Diritto processuale civile

Parte prima: dottrina e concetti generali del processo

Capitolo I: La giurisdizione

Premessa

Lo studio del diritto processuale si fonda su alcuni concetti generali, che, salvi alcuni particolari adattamenti, sono comuni ad ogni branca dei processi giurisdizionali. Tra essi primeggia quello di giurisdizione per la ragione, di immediata evidenza, che di essa il processo (processus judicii) costituisce manifestazione ed esercizio. Quest'ultimo, infatti, è quel complesso di atti, di forme, e di rapporti la cui meta finale è costituita dal giudizio (jus dicere), tipica e più saliente espressione della funzione giurisdizionale.

Il concetto di giurisdizione, del quale è da ritenere impossibile una definizione con formula sintetica, a sua volta implica necessariamente una visione determinata e generale dell'intero ordinamento giuridico, di cui costituisce una delle proiezioni più essenziali. Per tale ragione una sia pur concisa analisi del concetto non può condursi senza riferimento ad alcuni temi di teoria generale del diritto.

La tripartizione dei poteri dello Stato

Riteniamo opportuno nella nostra indagine prender le mosse dal punto di vista comunemente accolto, che rappresenta comunque una utile base di partenza. Come è noto, la giurisdizione viene generalmente considerata una delle tre funzioni, o poteri, nei quali si manifesta la sovranità dello Stato, accanto alla funzione legislativa ed a quella amministrativa, o di governo. Si può senz'altro accettare la tripartizione dei poteri statali, anzitutto perché corrisponde alla attuale organizzazione costituzionale del nostro Stato; e si deve anche convenire sul fatto che detta distinzione tra funzioni e poteri, da attribuirsi per quanto possibile ad organi diversi ed indipendenti l'uno dall'altro, rappresenta un principio costitutivo essenziale di uno Stato libero di diritto.

Da un canto, infatti, le c.d. zone grigie, o intermedie, tra l'una e l'altra costituiscono aspetti marginali, che non intaccano l'essenza della distinzione, e quindi non esonerano dalla necessità concettuale e scientifica di individuare il contenuto di ciascuna di esse. D'altro canto, si può con sicurezza affermare che laddove essa venga meno, perché un solo organo politico riesce sostanzialmente (se non anche formalmente) a concentrare in unica mano, o a controllare, i tre poteri, ivi viene anche meno la più sicura garanzia delle civiche libertà.

La giurisdizione ed i suoi caratteri secondo le comuni concezioni

Volendo esporre sinteticamente il modo in cui il contenuto delle tre funzioni viene individuato, pur dando atto delle particolarità e delle specifiche connotazioni delle singole posizioni scientifiche, si può far ricorso al seguente schema.

• Funzione legislativa: lo Stato esercita questa funzione emanando le norme giuridiche, il cui carattere peculiare è costituito dalla generalità ed astrattezza. Queste, a loro volta, vengono generalmente scomposte in una parte primaria, contenente i precetti, o doveri di condotta, che i singoli sono tenuti ad osservare, e in una parte secondaria, o strumentale, contenente la sanzione volta a garantire l'effettivo rispetto dei precetti primarii.
• Funzione giurisdizionale: entra in campo per reprimere la violazione delle norme. Per mezzo di essa il giudice, dopo avere accertato che una norma sia stata violata, applica le sanzioni previste in quel determinato caso.
• Funzione amministrativa: lo Stato per mezzo degli organi di governo provvede a realizzare in concreto alcuni interessi generali, che sono considerati meritevoli di speciale attenzione ai fini dell'esistenza e della conservazione dell'organismo statale.

Scendendo più in particolare sui caratteri della giurisdizione, suole generalmente osservarsi che l'interesse dello Stato alla concreta applicazione delle norme di diritto, e quindi all'accertamento della loro violazione con la conseguente applicazione delle sanzioni (restitutorie risarcitorie, afflittive, penali, ecc.), oltre a costituire un evidente completamento e prosecuzione della funzione legislativa, trae anche vita dall'esigenza di conservare la pace sociale. Tale esigenza, volendo assicurare che i cittadini non vengano in conflitto tra loro (ne cives ad arma veniant), comporta il divieto, presidiato penalmente, di farsi ragione da sé quando si subisca un torto. Da qui nasce l'interesse soggettivo, cospirante con quello generale dianzi cennato, di rivolgersi al giudice per ottenere riparo all'offesa subita.

