Appunti diritto processuale civile

Biavati, Argomenti di diritto processuale civile, 2020.

25/09 (pp. 13-41)

Processo

Il processo è una serie di atti e comportamenti mediante i quali due o più parti sottopongono

una controversia la decisione di un terzo imparziale, il giudice .

Non ogni controversia ha peso giuridico e non ogni controversia di rilievo giuridico sforzo in un

processo. Colui che si ritiene leso un proprio diritto soggettivo può trovare un accordo con la

controparte, o semplicemente rinunciare ad una tutela giudiziaria. Se però, la controversia

resta in vita occorre risolverla e l'ordinamento giuridico fornisce al cittadino come mezzo

principale e normale, lo strumento del processo civile.

Il potere politico ha il preciso compito di assicurare al cittadino una giustizia efficiente,

lasciandolo libero al contempo di perseguire il proprio interesse anche attraverso modalità non

giurisdizionali.

Obiettivo del processo e risolvere la controversia secondo verità e giustizia. Il rapporto fra

processo e decisione è di mezzo a fine: il processo è uno strumento per l'attuazione dei diritti.

Le fonti

Il diritto processuale civile è regolato principalmente dal codice di procedura civile approvato il

28 ottobre 1940 ed entrato in vigore il 21 Aprile 1942. Il codice è composto da quattro libri:

disposizioni generali , processo di cognizione, processo di esecuzione e procedimenti speciali.

Vi rientrano anche le disposizioni di attuazione (rilevanti per il funzionamento pratico

dell'attività giudiziaria).

Il codice di procedura civile si colloca in posizione pari ordinata a tutte le altre leggi ordinarie in

ambito processuale (leggi, decreti legge, decreti legislative).

L’ordinamento italiano è distinto ma non separato da quello europeo, che prevale sul nostro in

forza dei trattati europei: le fonti europee hanno per questo efficacia immediata. La Corte di

Giustizia (le cui sentenze sono fonte di diritto processuale anche interno) è organo posto al

vertice del giudiziario europeo e ha compito interpretativi di enorme rilievo.

Gran parte delle norme è stata cambiata nel corso dei decenni con continui interventi: per

capire se una certa norma nel codice è stata inserita ex novo (non modificata) dopo l’entrata in

vigore, bisogna far caso ai suffissi come -bis, -ter, -quater etc.

Le riforme del processo civile cercano di fronteggiare la grave situazione della giustizia in Italia,

caratterizzata da tempi di decisione troppo lunghi ed ha un' efficacia nelle fasi attuative. Un

processo ordinario di primo grado dura solitamente alcuni anni; altri anni dura quella di appello

e mediamente due o tre anni sono occupati dell' eventuale fase di Cassazione (tempi

inaccettabili per le dinamiche della società contemporanea).

PRINCIPI COSTITUZIONALI ED EUROPEI DEL PROCESSO CIVILE

- Art. 24 Cost: il diritto di difesa/ principio di azione

La prima fonte da considerare è la costituzione della Repubblica. Sono numerose le norme che

tutti possono agire in

la carta costituzionale dedica al processo civile. In primo luogo l'art. 24 “

giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi. La difesa è diritto inviolabile in ogni

stato e grado del procedimento.

Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad

ogni giurisdizione”.

Tale norma regola il diritto di difesa e di azione e suppone l'accesso alla tutela giurisdizionale,

la garanzia del contraddittorio e la parità delle armi nel processo.

Non si tratta solo di attribuire a chi ha subito una lesione il diritto di ricorrere al giudice, ma

anche di assicurare condizioni che rendono effettivo questo diritto (es: il patrocinio a spese

dello Stato).

Parità delle armi non significa parità assoluta di posizioni, ma tendenziale omogeneità della

capacità di ogni singola parte di far valere i suoi diritti.

Il diritto di difesa si articola nel rispetto del contraddittorio, nella facoltà di dare prova dei fatti,

nel diritto ad una difesa tecnica e nel potere di proporre impugnazioni.

- Art. 25 Cost: pre-costituzione del giudice

“Nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge ”. Ossia che

l’individuazione del giudice deve avvenire a priori per legge.

