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decide volontariamente di disinteressarsi al processo) il legislatore non ricollega alcun effetto

negativo e quindi nonostante la contumacia continuano a valere le regole normali, cioè l’attore

deve fornire la prova dei fatti che afferma (mentre in altri ordinamenti attraverso la fictia

confessio la contumacia del convenuto equivale ad un riconoscimento dei fatti affermati

dall’attore) ed inoltre può vedersi rigettare la propria domanda anche se il convenuto è

contumace. L’assenza, invece, si ha quando il convenuto si è costituito regolarmente (quindi

non è contumace) ma non compare all’udienza. Mentre la costituzione avviene una volta sola

ed esclude la contumacia, la comparizione in udienza è continua e presuppone la costituzione in

giudizio. L’assenza di entrambe le parti per due udienze consecutive comporta la cancellazione

della causa dal ruolo (l’attore dopo aver notificato la citazione alla controparte ha l’onere,

entro 10 giorni, di costituirsi in giudizio cioè di depositare nella cancelleria l’atto di citazione

che ha notificato e tutti i documenti che possono essere utili alla causa; tutto ciò va a costituire

un fascicolo di parte che rientra poi nel fascicolo di ufficio del giudice insieme al fascicolo del

convenuto e ad altri atti; la causa poi viene segnata su un registro in maniera cronologica con

l’attribuzione di un numero di ruolo). Va distinto il ruolo generale, cioè il registro dell’ufficio

giudiziario, dal ruolo della sezione. Se la causa è stata cancellata dal ruolo generale e nessuna

delle parti riassume la causa entro un anno dalla cancellazione essa viene dichiarata estinta.

Altre posizioni del convenuto sono la mera contestazione dei fatti e la contestazione con eccezioni; tra queste

sicuramente più importante è la seconda dove il convenuto introduce nuovi fatti oltre a quelli affermati dall’attore

senza ampliare l’oggetto del giudizio perché questo è determinato sempre dalla domanda introduttiva (il convenuto

ad esempio oppone all’attore un’eccezione di prescrizione oppure un’eccezione di incompetenza ecc.).

Le eccezioni possono essere di vari tipi, esse possono avere ad oggetto fatti principali o fatti

secondari; la differenza è data dal fatto che l’eccezione incida direttamente oppure non

sull’oggetto del processo. Le distinzioni più importanti sono: quella tra eccezione di merito ed

eccezione di rito e quella tra eccezione di parte ed eccezione di ufficio. L’eccezione di merito

si ha in tutti quei casi nei quali il convenuto porta un nuovo fatto che incide direttamente sul

diritto fatto valere in giudizio (ad esempio l’eccezione di prescrizione o l’eccezione di

pagamento); mentre l’eccezione di rito riguarda lo svolgimento del processo e non il merito

della causa (ad esempio l’eccezione di giurisdizione o l’eccezione di incompetenza). Questa

distinzione è importante perché a seconda del tipo di eccezione il convenuto può puntare a

contestare direttamente i fatti costitutivi fatti valere dall’attore o a contestare il tipo di

procedimento scelto dall’attore. L’eccezione di parte è quell’eccezione che la parte può rilevare

di propria iniziative, ma che allo stesso tempo sotto un certo profilo non può essere rilevata dal

giudice; mentre l’eccezione di ufficio è quell’eccezione che è rilevabile di ufficio ma anche

dalla parte se il giudice non la rileva. In ogni caso è necessario fare una precisazione: perché il

giudice possa d’ufficio rilevare il fatto è necessario che questo sia stato portato nel processo,

cioè che ci sia stata la c.d. allegazione di quel fatto; l’allegazione dei fatti però è un’attività che

è riservata alle parti. CONNESSIONE

La connessione è la relazione che può intercorrere tra più diritti e quindi tra più rapporti giuridici, quindi tra azioni

giuridiche che hanno ad oggetto quei rapporti giuridici. Lo scopo della connessione è quello di dar vita alla

trattazione simultanea delle cause; questo per ragioni di economia processuale ma anche perché se le cause fossero

trattate separatamente vi potrebbero essere decisioni non conciliabili tra loro. La connessione può aversi prima dei

processi, se un soggetto vuole proporre due domande in una stessa sede, o dopo l’inizio dei processi, se si vuole

riunirli. La relazione tra le cause, quindi la connessione può riguardare: i soggetti, il titolo o l’oggetto. Le ipotesi di

connessione sono varie:

La connessione per accessorietà di cui all’art.31 c.p.c.: può aversi quando vi sono due cause, una

principale e l’altra accessoria, in cui vi è un’identità di soggetti (attore e convenuto sono gli

stessi) ed inoltre è necessario che la causa principale sia fondata. In linea di principio spetta al

giudice della causa principale decidere anche quella accessoria, a meno che la competenza non

lo permetta. A tal proposito bisogna dire che ai fini della connessione per accessorietà è

derogabile la competenza per territorio ma non quella per valore. La connessione per

accessorietà (la riunione) viene chiesta dall’attore ed un esempio si può avere nel caso di una

domanda per il capitale ed una domanda per gli interessi.

La connessione per garanzia di cui all’art.32 c.p.c.: può aversi quando vi sono due cause in cui vi è

un’identità del titolo ed anche qui è necessario che la causa principale sia fondata (perché vi

possa essere la garanzia). Occorre tuttavia distinguere la garanzie proprie (personali quali la

fideiussione e reali quali la garanzia per evizione) dalle garanzie improprie (che comportano un

semplice collegamento a causa di ragioni di fatto economiche); infatti per queste ultime non vi è

l’unicità del titolo (ad esempio nella vendita a catena, si può averi il caso in cui l’acquirente

agisce contro il venditore ed il venditore contro il fornitore o il produttore). La connessione per

garanzia propria può aversi anche in deroga della competenza per territorio ma non in deroga

della competenza per valore; mentre la connessione per garanzia impropria non può aversi se vi

è una competenza per territorio diversa per le due cause (non si può derogare la competenza per

territorio); infatti per potersi avere la riunione è necessario che per le due cause sia competente

territorialmente lo stesso giudice. Quindi la connessione per garanzia impropria pur dando vita

alla riunione non da vita a modificazioni della competenza per ragioni di territorio. Il tipico

esempio di connessione per garanzia propria si ha nell’ipotesi in cui l’attore proponga una

domanda nei confronti si un suo debitore e una domanda nei confronti del fideiussore del suo

debitore.

La connessione per cumulo soggettivo di cui all’art.33 c.p.c.: può aversi quando vi sono due cause

in cui vi è un’identità del titolo (obbligazione di natura divisibile, ovvero un attore e più

convenuti) o un’identità di oggetto o un’identità di entrambi (incidente stradale). In questo tipo

di connessione vi è un solo attore e più convenuti, quindi l’attore più agire nei confronti di tutti

in uno stesso processo; a tal proposito l’articolo in questione richiede che sia rispettata la

competenza per territorio almeno per uno dei convenuti. Questo tipo di connessione non è

applicabile se vi sono fori esclusivi. Quindi possiamo dedurre che la competenza per territorio è

derogabile solo per alcuni convenuti, ma non per tutti (almeno per uno bisogna rispettarla). In

questo tipo di connessione siamo per lo più in presenza di ipotesi di litisconsorzio facoltativo.

La connessione per pregiudizialità di cui all’art.34 c.p.c.: può aversi quando vi sono due cause in

cui un rapporto pregiudiziale ed un rapporto pregiudicato. Questo tipo di connessione può

aversi per legge o per domanda di parte e non fa riferimento ad una pregiudizialità di rito (casi di

competenze e giurisdizioni diverse) ma fa riferimento ad una pregiudizialità di merito appunto

perché riguarda rapporti giuridici in relazione di antecedenza logico-giuridica (nel senso che un

rapporto dipende dall’esistenza di un altro rapporto). La pregiudizialità può essere intesa in

diversi modi, infatti essa può consistere in:

un punto pregiudiziale: se sul rapporto pregiudiziale, che deve essere conosciuto dal giudice del

rapporto pregiudicato, c’è l’accordo delle parti sulla valutazione o una sentenza passata in

giudicato;

una questione pregiudiziale: se sul rapporto pregiudiziale, che deve essere conosciuto dal giudice

del rapporto pregiudicato, le parti non sono d’accordo (vi è una contestazione) e quindi il

giudice dovrà decidere la questione con efficacia incidenter tantum;

una controversia pregiudiziale: se sul rapporto pregiudiziale, che deve essere conosciuto dal

giudice del rapporto pregiudicato, vi è una contestazione ed il giudice dovrà decidere con

efficacia di giudicato appunto perché la questione pregiudiziale si è trasformata in controversa

pregiudiziale (ricordiamo che questa “trasformazione” può avvenire o per disposizione di legge

o per esplicita domanda di parte che propone una domanda di accertamento incidentale).

Nelle prime due ipotesi di pregiudizialità non sorgono problemi di competenza perché il giudice

non decide con efficacia di giudicato, mentre nell’ultima ipotesi se il giudice non è competente

a decidere la controversia pregiudiziale deve rimettere entrambe le cause al giudice “superiore”.

La connessione per compensazione di cui all’art.35 c.p.c.: può aversi quando vi è una causa in cui

l’attore agisce nei confronti del convenuto per ottenere la soddisfazione di un credito ed un’altra

causa in cui si deve decidere su un controcredito vantato dal convenuto (che l’ha opposto in

compensazione); infatti qui il presupposto è che alla domanda dell’attore il convenuto abbia

opposto in compensazione un controcredito di cui l’attore ha poi contestato l’esistenza. Si deve

decidere su due cause: una sull’esistenza del credito ed una sull’esistenza del controcredito. Se il

giudice che decide sul credito ha anche la competenza (per valore) per decidere sul

controcredito non sorgono problemi, in caso contrario invece il giudice della prima causa può

decidere sul credito e rimettere al giudice competente la decisione sul controcredito. Tuttavia si

ritiene che nel caso di incompetenza del primo giudice sul secondo rapporto debba funzionare

l’art.40 c.p.c., cioè si ritiene che entrambe le cause debbano essere decise dal giudice competente

per la seconda (l’ipotesi è che la causa sul credito penda dinanzi al giudice di pace, mentre per il

controcredito sia competente il tribunale; in tal caso è quest’ultimo che deve decidere entrambe

le cause).

La connessione per riconvenzionale di cui all’art.36 c.p.c.: può aversi quando nell’ambito di una causa il

convenuto non si limita a sollevare delle eccezioni ma propone una domanda riconvenzionale nei confronti

dell’attore (qui vi sarà un collegamento col titolo della causa principale o con le eccezioni). Qui è il giudice al

quale si è rivolto l’attore a decidere su entrambe le domande tranne nel caso in cui questi è incompetente per

materia o per valore sulla domanda del convenuto; allora deciderà su entrambe le domande il giudice

competente sulla domanda riconvenzionale. Anche se vi sono dei limiti all’ammissibilità della domanda

riconvenzionale (dipendenza dal titolo dedotto in giudizio dall’attore o dipendenza dall’eccezioni) la

giurisprudenza finisce per ammettere in giudizio tutte le domande riconvenzionali.

Ora bisogna fare una distinzione tra due ipotesi:

L’ipotesi di più domande connesse proposte dinanzi a giudici diversi di cui all’art.40 c.p.c.:

secondo cui le cause vanno decise dal giudice della causa principale o, seguendo il criterio

della prevenzione, dal giudice preventivamente adito (il giudice la cui causa è inizia prima);

tuttavia vi è un limite alla riunione che è quello per cui essa non può essere chiesta dopo la

prima udienza (questo per evitare che la decisione di un causa venga ritardata).

L’ipotesi di più domande connesse proposte dinanzi allo stesso giudice di cui all’art.274 c.p.c.:

può essere scissa in due casi, il caso in cui per stesso giudice si intende la stessa persona

fisica (in tal caso quel giudice dispone la riunione d’ufficio) ed il caso in cui per stesso

giudice si intende lo stesso ufficio giudiziario (in tal caso il giudice che abbia avuto notizia

della pendenza delle due cause lo comunica al presidente del tribunale che dispone che le

due cause vengano chiamate ad una stessa udienza davanti ad uno stesso giudice in modo

che quest’ultimo possa disporre la riunione).

