Diritto processuale civile - primo semestre

Principio del Contraddittorio

È disposto dall'art. 111.2 C. "Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata", inizialmente esso non conteneva la previsione espressa del principio, ma si ricavava piuttosto dal combinato dell'art. 24.2 C "La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento" (garanzia del diritto di difesa) e l'art. 3.2 C "È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese" (uguaglianza sostanziale).

Oggi si trova nel c.p.c. nell'art. 101 che reca la rubrica 'principio del contraddittorio'.

contraddittorio’ che dovrà trovare piena attuazione in tutti i tipi di processi (processo a cognizione piena, esecutivo e speciali). Si ritiene che operi anche a livello di diritto sostanziale, cioè che riecheggi in alcune clausole generali del diritto privato (principio della correttezza, della buona fede). Nell'art. 111 C. si delinea il contraddittorio formale per cui le parti devono essere poste in una situazione di parità e nell'art. 24.3 C. – assistenza dei non abbienti "Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione." troviamo il concetto di contraddittorio sostanziale. Questa previsione fu inserita nella costituente fin dal 1946, con grande lungimiranza. Tale tutela ha comunque trovato attuazione con grande ritardo in quanto è stato reso effettivo con d.lgs. 102/2015, che regola l'assistenza giudiziale ai non abbienti per tutti i processi; essaè convinto che sussistano i presupposti per l'ammissione al patrocinio a spese dello Stato, provvede a nominare un avvocato di ufficio. Il patrocinio a spese dello Stato è un diritto fondamentale che garantisce l'accesso alla giustizia anche alle persone economicamente svantaggiate. Questa garanzia è imposta non solo dagli ordinamenti nazionali, ma anche da quelli sovranazionali. La Corte europea dei diritti dell'uomo ha sottolineato che l'assistenza legale ai non abbienti è un elemento fondamentale per garantire un processo equo. Inoltre, la Carta di Nizza esplicitamente prevede questa garanzia. Tuttavia, molti ritengono che i requisiti per accedere al patrocinio a spese dello Stato non siano del tutto adeguati. Attualmente, è richiesto un reddito familiare inferiore a un determinato valore (attualmente 11.493€), che si ritiene non sufficientemente protettivo. Di conseguenza, questa lacuna è colmata dall'attività di volontariato svolta da coloro che si dedicano alle classi socialmente deboli o povere. Per richiedere il patrocinio a spese dello Stato, il soggetto interessato deve presentare una domanda al Consiglio dell'Ordine degli Avvocati competente per la controversia. Nella domanda devono essere allegati una serie di documenti che dimostrino i presupposti di fatto e di diritto per l'ammissione al patrocinio. Sarà poi il Consiglio a valutare la fondatezza della richiesta e, se ritenuta valida, provvederà a nominare un avvocato di ufficio.ritiene che essa non sia fondata la legge consente di rinnovare l'istanza difronte al giudice adito; se invece la parte è ammessa al gratuito patrocinio, gli sarà concesso uno degli avvocati presenti negli appositi albi, la sua retribuzione del difensore è a carico dello Stato (metà delle tariffe professionali).

Art. 101 cpc "Il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti, non può statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente citata e non è comparsa. Se ritiene di porre a fondamento della decisione una questione rilevata d'ufficio, il giudice riserva la decisione, assegnando alle parti, a pena di nullità, un termine, non inferiore a venti e non superiore a quaranta giorni dalla comunicazione, per il deposito in cancelleria di memorie contenenti osservazioni sulla medesima questione".

Il comma 1 era già contenuto nella versione originaria, il secondo

comma invece è stato inserito dalla l. 69/2009.

Il principio del contraddittorio formale mira ad assicurare alle parti la disponibilità di alcuni poteri processuali e ad assicurare che esse siamo poste in una condizione di parità non sol tanto nella fase di avvio (proposta giudiziale) ma lungo tutto il suo corso.

Comma 2: il principio del contraddittorio nella prima fase del processo mira ad assicurarsi che la domanda sia portata nella sfera di conoscibilità del destinatario; dalla lettera della disposizione sembra richiedere due requisiti affinché esso sia rispettato: la parte sia stata regolarmente citata e che sia comparsa (comparsa = in realtà non è richiesta la presenza fisica, ad eccezione di alcuni casi, per cui è sufficiente la costituzione).