- Art. 112 Cost: principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato

“Il giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa e non può

pronunciare d’ufficio su eccezioni che possono essere proposte solo dalle parti”.

Art. 2907 c.c.: PRINCIPIO DELLA DOMANDA il processo inizia su decisione di parte ed il



giudice non può iniziare il processo d’ufficio. Alla tutela giurisdizionale dei diritti, provvede

l’autorità giudiziaria su domanda di parte e, quando la legge lo dispone, anche su istanza del

pubblico ministero. La scelta di affidare alla parte la decisione se iniziare o no il processo, è

frutto di una valutazione politico-sociale: infatti si ritiene che la parte sia la migliore arbitra

della valutazione dei propri interessi. Quindi, la decisione se iniziare o no il processo, spetta

solo all’attore. Ma una volta che il processo sia iniziato, entrambe le parti possono decidere di

porvi fine.

Della domanda di parte, scaturisce il dovere decisorio del giudice che si esplica in quanto le

parti lo hanno richiesto: sono le parti a delimitare l’oggetto del processo e quindi il potere-

dovere di decidere del giudice.

Art. 112, c.p.c. Il giudice deve pronunciarsi su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa. Ci



sono due modi per violare questo precetto:

- non rispondendo a tutte le varie questioni, domande, eccezioni sottoposte alla sua attenzione.

Si parla di questa violazione in termini di OMISSIONE DI PRONUNCIA. Es: chiedo nullità

contratto e restituzione del bene e della restituzione non dice nulla, non prende posizione.

- si pronuncia su qualcosa che non era stato chiesto: si pronuncia o su una questione mai

sottoposta alla sua attenzione o concede alla parte qualcosa di diverso da ciò che la parte

aveva chiesto (es: la parte chiede accertamento mero e il giudice condanna il convenuto a

restituire quando nessuno aveva chiesto la restituzione). ultra petita

In entrambi i casi il giudice commette un errore: è più grave la decisione (oltre le

cose richieste) perché se non giudicata, la richiesta passa in giudicato. Nell’atra ipotesi non c’è

nessuna efficacia vincolante e la domanda può essere riproposta.

In entrambi i casi la sentenza è comunque viziata e la si può impugnare.

Nella seconda parte dell’art. 112, vengono dette due cose una implicitamente ed una

esplicitamente:

- implicitamente ci dice che certe eccezioni/ vizi/ questioni possono essere rilevate d’ufficio e il

giudice che può rilevare d’ufficio, non può rilevare d’ufficio quelle eccezioni che possono essere

rilevate solo dalle parti.

REGIME DI RILEVABILITÀ DELLE ECCEZIONI: quando la norma precettiva non dice se una certa

questione può essere rilevata anche d’ufficio o solo dalle parti, come si fa a colmare la lacuna?

Se la legge non riserva l’eccezione alla parte, allora quell’eccezione è rilevabile d’ufficio ossia,

il giudice come regola solleva eccezioni d’ufficio salvo i casi in cui la legge riservi

quell’eccezione alle parti.

A volte, per esempio in materia processuale per capire se eccezione è rilevabile d’ufficio si fa

riferimento ai termini usati: se si usa “eccezione rilevata” si fa riferimento al giudice. Se

l’eccezione è “eccepita” il riferimento può essere intesa in riferimento ad un’eccezione che solo

una parte può sollevare. Ma non è una regola assoluta.

Più in generale si ritiene che siano rilevabili d’ufficio le eccezioni che siano idonee a produrre

automaticamente i loro effetti a prescindere dalla volontà della parte interessata di

avvalersene. La prescrizione e la nullità del contratto ad esempio, sono due eccezioni: per cui

la prescrizione può essere rinunciata (il decorso del tempo non implica automaticamente

estinzione dell’obbligazione); la nullità del contratto al contrario operare automaticamente (un

contratto nullo non è mai sanabile). Quando uno è in dubbio un criterio per cercare di capire è

quello di produrre automaticamente gli effetti oppure no.

