Diritto processuale civile 1

DIRITTO PROCESSUALE CIVILE 1

(14 CFU)

INFORMAZIONI

L’esame può essere sostenuto interamente sia nella sessione invernale sia nella

sessione estiva.

Se si vuole sostenerlo in 2 parti, la prima parte deve essere sostenuto durante la

sessione invernale; la seconda parte si potrà sostenere da maggio in poi (fino alla

sessione invernale a.a 2021/22).

Le registrazioni resteranno su Teams per 20 giorni.

Testi consigliati: Luiso, Liebman (essenziale, meglio per le tesi seguite, è ok per chi

frequenta), libro di Consolo (molto complesso, da evitare se non si ama la materia),

Merlin (molto chiaro, un po’ sintentico, ma integrato con le lezioni è ok).

INTRODUZIONE

Il diritto processuale civile è quella branca della scienza giuridica che studia la

disciplina del processo civile.

Le norme in questione sono contenute per la maggior parte nel codice di

procedura civile ; ma non solo. Le norme in questioni sono norme giuridiche e

1

pertanto caratterizzate da:

- Doverosità;

- Liceità;

- Idoneità a produrre effetti giuridici.

Si parte da una domanda di diritto sostanziale e si torna con una decisione al

diritto sostanziale, secondo ciò che stabilisce la sentenza. Il rapporto tra diritto

sostanziale e processuale è continuo.

La materia è molto tecnica che viene di tecnicismo che vuole un’estrema

precisione nei concetti.

La funzione della materia è molto delicata in quanto porta alla formazione di

una realtà definitiva per le parti.

Ci sono vari tipi di processi che svolgono varie funzioni (con maggior attenzione

in relazione al processo di cognizione)

A cosa serve il processo ed a cosa serve il processo civile? In riferimenti ad un

contenzioso c’è la necessità di tutelare dei diritti rispetto ad un altro soggetto e

quindi lo scopo di questi processi è regolare i conflitti tra privati.

La tutela giurisdizionale deve poter soddisfare quanto più possibile la varietà di

queste situazioni.

La funzione del processo è quella di far attuare il diritto della parte quando vi è

necessità e questa può essere o in caso di negazione del diritto da parte della

controparte o in quanto c’è un bisogno di tutela che prescinde dalla negazione

del diritto della controparte ma necessita dell’intervento di un giudice.

La giurisdizione, possiamo dire, opera in via tendenzialmente sostitutiva dei

diritti sostanziali. ‘Tendenzialmente’ in quanto non sempre vi è una violazione

del diritto. I casi in cui la giurisdizione opera in via principale sono 2:

1 Approvato con R.D 28 ottobre 1940 n. 1443 ed entrato in vigore il 21/04/1942. Si

compone di 4 libri:

1. Disposizioni generali;

2. Del processo di cognizione;

3. Del processo di esecuzione;

4. Dei procedimenti speciali.

1. Giurisdizione costitutiva necessaria (in contrapposizione alla non

necessaria, in cui l’organo giurisdizionale interviene solo in caso di mancata

attuazione spontanea o primaria, es. obbligo di contrarre, assunto con un

contratto preliminare, rimasto ineseguito ed attuabile con sentenza

costitutiva: art. 2932, cc) vi sono dei casi in cui l’autonomia negoziale di



determinate situazioni è sottratta ai singoli (es. non è possibile vendere il

rapporto di filiazione);

2. Mero accertamento non è ancora configurabile una vera e proprio



violazione: vi è solo una contestazione che però potrebbe divenire divenirlo.

Vi è poi una particolare categoria: la giurisdizione volontaria. La funzione è di

tipo amministrativo che viene svolta dalla giurisdizione ordinaria per scelta

legislativa. A volte c’è necessità di un provvedimento autorizzativo dato dal

giudice, a prescindere dal fatto che vi sia una discordia fra soggetto. È un

settore della giurisdizione civile che coinvolge molte situazioni societarie, per

esempio.

Ci occuperemo per la maggior parte di giurisdizione contenziosa

(cognizione + esecuzione forzata + tutela cautelare).

