Diritto processuale civile

DIRITTO

PROCESSUALE

CIVILE

prof. Marino Marinelli

A.A. 2017-2018

Diritto processuale civile 2017-2018

5 ottobre 2017

ART 1 CPC: PROCESSO CIVILE

Con il grado di approssimazione di tutte le definizioni, con le definizioni ci si muove su campo minato, le definizioni

vanno prese con certa relatività ma qualsiasi manuale nel definire il processo civile, lo definisce come quel

PROCEDIMENTO regolato dalla LEGGE che predetermina e fissa alcuni PRINCIPI fondamentali tra i quali quello del

contraddittorio e che è volto a TUTELARE ed ATTUARE le POSIZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE mediante l’esercizio

della giurisdizione.

Se noi apriamo l’art 1 cpc, il primo concetto che legislatore pone è quello di “giurisdizione” -> giurisdizione civile è

esercitata dai giudici ordinari secondo le norme del presente cpc.

Da questi concetti si irradiano corollari pratico-applicativi fondamentali, il primo è quello di processo civile come

PROCEDIMENTO, è un’ottica che ha prevalso rispetto alla visione precedente del processo visto come rapporto

giuridico.

“Procedimento”, termine incontrato in diritto costituzionale -> procedimento di formazione delle leggi / diritto privato

-> procedimento di formazione e conclusione del contratto / diritto commerciale -> procedimento di formazione della

spa / diritto amministrativo -> procedimento amministrativo.

Procedimento => SERIE ordinata e coordinata di atti, di norma prevista dalla legge, che mira a conseguire un

determinato EFFETTO GIURIDICO (es. promulgazione di una legge, creazione di una spa, confezione di un atto

amministrativo, tutela e attuazione di diritto sostanziale…).

Se non c’è la caratteristica del “vincolo procedimentale” non c’è procedimento, c’è altro ma non in senso tecnico un

procedimento. “Serie ordinata di atti” nel senso che la fonte che disciplina quel procedimento (normalmente legge

processuale) dà alle varie sequenze/fasi/momenti un determinato ordine, li predetermina, di modo che questa pre-

determinazione delle sequenze procedimentali possa venire incisa e modificata, una o più fasi si possono inventire, solo

se fonte del procedimento (legge) consente ciò.

Il processo civile di cognizione ordinaria, detto anche “rito comune”, art 163 cpc ss, e che è tipo di procedura che

normalmente si applica per decidere le controversie sui diritti sostanziali, è costituito da 4 sequenze/fasi

procedimentali:

1. Fase di INTRODUZIONE DELLA CAUSA dove le parti espongono le proprie ragioni.

2. Fase di COMPARIZIONE E TRATTAZIONE al termine della quale la controversia nei suoi lineamenti essenziali

(tema decisorio) viene fotografata.

3. Fase ISTRUTTORIA dove le parti si caricano l’onere di cercar di dare la prova delle proprie ragioni/fatti.

4. Fase DECISORIA dove giudicante, ritenuta la causa matura per la decisione, ritenendo di avere tutti gli elementi

di cui ha bisogno per formare proprio convincimento, va a decidere dando ragione o torto ad uno o entrambi i

contendenti.

Questo ordine delle sequenze, il giudice e le parti non lo possono modificare ad libitum, è possibile una cosa del genere

ma il legislatore nel codice di procedura civile vigente non consente ad esempio un’inversione delle fasi.

Le parti possono incidere su questa sequenza dove il legislatore nel predeterminare le fasi crei per le parti e per il

giudicante degli spazi di manovra, non sempre nello svolgimento del processo civile ordinario la fase istruttoria (di

acquisizione delle prove al processo) è una fase che si svolge necessariamente, può capitare che giudice ritenga

superfluo che processo passi attraverso questa fase e così la elida e decida di passare dalla fase di trattazione a quella

decisoria, qui giudicante incide sull’ordine ma perché è legislatore che gli conferisce ampio margine di apprezzamento

discrezionale.

Nella disciplina che cpc pone con riferimento al processo di cognizione ordinaria, la fase istruttoria di raccolta delle

prove è una fase che legislatore predetermina e regola ma è fase il cui svolgersi è nel disegno della legge eventuale, se

giudice ritiene che quello che gli hanno detto le parti e ciò che le parti (es. documenti) hanno prodotto prima, sia

sufficiente per decidere quella controversia, parte istruttoria si salva e giudice rimette la causa in decisione.