La riunione trovava un ostacolo nella diversità di rito ma dal 1990 si è stabilito che tra due

cause connesse ma di rito diverso prevale quella col rito ordinario presso il cui giudice si

decidono entrambe le cause; nel caso di due cause connesse tra le quali una è promossa col rito

speciale del lavoro, tale rito prevale anche se l’altra causa è promossa col rito ordinario

(eccezione alla regola generale) a meno che la causa promossa con il rito speciale del lavoro

non è una causa di lavoro. In ogni caso prevale la causa con riferimento alla competenza per

materia (e quindi al rito) altrimenti si considera la competenza per valore. I commi aggiunti

(nel 1991) all’art.40 c.p.c. stabiliscono che, sia quando la connessione si ha fin dall’inizio che

quando si ha nel corso delle cause, tra giudice di pace e tribunale prevale il tribunale ed inoltre

il giudice di pace anche quando è prossimo alla decisione deve affidare tutto al tribunale

(secondo alcuni invece andrebbe sempre rispettato il limite temporale).

Altre due ipotesi di modificazione della competenza oltre alla connessione sono:

La litispendenza si ha nell’ipotesi in cui due o più cause identiche (e non connesse) siano

pendenti davanti a giudici diversi. Questa ipotesi si ha quando le cause hanno gli stessi

soggetti, lo stesso oggetto e lo stesso titolo. In questo caso il giudice adito successivamente

in qualunque stato e grado del processo (anche in cassazione) ed anche d’ufficio dichiara la

litispendenza con sentenza ed impone con ordinanza la cancellazione della causa dal ruolo.

Non si ha la litispendenza se il giudice o l’ufficio giudiziario è lo stesso, infatti perché si

abbia la litispendenza è necessaria l’identità delle cause e la proposizione delle stesse dinanzi

a giudici diversi. Per stabilire quale è il processo che pende prima dell’altro si fa

riferimento alla notifica dell’atto di citazione oppure al deposito del ricorso.

La continenza si ha quando due cause sono parzialmente identiche, cioè vi è una causa

continente ed una causa contenuta nel senso che l’oggetto di una causa contiene l’oggetto

dell’altra (quindi nelle due cause abbiamo gli stessi soggetti, lo stesso titolo e l’oggetto

parzialmente uguale). In questa ipotesi il giudice della causa contenuta dichiara la

continenza con sentenza e fissa un termine perentorio entro il quale le parti devono

riassumere la causa contenuta davanti all’altro giudice.

Sia la sentenza che dichiara la litispendenza che la sentenza che dichiara la continenza, poiché

non sono decisioni di merito possono essere impugnate con il regolamento necessario di

competenza.

Requisiti importanti che il giudice deve avere nello svolgimento dei sui compiti sono:

l’imparzialità, infatti deve giudicare senza preconcetti e prendendo in considerazione solo ciò

che le parti producono;

la terzietà, infatti non deve avere nessun interesse nella causa che si sta svolgendo dinanzi a se.

Il legislatore ha previsto istituti, scarsamente applicati, che sono:

L’astensione è la dichiarazione, che fa il giudice, di non poter giudicare in una causa perché

non può assicurarvi l’imparzialità o la terzietà. Il giudice non ha l’obbligo di astenersi (il

nostro codice nutre una certa fiducia nella figura del giudice), salvo ricusazione della parte.

Il giudice deve astenersi in una serie di ipotesi dettate dall’art.51 c.p.c. che possono

ricondursi a due tipologie: le ipotesi di stretto rapporto con la causa (il giudice ha interesse

in una causa che verte su un’identica questione di diritto oppure ha prestato patrocinio, dato

consiglio o testimoniato nella causa) e le ipotesi di stretto rapporto con le persone (il

giudice è parente di uno dei difensori o ha una causa pendente con i difensori o ancora è

tutore di una delle parti). Quando la norma parla di “interesse” del giudice si riferisce ad un

interesse che deve essere diretto; inoltre per “altro grado del processo” si deve intendere nel

senso più ampio, cioè non bisogna riferirsi solo ai gradi ma anche alle fasi del processo.

La ricusazione è l’alternativa offerta alle parti che possono chiederla se il giudice, nonostante

non abbia i requisiti dell’imparzialità o della terzietà, non si astiene.

L’astensione e la ricusazione sono istituti che operano in via preventiva, in quanto prevengono

il danno; tuttavia ci sono anche strumenti che operano in via repressiva (cioè quando il danno è

stato già cagionato) contro il giudice che non si è astenuto o non è stato ricusato. A tal

proposito dobbiamo trattare della responsabilità civile dei magistrati.

La responsabilità civile dei magistrati, nel processo civile è stata regolata dagli artt.55 e 56

c.p.c. fino al 1988, ma questi articoli hanno fatto sorgere problemi di costituzionalità.

Prima del 1988

Il magistrato rispondeva nei confronti delle parti per tutti i danni procurati in seguito a: dolo

(volontà di cagionare un danno), frode (distruzione o alterazione di documenti) e

concussione (pagamento di una somma per decidere in un certo modo, corruzione).

Il magistrato non era responsabile per l’errata interpretazione della legge.

Il magistrato poteva essere responsabile anche per diniego di giustizia.

La domanda per la dichiarazione di responsabilità del giudice non poteva essere proposta senza

l’autorizzazione del ministro di grazia e giustizia ed era la cassazione che su richiesta della

parte autorizzata designava con decreto (emesso in camera di consiglio) il giudice che

doveva provvedere alla domanda.

Gran parte di questa disciplina costituiva una violazione di principi costituzionali.

Dopo il 1988

Nel 1988, con un referendum, sono stati abrogati gli artt.55 e 56 c.p.c. e la disciplina della

responsabilità civile del magistrato è stata poi regolata dalla legge n.117/1988 che :

disciplina la responsabilità del giudice sia in sede civile che penale;

amplia le ipotesi di responsabilità introducendo tra queste la colpa grave;

mantiene la responsabilità per diniego di giustizia;

individua il giudice competente a decidere sulla responsabilità del magistrato.

Il legislatore tuttavia lascia al giudice la possibilità di sbagliare, anche se entro certi limiti;

infatti il magistrato viene sanzionato solo per l’errore grave o la volontà di procurare un

danno.

Quando il magistrato risponde per dolo a livello economico non ci sono limiti; mentre quando

risponde per colpa grave o per diniego di giustizia il limite economico è costituito da una

percentuale del suo stipendio.

La legge n.117/1988 fa rientrare nella nozione di colpa grave:

la grave violazione di legge determinata da negligenza inescusabile;

l’affermazione, determinata da ignoranza inescusabile, di un fatto la cui esistenza è

incontrastabilmente (palesemente) esclusa dagli atti del procedimento;

la negazione, determinata da negligenza inescusabile, di un fatto la cui esistenza è risulta

incontrastabilmente dagli atti del procedimento;

l’emissione di un provvedimento concernente la libertà della persona, fuori dai casi consentiti

dalla legge oppure senza motivazione.

Tutti queste previsioni tranne l’ultima possono riguardare sia il processo penale che il processo

civile. Ricordiamo inoltre che l’introduzione della colpa grave tra le cause di responsabilità del

magistrato costituisce una discreta garanzia a favore delle parti, anche in funzione del fatto che

prima non era prevista. Per quanto riguarda il soggetto contro il quale si rivolge l’azione di

responsabilità civile del magistrato e per ciò che riguarda i presupposti dell’azione stessa,

bisogna innanzitutto di che l’azione di responsabilità del magistrato è improcedibile fin quando

non sono stati esperiti tutti gli altri mezzi di impugnazione; nel senso che se il giudice di 1°

grado mi procura un danno, io non posso lasciar passare in giudicato la sentenza e poi agire per

la responsabilità, ma devo prima provare ad appellarmi eventualmente fare ricorso in

cassazione o chiedere la revocazione e solo se non sono riuscito ad evitare il danno

provocatomi dal giudice posso agire con l’azione di responsabilità nei sui confronti. Prima di

entrare nel merito della controversia il giudice competente verifica l’ammissibilità dell’azione

e successivamente inizia la causa che non viene proposta direttamente nei confronti del

magistrato ma nei confronti dello stato nella persona del Presidente del Consiglio dei Ministri.

La causa procede dinanzi ad un determinato giudice che ha competenza per territorio in quanto

è il Tribunale della sede di Corte d’appello del distretto più vicino a quello in cui il magistrato

esercitava le proprie funzioni. Al termine della causa per la responsabilità del magistrato se

viene emanata una sentenza di accoglimento a pagare il danno sarà lo stato che in seguito potrà

esercitare un’azione di rivalsa nei confronti del magistrato ma entro un anno dal risarcimento.

La sentenza di risarcimento sarà opponibile nel corso del giudizio di rivalsa da parte del

magistrato che abbia fatto intervento nel giudizio di responsabilità (difficilmente un magistrato

interviene in un giudizio di responsabilità cosicché nel giudizio di rivalsa è lo stato a dover

dimostrare che il danno è stato cagionato per dolo, colpa grave o diniego di giustizia). Per

quanto riguarda la misura della rivalsa essa non può superare una somma pari al terzo di

un’annualità dello stipendio, al netto delle trattenute fiscali, percepito al tempo in cui l’azione

di risarcimento è proposta. Il limite di un terzo non si applica in caso di dolo ma solo negli

altri due casi (colpa grave e diniego di giustizia). Da questa disposizione (in funzione della

lunga durata di un processo del tipo in esame e degli aumenti automatici degli stipendi dei

magistrati) si evince ulteriormente il favor del legislatore nei confronti dei magistrati. Nel caso

in cui il danno viene provocato da un collegio (e non da un giudice monocratico) a tutela del

danneggiato interviene la legge n.117/1988 che ha aggiunto all’art.131 c.p.c. il comma che

stabilisce che dei provvedimenti collegiali è compilato sommario processo verbale che deve

contenere la menzione dell’unanimità della decisione o del dissenso; questa norma è stata

dichiarata incostituzionale e alle parole “è compilato” sono state sostituite quelle “può, se uno

dei componenti del collegio lo richiede, essere compilato”.

Quindi è il dissenziente che deve chiedere che il suo dissenso venga messo a verbale. L’art.55

c.p.c., abrogato, prevedeva un termine breve (10 giorni) dal deposito dell’istanza di parte entro

il quale se il giudice non provvedeva si poteva agire contro di lui per diniego di giustizia.

Mentre oggi la legge n.117/1988 prevede che scaduti i termini di legge per il compimento

dell’atto deve essere presentata istanza ed il giudice ha a disposizione 30 giorni per emettere il

provvedimento; se il termine di legge non è previsto i 30 giorni decorrono dal deposito in

cancelleria dell’istanza volta ad ottenere il provvedimento. Anche in questo caso la posizione

del giudice è stata agevolata in quanto è possibile prorogare il termine per un massimo di tre

mesi dalla data di deposito o di sei per la redazione di sentenze di particolare complessità.