- Art. 102.2 Cost: divieto di giudici straordinari e speciali

Ossia quei giudici creati a posteriori perché sarebbero privi del requisito di terzietà. Diverso è il

giudice speciale che viene creato in vista di un certo tipo di controversie per la speciale

particolarità della materia (es giudici amministrativi). Giudici speciali e straordinari sono quindi

vietata dalla Costituzione la quale, per soddisfare eventuali esigenze di specializzazione

ammette le cd SEZIONI SPECIALIZZATE presso i giudici ordinari )es tribunali per i minorenni

presso le corti di appello)

- Art. 111 Cost: il giusto processo e la ragionevole durata

“1. La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge.

Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a

2.

giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata.

Nel processo penale, la legge assicura che la persona accusata di un reato sia, nel più breve

3.

tempo possibile, informata riservatamente della natura e dei motivi dell’accusa a suo carico;

disponga del tempo e delle condizioni necessari per preparare la sua difesa; abbia la facoltà,

davanti al giudice, di interrogare o di far interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo

carico, di ottenere la convocazione e l’interrogatorio di persone a sua difesa nelle stesse

condizioni dell’accusa e l’acquisizione di ogni altro mezzo di prova a suo favore; sia assistita da

un interprete se non comprende o non parla la lingua impiegata nel processo.

Il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della prova.

4.

La colpevolezza dell’imputato non può essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi,

per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all’interrogatorio da parte dell’imputato

o del suo difensore.

La legge regola i casi in cui la formazione della prova non ha luogo in contraddittorio per

5.

consenso dell’imputato o per accertata impossibilità di natura oggettiva o per effetto di

provata condotta illecita.

6. Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati.

7. Contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà personale, pronunciati dagli organi

giurisdizionali ordinari o speciali, è sempre ammesso ricorso in Cassazione per violazione di

legge. Si può derogare a tale norma soltanto per le sentenze dei tribunali militari in tempo di

guerra.

Contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti il ricorso in Cassazione è

8.

ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione.”.

Il profilo della ragionevole durata eleva al piano costituzionale, il criterio di un estensione

temporale del processo che non ne pregiudichi la effettività. In caso di dubbio poi, le norme

devono essere lette secondo un senso che dia luogo ad un miglioramento complessivo del

sistema giustizia e non ad un suo appesantimento. Infatti, la ragionevole durata non va riferita

solo al singolo processo e quindi all’interesse del singolo ad ottenere una pronuncia senza

attendere anni; ragionevole durata significa soprattutto equilibrio fra le risorse complessive del

sistema, che non permette di sprecare la giurisdizione e il tempo che può essere dedicato ad

un singolo giudizio.

Per quanto riguarda la gerarchia fra i principi fondamentali del processo, si può dire che la

ragionevole durata è in qualche modo, un contenuto del giusto processo, nel senso che non è

giusto un processo che non ottenga il suo esito in tempi ragionevoli; tuttavia la necessità di

fare presto non può giungere fino al punto di ledere il cuore stesso della tutela. Le garanzie del

giusto processo rappresentano un vertice non negoziabile.

PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO (artt. 24 e 111 Cost. e 101 c.p.c.): elemento cardine di ogni

sistema processuale di cognizione. Il giudice non può decidere se no ha ascoltato tutte le parti

ed ogni parte deve essere posta nelle condizioni di poter contrastare le tesi delle altre.

Processo ha struttura dialettica. Il conflitto è strutturale.

GIURISDIZIONE

Secondaria e sostitutiva

Funzione giurisdizionale è quella funzione attraverso cui lo stato attraverso il giudice, risolve le

controversie. La tutela giurisdizionale dei diritti è tradizionalmente secondaria e sostitutiva.

- Funzione giurisdizionale con carattere secondario: è strumento per risolvere

controversie che le parti non sono riuscite a risolvere o non hanno potuto risolverle in via

primaria direttamente tra di loro. Quando parliamo di tutela primaria facciamo riferimento al

fatto di non violare i diritti altrui: la collettività funziona finché i consociati rispettano i diritti

altrui. La maggior parte delle controversie si risolve in via primaria così da non ricorrere sempre

in tribunale. Quando le parti tra di loro invece, non riescono a risolversi la controversia facendo

rientrare il conflitto esploso, allora interviene il giudice con carattere di secondarietà perché

interviene quando le parti non ci sono riuscite tra loro.