Basti pensare alle controversie chiamate “cause di puro diritto” nelle quali le parti non confliggono, non litigano sul

complesso fattuale, sui fatti rilevanti per la controversia, ma divergono radicalmente sulla qualificazione giuridica da

dare a quei fatti, es. sulla qualificazione da dare ad un contratto concluso tra le stesse, A conviene in giudizio B perché

pretende da B il pagamento di tutta una serie di indennità che egli ritiene dovutegli dal convenuto perché sostiene che

tra A e B concluso un contratto di agenzia, contratto dal quale B è receduto illegittimamente e senza dare congruo

preavviso, per cui in quanto preponente B ex lege deve versare ad A indennità che la legge prevede in ordine allo

scioglimento di un rapporto contrattuale di agenzia. B resiste alla domanda di A e dice al giudice di non contestare che

tra lui ed A si sia concluso contratto e che da quel contratto receduto unilateralmente (complesso fattuale non è

contestazione), B non si difende, ammette i fatti su cui A fonda la propria domanda, solo che B opera una qualificazione

giuridica del rapporto contrattuale diversa da quella che pretende A. B sostiene che contratto concluso non sia di

agenzia ma di somministrazione, quindi attore non preposto a curare suoi affari in una certa zona, si faceva in quanto

somministrato gli affari suoi. Conclusione è che non essendo A suo agente, contratto qualificato in altro modo, dato che

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somme che A pretende stanno o cadono con la qualificazione del contratto in termini di agenzia, conseguenza è che

domanda infondata. B ha dato congruo preavviso e anche indennità prevista da contratto.

Poniamo che le parti chiedano al giudice di ascoltare determinati testimoni e che giudice escuta prove testimoniale sul

fatto che magari A aveva mandato lettera a B, giudice potrebbe dire che parti hanno già prodotto ciò che serve per

decidere controversia, è tutto documentale, se venissero a testimoniare, sarebbe solo ripetizione.

“Causa di puro diritto” -> per decidere la causa il giudice deve leggere documenti e contratto e studiare disposizioni che

distinguono tipi contrattuali che vengono in gioco.

Parti litigano solo su questioni giuridiche, non c’è fase istruttoria propriamente intesa, sarebbe sovrabbondante perché

di regola inutile, non apporterebbe al giudice elementi utili in più per suo convincimento rilevante per decisione causa.

Parti non litigano solo sulla qualificazione giuridica, in alcuni casi complesso anche fatti allegati da una o dall’altra parte,

documenti per decidere sono già stati prodotti al momento di esporre le proprie ragioni, es. impugnative di delibere

condominiali. Delibera condominiale, alcuni possono volere rifare lato esterno del loro appartamento, condomini

assenti o dissenzienti impugnano la delibera. Lavori di rifacimento di straordinario impatto (es. rifanno entrata), in seno

ad assemblea condominiale per auguri di buon anno, delibera che dispone in via straordinaria di materia non all’ordine

del giorno. Le parti espongono le proprie ragioni, si arriva alla fase di trattazione, si chiede che vengano sentiti testimoni,

ma il giudice cosa pensa e attua in questo caso? Non serve a nulla assumere questi mezzi di prova perché tutto ciò di

cui necessita c’è già agli atti, es. verbale dell’assemblea che ha adottato delibera, convocazione dell’assemblea con

ordine del giorno e regolamento condominiale. Casi in cui le parti chiedono al giudice di andare immediatamente in

decisione.

Ciò può avvenire perché il cpc nel predeterminare lo schema procedimentale, prevede che questa fase si possa elidere,

se giudice quando decide controversia si rende conto di aver tagliato fase procedurale in modo troppo frettoloso,

giudice dice di ritornare in istruttoria. Anche se in cause di puro diritto e documentali, il giudicante può saltare

istruttoria, se giudice si accorge che causa non è ancora matura per la decisione può ravvedersi, giudice non in possesso

di tutti gli elementi per formare proprio convincimento.