PUBBLICO MINISTERO

Il p.m., anche se è nato per promuovere l’azione penale, è vissuto anche per partecipare al

processo civile. Il p.m. era sotto la direzione del Ministero di Grazia e Giustizia e la sua

presenza nel processo civile, storicamente, trova ragione nel controllo cui si voleva sottoporre i

giudici ed in tutta una serie di norme, di stampo fascista, che prevedono la partecipazione del

p.m. nel processo civile. Attualmente, con l’ordinamento garantista, l’esecutivo non dovrebbe

avere la volontà di incidere sull’attività dei giudici. Dobbiamo innanzitutto premettere che

l’ufficio del p.m. è impersonale per cui il suo intervento è di ufficio e non come persona. Ai

sensi dell’art.69 c.p.c. il p.m. esercita l’azione civile nei casi stabiliti dalla legge che sono

quelli nei quali potrebbe ravvisarsi un pubblico interesse (si tratta di cause riguardanti i diritti

della persona, ossia diritti indisponibili). Secondo l’art.70 c.p.c. il p.m. deve intervenire, a

pena di nullità dell’atto di ufficio, nelle cause che egli stesso dovrebbe proporre (intervento

necessario), quali: quelle matrimoniali comprese quelle di separazione, quelle riguardanti lo

stato e la capacità delle persone e le altre cause previste dalla legge (questa è una norma di

chiusura perché lascia al legislatore la possibilità di ampliare i casi in cui è previsto l’intervento

necessario del p.m.). Il p.m. potrà anche intervenire arbitrariamente in tutte quelle cause in cui

egli ravvisa un pubblico interesse (intervento facoltativo). I due tipi di intervento del p.m.

richiedono: nel caso di intervento necessario, che il p.m. venga avvertito della pendenza di una

causa in cui è richiesto il suo intervento a pena di nullità; mentre nel caso di intervento

facoltativo, che il p.m. giri per le aule in cerca delle cause in cui ritiene di aver interesse ad

intervenire. Secondo l’art.72 c.p.c. il p.m. quando agisce si comporta a tutti gli effetti come

una parte; i poteri del p.m. sono gli stessi delle parti (dedurre prove, impugnare la sentenza)

ma vengono limitati dal comportamento delle parti stesse; questo nel senso che il p.m. non può

fare nulla che non sia stato fatto dalle parti e quindi la sua attività sostanzialmente è quella

seguire le parti. Il p.m. è l’unico soggetto che agisce nel giudizio civile senza mettere quasi

mai piede in udienza (intervento spirituale). Il p.m. può essere considerato una “parte atipica”

perché pur essendo magistrato non svolge funzioni di giudice, non svolge funzioni inquirenti

(proprie del penale), dovrebbe comportarsi come una parte ma non lo fa; quindi la sua

presenza nel processo civile appare alquanto inutile. Inoltre la cassazione ha affermato che il

p.m. qualora propone l’appello e poi non compare in udienza non provoca l’improcedibilità

della causa; questo principio affermato dalla cassazione costituisce un’eccezione all’art.348

c.p.c. che stabilisce che quando si propone l’appello il giudice può dichiarare improcedibile la

causa se l’appellante non compare mai in udienza. La Corte costituzionale ha affermato

l’illegittimità dell’art.710 c.p.c. nella parte in cui non prevede l’obbligatoria presenza del p.m.

in giudizi per la modifica dei provvedimenti adottati in sede di separazione riguardanti la

prole.

La legge di istituzione del giudice unico ha confermato che il tribunale decide in sede

collegiale nei casi in cui interviene il p.m.; di regola però il tribunale decide collegialmente le

cause particolarmente importanti (quelle previste dall’art.50-bis c.p.c.), quindi se decide

collegialmente anche nei casi in cui interviene il p.m. ne consegue che si avrà il collegio anche

per cause semplici e questo è uno spreco di energie. Da tutte queste disposizioni si evince la

alta considerazione che il legislatore e la Corte costituzionale hanno del p.m. Inoltre la

partecipazione del p.m. non solo è sanzionata a pena di nullità nelle cause in cui il suo

intervento è obbligatorio a norma dell’art.70 c.p.c., ma l’art.397 c.p.c. stabilisce anche che le

sentenze di cui agli artt.395 e 396 c.p.c. possono essere impugnate dal p.m. per revocazione:

quando la sentenza è stata pronunciata senza che egli sia stato sentito oppure quando la sentenza

è l’effetto della collusione posta in opera dalle parti per frodare la legge. L’art.158 c.p.c.

stabilisce poi che la nullità derivante da vizi relativi alla costituzione del giudice o

all’intervento del pubblico ministero è insanabile e deve essere rilevata d’ufficio, salva la

disposizione dell’art.161 c.p.c. La nullità in questione è insanabile è quindi può essere eccepita

dalle parti. L’art.161 c.p.c. al 1° comma (“la nullità delle sentenze soggette ad appello o a

ricorso per cassazione può essere fatta valere soltanto nei limiti e secondo le regole proprie di

questi mezzi di impugnazione”) riguarda il principio della conversione dei motivi di nullità in

motivi di gravame, per cui anche le nullità insanabili si sanano con il passaggio in giudicato

della sentenza; mentre al 2° comma (“questa disposizione non si applica quando la sentenza

manca della sottoscrizione del giudice”) parla dell’inesistenza della sentenza che è l’unica

ipotesi in cui il passaggio in giudicato non va a sanare la nullità di questa sentenza. Quindi

poiché il richiamo dell’art.158 c.p.c. fa riferimento solo al 2° comma, cioè solo alla mancanza

della sottoscrizione del giudice, ormai si è portati ad affermare che anche la mancata

partecipazione del p.m. rientra senz’altro nella nullità insanabile che può essere sanata con il

passaggio in giudicato della sentenza. In conclusione possiamo dire che mentre in un sistema

come quello precedente c’era l’esigenza del governo (dell’esecutivo) di tenere sotto controllo

sia il giudice che le parti, oggi in funzione del venir meno di queste esigenze non dovrebbe

persistere più una “blocca manus” dell’esecutivo in ogni processo. Oggi in sostanza, poiché ci

sono istituti come l’astensione, la ricusazione e la responsabilità civile dei magistrati, non c’è

più motivo di dubitare dell’imparzialità e della terzietà del giudice e quindi non è più

necessario sottoporlo ad un certo controllo attraverso il p.m. che diventa una figura inutile. Per

quanto riguarda il p.m. anch’esso è un magistrato e a norma dell’art.73 c.p.c. qualora

intervenga nel processo civile gli si applica l’istituto dell’astensione, ma non quello della

ricusazione. Inoltre al p.m. si applicano anche le norme relative alla responsabilità civile in

quanto la legge n. 117/1988 si riferisce a tutti i magistrati civili e penali.

AZIONE

L’art.24 Cost. fissa una regola fondamentale: “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed

interessi legittimi”. Vi sono ipotesi eccezionali in cui colui che può agire in giudizio non è titolare del diritto

(perché in generale invece deve esserlo). Abbiamo già esaminato i tre elementi di identificazione dell’azione

(soggetti, oggetto o petitum, titolo o causa petendi) che si possono desumere dagli artt.163 e 414 c.p.c. Ora quindi

possiamo individuare le categorie più ampie di azioni che sono: le azioni di cognizione (dirette a formare un

provvedimento del giudice relativamente all’accertamento, o comunque all’esistenza, di un diritto); le azioni

esecutive (dirette a dare vita ad un processo nel quale si deve cercare di realizzare, sia pur coattivamente, la volontà

contenuta o in una sentenza o in un altro titolo esecutivo); le azioni cautelari (dirette a far conseguire nel più breve

tempo possibile, ma in via provvisoria, la tutela; queste azioni possono essere cautelari conservative o cautelari di

anticipazione ed in ogni caso devono essere seguite da un processo a cognizione). Più significativa è la distinzione

tra le varie azioni di cognizione; a riguardo bisogna dire che esse possono essere: azioni di accertamento; azioni di

condanna; azioni costitutive.

Le azioni di accertamento (dette di mero accertamento o anche dichiarative) sono quelle azioni

per le quali il giudice si limita solo ad accertare l’esistenza o l’inesistenza di un diritto senza

prendere un altro tipo di provvedimento, in quanto il fine dell’attore è proprio una sentenza di

mero accertamento. Non è sempre possibile agire in giudizio solo per chiedere una pronuncia

di accertamento ed anche se non vi è nel nostro ordinamento una norma avente portata generale

in tal senso, esistono ugualmente una serie di norme, sparse, dalle quali si può desumere

probabilmente la volontà del legislatore e cioè che l’azione di accertamento esiste ma non è

illimitata; infatti tra le norme del nostro ordinamento ci sono vari articoli in cui si fa

riferimento all’accertamento, tra questi abbiamo:

l’art.949 c.c. stabilisce che il proprietario può agire in giudizio per far accertare l’esistenza del

diritto (azione negatoria);

l’art.1079 c.c. stabilisce che il titolare della servitù può agire in giudizio per far accertare

l’esistenza del diritto e anche per far cessare le eventuali turbative (qui la sentenza non sarà

solo di accertamento);

l’art.99 c.p.c. stabilisce che chi vuol far valere un diritto in giudizio deve proporre domanda al

giudice competente (quest’articolo, a differenza dei precedenti articoli del codice civile, non

fa riferimento solo a diritti assoluti ma a tutti);

l’art.100 c.p.c. stabilisce che per proporre una domanda o per contraddire alla stessa è

necessario avervi interesse (quest’articolo ribadisce che non c’è una limitazione a stare in

giudizio; quindi per proporre una domanda di accertamento è necessario avervi interesse);

l’art.2907 c.c. stabilisce che alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l’autorità giudiziaria

su domanda di parte;

l’art.2909 c.c. stabilisce che l’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa

stato a ogni effetto tra le parti (quindi sembrerebbe che ogni sentenza ha un accertamento del

diritto idoneo a fare stato).

In sostanza da queste norme si può estrarre la regola generale che bisogna riconoscere esistenti

nel nostro ordinamento le azioni di mero accertamento, quindi ritenerle ammissibili, ma si può

anche estrarre il limite alla possibilità di agire in giudizio per un mero accertamento di un

diritto. Infatti riprendendo gli artt.949 e 1079 possiamo dedurre che se non c’è un soggetto che

contesta la proprietà o la servitù (o che comunque pone in contestazione un diritto reale del

soggetto) l’azione di mero accertamento non è ammissibile (ad esempio non si può agire in

giudizio per far dichiarare la proprietà di un certo bene se nessuno la reclama) in quanto vi

sarebbe un processo inutile anche perché non si saprebbe nei confronti di chi muovere il

processo. Questo limite (della contestazione) che abbiamo individuato rappresenta il c.d.

interesse ad agire. L’interesse ad agire è una categoria fondamentale nelle azioni di

accertamento, proprio perché se il soggetto non ha interesse non può agire in giudizio. La

particolarità delle azioni di accertamento è che esse fanno riferimento a diritti assoluti (in

quanto vi deve essere una contestazione, una turbativa, in merito all’uso del diritto) e questo

può essere considerato un limite alla proposizione dell’azione di accertamento (infatti si può

agire nei limiti in cui si abbia interesse e ciò può avvenire nei limiti dei diritti assoluti). Un

ulteriore limite alla possibilità di agire in giudizio in via di mero accertamento è stato

prospettato dalla dottrina e non consiste nel sostenere che a determinati soggetti non compete

quell’azione ma consiste nel sostenere che a quei soggetti compete un’azione più efficace (vedi

il caso dell’art.1079 c.c. secondo cui l’azione è diretta anche a far cessare le turbative).

È inoltre importante dire che nel nostro sistema c’è una doppia regola che l’interprete deve

tener presente: quella dell’economia dei giudizi (che tende ad evitare la duplicazione dei

processi, ritenendo che in è meglio agire in un unico giudizio che accerti il diritto e dia vita a

qualche altro provvedimento piuttosto che permettere che le due cose siano oggetto di giudizi

diversi) e quella dell’effettività della tutela giurisdizionale (che auspica l’utilizzo di strumenti

che possono consentire al soggetto una tutela più efficace; infatti se l’attore ha la possibilità di

proporre un’azione più efficace come quella di condanna non può chiedere solo l’accertamento

del diritto). La doppia regola esaminata non viene però condivisa da tutti, ma il limite

dell’interesse ad agire è sicuramente valido. Secondo l’opinione prevalente la sentenza di mero

accertamento, proprio perché si limita solo ad accertare il diritto, non può che avere efficacia

ex tunc (da quando il diritto esiste); quindi è una sentenza dichiarativa, si limita cioè solo a

dichiarare la situazione giuridica in essere e non anche a costituirla.