Se il giudice ritiene che le fasi di avvio del procedimento quali quella di notificazione (del ricorso o del decreto in base al rito) siano avvenute correttamente si deve ritenere instaurato il

contraddittorio, ciò si desume dalla disciplina della nullità dell'atto di citazione ex art. 164 e della notificazione art. 292 e della contumacia. Il convenuto sarà libero poi di costituirsi o meno, ma ciò non pregiudica l'attivazione del contraddittorio (ovviamente è comunque in tali casi verificare la validità dell'atto di citazione/notificazione come atto di vocatio ius e laddove vi sia un vizio ordinera all'attore di rinnovare la notifica, mettendo in moto un processo di sanatoria). Se il giudice accerta che il procedimento di citazione/notificazione si è svolto regolarmente, dichiara la parte in contumace e il contraddittorio si riterrà instaurato. Laddove la citazione/notificazione del convenuto non si sia svolta regolarmente (atto non redatto regolarmente o il processo di notificazione in violazione di ciò che è definito dalla legge), se il convenuto si è costituito, la costituzione

Va a sanare in quanto tali atti nonostante il vizio hanno raggiunto il proprio scopo (c.d. convalidazione oggettiva).

Il contraddittorio è costituito se (alternativa):

• L'attore ha realmente citato il convenuto
• Il convenuto nonostante i vizi si è costituito

Tale condizione di parità dev'essere propria di tutta la durata del processo, proprio il secondo comma sostiene infatti dopo l'esercizio di un potere della parte alla parte contrapposta deve essere data la possibilità di dare le proprie ragioni (così come avevamo detto anche ex art. 183 sulla prima udienza).

Le questioni rilevabili d'ufficio sono le questioni preliminari di merito che hanno ad oggetto fatti che operano secondo lo schema norma - fatto - effetto, sul giudice grava il divieto di utilizzazione della propria scienza privata, quando rileva un fatto deve consentire alle parti di esercitare i poteri conseguenziali; rispetto alla questio iuris utilizza la

La propria scienza per risolverla, individua e interpreta liberamente la norma astratta da applicare. L'introduzione nel 2009 è stata giustificata per mettere un freno ad una prassi: sentenze della terzavia, in cui il processo si era svolto nella prospettiva di una certa norma e alla fine il giudice risolveva sulla base di una norma di cui non si era mai parlato.

I limiti del giudice per quanto riguarda i poteri istruttori:

• Scienza privata
• Rispetto del principio del contraddittorio

Vi sono ipotesi in cui il principio al contraddittorio NON FUNZIONA, cioè tra le parti non vi è una dialettica effettiva (non vi è una vera contrapposizione), come nei casi delle sentenze azioni costitutive necessarie.

Correttivi:

• Partecipazione del pubblico ministero (non ha la stessa funzione che in quello penale)
• Ex art. 69 sono ipotesi in cui il pm si vede riconosciuto il diritto d'azione (c.d. Pubblico ministero agente), agisce come legittimato straordinario.

70 prevede una serie ulteriore di fattispecie in cui il pm è parte necessaria, è posta a garantire il corretto funzionamento del contraddittorio in quanto esso è in una posizione contrapposta al giudice e analoga a quella delle parti (non grava il divieto di utilizzo della scienza privata): sono le ipotesi in cui sarebbe stato legittimato ad agire (ex art. 69) o inoltre nelle cause matrimoniali; ecc; Intervento del terzo su ordine del giudice, può essere un intervento volontario, che entra nel processo già aperto o coatto, chiesto da una delle parti ex art 106 o su ordine del giudice ex art. 107 in questo caso viene proposta una vera e propria domanda giudiziale (ampliamento soggettivo e oggettivo del processo) Rimessione in termini, è un istituito generalizzato nell'art. 153.2 "la parte che è incorsa in una decadenza per causa a sé non imputabile può chiedere al giudice la rimessione in termini", permette ilrispetto della parità delle parti.
ATTIVAZIONE POSTICIPATA DEL CONTRADDITTORIO
Tornando al comma 1 dell'art. 111 'salvo che la legge disponga altrimenti', è un inciso che fa riferimento ad ipotesi straordinarie, in generale non sarebbe possibile per il legislatore prevedere un procedimento che si svolge in assenza di contraddittorio; si fa riferimento alle ipotesi in cui non è attivato ab origine ma in un secondo momento: il processo inizia in audita altera parte cioè in presenza del solo attore, per cui il destinatario sarà chiamato in un momento successivo.
L'ipotesi più importante è il procedimento per ingiunzione (art. 633 e ss.), è dettato con l'idea di assicurare l'economia processuale: vi è un debitore che non paga e per cui viene rimessa all'iniziativa del convenuto il se aprire o meno il procedimento a cognizione piena.
Il caso in specie si verifica quando l'attore si presenta.determinato termine, non superiore a trenta giorni dalla data di notificazione del decreto.

termine non superiore a quindici giorni assegnando all'istante un termine perentorio non superiore a otto giorni per la notificazione del ricorso