Ci sono alcuni casi in cui in una certa controversia le parti non se la possono risolvere

direttamente tra di loro, per la natura del diritto o più nello specifico per la natura dello stato

giuridico (facciamo riferimento a diritti indisponibili o status personali).

Es: per legge se un figlio viene concepito in periodi prima o dopo la fine del matrimonio, quel

bambino sarà figlio della moglie. Ma non è che le parti possono mettersi d’accordo, serve

un’azione giudiziaria di disconoscimento della paternità.

In alcuni casi solo l’intervento del giudice può costituire, modificare o estinguere un rapporto

giuridico tra le parti, per questo è detta attività costitutiva di tipo necessario (le parti con

la loro volontà non possono conseguire quello stesso risultato). Oggi questi margine di attività

primaria del giudice, sono attenuati. Esempio in materia di divorzio è stata introdotta nel 2014

la negoziazione assistita in materia matrimoniale per cui oggi due coniugi possono separarsi o

divorziarsi senza andare in tribunale, con un procedimento che si svolge tra avvocati. È venuto

meno quindi il monopolio del giudice statale per la pronuncia di divorzio: oggi non è più attività

costitutiva necessaria.

- Funzione giurisdizionale con carattere sostitutivo: le parti, quando si tratta di diritti

disponibili sono liberi di gestire le loro relazioni/ i loro rapporti (es: dissoluzione di un contratto),

hanno questa enorme libertà. Quando insorge una controversia e le parti non riescono a

mettersi d’accordo tra di loro, questa libertà in qualche modo è ostacolata, non si riesce più a

estrinsecare/esplicitare e serve quindi l’intervento secondario del giudice che è funzionale a

risolvere il conflitto/ a ripristinare l’ordine sociale e lo fa con un’attività che è sostitutiva

rispetto all’osservanza in via primaria del diritto.

Es: ho venduto il frigo e un soggetto è obbligato a pagarmi. Io sono quindi creditore della mia

controparte di 10mila euro. Se me li paga spontaneamente la controversia si risolve ancora

prima di sorgere; ma se non mi paga sono libero o di lasciare perdere tutto (nessuno è

obbligato ad agire in giudizio per la tutela dei propri diritti indisponibili) oppure possono andare

dal giudice che nel momento in cui accoglie la mia domanda di tutela, emette sentenza che

ordina al debitore di pagare 10mila. Quindi la controversia si risolve con un provvedimento del

giudice che impone con una condanna al debitore di pagare ciò che il debitore spontaneamente

non era disposto a dare.

La sostitutività perfetta è detta tutela giurisdizionale in forma specifica che è quella di

ottenere perfettamente la prestazione a cui si aveva diritto. Ciò non è però sempre possibile

perché non tutte le situazioni possono essere integrate in forma specifica: quali sono le

situazioni che si possono tutelare in forma specifica? Le prestazioni in cui è fondamentale la

collaborazione di quel debitore: non si può imporre a nessuno di fare ciò che quella parte non

vuole fare.

Il giudice è limitato nel contenuto dei suoi provvedimenti alla natura del diritto controverso

poiché non può con sua sentenza imporre alla parte di tenere comportamenti che la parte non

vuole tenere e da qui, il carattere sostitutivo che diventa la sostituzione ontologica del diritto.

- Art. 101 Cost.: la giustizia è amministrata in nome del popolo ed i giudici sono soggetti solo

alla legge.

- Art. 102 Cost.: la funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati

dalle norme sull’ordinamento giudiziario.

- Art. 1 c.p.c.: la giurisdizione civile, salvo speciali disposizioni di legge, è esercitata dai giudici

ordinari secondo le norme del codice di rito.

La giurisdizione ha quindi carattere:

- strumentale: il fine della giurisdizione non è quindi quello di realizzarsi ma quello di

raggiungere uno scopo che è al di fuori di essa. Il processo è uno strumento, la giurisdizione è

un potere strumentale.

- sostitutivo: normalmente i precetti dell’ordinamento vengono adempiuti. Quando ciò non

accade e sorge il conflitto, il soggetto leso non può farsi giustizia da solo. vige il divieto di

autotutela che è fondamento assoluto di ogni convivenza ordinata. Si deve perciò ricorre