Per quanto riguarda le azioni di condanna, oltre alla sentenza di condanna come categoria

ampia, esistono: la condanna in futuro, la condanna con riserva delle eccezioni e la condanna

generica (cioè esclusivamente sull’an e non anche sul quam). La sentenza di condanna si ha in

tutte quelle ipotesi in cui la parte non si limita soltanto a chiedere l’accertamento dell’esistenza

o dell’inesistenza del diritto ma chiede la pronuncia di un ulteriore provvedimento nei

confronti del convenuto. Il presupposto delle azioni di condanna è l’esistenza di una

prestazione in generale, infatti mentre per le azioni di accertamento la situazione sostanziale di

riferimento è il diritto assoluto, reale, per le azioni di condanna la situazione sostanziale di

riferimento è il diritto di obbligazione (inteso ad esempio non solo come il pagamento di una

somma di denaro ma inteso anche come il diritto a consegnare o rilasciare un bene); l’azione di

condanna si avrà nel momento in cui la prestazione non è stata eseguita, non vi quindi è un

vero e proprio problema di interesse ad agire in quanto lo stesso presupposto dell’azione, cioè

l’inadempimento, rappresenta in un certo senso l’interesse. In sostanza nelle azioni di condanna

l’interesse ad agire perde significato perché è compreso proprio nello stesso presupposto

dell’azione di condanna (l’inadempimento). Una prima caratteristica importante delle azioni di

condanna è che esse portano all’uso della sentenza che è il titolo esecutivo (titolo per

l’esecuzione forzata). L’art.474 c.p.c. stabilisce che l’esecuzione forzata non può aver luogo

che in virtù di un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile. L’art.282 c.p.c. poi

stabilisce che la sentenza di 1° grado è provvisoriamente esecutiva tra le parti. In passato la

sentenza di condanna non era provvisoriamente esecutiva, bisognava quindi farsi due gradi di

diritto per aversi una sentenza esecutiva, che consentisse cioè l’esecuzione forzata;

successivamente, nel 1990, vi è stata la riforma che ha portato la sentenza di condanna ad

essere provvisoriamente esecutiva fin dal 1° grado. Il giudice di 1° grado non può sospendere

la sentenza perché questo è un potere che ha il giudice di appello. Il nostro processo esecutivo è

innanzitutto di tipo remissivo (presuppone l’inadempimento) ed inoltre ha ad oggetto

prestazioni di natura fungibile (che permettono per la loro natura di arrivare all’adempimento

dell’ordinaria prestazione). Quindi si potrebbe sostenere che per le prestazioni infungibili il

nostro sistema non possa funzionare, ma in realtà non è così perché ad esempio anche nei casi

di obbligazioni di non fare o di obbligazioni infungibili la sentenza deve essere esecutiva,

questo lo deduciamo da situazioni presenti nel nostro ordinamento (ad esempio l’art.7 c.c.

prevede per una prestazione infungibile una situazione di condanna con un doppio contenuto: il

risarcimento del danno e la cessazione dell’abuso anche per il futuro).

Possiamo notare che per le obbligazioni infungibili il legislatore accanto o ha previsto

all’obbligazione principale una misura coercitiva per indurre il soggetto ad adempiere

spontaneamente oppure l’interprete non può crearla attraverso l’interpretazione; quindi in

quest’ultimo caso di fronte ad un obbligo che potrebbe non essere eseguito né spontaneamente,

né coercitivamente, la dottrina ha cercato di trovare nel nostro ordinamento una norma che

generalizzi la misura coercitiva per le ipotesi in cui il provvedimento del giudice ha natura

infungibile. Questa norma è stata ritenuta l’art.388 c.p. che stabilisce al 1° comma che

“chiunque, per sottrarsi all’adempimento degli obblighi civili nascenti da una sentenza di

condanna, o dei quali è in corso l’accertamento dinanzi l’autorità giudiziaria, compie, sui

propri o sugli altrui beni, atti simulati o fraudolenti, o commette allo stesso scopo altri fatti

fraudolenti, è punito, qualora non ottemperi alla ingiunzione di eseguire la sentenza, con la

reclusione fino a tre anni o con la multa da lire duecentomila a due milioni”; mentre al 2°

comma che “la stessa pena si applica a chi elude l’esecuzione di un provvedimento del giudice

civile, che concerna l’affidamento di minori o di altre persone incapaci, ovvero prescriva

misure cautelari a difesa della proprietà, del possesso o del credito”. Questa norma è generale e

può essere usata in qualsiasi momento, anche se c’è il rischio di sfruttare la paura del penale

per poter conseguire l’efficacia delle sentenze civili. In conclusione possiamo dire che la

misura coercitiva nel nostro sistema non esiste come misura generale, ma esiste in ipotesi

specifiche ed è variamente caratterizzata, perché in alcuni casi è una misura che accresce

l’obbligo del debitore (art18 stat. dei lav., art.28 stat. dei lav.). L’azione di condanna quindi

porta ad una sentenza che ha come conseguenza quella di essere titolo esecutivo, sia nel caso in

cui la condanna abbia ad oggetto obblighi fungibili che nel caso in cui abbia ad oggetto

obblighi infungibili, soltanto che in quest’ultimo caso il procedimento non funziona e di qui

l’esigenza di trovare strumenti efficaci dato che le misure coercitive (che sia aggiungono a

quelle principali) previste dal legislatore per alcune situazioni non sono suscettibili di

applicazione estensiva. In sostanza il sistema è strutturato solo sulle obbligazioni fungibili e

solo in via repressiva, mentre in generale non funziona per le obbligazioni infungibili. Un’altra

caratteristica delle azioni di condanna è che esse costituiscono titolo per l’iscrizione di ipoteca

giudiziale; questa è un mezzo di garanzia insieme all’ipoteca volontaria e a quella legale.

Un’ultima caratteristica (individuata dall’art.2953 c.c.) importante delle azioni di condanna è

che la sentenza di condanna trasforma la prescrizione da breve in decennale (questo sta a

significare che se un diritto, soggetto a prescrizione, viene accertato con sentenza di condanna,

non è più soggetto a prescrizione breve ma decennale). Ora dobbiamo descrivere i vari tipi di

condanna, ma premettiamo che le azioni di condanna si ricollegano come situazioni sostanziali

di riferimento, alle obbligazioni; mentre le azioni di accertamento si ricollegano come

situazioni ai diritti reali assoluti della persona. Le azioni di condanna presuppongono

l’inadempimento quindi non si pone il problema dell’interesse, in quanto l’inadempimento

legittima il creditore ad agire in giudizio.

Condanna generica: L’art.278 c.p.c. stabilisce che quando è accertata la sussistenza di un diritto,

ma è ancora controversa la quantità della prestazione dovuta, il collegio (ma in realtà anche il

tribunale monocratico), su istanza di parte, può limitarsi a pronunciare con sentenza la condanna

generica alla prestazione, disponendo con ordinanza che il processo prosegua per la liquidazione.

Questa disposizione prevede come suo presupposto la domanda di parte con la quale l’attore viene

a chiedere la condanna del convenuto al pagamento di una somma di denaro, in quanto ha diritto ad

una determinata prestazione. Se vi è il diritto della richiesta della tutela , il giudice può frazionare la

sua decisione in due distinti momenti: quello precedente in cui decide sull’an, cioè in ordine

all’esistenza del diritto, e quello successivo in cui decide sul quam, cioè in ordine alla

quantificazione del diritto stesso.

La pronuncia sull’an è un tipo di condanna generica perché non ha una quantificazione. La

sentenza di condanna generica non è un titolo esecutivo (non ha la possibilità di essere portata

all’esecuzione e secondo la dottrina maggioritaria non è neanche idonea a far attuare la

trasformazione da prescrizione breve a prescrizione decennale); essa può essere considerata una

sentenza di accertamento più che di condanna e più precisamente è una “condanna di

accertamento” che contiene qualcosa che è propria della sentenza di condanna: l’iscrizione per

l’ipoteca giudiziaria. Sappiamo che l’ipoteca si iscrive per una somma che è determinata dal

capitale, dagli interessi e dalle spese; mentre poiché nella sentenza di condanna generica non

abbiamo una somma come capitale (perché si accerta solo l’esistenza del diritto) il legislatore

dà la possibilità al creditore agente d’iscrivere l’ipoteca giudiziaria determinando lui (senza

essere eccessivo) il valore dell’importo per il quale iscrivere l’ipoteca. Nel 2° comma dell’art.

278 c.p.c. viene stabilito che il collegio, con la stessa sentenza di condanna generica e sempre

su istanza di parte, può condannare altresì il debitore al pagamento di una provvisionale, nei

limiti della quantità per cui ritiene raggiunta la prova; anche in questo caso si tratta di una

sentenza non definitiva perché il processo andrà avanti, solo che qui all’accertamento si

aggiunge una quantificazione, sia pure parziale, del diritto (sentenza provvisionale). Mentre nel

processo ordinario funziona la sentenza provvisionale, in quello del lavoro funziona

l’ordinanza (sicuramente più agile e più nell’interesse del lavoratore). La norma che abbiamo

esaminato è una norma di accelerazione che può consentire ad un soggetto di aver una risposta

più veloce. La sentenza di condanna generica si basa sempre sull’inadempimento del

convenuto.

Condanna in futuro: Questo tipo di condanna ha natura eccezionale, quindi non suscettibile di

interpretazione analogica e ricorre solo nei casi previsti dalla legge; essa è un provvedimento

che il giudice assume in prospettiva futura (non nell’attualità della situazione) e quando il

convenuto non è ancora inadempiente. Quindi in determinati casi il legislatore consente

all’attore di agire per conseguire un titolo esecutivo da poter realizzare però nel momento in

cui il convenuto diventi inadempiente. Nel nostro ordinamento le ipotesi in cui è ammissibile

la condanna in futuro sono tutte riconducibili alla materia delle locazioni. Nell’ambito della

condanna in futuro non essendosi verificato ancora l’inadempimento il conduttore (convenuto)

non potrà mai essere condannato alle spese del giudizio.

Condanna con riserva delle eccezioni: Anche questo tipo di condanna lo troviamo nella materia

delle locazioni nell’ambito del procedimento speciale della convalida di sfratto. Il

procedimento per la convalida di sfratto si apre con una citazione (quindi l’atto introduttivo

viene prima notificato alla convenuto e poi depositato nella cancelleria del giudice) e così come

il processo civile in generale anche questo processo speciale per convalida si snoda per udienze

e può avere uno sviluppo differente a seconda dell’atteggiamento che le parti assumono in

udienza. Un possibile sviluppo del processo si ha quando all’udienza il convenuto-conduttore

non compare o compare e non si oppone, allora in questo caso il giudice convalida la licenza o

lo sfratto con ordinanza che chiude il processo speciale e costituisce il titolo esecutivo. Un altro

possibile sviluppo del processo si ha quando il convenuto-conduttore compare in udienza e si

oppone, allora in questo caso l’opposizione trasforma il procedimento speciale per convalida in

un processo a cognizione piena (quello che era un procedimento veloce e che consentiva di

risolvere nel più breve tempo possibile i rapporti fra locatore e conduttore si trasforma in un

processo che si svolge in tutta una serie di ulteriori udienze e si conclude con sentenza).