Da tutto quanto esposto risulta che la concezione tradizionale assume come fondamentali tre caratteri della giurisdizione in generale, ed in particolare di quella civile. Essa, infatti, è:

• Secondaria: lo è rispetto alla funzione legislativa, cui spetta il primato di costituire il diritto. Lo è anche perché entra in funzione in un momento successivo e patologico, che è quello della violazione delle norme.
• Strumentale: rispetto alle norme primarie, dette anche materiali o sostanziali, il processo e la giurisdizione svolgono un compito strumentale, e precisamente di mezzo necessario al fine di reprimere le violazioni delle prime e per eliminare, nei limiti del possibile, le conseguenze negative da quelle derivanti.
• Sostitutiva: perché il giudice si sostituisce, attraverso l'esercizio della giurisdizione, alle parti nel fare in sostanza quello che esse avrebbero dovuto, se avessero osservato i precetti normativi.

I presupposti della concezione esposta. Le due astrazioni: lo Stato e la norma eteronoma

Avendo riferito quali sarebbero i segni distintivi della giurisdizione secondo una corrente del pensiero scientifico, tutt'ora preponderante e di indubbia autorità, potremmo ritenere conclusa la nostra indagine.

Invece, proprio a questo punto nascono, e si affollano nella mente, numerosi problemi, la risposta ai quali riesce molto difficoltosa, se non impossibile, in base alle riferite premesse. Da qui la necessità di procedere ulteriormente nell'analisi.

Anzitutto quella testé esposta non è, come potrebbe apparire, una descrizione oggettiva e neutra di quel complesso fenomeno giuridico, sinteticamente denominato giurisdizione. Essa è, invece, manifestazione di una ben precisa concezione generale del diritto e dello Stato, ed in particolare di quella espressione del c.d. positivismo giuridico (corrente di pensiero estremamente diffusa e dominante da oltre un secolo), che prende il nome di normativismo, o teoria normativa del diritto. Si tratta nella sostanza di quella concezione che identifica senza residui il «diritto» nelle «norme di legge» (testi normativi scritti) generali ed astratte di produzione statale, e che ravvisa nell'elemento della coazione, o sanzione, il proprium che distingue il «diritto» da altri fenomeni sociali, come ad es. la morale, la religione, l'economia, ecc.

Al fondo della riferita nozione di giurisdizione troviamo, infatti, due potenti astrazioni: lo Stato e la norma, generale ed astratta, fattori costitutivi dell'ordinamento giuridico.

Lo Stato: viene spiegato come ente originario nei suoi elementi costitutivi, depositario della sovranità e di ogni altro potere, superiorem non recognoscens, che non accetta né riconosce altra autorità o potere a se superiore.

La norma: strumento essenziale di cui si avvale lo Stato, inteso come sopra, per regolare ed ordinare la vita dei consociati. In questa la norma di produzione statale ha un carattere costante ed indefettibile: visione essa è ETERONOMA. Non costituisce, cioè, espressione di autonomia degli individui, ma viene imposta dall'alto, o dall'esterno da un potere sovraordinato e supremo ai cittadini, che hanno la necessità giuridica di subirla ed osservarla. Infatti, se ciò non avviene, si abbatte su di loro la sanzione, o la coazione, parte secondaria e strumentale della norma, che del diritto costituisce il supremo suggello. La fase in cui si provvede alla applicazione in concreto della volontà di legge mediante lo strumento coattivo-sanzionatorio è quella della giurisdizione. Ed ecco che essa ci appare necessariamente come secondaria, strumentale, sostitutiva.

Insufficienze e problemi creati dalle due astrazioni

Come dicevasi, andati alla radice delle riferite formule, nascono dei quesiti difficilmente risolubili. Così, ad esempio, chi non accetti per qualsivoglia ragione la teoria normativistica del diritto ed i suoi postulati, non sa più bene come identificare e qualificare la giurisdizione (²). La concezione dello Stato come ente originario, che non ha nulla prima di se, sopra di sé e fuori di sé, costituisce poi davvero la spiegazione scientifica di un fenomeno reale e concreto, o non è piuttosto una comoda astrazione, anzi una finzione?

