Diritto processuale civile - primo semestre

DIRITTO PROCESSUALE CIVILE

1° semestre - 9 cfu (tre esercitazioni)

2° semestre - 6 cfu

I frequentanti possono fare la prova parziale.

Sia in forma scritta che orale (sia per il parziale che per il totale), può di norma essere comunicata il

giorno stesso o prima dell’esame.

Quello in forma scritta è due domande aperte (1:15 h), nel totale tre (2 h)

Si può usare il codice all’esame (civile e processuale civile) solo per gli ultimi 15 minuti durante lo

scritto e durante l’orale te lo chiede lei.

Frequentanti: l’esame è solo sugli argomenti trattati a lezione

Protopisani, ed. 6, 2014 (alcuni aggiornamenti saranno caricati su moodle altri durante le lezioni)

Codice procedura settembre 2020

Codice civile si può usare quello vecchio

La prima esercitazione ha ad oggetto gli atti introduttivi del processo (citazione e comparsa di

risposta)

La seconda è in tema di prove (viene anche qui un avvocato)

La terza affidata ad un magistrato che ha ad oggetto la parte decisoria

Le caratteristiche della norme sostanziali [ che sono norma che risolvono un conflitto di interessi, vi

sono due parti portatrici di interessi contrapposti e per risolverlo va ad individuare il cosi detto

interesse prevalente.

Una volta individuato detta la regola di condotta, in cui si attribuisce ad una delle parti una

posizione di vantaggio e all’altra una di svantaggio (obbligo/soggezione); attraverso questa

operazione si determina il sorgere di una situazione giuridica o effetto giuridico, qualsiasi rapporto

giuridicamente rilevante può essere definito come effetto giuridico in quanto relazione che ha

rilevanza.

Per regolare la produzione di effetti giuridici: la norma in presenza di determinati fatti produce

determinati effetti:

1. Norma

2. Fatto

3. Effetto

Es: art. 922 e ss.

Vi è pero anche un altro scherma; la norma attribuisce alle parti o alla pa il potere di dettare la

regola di condotta:

1. Norma

2. Potere

3. Effetto

Art. 1321 (Autonomia contrattuale)

L’ordinamento processuale civile si compone di un insieme di norme contenute non solo nel codice

di procedura civile ma anche in quello civile e leggi speciali, che predispongono una serie di

meccanismi (processi) che perseguono lo stesso scopo, cioè di consentire alla norma sostanziale di

avere attuazione anche dove si verifica la cosi detta crisi di cooperazione (la parte passiva che

……).

1

Le crisi di cooperazione sono molto eterogenee:

 Diritti assoluti, situazioni giuridiche in cui il titolare della posizione attiva si trova

riconosciuto dall’ordinamento poteri e facoltà che può esercitare in riferimento all’oggetto

del suo diritto e per garantire questo apporto esclusivo viene … (diritti reali, soggettivi)

es. qualcuno che si afferma proprietario del fondo di un altro

 Diritti relativi, classiche obbligazioni come il pagamento di una somma di denaro

es. inadempimenti

Le crisi di cooperazioni sono molteplici

Finché la regola di condotta è rispettata non si pongono problemi, quando si verifica una delle crisi

di cooperazione un ordinamento per essere effettivo deve mettere a disposizione dei consociati delle

utilità…

Tali meccanismi sono rappresentati dai processi.

Divieto di autotutela privata (art. 392-393), cioè per essere effettivo -….

La norma fondamentale è l’art. 24 della Costituzione

“Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”

Ne derivano una serie di diritti:

1) Diritto di azione: come diritto atipico, per cui ciascun cittadino può rivolgersi allo Stato e

richiedere la tutela delle situazioni giuridiche di cui ritiene di essere titolare; gli spetta

rispetto a qualsivoglia diritto anche se non vi è una specifica norma che glielo attribuisce

(nell’ordinamento romano vi erano solo situazioni tipiche, così è oggi nel sistema di

common law);

es. normativa rispetto agli appalti ha previsto che tutte leviti fossero portate difronte ad un

arbitro, la Corte costituzionale l’ha dichiarato incostituzionale per violazione dell’art. 24

2) Garanzia dell’effettività della tutela: la definizione è del professor Giuseppe Chiovenda