Il legislatore, in riferimento a quest’ultimo caso, ha distinto due ipotesi: quella in cui il

conduttore propone eccezioni basate su prova scritta, in questo caso il giudice deve

necessariamente trasformare il processo speciale in un processo a cognizione piena, e quella in

cui l’attore propone delle eccezioni non basate su prova scritta, in questo caso il giudice può

emanare un ordinanza di rilascio dell’immobile con riserva delle eccezioni (questa è un

ordinanza provvisoria che comunque condanna il conduttore a rilasciare l’immobile salvo poi il

processo a proseguire per accertare se le eccezioni da lui proposte sono o meno fondate). Nel

caso di ordinanza di rilascio dell’immobile con riserva delle eccezioni abbiamo un

provvedimento in via anticipata, di natura provvisoria, ma ugualmente un provvedimento di

condanna che prevede il rilascio dell’immobile senza che sia stata completata l’istruttoria

relativamente alle eccezioni sollevate dal convenuto. Quindi il giudice se l’eccezione è fondata

su prova scritta non potrà pronunciare l’ordinanza, mentre se l’eccezione non è basata su prova

scritta il giudice può emanare o meno l’ordinanza di rilascio sulla base dei documenti prodotti

fino a quel momento. Questa previsione è limitata quasi completamente alla materia delle

locazioni. Per quanto riguarda le azioni costitutive dobbiamo fare riferimento all’art.2908 c.c.

che stabilisce che nei casi previsti dalla legge l’autorità giudiziaria può costituire, modificare o

estinguere rapporti giuridici con effetti tra le parti, i loro eredi o aventi causa. Dalla testo di

tale articolo è chiaro che le azioni costitutive sono tassative, cioè sono solo quelle

espressamente previste dalla legge e possono aversi indipendentemente da quella che è la

volontà delle parti. Nelle azioni costitutive la situazione di riferimento è il diritto potestativo,

cioè quella situazione nella quale alla potestà di un determinato soggetto corrisponde la

soggezione dell’altro. Esistono due tipi di azioni costitutive:

Le azioni costitutive necessarie che si hanno quando la costituzione, la modificazione o

l’estinzione di un rapporto giuridico si può ottenere solo con il processo (ad esempio la

separazione giudiziale dei coniugi, il divorzio, l’interdizione ecc.; tutte situazioni che se non

vi è il processo restano situazioni di fatto)

Le azioni costitutive non necessarie che si hanno quando la costituzione, la modificazione o

l’estinzione di un rapporto giuridico si può ottenere senza il processo, cioè attraverso

l’accordo delle parti a livello contrattuale (ad esempio la comunione forzosa del muro può

essere oggetto di un accordo delle parti che se non trovano l’accordo possono ottenere dal

giudice una sentenza costitutiva).

Quindi in alcuni casi (azioni costitutive necessarie) il processo è necessario per giungere alla

costituzione, modificazione o estinzione di un rapporto giuridico, mentre in altri casi (azioni

costitutive non necessarie) il processo serve solo perché non si è raggiunto l’accordo tra le

parti. Un’ipotesi importante di azione costitutiva è quella prevista dall’art.2932 c.c.

(esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto) in cui rientra il caso del contratto

preliminare. Quando a seguito di un’azione costitutiva si ha una sentenza, questa può avere

efficacia (costitutiva, modificativa o estintiva) a partire da momenti diversi; infatti se si tratta

di un’azione costitutiva necessaria la sentenza ha efficacia con la sua emanazione anzi con il

passaggio in giudicato, mentre se si tratta di un’azione costituiva non necessaria l’efficacia può

retroagire al momento della domanda se la domanda ha per oggetto beni immobili e se viene

trascritta, altrimenti l’efficacia si ha con il passaggio in giudicato.

INTERESSE AD AGIRE E LEGITTIMAZIONE ATTIVA E PASSIVA

L’art.100 c.p.c. stabilisce che per proporre una condanna o per contraddire alla stessa è necessario avere un

interesse. L’interesse ad agire assume rilievo nelle azioni di accertamento, mentre non è rilevante nelle azioni di

condanna (perché è compreso nel presupposto dell’inadempimento del convenuto) e nelle azioni costitutive (perché

sono tipiche, cioè previste dalla legge). Per quanto riguarda il problema della legittimazione ad agire è necessario

dire che esso coincide col problema dei destinatari del provvedimento giudiziale. Il problema dei destinatari del

provvedimento giudiziale non va confuso con il merito della causa perché può aversi una pronuncia del giudice che

neghi l’esistenza della legittimazione ad agire indipendentemente dall’esame del merito della causa; ma in realtà è

difficile distinguere la legittimazione ad agire e la titolarità della situazione giuridica (infatti chi agisce in giudizio

dice sempre di essere il titolare di quella situazione giuridica). La distinzione tra legittimazione ad agire e l’esistenza

del diritto (ovvero titolarità della situazione giuridica) è meglio comprensibile nell’ipotesi in cui il legislatore

prevede la possibilità che ad agire sia un soggetto diverso da colui che è titolare della situazione giuridica (è

l’ipotesi del p.m. nel caso della c.d. legittimazione straordinaria in quanto l’art.81 c.p.c. stabilisce che nessuno può

agire in giudizio per far valere un diritto che non è proprio). La legittimazione ad agire o contraddire indica il

destinatario del provvedimento del giudice; questo è un problema che il giudice deve affrontare ancor prima del

merito della causa, cioè dell’esistenza del diritto; quindi il giudice prima di decidere deve verificare che il soggetto

che agisce abbia la legittimazione ad agire o rientri in uno dei casi in cui la legge prevede la possibilità di agire

anche ad un soggetto che non è titolare della situazione giuridica ed inoltre il giudice deve anche verificare dal lato

passivo che vi sia la legittimazione a contraddire e che siano presenti tutti i soggetti titolari del diritto (che poi

saranno i destinatari del provvedimento). PARTI

La parte è il soggetto destinatario del provvedimento del giudice.

La parte non può essere mai il giudice.

La parte è un soggetto diverso dal terzo.

Il terzo che entra a far parte del processo acquista la qualità di parte. Nel nostro ordinamento la qualità di parte

viene assunta attraverso un atto di iniziativa proprio o altrui. La qualità di parte si acquista con l’atto di citazione o

con l’intervento successivo nel processo. L’assunzione della qualità di parte attraverso l’atto di citazione prescinde

dall’effettiva costituzione in giudizio, ovvero dall’effettiva partecipazione al processo (infatti l’atto di iniziativa,

iniziale, è sufficiente). Per quanto riguarda la parte sono rilevanti due nozioni di capacità: la capacità di essere parte

e la capacità di stare in giudizio. Entrambe le nozioni corrispondono alle altre due nozioni contenute nel codice

civile di capacità giuridica e capacità di agire. La capacità ad essere parte è affine alla capacità giuridica infatti tali

capacità le hanno tutti (nel caso dei minori questi hanno la capacità di essere parti ma non quella di stare in giudizio

e lo stesso vale per gli enti; per questi soggetti la capacità di stare in giudizio è dei rappresentanti). Mentre la

capacità giuridica è prevista dall’art.1 c.c., la capacità di essere parte non è prevista in nessuna norma del codice di

procedura civile ma si potrebbe far riferimento all’art.24 Cost. che stabilisce che tutti possono agire in giudizio per

la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi. La capacità di stare in giudizio è prevista una norma ad hoc che è

l’art.75 c.p.c.; questo articolo stabilisce che sono capaci di stare in giudizio le persone che hanno il libero esercizio

dei diritti che si fanno valere. Non vi è però una perfetta coincidenza tra capacità di stare in giudizio e capacità di

agire infatti nel nostro ordinamento ci sono soggetti (quali l’imprenditore fallito) che pur avendo la capacità di agire

in generale non hanno in alcuni casi la capacità di stare in giudizio che viene data ad altri soggetti (per

l’imprenditore fallito non vi è la capacità di stare in giudizio per i rapporti di natura commerciale e tale capacità al

suo posto ce l’ha il curatore); infatti l’art.75 c.p.c. stabilisce che le persone che non hanno la capacità di stare in

giudizio, stanno in giudizio con la rappresentanza. Nel processo civile inoltre c’è un altro fenomeno che è quello

dell’autorizzazione; infatti ci sono casi nei quali per stare i giudizio è necessario un particolare atto che riguarda

particolari soggetti, l’autorizzazione (ad esempio gli enti pubblici hanno bisogno dell’autorizzazione della giunta

comunale, provinciale o regionale). Nel processo civile quindi assume rilievo la c.d. rappresentanza legale mentre

non viene completamente recepita la rappresentanza volontaria. Secondo l’art.77 c.p.c. la rappresentanza volontaria

può ricorrere se vi sono due condizioni, ovvero se vi è un atto scritto che conferisce la rappresentanza volontaria

processuale ed inoltre se la rappresentanza processuale si accompagna alla c.d. rappresentanza sostanziale (o

perché il soggetto è preposto a particolari affari e la causa si ricollega a tali affari o perché vi è un procuratore

generale per un soggetto che non ha la residenza o il domicilio in Italia).

A questa regola il legislatore apporta delle eccezioni, infatti non sarà necessario che la rappresentanza sostanziale-

processuale sia conferita per atto scritto in due casi: quando il rappresentante rappresenta uno straniero che non ha

la residenza in Italia o quando si tratta di un institore, cioè un soggetto preposto ad un particolare affare. In questi

casi non è necessario dimostrare il conferimento dell’incarico perché si sostiene che la rappresentanza sostanziale

contenga la rappresentanza processuale. Ed un altra eccezione si ha nel caso di applicazione di provvedimenti

cautelari (per esempio nel caso di sequestro, di provvedimento d’urgenza, casi in cui il rappresentante sostanziale

non deve fornire la prova dell’atto scritto).

PLURALITA’ DELLE PARTI (LITISCONSORZIO)

Lo schema semplice del processo prevede due parti, il convenuto e l’attore; in certi casi però

sono presenti più parti. La presenza di più parti è dovuta a diverse ragioni e precisamente può

essere dovuta o in relazione al tipo di situazione giuridica sostanziale (litisconsorzio necessario)

o in funzione di una relazione che esiste fra i rapporti giuridici oggetto del processo

(litisconsorzio facoltativo). La pluralità delle parti viene indicata col termine litisconsorzio (dal

lato attivo o dal lato passivo), inoltre è necessario dire questo istituto viene introdotto per la

prima volta nel codice del 1940 grazie alle spinte della dottrina (ad esempio il Chiovenna

affermava l’esigenza del litisconsorzio necessario ma solo per le azioni costitutive). Il

legislatore, avendo recepito l’applicabilità del litisconsorzio necessario anche alle azioni di

condanna e di accertamento, lo ha invece escluso per le obbligazioni solidali. Le norme che

riguardano il litisconsorzio necessario sono sparse nel codice, innanzitutto abbiamo l’art.102

c.p.c. che stabilisce che se la decisione non può pronunciarsi che in confronto di più parti,

queste debbono agire o essere convenute nello stesso processo. In realtà esistono norme nelle

quali si parla di litisconsorzio necessario sia nel codice di procedura civile che nel codice

civile. Possiamo prendere in considerazione tre articoli:

l’art.248 c.c. dettato in tema di contestazione della legittimità (prevede che siano chiamati

entrambi i genitori);

l’art.2900 c.c. dettato in tema di surrogazione (prevede che il creditore citi anche il debitore);

l’art.784 c.p.c. dettato in tema di scioglimento della comunione e di divisione ereditaria

(prevede il litisconsorzio necessario).

Da queste norma la dottrina ha ritenuto possibile desumere categorie più ampie che prevedono

il litisconsorzio necessario, queste categorie sono:

la categoria che comprende tutti i casi nei quali viene dedotta in giudizio una situazione

giuridica sostanziale con una pluralità di parti (ci sono più titolari del diritto, ad esempio

più di due titolari, gli eredi);

la categoria che comprende i casi di legittimazione straordinaria (ad esempio nel caso di

surrogazione il titolare del diritto, cioè il debitore, è legittimato straordinario; altro esempio

è il caso in cui l’azione viene promossa dal p.m.);

la categoria che comprende tutti quei casi che non rientrano nelle due precedenti categorie

(ipotesi di rapporto giuridico plurisoggettivo e ipotesi di legittimazione straordinaria) e

sono casi eccezionali previsti per ragioni di mera opportunità (ad esempio secondo l’art.

1000 c.c. nel caso di capitale gravato di usufrutto alla causa devono partecipare i proprietari

e gli usufruttuari).

