viene risolto

tra il locatore ed il subconduttore),

un contratto di locazione gli effetti riflettono sulla posizione del subconduttore che ha un diritto

dipendente da quello del conduttore e quindi ha un interesse giuridico a sostenere le ragioni del

conduttore, perché se la domanda del locatore viene accolta il sub-conduttore deve lasciare

l’immobile.

Nel caso del secondo comma dell’art. 105 c.p.c. il terzo non ha un diritto autonomo, ma è

legittimato ad intervenire essendo titolare di un diritto dipendente da quello dedotto in giudizio.

Questo è molto importante anche sotto il profilo processuale del terzo, perché non ha un diritto

diretto e non acquista la stessa posizione di parte nel processo nel senso che non interviene facendo

valere una domanda contro delle parti, perché non ha il diritto e sono molto diversi i sui poteri

processuali.

Quando il terzo interviene in base al primo comma dell’art. 105, acquista la stessa posizione

processuale delle altre parti, cioè può svolgere le stesse attività (proporre domande riconvenzionali,

eccezioni in senso stretto, ecc.); invece quando interviene in base al secondo comma, può svolgere

attività processuali solo se non comportano un allargamento dell’oggetto del processo, cioè

nell’ambito delle domande o delle eccezioni formulate dalle parti originarie.

Un altro caso è quello del P.M. che interviene nel processo senza avere potere azione, in quanto può

prendere conclusioni, chiedere mezzi di prova, ma nell’ambito dei fatti principali allegati dalle parti

114

originarie. Sostanzialmente analoga è la posizione del terzo interveniente adesivo dipendente che

può svolgere le attività processuali che non comportano un allargamento dell’oggetto, quindi non

potrà proporre una domanda, perché è riservata alle parti, non potrà proporre un’eccezione in senso

stretto, perché è riservata alle parti, però se ravvisa un’ipotesi di nullità del contratto di locazione,

può proporre un’eccezione rilevabile d’ufficio.

Quindi può proporre eccezioni in senso ampio e può anche chiedere l’ammissione dei mezzi di

prova per dimostrare l’esistenza o l’inesistenza a seconda della parte per cui interviene e dei fatti

allegati dalle parti originarie del processo.

Non essendo parte, non ha neanche un autonomo potere di impugnare la sentenza e questo limite è

quello più controverso e discusso, perché mentre la giurisprudenza dagli anni ’50 è ormai ferma nel

ritenere che il terzo interveniente adesivo dipendente non può impugnare autonomamente la

sentenza, non essendo parte del processo, ma potrà inserirsi nel processo di impugnazione se una

delle parti va ad impugnare; la dottrina, invece, ritiene che il terzo intervenendo nel processo

subisce l’efficacia diretta della sentenza e questa conseguenza giustifica una legittimazione

autonoma del terzo ad impugnare la sentenza se fosse pregiudicato dalla pronuncia.

Per quanto riguarda le modalità di intervento nel processo, l’art. 267 c.p.c. (Costituzione del terzo

dispone che il terzo deve costituirsi presentando una comparsa di risposta in

interveniente)

cancelleria o direttamente in udienza e depositando le copie per le altre parti, i documenti e la

procura.

Il termine per l’intervento è regolato dall’art. 268 c.p.c.: “L’intervento può avere luogo sino a che

Solitamente avviene in un’udienza ed è proprio il momento

non vengano precisate le conclusioni.”

che fa da spartiacque tra la fase della trattazione dell’istruzione e il momento prima della fase

decisoria ed è l’udienza che procede il momento in cui il processo entra nella fase decisoria, tant’è

vero che è l’ultima udienza che si svolge dinanzi al giudice istruttore.

Dopo la precisazione delle conclusioni la causa viene rimessa al collegio (se la decisione spetta al

collegio) oppure viene riservata (se spetta al giudice monocratico) e quindi l’intervento si può avere

quasi fino alla fine del processo.

Le attività che il terzo può esercitare dipendono dal momento in cui interviene, perché a seguito

della riforma del 1990 abbiamo un processo caratterizzato dalle preclusioni, cioè si prevede che

determinate attività vadano compiute entro termini a pena di preclusione (di decadenza).

In questo senso l’art. 268, secondo comma, dispone “Il terzo non può compiere atti che al momento

dell’intervento non sono più consentiti ad alcuna parte, salvo che comparisca volontariamente per

Quindi diventa fondamentale il momento in cui il

l’integrazione necessaria del contraddittorio.”

terzo interviene nel processo, in relazione alle attività che può compiere, ad esempio se interviene

all’udienza di precisazione delle conclusioni, non può né proporre un’eccezione in senso stretto, né

chiedere un mezzo di prova, per cui intervenendo non viene rimesso nei termini, ma accetta il

processo nello stato in cui si trova.

L’unica deroga a questo principio è che il terzo si costituisca per l’integrazione necessaria del

contraddittorio; quindi non è un terzo interveniente, art. 105, ma è un litisconsorte necessario

ex

pretermesso, art. 102, che interviene per integrare il contraddittorio, cioè per sanare il vizio.

ex

Se viene rilevato in appello il litisconsorte necessario pretermesso, addirittura il processo torna

indietro, ne consegue che in qualunque momento intervenga il litisconsorte necessario pretermesso

dovrà essere rimesso in termini e quindi per lui non valgono le preclusioni, ma potrà svolgere tutte

le attività, anche quelle precluse alle parti del processo.

Questa norma costringe il terzo ad intervenire subito, visto che le più importanti attività difensive

delle parti vanno tutte svolte nella fase introduttiva e comunque nell’udienza di trattazione, nel

termine fissato eventualmente dal giudice dopo la chiusura di questa udienza, per se non interviene

68

subito viene fortemente penalizzato .

68 Questo ha portato qualcuno a dubitare della legittimità costituzionale dell’art. 268 c.p.c. che dice il terzo accetta il

processo nello stato in cui si trova, cioè non può essere rimesso in termini.

115


PAGINE

188

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1.58 MB

AUTORE

Sara F

PUBBLICATO

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Giurisprudenza
SSD:
Università: Bari - Uniba
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Sara F di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto processuale civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bari - Uniba o del prof Reali Giovanna.

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