“il processo deve dare a chi ha un diritto tutto quello e proprio quello che ha il diritto di

conseguire sulla base della legge sostanziale” per cui lo stato non può dare ai cittadini un

qualsiasi rimedio, ma deve essere effettiva…

La tutela dev’esser cioè specifica, …. Non una tutela meramente risarcitoria; vi possono

essere ipotesi in cui la tutela specifica non si può ottenere (es. bene distrutto), se vi fosse una

tutale meramente risarcitoria il diritto si trasformerebbe in una monetizzazione, che potrebbe

essere accettata per quesi diritti che hanno un contenuto patrimoniale, mentre situazioni

diverse (es. libertà personale) per cui ciò ha come conseguenza che si debba parlare di

processi civili e non processo, in quanto l’ordinamento deve dare un insieme di rimedi molto

articolati ed eterogenei, in grado di rispondere alle diverse crisi di cooperazione.

Es. …

Tornando sul rapporto tra diritto processuale e sostanziale abbiamo quindi detto che il processuale

entra in gioco quando quello sostanziale viene violato, è quindi strumentale e dipende da esso; ma

anche quello sostanziale dipende dal processuale infatti attraverso lo studio di quest’ultimo si

comprende quale sia quello sostanziale effettivamente vigente, in quanto una norma …

Es. prendendo in considerazione il contratto di locazione si è obbligati all’obbligo di restituzione, se

non is adempie si passa allo sfratto, l’ufficiale giudiziario dev’essere assistito dalla forza pubblica,

spesso in determinati periodi lo Stato senza modificare la disciplina sostanziale limita pero la

disponibilità delle forze pubbliche, per cui ciò impediscono l’effettivo esecuzione finiscono per

rendere la norma sostanziale sulla durata del contratto come non effettiva.

Quindi si parla di NESSO DI INTERDIPENDENZA. 16-09

2

L’oggetto del corso sono i metodi di risoluzione delle controversie ovvero delle crisi di

cooperazione.

I sistemi di soluzione delle controversie sono di vario tipo: la tutela giurisdizionale dei diritti che

chiama in causa la magistratura, ma vi sono anche altri sistemi detti alternativi, come la mediazione

o l’arbitrato (le parti decidono di portare le proprie liti difronte ad un privato e vincolandosi a

rispettare la decisione assunta dall’arbitro).

Per quanto riguarda la tutela giurisdizionale dei diritti è necessario partire dalle disposizioni della

carta costituzionale:

 titolo IV seconda parte (art. 101-113), dedicate alla magistratura con una prima sezione

dedicata all’ordinamento giurisdizionale

 ma anche altri sono le parti, basti pensare all’art. 24 (contenuta nella parte prima, principio

di azione effettività della tutela, diritto di difesa), art. 25 (garanzia del giudice naturale

precostituito per legge)

Partendo dal titolo IV: è dedicato all’apparto dello stato titolare della funzione giurisdizionale che è

la magistratura.

Art. 101 “La giustizia è amministrata in nome del popolo.

I giudici sono soggetti soltanto alla legge.”

Art. 111 “La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge.

Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice

terzo e imparziale…”

Tentiamo di offrire una definizione di giurisdizione.

Combinando tali due disposizioni ne deriva una prima definizione: è funzione statale espressione

della sovranità popolare il cui esercizio è diffuso fra una pluralità di giudici che sono terzi e

imparziali e soggetti soltanto alla legge.

Il contenuto della giurisdizione è quanto stabilito nell’art. 24.1, cioè la tutela effettiva delle

situazioni giuridicamente rilevanti, a prescindere dalla sua struttura (indipendente dal diritto

soggettivo o interesse legittimo).

Art. 102 “La funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle

norme sull'ordinamento giudiziario.

Non possono essere istituiti giudici straordinari o giudici speciali. Possono soltanto istituirsi

presso gli organi giudiziari ordinari sezioni specializzate per determinate materie, anche con la

partecipazione di cittadini idonei estranei alla magistratura.

La legge regola i casi e le forme della partecipazione diretta del popolo all'amministrazione della

giustizia”

Il comma 1 sembrerebbe affermare il principio della unicità della giurisdizione, ad essa si collega

l’art. 1 cpc (“la giurisdizione civile salvo particolari disposizioni di legge è esercitata dai giudici

ordinari secondo le norme del presente codice”) e nella stessa direzione sembrerebbe andare il

secondo comma del 102 (dove pone il divieto di istituzione di giudici straordinari e speciali).