Serie COORDINATA di atti significa che in questo ordine che viene dato alle diverse sequenze di cui si pone

procedimento, data la prima sequenza, di regola quelle seguenti trovano nella prima e in quelle antecedenti successive

il proprio titolo giuridico, la propria causa giuridica, vale a dire che questa/e fasi successive intanto possono compiersi

e farlo validamente, in quanto si siano compiute validamente la fase/i antecedenti. Nel senso che intanto queste

possono aver luogo validamente se ha avuto luogo validamente la fase antecedente, se nella fase originaria (prima fase)

o in una fase successiva qualcosa è andato storto, se sono intervenuta patologie nel compimento di una o più attività,

quella fase risulta inquinata/viziata, il vincolo di coordinazione che la lega a fasi successive fa sì che non solo quella fase

sia viziata/invalida ma che quel vizio/patologia si rifletta/comunichi alle fasi susseguenti che dipendono da quella fase.

Se è viziata fase introduttiva del processo e a quel vizio non si pone rimedio, quel vizio si comunica anche alle fasi

successive, all’istruzione/decisione… anche se le fasi susseguenti di per sé considerate sarebbero validissime, non è

intervenuto alcun vizio che riguarda quella fase, ma ciò non rileva perché vizio a monte. Se non sanato per vincolo

procedimentale, proprio perché è vincolo giuridico, da questo dipendono fasi successive, questo si trasmette alle fasi

susseguenti.

ES: nel nostro sistema processuale, la forma che prende l’atto di introduzione di un processo di cognizione ordinaria

(libro II cpc, artt 163 ss) è quello che si chiama “atto di citazione”, è una forma dove per sintesi si taglia altra parte di

espressione che sarebbe “atto di citazione a comparire ad udienza fissata dall’attore”. Attore ha posizione così assoluta

da fissare data di citazione davanti al giudice. Dal punto di vista di comparizione davanti al magistrato, l’atto di citazione

è un atto assolutamente auto-sufficiente, non c’è bisogno di un contatto immediato tra attore e giudice, è l’attore a

fissare la prima udienza di comparizione, con la conseguenza che l’adempimento successivo che la legge prevede è la

sua notificazione, vale a dire, attore ha l’onere, se vuole far avviare il processo, di far sì che atto di notificazione sia

portato nella sfera di conoscenza del soggetto destinatario secondo modalità/requisiti/nel rispetto di garanzie che fanno

presumere che se rispettate o adempiute, il convenuto abbia effettivamente preso conoscenza dell’atto. Notificazione

è un’operazione che la legge prevede in relazione a tutti gli atti giuridici (atti processuali) che hanno carattere recettizio

(atto che viene a giuridica esistenza solo nel momento in cui portato nella sfera di conoscenza del soggetto destinatario).

Se nel portare a compimento il procedimento notificatorio qualcosa va storto, perché l’ufficiale notificante (postino) nel

notificare l’atto incorre in uno o più vizi (spesso postino si presenta all’indirizzo, suona il campanello e nessuno risponde,

deve o lasciare nella cassetta della posta o l’avviso che quel giorno si è presentato per consegnare plico / torna all’ufficio

postale di riferimento e deve mandargli ulteriore raccomandata con avviso di ricevimento, comunicando che messo in

giacenza plico presso quell’ufficio postale, dove l’interessato entro 15gg può presentarsi per ritirarlo, notificante a

questo punto ha rispettato modalità previste dalla legge, atto si considera notificato e così conosciuto dal destinatario

quando scaduto termine legale di giacenza del plico presso ufficio postale. Se postino dimentica quando fa giacenza di

inviare secondo avviso, questo vizia procedimento notificatorio, notificazione completata ma invalidamente

completata. O convenuto va all’ufficio postale e firma e autonomamente sana quel vizio perché ha preso l’atto o se

convenuto non si presenta alla prima udienza, rimane contumace, giudice deve verificare che notificazione dell’atto di

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citazione sia validamente notificata, se notificazione invalida ben può essere che convenuto non si presenta perché

neanche sapeva che processo nei suoi confronti, se giudice, però, non si accorge che notificazione è invalida o

erroneamente la ritiene valida quando invece è nulla e processo va avanti senza convenuto, giudice vede e tratta la

causa solo l’attore, si fa poi sentenza che accoglie domanda dell’attore. Qui vizio si annida all’inizio del processo, si

comunica alle altre fasi che di per sé considerate non presenterebbero invalidità, se convenuto appella sentenza dicendo

che notificato invalidamente, ex art 354 cpc, giudice d’appello annulla tutto e fa ritornare la causa all’inizio da dove era

partita davanti al giudice del primo grado, si sono così persi circa 5 anni e mezzo).