Perché mai l'onnipotente Stato, così concepito, deve governare i suoi cittadini (se non i suoi sudditi) mediante norme generali ed astratte, anziché di volta in volta con atti concreti e specifici? Se il carattere della coazione, o sanzione, è quello che contraddistingue il «diritto» creato dallo Stato, e se in questo elemento formale, cioè la possibilità di imporsi in concreto con la forza e la costrizione, viene ravvisato il suo peculiare suggello, come si fa a distinguere la norma lecita da quella illecita? Anche le organizzazioni criminali producono norme, e ne impongono impietosamente l'osservanza con la forza: anche questo è «diritto»? Sono «diritto» e «giustizia» quelli promananti da uno Stato caduto in mano, ad esempio, ad una dittatura sanguinaria? Il concetto di sanzione, quale sopra abbiamo veduto, ha davvero una consistenza concettuale, o è anch'esso una finzione?

Perché il singolo ha la perversa volontà di violare le norme, se esse vengono dallo Stato emanate nell'interesse di tutti, anche di chi non vuole osservarle? Andando poi più vicino alla giurisdizione, come spiegare il fatto che le norme debbano essere applicate al caso concreto da un soggetto imparziale, quindi autonomo ed indipendente, che chiamiamo giudice? Perché mai nascono strumenti molto complessi, come il processo e l'apparato giudiziario, mentre sarebbe molto più semplice e rapido apprestare un qualsiasi organismo pubblico, che, anche di ufficio, provveda a reprimere i torti ed a ripristinare i diritti? Come si distingue la giurisdizione dall'amministrazione, l'interesse dello Stato all'applicazione delle norme dagli altri suoi interessi perseguiti a mezzo di organi amministrativi? Non si tratta nella sostanza della stessa cosa?

Le domande potrebbero moltiplicarsi all'infinito, ed esse ci dimostrano che la concezione sopra esposta, da cui scaturiscono le riferite incertezze, può conservare una sua validità solo se venga inquadrata in una visione più ampia e concreta del fenomeno giuridico.

Ricostruzione del concetto di giurisdizione: esperienza giuridica, ordinamento, diritto

Non si è certamente lontani dal vero quando si osserva che quel complesso fenomeno, chiamato diritto o ordinamento giuridico, non sia qualcosa di avulso e staccato dalla vita concreta degli individui, ma un aspetto essenziale della loro complessa esperienza storica e civile. In particolare si tratta di quell'aspetto dell'esperienza pratica che si impernia su due insopprimibili e perenni esigenze: l'esigenza di ordine e l'esigenza di certezza. Invero, posto che l'uomo non è, e non può vivere, isolato ma deve necessariamente convivere con i suoi simili entro un contesto di rapporti, che vanno dai più semplici ed elementari ai più complessi, si rende assolutamente necessario:

• a) che i rapporti intersoggettivi, traverso i quali tutta la vita concreta si svolge, in quanto tali si sistemino nel fatto secondo una trama, un ordine che ne costituisce l'interna regola. Nel disordine non può nascere alcun rapporto tra gli individui, né può svilupparsi alcun organismo sociale. Ordine, quindi, nell'accezione qui usata in conformità al suo etimo non vuol dire comando, ma concreto assetto di una relazione tra due o più soggetti;
• b) che si abbia un minimo di certezza, e cioè di affidamento, che le relazioni intersoggettive effettivamente si svolgano nella vita concreta secondo un determinato ordine, che garantisca a ciascuno la salvezza della propria persona e della propria dignità. In difetto dell'ordine e della certezza non si può materialmente formare l'esperienza civile ed umana, quale noi conosciamo dalla storia, e quindi non si può formare l'esperienza giuridica, ciò che noi chiamiamo diritto.

Finché l'uomo è eslege, finché egli non assume la consapevolezza di poter entrare in contatto con il proprio simile senza rischiare la propria vita ed i propri beni, e quindi di intessere un rapporto ordinato secondo una legge che ne permetta lo svolgimento, e finché egli non acquista la certezza che questa legge, o ordine, esiste e viene osservata nel fatto concreto, la sua vita in nulla si distingue da quella istintiva ed animalesca. Siamo ancora nella preistoria; egli non esce dalla caverna, ha il terrore di incontrare il prossimo per quanto di male potrebbe derivargliene, ed il mondo sociale e civile della storia non nasce: il primo ed incerto barlume pratico delle richiamate esigenze è la scintilla che segna il passaggio dalla preistoria alla storia della società e delle nazioni, dalla ferinità all'ordine giuridico.