I giudici straordinari e speciali sono giudici istituiti in riferimento a gruppi determinati di

controversie (ad hoc), quello straordinario è istituito ex post rispetto ad una controversia già sorta,

mentre quello speciale ex ante

Art. 103 “Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per

la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari

materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi.

La Corte dei conti ha giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica e nelle altre specificate

dalla legge.

I tribunali militari in tempo di guerra hanno la giurisdizione stabilita dalla legge. In tempo di pace

hanno giurisdizione soltanto per i reati militari commessi da appartenenti alle Forze armate”

3

Quelli da esso richiamati sono giudici speciali: il consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia

amministrativa, cioè i TAR (art. 125 C. che costituiscono il primo grado, ed il secondo grado è il

consiglio di stato)

Il giudice amministrativo si occupa delle controversie tra cittadino e PA, ma in base alla posizione

giuridica che rileva sulla scelta se si ricorre al giudice amministrativo (interesse legittimo) o civile

(diritto soggettivo); ad essa si contrappongono alcune eccezioni: cioè la giurisdizione esclusiva,

particolari materie indicate dalla legge in cui il giudice amministrativo giurisdizione totale

(‘giustificazione storica’).

Il secondo comma prevede al Corte dei conti che si occupa di giurisdizione contabile (contabilità

pubblica)

Il terzo comma prevede i tribunali militari.

I giudici speciali non si esauriscono però nel 103, nella 6° disposizione transitoria della

Costituzione infatti è previsto “Entro cinque anni dall'entrata in vigore della Costituzione si

procede alla revisione degli organi speciali di giurisdizione attualmente esistenti, salvo le

giurisdizioni del Consiglio di Stato, della Corte dei conti e dei tribunali militari.

Entro un anno dalla stessa data si provvede con legge al riordinamento del Tribunale supremo

militare in relazione all'articolo 111.”, essa presuppone quindi l’esistenza di altri organi di

giurisdizione speciale ed in effetti le disposizioni transitorie sono state scritte nel momento in cui la

carta è entrata in vigore e cioè a seguito della caduta del regime; la gran parte dei giudici istituiti in

epoca fascista (al fine di garantire privilegi e per sopprimere alcuni interessi della società) è stata

abrogata in quanto incompatibile con la carta democratica, quelli non abrogati sono per es. i giudici

tributari, Consiglio dell’ordine forense che ha giurisdizione disciplinare sui propri iscritti.

Tornando al 102, dalla lettura del 103 e della sesta disposizione si ricava come in realtà prevede una

serie di giudici speciali (i giudici straordinari non sono invece presenti, in quanto andrebbero a

violare l’art. 25 C., es. tribunale di Norimberga) quindi il principio di unicità della giurisdizione è

tendenziale.

La differenza tra giudici ordinari e speciali non è solo formale, ma dalla lettura della costituzione si

comprende che è una differenza importante in quanto questi due ordini di giudici assumono una

diversa posizione nel nostro ordinamento: la magistratura ordinaria afferma un apparato di garanzie

che ha rango costituzionale (Non può essere modificata se non con un procedimento di revisione

costituzionale), viceversa le magistrature speciali sancisce il principio dell’indipendenza ma rimette

alla legge ordinaria la disciplina di tale indipendenza (non richiederà i passaggi e le maggioranze

richieste per le norme costituzionali).

COSTITUZIONE E MAGISTRATURA ORDINARIA

Art. 104-107

Tali disposizioni non sempre parlano in maniera espressa di magistratura ordinaria (es. 104 fa

riferimento alla magistratura), ma comunque soltanto ad essa si applicano.

Per magistratura ordinaria si intende non soltanto i giudici (civili e penali), ma anche il pm; per cui

tutto l’apparato di garanzie è riferito sia alla magistratura giudicante che procedente (art. 112 C.).

L’ordine giudizio civile si articola in:

1° grado:

 Tribunale con sede tendenzialmente nei capoluoghi di provincia, al suo interno vi sono le

sezioni civili e penali; il tribunale ha una competenza generale per tutti i casi che non

rientrano nella giurisdizione del giudice di pace oltre che avere delle competenze specifiche

(art. 9 cpc)

 Giudice di pace è un giudice onorario e non togato (art. 106 comma 2 C.), per cui non

rientrano nella magistratura ordinaria e non vi si applicano le disposizioni di garanzia, esso è

nominato a livello locale sotto il controllo del CSM e vi possono prendere parte cittadini tra

4 i 35-70 anni laureati in giurisprudenza con cessazione di ogni attività di tipo pubblico o

privato.