PRINCIPI FONDAMENTALI DEL PROCESSO

Il diritto d’azione è garantito dall’

ART. 24, Cost:

“Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi

legittimi.

La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento.

Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e

difendersi davanti ad ogni giurisdizione.

La legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori

giudiziari.”

Per ‘tutti’ si intende tutti coloro che hanno capacità giuridica. Quindi: cittadini,

stranieri e apolidi.

Per ‘tutti’ si intende tutti i soggetti con la capacità d’agire e la capacità

giuridica. Ciò non significa che i minori non possono essere tutelati.

Questi soggetti possono chiedere tutela circa i diritti soggettivi; e quindi: diritti

assoluti, diritti relativi e diritti potestativi.

La tutela civile non è una tutela d’ufficio. Ci sono pochissimi casi (es. fallimento

di una persona, possibilità che non esiste più) che seguono la tutela d’ufficio;

per tutti gli altri casi vige il principio della domanda.

L’iniziativa può essere tanto da parte privata tanto da parte pubblica (nel caso

di proposizione di domanda da parte del PM), nel caso in cui ci siano diritti che

interessano più persone (sovrapersonali) per cui l’ordinamento non vuole che la

tutela giurisdizionale sia lasciata solo alla parte privata.

L’iniziativa da parte del PM non comporta delle modifiche strutturali del

processo in quanto il PM è un soggetto ‘qualsiasi’ che fa domanda.

In contrapposizione al principio dell’iniziativa di parte (art. 24, Cost) c’è il

principio inquisitorio.

Quando parliamo di questi principi ne parliamo in 2 modi diversi:

Principio dispositivo in senso stretto che riguarda il principio della

 domanda;

Principio dispositivo processuale istruttorio per cui la parte, oltre a

 proporre la domanda (aprendo il giudizio), è libera di articolare i motivi a

sostegno delle proprie ragioni, nonché di selezionare gli elementi

probatori da introdurre nel giudizio (fermo l’eccezionale e limitato potere

acquisitivo che residua in capo al giudice amministrativo, ex. artt. 63 ss,

c.p.a).

Nel proporre la domanda l’attore ha l’onere di allegazione: l’attore può

portare un racconto dei fatti che si svolti che poi viene sussunto nelle

fattispecie giuridiche.

In relazioni a tali prove, all’attore spetta l’onere della prova (art. 2697, cc).

L’art. 2697, cc stabilisce per il giudice una regola di giudizio non prova

chi

ciò che afferma soccombe in giudizio

Ci sono eccezioni nella possibilità di introdurre una prova che è data anche al

giudice (es. prova testimoniale), ma sono ipotesi significative ma che non

scardinano questo principio.

Il diritto processuale, talvolta, si stacca da quello sostanziale.

Il diritto d’azione è stato oggetto di varie discussioni perché era inteso come un

diritto alla tutela giurisdizionale. In un secondo momento si è detto che è un

diritto alla tutela giurisdizionale di merito cioè che chiunque può agire in

giudizio e non è correlato al fatto che l’attore risulti effettivamente titolare del

diritto. Se il diritto c’è o non c’è lo stabilisce il giudice.

La domanda quindi non è accoglibile, neppure ipoteticamente, se il diritto nella

domanda stessa non è affermato come diritto di colui che propone la domanda

e contro colui nei cui confronti si propone la domanda. La titolarità dell’azione

coincide con la cd. legittimazione ad agire, che è, per l’appunto, una

condizione dell’azione.

Tale regola è espressa in termini rovesciati all’interno dell’

ART. 81, cpc – ‘Sostituzione processuale’

“Fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, nessuno può far valere nel

processo in nome proprio un diritto altrui.”

La norma sancisce il divieto di far valere in giudizio i diritti altrui in nome

proprio. Di conseguenza, la sostituzione processuale (anche detta

‘legittimazione straordinaria’) rappresenta una deroga a tale principio perché

dissocia la titolarità dell’azione dalla titolarità della situazione sostanziale

dedotta nel processo e proprio per questo è consentita solo in ipotesi

specificatamente previste.

