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La tutela cautelare
La tutela cautelare è il terzo tipo di tutela nell'ambito della giurisdizione civile. La tutela di cognizione è una tutela autonoma che può far seguito alla tutela di cognizione ma che può essere, in altri casi, anche del tutto autonoma (es. nel caso delle scritture private autenticate). La tutela cautelare, invece, in linea di massima, non è autonoma.
La tutela cautelare ha la funzione di cautela della situazione giuridica esistente in quanto esiste (ed è normale sia così) uno scarto temporale tra il momento in cui si chiede tutela al giudice ed il momento in cui questa tutela viene attuata. Giuseppe Chiovenda, giurista del secolo scorso, ha affermato un principio per cui il tempo corrente per il processo non deve andare a danno dell'attore che ha ragione. Il che significa che l'ordinamento deve attrezzarsi per far sì che ci siano delle misure di protezione per far sì che la situazione non muti in modo peggiorativo e non.
Pregiudichi la possibilità di colui che agisce in giudizio di ottenere tutela per quel diritto perché (necessariamente) passa del tempo tra il momento in cui questo soggetto chiede tutela e il momento in cui ottiene tutela.
La tutela cautelare serve ad impedire che la sua tutela diventi intutelabile o peggiori a causa di questo scatto temporale. È inutile negare, a tal proposito, che la tutela civile è troppo lenta, nonostante vi siano delle norme. Certamente la tutela cautela aiuta moltissimo, ma è comunque una possibilità limitata.
La tutela cautelare è una tutela di tipo sommario che si fonda normalmente su 2 pilastri: 'fumus boni juris': non su una cognizione, ma sulla verosomiglianza della tutela per la quale l'attore ha fatto domanda. Se dovesse essere approfondita tanto quella che si ha nel processo di cognizione sarebbe inutile avere la tutela cautelare in quanto
cautelare di tipo anticipatorio La tutela cautelare di tipo conservativo ha lo scopo di preservare lo stato delle cose nel corso del processo di cognizione, al fine di evitare che il ricorrente subisca danni irreparabili o che la situazione oggetto di tutela vada persa o peggiori. Questo tipo di tutela è finalizzata a garantire la conservazione del diritto del ricorrente fino all'emissione di una sentenza di cognizione. La tutela cautelare di tipo anticipatorio, invece, ha lo scopo di anticipare gli effetti della sentenza di cognizione, al fine di garantire al ricorrente un vantaggio immediato. Questo tipo di tutela viene concessa quando è evidente che il ricorrente ha ragione nel merito della causa e che l'attesa della sentenza di cognizione potrebbe causare danni irreparabili o pregiudicare in modo significativo i suoi interessi. Entrambi i tipi di tutela cautelare sono finalizzati a garantire una protezione immediata e provvisoria al ricorrente, nel periodo che intercorre tra la presentazione della domanda e l'emissione della sentenza di cognizione. Tuttavia, è importante sottolineare che la tutela cautelare è più rapida della tutela di cognizione, ma al contempo è anche più sommaria, in quanto non si approfondisce il merito della causa, ma si limita a valutare la sussistenza di un pericolo in mora e la probabilità di successo nel merito.cautelare di tipo anticipatorio
In virtù del principio della strumentalità attenuata con riferimento alla tutela cautelare di tipo anticipatorio.
Un esempio del primo caso è il SEQUESTO CONSERVATIVO, il quale si aggrediscono dei beni di un soggetto che è debitore di una determinata prestazione (es. pagamento). Dal punto di vista giuridico i beni aggrediti vengono congelati: una volta che è stato eseguito il sequestro le somme sul conto corrente, per esempio, non possono essere utilizzate e la Banca (che viene nominata custode) non può consentire che si utilizzino queste somme, con effetti pregiudizievoli per colui che ha ottenuto il sequestro.
Se c’è per esempio una disposizione del debitore sul suo conto, conto sul quale grava tale sequestro conservativo, la Banca non dovrebbe dar corso a questa disposizione di pagamento. Se ciò dovesse avvenire, al fine di tutelare l’integrità della somma, tale disposizione è
come se non fosse mai stata compiuta. Il sequestro conservativo è in qualche modo molto affine al pignoramento. Una volta che si ottiene il provvedimento di condanna c'è la possibilità di trasmutare il sequestro conservativo in pignoramento. Secondo alcune tesi, addirittura, il sequestro conservativo si tramuta automaticamente (salvo deposito della sentenza, ed altri adempimenti) in pignoramento. Questa tesi (non condivisa completamente dalla prof) costituisce una sorta di ponte tra la tutela cautelare e la tutela esecutiva. Un esempio, invece, di funzione anticipatoria sono i cd. PROVVEDIMENTI D'URGENZA (o i cd. 'Settecento', dall'articolo dal quale sono disciplinati). In linea di massima hanno funzione anticipatoria, ma, in parte, anche anticipatoria. Come avevamo anticipato, infatti, non c'è una vera e propria netta distinzione tra le due. Questo tipo di provvedimento ha una funzione residuale: questo provvedimento va a coprire leI provvedimenti di urgenza sono molto usati anche in ambito societario (ad esempio quando ci sono delle questioni riguardo alle delibere assembleari).