Quindi nell’art.102 c.p.c. (definita “norma in bianco”), quindi nel litisconsorzio necessario,

devono essere fatte rientrare le tre categorie di casi: casi di situazione giuridica plurisoggettiva,

casi eccezionali previsti per ragioni di mera opportunità e casi di legittimazione straordinaria.

Anche quando vi è il litisconsorzio necessario, ad essere dedotto in giudizio è comunque un

unico rapporto giuridico con più soggetti.

Secondo l’art.102 c.p.c. quando la causa non è stata promossa nei confronti di tutti i

litisconsorti necessari il giudice deve ordinare l’integrazione del contraddittorio in termini

perentori (può essere il convenuto a fare risultare il giudizio del contraddittorio attraverso un

eccezione di questo tipo in cui quando richiede il litisconsorzio deve indicare sono i

litisconsorti presenti in causa). Quando ci sono dei litisconsorti necessari pretermessi il giudice,

attraverso l’ordine dell’integrazione del contraddittorio, ordina che venga loro notificato l’atto

di citazione. I litisconsorti necessari ricevuta la notificazione dell’atto di citazione possono

anche decidere di non costituirsi in giudizio (questa sarà una volontaria decisione di rimanere

contumaci), ma se invece si costituiscono da terzi diventano parti. Se le parti non ottemperano

all’ordine del giudice di integrare il contraddittorio, non notificando l’atto di citazione ai

litisconsorti necessari pretermessi nel termine perentorio, il processo si estingue. Fino al 1940

l’estinzione poteva essere rilevata sia dalla parte che d’ufficio, dal 1950 la riforma ha stabilito

che è necessaria l’eccezione di parte, infatti se la parte non rileva l’estinzione nella prima

udienza vi è una sorta di sanatoria e non si può parlare di estinzione; su questa nuova regola in

dottrina ci sono varie tesi a favore e non. Secondo alcuni l’estinzione può ancora essere rilevata

d’ufficio e quindi nell’art.307 c.p.c. rientrebbe anche la possibilità del giudice di rilevare

l’estinzione, mentre secondo altri il giudice se non c’è l’eccezione di parte non può rilevare

d’ufficio l’estinzione e quindi deve chiudere il processo con una sentenza di natura processuale

che non riguardando il merito non impedisce alle parti la possibilità di riproporre la domanda.

Le due tesi pervengono allo stesso risultato.

Dobbiamo esaminare il problema dell’efficacia della sentenza emessa in presenza di un

contraddittorio non integro e quindi possiamo dire che quando nel corso del processo di 1°

grado non ci si accorge che si è in presenza di un ipotesi di litisconsorzio necessario ed il

processo va ugualmente avanti la sentenza emessa è detta “inutiliter data” cioè non ha efficacia

nei confronti dei litisconsorti pretermessi. Il legislatore ha previsto l’ipotesi in cui le parti

impugnano la sentenza emessa in contraddittorio non integro o in appello o in cassazione. Gli

articoli di riferimento sono l’art.353 c.p.c. e l’art.354 c.p.c. Quindi vi sono delle ipotesi

eccezionali, e tra queste rientra quella di litisconsorzio necessario, nelle quali il giudice

d’appello non deve riesaminare la causa nel merito ma deve annullare la sentenza di 1° grado e

rimettere la causa allo steso giudice di 1° grado rimettendo in moto il processo dal principio.

Lo stesso avviene in cassazione ed in tal caso la causa riprenderà sempre dinanzi al giudice di

1° grado. Questo istituto, che consente di annullare l’intero processo, facendo si che le cause

abbiano una durata eccessiva. Dobbiamo capire cosa accade se le parti non impugnano la

sentenza in contraddittorio non integro in appello. Tale sentenza, inutiliter data, è viziata ma

può essere sanata se passa in giudicato; l’unica eccezione a tale regola si ha nel caso della

sentenza che non è stata sottoscritta dal giudice (ipotesi di inesistenza). Se la sentenza in

contraddittorio non integro passa in giudicato dovrebbe avere efficacia ma a riguardo ci sono

tre tesi:

quella che ritiene che tale sentenza abbia efficacia nei confronti di tutti i soggetti (sia le parti

che i litisconsorti pretermesi);

quella che ritiene che tale sentenza sia efficace solo nei confronti delle parti;

quella che ritiene che tale sentenza non sia efficace nei confronti di nessuno (ne le parti ne gli

“assenti”).

Tra queste tesi quella maggiormente accettata è la seconda che prevede l’efficacia nei soli

confronti delle parti, che possono impugnarla se vogliono evitare che la sentenza passi in

giudicato, e l’inefficacia nei confronti dei terzi che non hanno partecipato al processo.

Se le parti hanno la possibilità di impugnare la sentenza il terzo pregiudicato da tale sentenza

viene tutelato innanzitutto con la possibilità di opporsi alla sentenza contestandola

(“opposizione del terzo”). L’opposizione del terzo, a differenza dell’impugnazione di parte,

non è soggetta a termini di decadenza e può essere proposta in qualsiasi momento anche

quando la sentenza è già passata in giudicato (l’unico limite a tale opposizione è dato

dall’usucapione). Inoltre il terzo può opporsi all’esecuzione della sentenza ed alcuni ritengono

che il terzo possa anche proporre un’azione autonoma di accertamento negativo che accerti

appunto la nullità della sentenza emessa senza sua partecipazione (in quest’ultimo caso il terzo

non potrebbe chiedere la sospensione dell’esecuzione della sentenza, cosa che può fare invece

nel caso in cui eserciti l’opposizione). Per quanto riguarda le conseguenze del litisconsorzio

necessario sulle prove dobbiamo dire innanzitutto che nel nostro ordinamento ci sono:

prove legali (che vincolano il giudice nella valutazione dei fatti), ovvero il giuramento e la

confessione;

prove libere (che non vincolano il giudice che può attribuirle o meno validità), ovvero la

testimonianza.

Per quanto riguarda la confessione (dichiarazione sfavorevole a chi la fa e favorevole all’altra

parte) se un litisconsorte necessario confessa il suo atto non pregiudica gli altri poiché la sua

dichiarazione non ha effetti vincolanti per il giudice in quanto in tale ipotesi la confessione

diventa una prova libera. Per quanto riguarda il giuramento (a differenza che nella confessione

la dichiarazione che costituisce giuramento può essere anche favorevole a chi la fa) se un

litisconsorte necessario fa il giuramento nel caso in cui la dichiarazione è negativa non vincola

gli altri se invece è positiva gli altri se ne avvantaggiano. Nell’ipotesi di litisconsorti necessari

dal lato attivo tutti devono essere d’accordo nel deferire il giuramento alla controparte (perché

è necessaria la disponibilità del diritto che è di tutti congiuntamente), mentre quando l’attore

unico deferisce il giuramento a più litisconsorti necessari dal lato passivo si ha che se le

dichiarazioni sono univoche il giudice è vincolato se invece non lo sono il giudice può valutare

liberamente tali prove che da prove legali si trasformano in prove libere. Un’altra figura, oltre

al litisconsorzio necessario, che comporta la necessaria presenza di più parti nel processo è il

cumulo oggettivo disciplinato dall’art.2377 c.c. e dall’art.2378 c.c. che prevedono che quando

vi è stata una delibera assembleare i soci assenti o dissenzienti possono impugnare la delibera

chiamando in giudizio la società, non i soci che la compongono; se però più soggetti hanno

impugnato la stessa delibera assembleare le singole cause verranno decise in un unico processo

con un’unica sentenza. In questo caso la presenza di più parti non è necessaria dall’inizio ma lo

diventa successivamente (si parla di cumulo oggettivo perché le cause intentate dai soci hanno

lo stesso oggetto, l’impugnazione della delibera assembleare). Per quanto riguarda il

litisconsorzio facoltativo la disciplina è contenuta nell’art.103 c.p.c.; qui vi sono più parti ma

la loro presenza è facoltativa perché alla base della loro partecipazione vi sono ragioni di

opportunità. La differenza tra i due tipi di litisconsorzio consiste nel fatto che: nel

litisconsorzio necessario abbiamo un’unica situazione giuridica soggettiva (un unico diritto)

che fa capo a più soggetti (situazione giuridica soggettiva plurima); mentre nel litisconsorzio

facoltativo abbiamo più rapporti giuridici (quindi più parti) che sono tra loro connessi o per il

titolo, o per l’oggetto o per entrambi. L’art.103 c.p.c. disciplina due ipotesi: il litisconsorzio

facoltativo proprio (che si ha quando i rapporti giuridici sono connessi o per l’oggetto, o per il

titolo, o per entrambi) e quello improprio (che si ha quando la decisione dipende parzialmente

o totalmente dalla risoluzione di identiche questioni di diritto).

La sentenza emanata in queste ipotesi di litisconsorzio facoltativo formalmente è unica ma

suddivisibile in tante parti quanti sono le cause connesse. Poiché la presenza di più parti è

dettata da esigenze di economia processuale e per evitare che vi siano decisioni contrastanti essa

può non essere necessaria fino alla fine e quindi venir meno attraverso un provvedimento del

giudice che dispone la separazione delle cause (per ragioni di celerità del processo o su istanza

di tutte le parti). Per quanto riguarda le conseguenze del litisconsorzio facoltativo sulle prove

bisogna dire che nel caso in cui solo un litisconsorte facoltativo abbia confessato o prestato

giuramento si ritiene che quelle dichiarazioni vincolano il giudice (sono prove legali) ma

valgono solo nei confronti di chi le ha rese e non nei confronti degli altri litisconsorti e quindi

delle altre cause. Il fatto che nel litisconsorzio facoltativo i diversi rapporti rimangono

sostanzialmente divisi anche se formalmente vengono riuniti e decisi insieme fa si che se si

dovesse verificare un evento interruttivo del processo (morte della parte o del difensore) il

giudice separerà le cause e si interromperà solo il processo (la causa) interessato dall’evento

interruttivo, l’altra causa andrà avanti. Sempre nell’ipotesi di litisconsorzio facoltativo se a

seguito della sentenza che riguarda due rapporti solo un litisconsorte facoltativo la accetta

mentre l’altro vuole agire in appello, si avrà che il rapporto del soggetto che accetta la sentenza

rimane deciso in via definitiva mentre il rapporto del soggetto che impugna la sentenza verrà

deciso singolarmente in appello. Quindi per il primo litisconsorte facoltativo la sentenza passa

in giudicato per il secondo no. Nell’ambito del litisconsorzio necessario, invece, anche se la

sentenza viene impugnata da uno solo dei litisconsorti necessari, tutti quanti devono partecipare

al processo perché il rapporto giuridico è unico. In conclusione nel litisconsorzio facoltativo

abbiamo più rapporti giuridici connessi ma ciascuno di loro conserva la proprio autonomia.

Questa autonomia appare ancora più evidente se si considera l’art.104 c.p.c. che stabilisce che

contro la stessa parte possono proporsi nel medesimo processo anche non altrimenti connesse.

In questa ipotesi un soggetto propone nei confronti dell’altra parte più domande che sono

autonome tra loro ma secondo il legislatore possono essere proposte ugualmente nello stesso

processo e questo per ragioni di economia processuale. Qui l’unica particolarità è che le

domande si sommano per valore e quindi si deve rispettare la relativa competenza; ma per ciò

che riguarda la loro autonomia, questa è dimostrata dal fatto anche se il giudice decide con

un’unica sentenza il soccombente può anche decidere di impugnare solo una parte della stessa

(in tal caso non sarà necessario portare tutto il processo, svoltosi in 1° grado, in appello ma la

parte non impugnata passerà in giudicato mentre quella impugnata verrà decisa in appello). La

situazione descritta dall’art.104 c.p.c. non crea particolari problemi infatti proprio perché le

due domande sono tra loro autonome ma vengono proposte nell’ambito dello stesso processo

solo perché sono rivolte verso la stessa parte.