Il diritto di azione, in quanto disciplinato nella Costituzione, comporta

l’incostituzionalità di tutte le norme che escludono la tutela giurisdizionale e

che impediscano ai soggetti di agire in giudizio per la tutela dei propri giudizi.

La tutela deva essere quanto più libera possibile. Motivo per cui ad esempio

sono incostituzionali e poi sono stati eliminati gli arbitrati obbligatori in campi

di appalti.

Nell’ammettere la giurisdizione condizionata bisogna prestare molta

attenzione alla sussistenza di condizionamenti dei passi da compiere per le

parti prima di arrivare prima di proporre la domanda giudiziale.

Negli ultimi anni il principio d’azione è stato messo alla prova dall’eccessivo

numero delle cause rispetto alle risorse che lo Stato riesce a mettere in campo.

Si sono introdotte nell’ordinamento delle procedure di mediazione e di

negoziazione assistita.

Composizione del conflitto fra le parti davanti a soggetti terzi (mediatori o tra

avvocati delle parti) che tendono alla conciliazione. Queste norme sono

considerate incostituzionali? Si, ma sotto un profilo diverso di eccesso di delega

della fonte che aveva introdotto questo tipo di procedimento.

La disciplina della mediazione è contenuta nel decreto legislativo n. 28/2010,

con la quale è stata attenuata la delega conferita al Governo con la legge n. 69

del 2009 e si è allineati alla direttiva 2008/52/CE.

La mediazione civile può essere:

- Obbligatoria;

- Facoltativa.

Si parla di mediazione civile obbligatoria quando la stessa va necessariamente

tentata prima dell'avvio di un giudizio, pena l'improcedibilità della domanda.

Quindi, se la mia domanda attiene ad una materia per la quale è obbligatoria la

mediazione, ed io non vi provvedo, dirigendomi direttamente al giudice e

questi nota che la mediazione non è stata fatta esso rinvia il giudizio per dare

tempo di poter fare il tentativo di mediazione.

È un condizionamento del diritto d’azione ma è stato considerato accettabile.

Le mediazioni si ritengono legittime se sono necessarie a dare efficienza nella

tutela giurisdizionale.

Caso diverso è il caso di autodichia. Ci sono dei casi in cui abbiamo una

sottrazione della tutela al giudice ordinario, cioè abbiamo degli organismi

interni che giudicano in relazione a queste cause. Si tratta di antiche

prerogative che sono rimaste, perché si ritengono opportune per un rapido

svolgimento dell’attività di questi organi.

Il principio della disponibilità della tutela giurisdizionale è enunciato

dall’ ART. 2097, cc:

“Alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l'autorità giudiziaria su domanda

di parte e, quando la legge lo dispone, anche su istanza del pubblico ministero

o d'ufficio.

La tutela giurisdizionale dei diritti, nell'interesse delle categorie professionali, è

attuata su domanda delle associazioni legalmente riconosciute, nei casi

determinati dalla legge e con le forme da questa stabilite”

L’articolo in questione non è una deroga del principio d’ufficio, semmai una

riaffermazione.

La tutela d’ufficio si tende ad escludere al fine di non influenzare la terzietà del

giudice.

Un altro principio è il principio dell’infrazionalità della domanda. Questo

principio interessa soprattutto i diritti di credito (es. se avanzo 100 non posso

disporre 10 domande chiedendo 10 per ciascuno, così come se chiedo 80 per

un credito non potrò disporre successivamente un’altra domanda da 20).

Corollario del potere di iniziativa della parte è il fatto che vi sia autonomia per

le parti di scegliere il diritto per le quali si chiede tutela e i limiti per cui

quest’azione si intraprende.

ART. 99 cpc - ‘Principio della domanda’

“Chi vuole far valere un diritto in giudizio deve proporre domanda al giudice

competente.”

La domanda va proposta davanti a un giudice secondo le regole della

giurisdizione e della competenza.

A tal proposito si suole parlare di dipendenza del dovere decisorio all’iniziativa

di chi propone la domanda.

Tale domanda vincola il giudice.

ART. 112, cpc – ‘Corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato’

“Il giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa; e

non può pronunciare d'ufficio su eccezioni, che possono essere proposte

soltanto dalle parti.”