11 PERICULUM IN MORA.
Una delle caratteristiche della tutela cautela è quella di non essere autonoma.
La tutela è sempre correlata ad una tutela diversa (normalmente ad una tutela di cognizione).
Tutto ciò è vero come principio. Sono state fatte delle modifiche importanti negli anni passati: quando il provvedimento cautelare ha contenuto puramente anticipatorio vige il principio della cd. strumentalità attenuata: il vincolo tra tutela cautelare anticipatoria ed il processo di cognizione è attenuato in quanto si tratta di un vincolo che ha una componente di eventualità.
ART. 669 octies, co. 1 e 6 cpc – 'Provvedimento di accoglimento'
'L'ordinanza di accoglimento, ove la domanda sia stata proposta prima dell'inizio
della causa di merito, deve fissare un termine perentorio non superiore a sessanta giorni per l'inizio del giudizio di merito, salva l'applicazione dell'ultimo comma dell'articolo 669novies. Le disposizioni di cui al presente articolo e al primo comma dell'articolo 669-novies non si applicano ai provvedimenti di urgenza emessi ai sensi dell'articolo 700 e agli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito, previsti dal codice civile o da leggi speciali, nonché ai provvedimenti emessi a seguito di denunzia di nuova opera o di danno temuto ai sensi dell'articolo 688, ma ciascuna parte può iniziare il giudizio di merito. Una volta ottenuto il provvedimento a me favorevole anticipatorio (ad es. il 700) se vi fosse questa norma, secondo lo schema normale, sarei stata obbligata ad iniziare il procedimento di cognizione entro il termine massimo di 60 giorni o entro il termine massimo stabilito dalgiudice.In questo caso, invece, se il provvedimento è di tipo anticipatorio (come il caso del 700 e degli altri provvedimenti cui fa riferimento il codice) l'onere non c'è: una volta ottenuto il provvedimento anticipatorio non facendo più nulla posso ottenere una stabilizzazione del provvedimento anticipatorio.Il provvedimento anticipatorio, quindi, sarà destinato a regolare la situazione tra le due parti non più in via di mera anticipazione ma in via stabile. È quindi il convenuto (colui che ha subito il provvedimento anticipatorio), se pensa di poter aver ragione, ad introdurre o portare avanti il processo di cognizione compiendo gli atti di impulso che portano avanti il processo di cognizione e che lo conducono alla sentenza di merito. Il convenuto farà ciò quando spera che il giudice in sede cautelare si sia sbagliato e quindi spera di ottenere una sentenza che sia di segno opposto rispetto al contenuto del provvedimento.
anticipatorio.12 L'articolo si esplica in altri 14 punti. In seguito all'art. 669 è stato aggiunto tutto un procedimento che prende il nome di procedimento unitario, ossia uno stesso procedimento che si utilizza (salvo poi delle varianti specifiche) per tutti quanti i provvedimenti di tipo cautelare.
13 Ci si riferisce al provvedimento di tipo cautelare.
14 La domanda può anche essere proposta anche durante la causa di merito.
IL DIRITTO D'AZIONE E LA DOMANDA GIUDIZIALE
Il processo (che terminerà con un giudizio) è messo in moto da una certa iniziativa. È un diritto che si stacca dal diritto sostanziale. È un diritto che si esercita nei confronti dello Stato il quale deve dare tutela giurisdizionale.
Al diritto d'azione corrisponde un diritto ad una pronuncia sul merito.
In realtà in merito a quest'ultimo punto si è molto discusso. Ancora oggi si ritiene infatti che si tratti del diritto ad una pronuncia sul merito.
Se così lovogliamo considerare allora sarà un diritto condizionato dal fatto che esistanotutti i presupposti processuali (che devono sussistere prima della proposizionedella domanda) e che esistano le condizioni dell’azione.Se adottiamo questo punto di vista possiamo dire che il diritto d’azione èsenz’altro un diritto ad una pronuncia sul merito condizionatodall’esistenza/inesistenza (in base alla positività o negatività di questi) deipresupposti processuali e le condizioni dell’azione.Tutte le volte in cui vi è una domanda il giudice è tenuto a dare una risposta,indipendentemente dal fatto che questa risposta sia sul merito della questioneovvero sul processo.Questo però non impone un vincolo al giudice circa l’oggetto della suadecisione. Il giudice è dare una risposta.Ovviamente per arrivare ad una pronuncia sul merito, il giudice deve valutare i fatti e le prove presentate dalle parti e applicare le norme di diritto pertinenti.
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