ATTI PROCESSUALI: ATTI DI PARTE ED ATTI DEL GIUDICE

Gli atti processuali sono atti che consentono al processo di procedere. Il legislatore pone alla

base della disciplina di ogni atto il raggiungimento dello scopo secondo quell’atto (scopo

oggettivo) e non il raggiungimento dello scopo secondo chi pone in essere quell’atto (scopo

soggettivo). La legge prevede che per ogni atto elementi essenziali e per alcune ipotesi

sanziona la mancanza di quegli elementi con la nullità dell’atto. Secondo l’art.121 c.p.c. gli

atti del processo, per i quali la legge non richiede forme determinate, possono essere compiuti

nella forma più idonea al raggiungimento del loro scopo. Secondo l’art.122 c.p.c., poi, nel

processo è previsto l’uso della lingua italiana sia per gli atti sia per le udienze ed è per questo

che il giudice può nominare un interprete ed un traduttore (per gli atti).

Il nostro processo dal 1865 al 1940 era un processo scritto che poteva essere un procedimento

sommario (per le cause semplici) o un procedimento formale (per le cause in generale) che era

completamente scritto. Il processo moderno è orale anche se finisce con l’essere soggetto alla

verbalizzazione di tutto ciò che avviene in udienza. Secondo l’art.126 c.p.c. il processo verbale

deve contenere l’indicazione delle persone intervenute e delle circostanze di luogo e di tempo

nelle quali gli atti che documenta sono compiuti; deve inoltre contenere la descrizione delle

attività svolte e delle rilevazioni fatte, nonché le dichiarazioni ricevute. Quindi il verbale di

udienza è un atto. Nel 1940 il legislatore ha creato la figura del giudice istruttore che non

giudica (il giudice istruttore quando è previsto il giudice monocratico ad un certo punto si

trasforma in giudice che decide, quando invece è previsto il collegio la decisione spetta a

quest’ultimo). Al giudice istruttore, cui spetta lo svolgimento del processo, l’art.127 c.p.c.

attribuisce il potere di dirigere l’udienza tranne nel caso in cui vi sia il collegio, infatti in tal

caso è il presidente del collegio che dirige l’udienza. Secondo l’art.128 c.p.c. sancisce la

pubblicità delle udienze lasciando al giudice la facoltà discrezionale di disporre che l’udienza si

svolga a porte chiuse se ricorrono determinate ragioni di sicurezza dello stato, di ordine

pubblico o di buon costume. Per quanto riguarda gli atti del giudice bisogna dire che questi si

esprime appunto per atti e non può prendere provvedimenti verbali. Il giudice può emanare tre

tipi di atti a seconda di quanto previsto dalla legge:

La sentenza (definitiva, non definitiva o parziale) è un atto che in genere definisce e chiude il

processo, in quanto decide in ordine alla causa sia nel merito che in rito; inoltre essa

secondo quanto disposto dall’art.132 c.p.c. deve contenere: l’indicazione del giudice che

l’ha pronunciata e delle parti dei loro difensori; le conclusioni del pubblico ministero e

quelle delle parti; la concisa esposizione dello svolgimento del processo e dei motivi in fatto

e in diritto della decisione; il dispositivo, la data della deliberazione e la sottoscrizione del

giudice.

L’ordinanza a differenza della sentenza non chiude il processo ma serve sa far si che prosegua

(questo ad eccezione delle ordinanze previste dagli artt.186-bis, 186-ter, 186-quater che

chiudono il processo e possono essere pertanto impugnate).

Il decreto non viene emesso in contraddittorio non conclude il processo e non ha efficacia

decisoria (un’eccezione è costituita dal decreto ingiuntivo).

La sentenza di regola è impugnabile, i casi in cui non è impugnabile in appello vengono

previsti dalla legge. Le ordinanze ed i decreti non sono mai impugnabili ma sono modificabili

o revocabili. Se il giudice sbagliando emana un’ordinanza anziché una sentenza, tale ordinanza

sarà impugnabile al pari di una sentenza sempre che con quell’atto si sia raggiunto lo scopo.

Gli atti del giudice possono essere emessi in udienza o fuori udienza; nel primo caso gli atti si

considerano conosciuti dalle parti anche se contumaci o assenti, mentre nel secondo caso gli atti

devono essere comunicati direttamente dalla cancelleria agli avvocati o attraverso la

notificazione per col c.d. biglietto di cancelleria. La notificazione può avvenire o a mano o a

mezzo servizio postale. Nel primo caso la notificazione va fatta dall’ufficiale giudiziario che ha

sede nel comune o nel circondario in cui risiede il destinatario; tale notificazione in determinati

casi.può essere fatta in un luogo diverso dalla residenza. La mancanza di una determinata

forma della notificazione dell’atto, anche quando è prevista dalla legge, non è causa di nullità

se viene raggiunto ugualmente lo scopo dell’atto. Così come, anche se la legge non sanziona la

nullità di un atto per la mancanza di un requisito, tale atto sarà ugualmente nullo se non

raggiunge lo scopo. Le ipotesi di nullità dell’atto sono quelle previste dalla legge.

La nullità è relativa quando è sanabile e può essere rilevata dalla parte nella prima difesa

successiva alla prosecuzione dell’atto la cui nullità si intende rilevare; mentre la nullità è

assoluta quando è insanabile e può essere rilevata anche dal giudice in qualunque stato e grado

del procedimento (l’unica sanatoria per le nullità insanabili è il passaggio in giudicato della

sentenza che non funziona in alcuni casi). Secondo l’art.162 c.p.c. il giudice che pronuncia la

nullità deve disporre, quando sia possibile, la rinnovazione degli atti ai quali la nullità si

estende. Per quanto riguarda i termini, che servono al legislatore per regolare la cadenza del

processo e per ordinare lo stesso, sono diversi:

termini dilatori che servono a frenare il processo (ad esempio il termine a comparire, art.163-

bis c.p.c.);

termini acceleratori che servono ad accelerare il processo (il termine breve a comparire o il

termine per impugnare);

termini perentori che sono suscettibili di proroga (il termine per integrare il contraddittorio);

termini ordinatori che sono prorogati dal giudice se la richiesta di proroga giunge prima della

scadenza del termine;

termini liberi nei quali si computano la data di partenza (dies a quo) e quella di arrivo (dies a

quem);

termini in avanti quando in presenza di giorni festivi la scadenza viene posticipata al giorno

successivo;

termini a ritroso quando in presenza di giorni festivi la scadenza viene anticipata al giorno

precedente.

Il computo dei mesi e degli anni va fatto indipendentemente dalla lunghezza dei mesi o degli

anni facendo riferimento alla data in cui inizia a decorrere il termine. Nel periodo che va dal

1° agosto al 15 settembre i giudici e gli avvocati godono della sospensione feriale ma il

tribunale mantiene un presidio per trattare le cause che cadono in questo periodo. In questo

periodo inoltre vengono sospesi i termini processuali ma non quelli sostanziali che continuano

a decorrere. La legge n.742/1969 prevede una serie di provvedimenti che per la loro

particolare urgenza fanno eccezione alla regola suddetta.

PROCESSO A COGNIZIONE PIENA ED ESAURIENTE (di 1° grado)

Le forme di tutela a cognizione piena sono le forme di tutela classica perché sono quelle

destinate a prestare tutela a tutta una serie di diritti, sono quelle forme di tutela che si

concludono con la sentenza cioè con un provvedimento che è idoneo a disciplinare una volta

per tutte il rapporto fra le parti. Nell’ambito di queste forme di tutela a cognizione piena

esistono delle distinzioni, infatti abbiamo:

il processo ordinario di cognizione piena (che tutti possono utilizzare per la tutela dei diritti in

generale);

il processo del lavoro;

il processo delle locazioni;

il processo che si svolge davanti al giudice di pace.

Il processo a cognizione piena tende a fare accertare in maniera completa la situazione.

Possiamo dire tale processo è distinto in 3 fasi: la fase introduttiva (fase inevitabile); la fase

istruttoria (fase non essenziale, perché può accadere che il processo non debba accertare alcuna

situazione di fatto); la fase decisoria (che potrebbe non esistere se il processo dovesse avere una

conclusione diversa dalla sentenza). Fase introduttiva

Gli atti introduttivi sono la citazione (atto con il quale l’attore propone una domanda e che

viene ad esistenza giuridica nel momento in cui viene notificato al convenuto) ed il ricorso

(atto anch’esso con il quale l’attore propone una domanda ma che viene ad esistenza giuridica

prima della notifica al convenuto, cioè con il deposito). Per quanto riguarda la citazione, fino

al 1950 nella citazione dell’attore non vi era l’indicazione dell’udienza, successivamente (dal

1950 in poi) il sistema cambia; infatti l’attore nella citazione deve indicare la data dell’udienza

(anche se probabilmente non sarà quella effettiva). Il contenuto della citazione è disciplinato

dall’art.163 c.p.c. (numeri 1,2,3,4,5,6,7). La domanda può essere divisa in tre parti:

La prima parte che è costituita dalla chiamata in giudizio del convenuto, vocatio in ius, deve

contenere (secondo l’art.163 numeri 1,2,7): l’indicazione del tribunale davanti al quale la

domanda è proposta; l’indicazione delle parti (attore e convenuto); l’indicazione del giorno

dell’udienza di comparizione.

La seconda parte, edictio actionis, serve a determinare l’oggetto del giudizio (cioè il diritto per

il quale si agisce) e deve contenere (secondo l’art.163 numeri 3,4): la determinazione della

cosa oggetto della domanda (cioè il petitum che può essere immediato o mediato);

l’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda, con le

relative conclusioni (cioè la causa pretendi che a seconda che soi tratti di diritti

eterodeterminati o autodeterminati può essere determinante o meno ai fini della validità della

domanda).

La terza parte serve a formare il convincimento del giudice (quindi non è richiesta a pena di

validità della domanda) e deve contenere (secondo l’art.163 numeri 5,6): l’indicazione

specifica dei mezzi di prova dei quali l’attore intende valersi ed in particolare dei documenti

che offre in comunicazione (questo è un aspetto che potrebbe intervenire anche

successivamente nel processo); il nome ed il cognome del procuratore e l’indicazione della

procura, qualora questa sia stata già rilasciata (la presenza del procuratore è necessaria).

Secondo l’art.163-bis c.p.c., poi, la citazione (che abbiamo esaminato nelle sue parti) vale

quando viene notificata al destinatario dall’ufficiale giudiziario (che gli consegna una copia

dell’originale). Affinché il convenuto abbia tempo per poter apprestare la sua difesa il

legislatore prevede che vi sia un termine minimo tra la data della notificazione e la data

dell’udienza (indicata nell’atto di citazione); questo termine minimo (uniformato nel 1990)

dev’essere di 60 giorni.

La notificazione della citazione (che è il momento in cui si realizza il contraddittorio) ha, sul

processo, sia effetti di natura processuale che effetti di natura sostanziale (che incidono cioè sul

diritto che si fa valere in giudizio). Per quanto riguarda gli effetti di natura processuale della

notificazione della citazione bisogna dire che essa determina: la pendenza del processo (con la

notificazione anche se l’ufficio giudiziario non è stato ancora coinvolto e si è avuto solo un

contatto tra attore e convenuto il processo può dirsi iniziato ed è da questo momento che si

determinano giurisdizione e competenza); acquisizione della qualità di parte (la notificazione fa

acquistare all’attore ed al convenuto la qualità di parte); la determinazione dell’oggetto del

processo (la notificazione fa si che si determini l’oggetto del processo con riferimento alla

domanda giudiziale, cioè al petitum ed alla causa pretendi dell’atto di citazione).