Inizialmente il contenzioso era limitato, istituito nel 1991 ma entrato in funzione nel 1995,

fu istituito per salvare la giustizia civile in quanto a seguito della eliminazione e dell’ufficio

del pretore per alleggerire il carico del giudice togato si attribuì al giudice di pace

controversie che si ritenevano semplici (si pensava non fosse necessario l’intervento del

giudice togato).

Le competenze si sono ampliate sia con l’introduzione di competenze penali sia con

l’aumento di quelle civili, pur restando alcuni limiti (non può emanare provvedimenti

cautelari civili); la competenza è nell’art. 7 cpc, esso è stato modificato ampliandone la

competenza sebbene non siano ancora entrate in vigore (2021 e 2025).

È giudice di primo grado ma non rientra nella nozione di magistratura ordinaria.

2° grado (appello):

 Le corti di appello sono istituite nei capoluoghi di regione ed è giudice di secondo grado

rispetto ai procedimenti del tribunale (a cui invece ci si appella rispetto alle decisioni del

giudice di pace).

Anch’essa si divide in sezioni civili e penali e sono addetti più giudici denominati

consiglieri d’appello.

Essa si pronuncia esclusivamente in composizione collegiale (a differenza del tribunale)

 Cassazione: ha sede unica a Roma (prima erano cinque, ma Calamandrei decise di unificare

il suo ufficio), è giudice di legittimità rispetto alle sentenze d’appello proponendo il cosi

detto ricorso in cassazione.

Nel nostro ordinamento la Corte di cassazione è chiamata ad assicurare la funzione

nomofilattica, cioè l’interpretazione uniforme del diritto e di garanzia oggettiva (art. 65).

Vi sono poi i consiglieri di cassazione, che sarebbero i giudici, rientrano nella magistratura

ordinaria.

LE GARANZIE DELLA MAGISTRATURA ORDINARIA

1) art. 104 comma 1 “La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da

AUTONOMIA

ogni altro potere.” : E INDIPENDENZA

L’autonomia è una nozione statica riferita alla magistratura come corpo, mentre indipendenza in

senso dinamico cioè nel momento in cui viene esercitata la funzione giurisdizionale; definendola

come ordine e contrapponendola agli altri poteri dello Stato.

È la stessa costituzione che spiega cosa si intende con autonomia e indipendenza

Autonomia: si spiega in riferimento all’organo di autogoverno cioè del CSM.

In assemblea costituente era molto forte l’esigenza di creare le condizione così che non potesse

ripetersi cioè che era successo nel regime fascista che aveva imbavagliato la magistratura per

privare i cittadini delle loro libertà, infatti lo strutto Albertino tutte le competenze ad emanare i

provvedimenti sullo status dei magistrati rientrava nella competenza del ministro di grazia e

giustizia, per cui chi non si allineava all’orientamento veniva allontanato.

Per cui l’assemblea decise di creare tale organo (CSM).

Il CSM è composto per la maggior parte da magistrati eletti da magistrati titolare in via esclusiva

dei poteri che incidono sullo status dei magistrati (quindi incide sulla carriera: trasferimenti,

promozioni…)

L’autonomia è da esso garantita grazie alle regole della sua compositore e alla scelta di avergli

attribuito in via esclusiva i poteri dell’art. 105, nel dettare tali disposizione l’assemblea costituente

ha voluto:

 creare le condizioni perché la magistratura potesse essere separata da tutti gli altri poteri

dello Stato

5  creato le condizioni affinché si garantisse l’unità dello Stato

REGOLE DI COMPOSIZIONE:

 Presieduto dal presidente della repubblica (si è allungo dibattuto, secondo alcuni doveva

andare al presidente della cassazione o al ministro di grazia e giustizia), che è organo super

partes per eccellenza, ma rappresentante per eccellenza l’unità dello Stato.

Esso è titolare di una serie di poteri, ma essendo in seduta circa 3 settimane al mese il ruolo

del presidente è spesso svolto d