Il giudice deve pronunciare su tutta la domanda (ossia su tutto l’ambito del

diritto o dei diritti affermati; altrimenti omissione di pronuncia) e non oltre i



limiti di essa (altrimenti vizio di ultrapetizione).



L’art. 112, cpc pone dei limiti al giudice con riguardo:

- Al tipo di azione esercitata;

- All’ambito del giudizio (giudizio sostanziale + giudizio di diritto). Il

giudizio di diritto è svincolato dal vincolo posto dalla domanda. Circa il

diritto vige il principio juria novit Curia (art. 113, cpc) giudice è

il

libero di applicare le norme di diritto che meglio ritiene applicabili al caso.

Un altro principio fondamentale è il principio al contraddittorio.

Costituzionalmente (e pertanto valido per tutti i processi) è disciplinato dagli

artt. 24 e 111, Cost. All’interno del processo penale è disciplinato all’art.

101, cpc la pronuncia sul merito è condizionata alla regolare citazione in



giudizio del convenuto. Se il convenuto compare sana ogni vizio della citazione.

ART. 101, cpc – ‘Principio del contradditorio’

“Il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti, non può statuire sopra

alcuna domanda, se la parte contro la quale è proposta non è stata

regolarmente citata e non è comparsa.

Se ritiene di porre a fondamento della decisione una questione rilevata

d’ufficio, il giudice riserva la decisione, assegnando alle parti, a pena di nullità,

un termine, non inferiore a venti e non superiore a quaranta giorni dalla

comunicazione, per il deposito in cancelleria di memorie contenenti

osservazioni sulla medesima questione. ”

2

ART. 24, co. 2, Cost

“La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento.”

ART. 111, Cost

“La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge.

Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità,

davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole

durata.

Nel processo penale, la legge assicura che la persona accusata di un reato sia,

nel più breve tempo possibile, informata riservatamente della natura e dei

motivi dell'accusa elevata a suo carico; disponga del tempo e delle condizioni

necessari per preparare la sua difesa; abbia la facoltà, davanti al giudice, di

interrogare o di far interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo

carico, di ottenere la convocazione e l'interrogatorio di persone a sua difesa

nelle stesse condizioni dell'accusa e l'acquisizione di ogni altro mezzo di prova

a suo favore; sia assistita da un interprete se non comprende o non parla la

lingua impiegata nel processo.

Il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio nella formazione

della prova. La colpevolezza dell'imputato non può essere provata sulla base di

dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente

sottratto all'interrogatorio da parte dell'imputato o del suo difensore.

La legge regola i casi in cui la formazione della prova non ha luogo in

contraddittorio per consenso dell'imputato o per accertata impossibilità di

natura oggettiva o per effetto di provata condotta illecita.

Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati.

Contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà personale, pronunciati

dagli organi giurisdizionali ordinari o speciali, è sempre ammesso ricorso in

Cassazione per violazione di legge. Si può derogare a tale norma soltanto per

le sentenze dei tribunali militari in tempo di guerra.

2 Il secondo comma è stato introdotto dalla L. 69/2009.

Contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti il ricorso in

Cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione.”

Non ci potrà mai essere iniziativa di una parte dove non c’è possibilità della

controparte di poter affermare il proprio pensiero in quel punto.

Questo principio impone che il soggetto che agisce porti a conoscenza della

controparte la propria domanda e la inviti a partecipare in giudizio.

Le modalità sono differenti a seconda delle modalità di introduzione del

processo.

Qualora venga introdotto da un atto di citazione, è l’attore stesso a notificare la

parte.

Se, invece, il processo prende avvio per il tramite di un ricorso sarà il giudice a

provvedere alla convocazione di entrambe le parti, ordinando,

successivamente, all’attore di notificare alla controparte il ricorso col

provvedimento del giudice (riguardante il giorno fissato per l’udienza).

Il principio del contradditorio è una garanzia processuale e va garantito durante

tutto l’arco del processo.

È importante ricordare che non esiste uno schema formale fisso