La cosa che è necessario tener presente è che tutto questo discende dal VINCOLO PROCEDIMENTALE e per evitare

proprio questi vizi che intervenuti in una fase si comunichino in via riflessa a tutte le fasi successive, il codice civile

prevede meccanismi endo- processuali volti ad emendare/sanare processo da queste ferite, ad emendare vizio per poi

procedere in modo ordinato verso la decisione della controversia. 6 ottobre 2017

La nostra legge processuale nel prendere atto che le ragioni di invalidità che possono colpire e così inficiare una delle

sequenze della catena giurisprudenziale può avere effetti nefasti anche su tutte le fasi susseguenti, in ragione di ciò, la

legge contempla dei meccanismi endo-processuali volti ad emendare sin da subito eventuali invalidità occorse in una o

più specifiche fasi processuali e per completare l’esempio fatto ieri, il giudice ex art 183 cpc tra i primi adempimenti che

deve fare se convenuto non risulta costituitosi in giudizio (se alla prima udienza c’è solo l’attore), giudice deve

controllare che notificazione della citazione introduttiva sia stata validamente eseguita, se questo riscontro ha esito

negativo, il giudice ex art 291 cpc dovrà ordinare quello che il legislatore chiama “RINNOVAZIONE DELLA

NOTIFICAZIONE”. Il processo non va avanti, perché possa andare avanti, l’attore dovrà fare di nuovo (rin-novare)

l’attività principale viziata, quindi la notificazione dell’atto introduttivo, dovrà rifare la notificazione regolarmente. Più

in generale, quando il legislatore processuale usa il sintagma “rinnovazione” o “rinnovare”, la norma fondamentale di

riferimento è l’art 162 cpc, significa che c’è stato vizio nell’attività pregressa e che quel vizio si sana rifacendo l’atto e/o

gli atti susseguenti che sono viziati. Se per esempio il giudice di primo grado o d’appello si accorge che era nulla non la

notificazione della citazione introduttiva, ma la stessa citazione introduttiva perché ad es. non individua diritto che si

vuole far valere e nullità non è stata rilevata fin dall’inizio, qui nullità che si estende alle fasi successive. Giudice d’appello

ex art 162 cpc deve rinnovare l’intero processo, rifà la trattazione, rifà le prove… giudice di II grado rifà atti che

compongono specifiche fasi e occorre rifarle.

Concetto di rinnovazione si trova ex art 162 cpc (I libro) che contiene la parte generale, contiene le disposizioni con

riferimento ad ogni specie, ogni tipo di procedura.

Ogni qual volta si parla e si trova nelle disposizioni concetto di “rinnovazione” o verbo “rinnovare” ci si riferisce a questo.

La visione del processo “dinamica”, quella che privilegia profilo del procedimento, si è sostituita alla visione classica e

che per anni è stata partecipata ma che ancora oggi fa capolino nelle ricostruzioni dottrinale e giurisprudenziali del

processo come RAPPORTO GIURIDICO -> visione statica del fenomeno processuale. Questa ricostruzione del processo

è nata in un lavoro che costituisce l’anno 0 della dogmatica processualista, 1886, pubblicazione di Oscar Bulow,

monografia dove processo visto come rapporto giuridico particolare che veniva elaborato a vari scopi, ma soprattutto

allo scopo di giustificare e dare fondamento scientifico e logico-dogmatico al diritto che ha un soggetto che gli venga

prestata giustizia dallo stato, al dovere dello stato di prestare giustizia e all’assoggettamento delle parti del processo

alla decisione che il giudice emetterà per quella controversia. Il rapporto giuridico-processuale nato per giustificare

quelli che oggi chiamiamo “diritti/doveri/oneri” di natura pubblicistica, figura poi entrata in crisi, si è detto che non c’è

bisogno di inventarsi un rapporto processuale per far scaturire posizioni giuridiche soggettive che nascono già tra stato

e consociati. Non serve a nulla vedere nel processo un rapporto sui generis caratterizzato da diritti-doveri dei vari

soggetti del rapporto, si è detto che finisce per essere una sovra-struttura, queste posizioni giuridiche soggettive

derivano già dal rapporto tra stati e consociati. La soggezione alla potestà statuale deriva direttamente dal rapporto

stato consociato, non c’è bisogno di individuare filtro di un rapporto giuridico. Oggi si usa “rapporto processuale” come

sinonimo di “contenitore processuale” e di “procedimento”, è figura che è rimasta nella terminologia, ha perso suo

sig