L'azione umana costitutiva di ordine e di esperienza giuridica

Ora quando si parla di esperienza concreta, di ordine e di certezza quali fattori costitutivi di quella particolare forma di esperienza che è quella giuridica, non si fa altro che riferirsi all'azione umana, e cioè a quell'agire quotidiano traverso il quale si intesse tra loro la vita degli individui. L'azione quindi, ed è cosa ben nota, è il motore primo, la fonte reale dell'esperienza complessiva storica e civile, ed anche di quella giuridica, che per antonomasia attiene alla prassi. L'uomo agisce sotto la spinta dei più svariati bisogni, che vanno dai più semplici ed impellenti, a quelli più complessi e talvolta anche superflui. Nell'agire egli entra in rapporto con gli altri individui, e così facendo egli crea una trama di regole, un assetto complessivo, che di quei rapporti costituisce la legge interiore.

L'uomo però non ha la consapevolezza di porre col suo stesso fatto una regola di carattere generale, poiché egli generalmente si limita all'immediato, cioè a pensare al perseguimento del suo particolare interesse. Ciò non toglie che in ogni concreta azione si possano distinguere due strati, o livelli: un primo e più superficiale, in cui essa è assunta esclusivamente a mezzo per soddisfare una determinata esigenza; un secondo, più profondo ed estremamente più importante, in cui essa pone nel fatto un ordine, cioè una legge, di carattere generale, e che costituisce la legge intrinseca dell'azione, cioè l'ordinamento giuridico dei rapporti umani. Qualche semplice esempio può servire a spiegare il fenomeno descritto.

L'uomo per sopravvivere deve sfamarsi, vestirsi, ecc. e ciò lo spinge ad agire in modo da soddisfare questi suoi bisogni. Se egli a tal fine entra in rapporto con il suo simile, anziché aggredirlo per rubargli quanto gli serve, e con questi attua uno scambio, così facendo egli si rende artefice di quella forma di esperienza, da cui nasce un ordinamento giuridico. Tale azione infatti implica:

• che egli riconosce nell'altro una soggettività che ha lo stesso valore e la stessa dignità della propria;
• che egli riconosce l'inviolabilità della vita e della incolumità fisica altrui;
• che egli rispetta anche la sfera materiale dei beni appartenenti agli altri;
• che per soddisfare il suo bisogno occorre instaurare un rapporto di scambio tra beni di valore equivalente.

Con questo è nato l'ordinamento penale (divieto di usare la violenza contro il prossimo), l'ordinamento civile della proprietà e del possesso (riconoscimento del diritto sui beni che si possiedono), e l'ordinamento dei contratti. Così, l'uomo soggiace allo stimolo sessuale al fine di perpetuare la specie, in ciò non distinguendosi da ogni altro essere vivente in natura. Ma egli soltanto, in quanto fattore di civiltà e di diritto, nel soddisfare tale impulso crea l'ordinamento del matrimonio e della famiglia, con tutto ciò che consegue: quel che non troviamo nel mondo ferino.

Essenza della funzione legislativa ed amministrativa

L'analisi fin'ora svolta ci ha condotti a ravvisare nel diritto non il prodotto di una norma eteronoma e formale (precetto + sanzione), ma l'ordinamento concreto dei rapporti umani che l'individuo forgia con la sua azione in quanto rispondente alle sue connaturate esigenze di ordine e di certezza. Abbiamo, dunque, posto al centro dell'esperienza giuridica l'uomo con la sua azione, non più succube ma artefice del diritto, che consideriamo immanente nella società, come una sua dimensione necessaria e non come una proiezione astratta di altri fattori. Alla luce di questa visione proviamo a riconsiderare i concetti di Stato e delle sue funzioni, sopra già esaminati che non intendiamo affatto respingere, ma solo cercare di spiegare meglio.

Lo Stato ci appare, allora, non come un ente originario che non ha nulla dietro di sé sopra di sé, ma un ente complesso creato da un concreto insieme di persone unite da vincoli etnici, territoriali, spirituali, linguistici ecc. Lo Stato, quindi, è un prodotto storico dell'uomo, che ha dietro di sé e sopra di sé gli uomini (ciò che viene chiamato «popolo»), che è soggetto in pieno alle variabili vicende storiche, e che cessa di esistere quando si rivela una creazione...