Per quanto riguarda gli effetti di natura sostanziale della notificazione della citazione, questi

attengono: alla prescrizione (la notificazione fa interrompere il termine di prescrizione fino al

passaggio in giudicato della sentenza, momento in cui la prescrizione si trasforma da breve in

decennale; c’è da dire però che l’effetto sospensivo viene meno se non c’è una sentenza, nel

senso che se il processo si estingue la prescrizione riprende dall’evento interruttivo); alla

decadenza (la decadenza dall’esercizio di un diritto in alcuni casi può essere impedita con un

atto stragiudiziale, in questi casi rimane impedita per sempre; in altri casi può essere impedita

con un’azione giudiziale, ovvero con l’atto di citazione, in tali casi però affinché la decadenza

venga impedita è necessario che si arrivi ad una sentenza; più precisamente se si tratta di una

decadenza che poteva essere impedita con un atto stragiudiziale, anche l’atto giudiziale la

impedisce per sempre, altrimenti è necessario che il processo si concluda con una sentenza); al

divieto di anatocismo (infatti l’art.1283 c.c. stabilisce che in mancanza di usi contrari, gli

interessi scaduti possono produrre interessi solo dal giorno della domanda giudiziale o per

effetto di convenzione posteriore alla loro scadenza, e sempre che si tratti di interessi dovuti

almeno per sei mesi).

L’art.318 c.p.c. prevede che anche per quanto riguarda il procedimento che si svolge davanti al

giudice di pace l’atto introduttivo è l’atto di citazione per il quale è previsto lo stesso contenuto

dell’art.163 c.p.c.; qui però la differenza è che il termine a comparire è ridotto alla metà di

quello previsto dall’art.163-bis c.p.c., cioè a 30 giorni anziché a 60 giorni.

Per il processo del lavoro (così come per quello delle locazioni) è previsto come atto

introduttivo il ricorso; sappiamo che esso ha la caratteristica di essere depositato prima in

cancelleria del giudice competente quindi il primo contatto è quello che si ha tra una parte

(l’attore) ed il giudice, mentre il contatto tra attore e convenuto si ha in un secondo momento,

con la notifica del ricorso e del decreto del giudice. Dal ricorso in questione va distinto il

ricorso in cassazione che in realtà è un atto di impugnazione. La disciplina del ricorso non

prevede che l’attore indichi l’udienza perché in questo caso è compito del giudice farlo. Il

contenuto del ricorso è disciplinato dall’art.414 c.p.c. e dall’art.415 c.p.c.; questi articoli

prevedono le stesse parti che abbiamo individuato nella citazione (vocatio in ius, edictio

actionis e convincimento del giudice), con la differenza che nel ricorso non è l’attore che

indica l’udienza ma è il giudice che la fissa ed inoltre il termine minimo a comparire non è più

di 60 giorni ma di 30 giorni. Quindi il procedimento si svolge in questo modo: il ricorrente

deposita il ricorso in cancelleria, il giudice entro 5 giorni dal deposito fissa con decreto

l’udienza (che deve svolgersi almeno 30 giorni dopo la notificazione del decreto e del ricorso

al convenuto), l’attore deve poi recarsi in cancelleria per procurarsi le copie del ricorso e del

decreto per notificarle al convenuto. Nel ricorso sono contenuti in pieno l’edictio actionis e la

parte che mira al convincimento del giudice, ma a differenza della citazione la vocatio in ius è

spaccata perché è contenuta in parte nel ricorso ed in parte nel decreto del giudice. Nel rito del

lavoro inoltre anche se sono previste le decadenze il giudice non è tenuto ad avvisare il

convenuto che se non compare esse (le decadenze) si verificano. A causa dei due momenti

(proposizione della domanda con il ricorso ed instaurazione del contraddittorio con la

notificazione del ricorso e del deposito) si discute sul momento in cui si verificano gli effetti

della domanda nei processi che iniziano per ricorso. In ogni caso il deposito del ricorso

determina alcuni effetti di natura processuale ed altri effetti di natura sostanziale.

Gli effetti di natura processuale del deposito del ricorso sono: la pendenza del processo (il

deposito del ricorso costituisce il momento in cui vengono in contatto la parte ed il giudice e si

ha la proposizione della domanda che ha l’effetto di determinare l’oggetto del giudizio, quindi

è da questo momento che pende il processo); la determinazione della giurisdizione e della

competenza (col deposito del ricorso si ha l’individuazione del giudice e quindi è in quel

momento che devono sussistere la giurisdizione e la competenza); l’assunzione della qualità di

parte per il solo attore. Gli effetti di natura sostanziale del deposito del ricorso sono:

l’impedimento della decadenza (il deposito del ricorso determina l’impedimento della

decadenza); l’interruzione della prescrizione (qui è necessario che l’atto introduttivo sia

notificato alla controparte); l’assunzione della qualità di parte del convenuto (anche questa

avverrà solo con la notificazione del ricorso e del deposito, perché solo in quel momento il

convenuto viene ad essere parte del processo, infatti è solo in quel momento che si realizza il

contraddittorio). Nel processo del lavoro il momento della pendenza del processo e quello

dell’instaurazione del contraddittorio sono spaccati. Per quanto riguarda la nullità dell’atto di

citazione la disciplina, anche dopo la riforma del 1990, è contenuta nell’art.164 c.p.c.; questo

articolo, che originariamente era composto da due soli commi, è stato ampliato. Prima della

riforma la disciplina della nullità era unitaria per tutti i vizi dell’atto di citazione. Vizi di

nullità erano considerati innanzitutto quelli che riguardavano il n.1 “indicazione del giudice”, il

n.2 “indicazione delle parti” e il n.3 “indicazione dell’oggetto; poi costituiva anche un vizio

l’assegnazione di un termine a comparire minore di quello stabilito dalla legge ed infine era un

vizio la mancanza dell’indicazione della data dell’udienza di comparizione davanti al giudice

istruttore. La nullità, inoltre era rilevabile d’ufficio dal giudice ed il processo si concludeva,

questo a meno che il convenuto non si costituiva in giudizio, quindi la costituzione del

convenuto sanava ogni vizio della citazione perché questa anche se viziata aveva raggiunto il

suo scopo (quello di chiamare il convenuto in giudizio); in questo caso però gli effetti della

domanda non si producevano dal momento della notificazione perché la domanda era nulla ma

si producevano dal momento della costituzione in giudizio del convenuto, ovvero dalla

“sanatoria” della domanda. La disciplina esistente prima della riforma creava vari problemi

anche perché venivano sottoposti alla stessa disciplina sia i vizi inerenti all’edictio actionis

(numeri 3 e 4) che quelli inerenti alla vocatio in ius (numeri 1, 2 e 7). Il problema si poneva

rispetto alla nullità della notificazione che veniva disciplinata diversamente dalla nullità

dell’atto di citazione, in quanto se vi era un vizio di nullità nella notificazione il giudice

secondo il legislatore doveva: o ritenere sanata la notificazione viziata da nullità quando il

convenuto si fosse costituito in giudizio e quindi l’atto avesse raggiunto lo scopo oppure

disporre la rinnovazione (cioè che fosse rinotificato l’atto); se invece vi era un vizio di nullità

dell’atto di citazione per vocatio in ius (disciplinata in maniera uniforme agli altri vizi dell’atto

di citazione) anche qui il giudice doveva o dichiarare la nullità o, quando il convenuto si fosse

costituito, ritenere sanato il vizio di nullità della citazione, in questo caso però la “sanatoria”

non aveva effetti retroattivi e produceva effetti dalla costituzione in giudizio. Ciò che creava

dei dubbi era questa contrapposizione tra effetti retroattivi della sanatoria per la nullità della

notificazione o della rinnovazione degli atti (in entrambi i casi gli effetti della domanda si

producono a far data dal primo atto di notificazione) ed effetti irretroattivi della sanatoria per

la nullità dell’atto di citazione; in sostanza la disciplina della nullità della notificazione, rispetto

a quella della nullità della citazione, si mostrava molto più liberale nei confronti dell’attore che

aveva sbagliato.

Il primo aspetto controverso (dubbio) consisteva appunto nel fatto che non ci si spiegava questa

differenza di discipline.

Il secondo aspetto controverso era dovuto alla mancata previsione della nullità nell’ipotesi della

causa pretendi che per determinati diritti (diritti eterodeterminati) è essenziale.

Il terzo dubbio era costituito dal fatto che non ci si spiegava perché il legislatore aveva dato

una disciplina unitaria (quella che prevedeva la sanatoria sia pure ex nunc, irretroattiva) per

tutti i tipi di vizi (in realtà la disciplina si riteneva inappropriata per determinati vizi, ad

esempio se il vizio riguardava la causa pretendi ed il petitum ed il convenuto si costituiva in

giudizio, la sanatoria faceva continuare il processo nel quale però non era chiaro l’oggetto

perché il convenuto al momento della sua costituzione non era in grado di determinare

l’oggetto ed il titolo).

Infine un quarto dubbio era costituito dal fatto che la disciplina della nullità dell’atto di

citazione non prevedeva la rinnovazione e questo in via del tutto eccezionale.

I dubbi aumentarono nel 1973 con il processo del lavoro dove a causa della scissione in ricorso

e decreto del giudice non si capiva quale disciplina applicare. Dopo la riforma, è stato il nuovo

art.164 c.p.c. a dissipare i dubbi suddetti. Questo nuovo articolo si basa sulla distinzione tra

vizi che attengono alla vocatio in ius (disciplinati nei primi tre commi) e vizi che attengono

all’edictio actionis (negli ultimi commi); inoltre viene ben distinta l’ipotesi in cui il convenuto

si costituisce dall’ipotesi in cui il convenuto non si costituisce. Infatti vediamo che il legislatore

del 1990 dispone che:

Se il convenuto non si costituisce in giudizio il giudice deve rilevare d’ufficio la nullità

dell’atto di citazione e ordinare la rinnovazione dell’atto di citazione, quindi l’attore deve

rinotificarlo (prima novità) e se l’attore non rinnova la citazione il processo si estingue;

inoltre gli effetti retroagiscono al momento della notificazione della prima citazione nulla,

quindi la sanatoria diventa ex tunc (seconda novità).

Se il convenuto si costituisce si ha una sanatoria del vizio che ha efficacia ex tunc (terza

novità).

Possiamo concludere che oggi la disciplina dettata per la nullità della citazione per vizi

attinenti alla vocatio in ius è uguale alla disciplina dettata per la nullità della notificazione. Per

quanto riguarda invece i vizi relativi all’edictio actionis l’art.164 c.p.c. considera non solo il

vizio che riguarda l’oggetto (petitum), ma anche il vizio che riguarda il titolo (causa pretendi)

che non era previsto prima del 1990 (quarta novità). Il legislatore stabilisce che se il convenuto

non si costituisce il giudice deve rilevare la nullità ed ordinare la rinnovazione della citazione

nulla; al contrario se il convenuto viene previsto che tale costituzione non ha efficacia sanante

perché il vizio riguarda la stessa determinazione del diritto, in questo caso (anche se il

convenuto si è costituito e quindi l’atto di citazione ha raggiunto lo scopo) il giudice deve

ordinare all’attore di integrare l’atto di citazione.

Nel momento in cui il legislatore ha separato la disciplina della nullità della citazione attinente

ai vizi della vocatio in ius da quella attinente ai vizi dell’edictio actionis è possibile adattare la

disciplina della nullità al ricorso. Quindi avremo che: se il ricorso è valido ed il vizio è nel

decreto quel vizio sarà sanato senza pregiudizio alcuno perché l’efficacia sanante retroagisce al

momento del deposito; se il vizio riguarda il ricorso si applicheranno gli ultimi commi dell’art.

164 con il giudice che comunque dovrà ordinare la rinnovazione.

Sviluppo della fase introduttiva: la disciplina della fase introduttiva del 1940 è stata oggetto di

varie modifiche, prima nel 1950, poi nel 1990 ed infine nel 1995. Vari aspetti di tale disciplina

sono però rimasti immutati. FASE INTRODUTTIVA

L’attore affinché avvenga la notifica si reca dall’ufficiale giudiziario e gli porta l’originale

dell’atto di citazione e tante copie quanti sono i destinatari dell’atto.

L’ufficiale giudiziario consegna l’atto di citazione alla controparte e da notizia dell’avvenuta

notificazione attraverso la relata di notifica.

L’attore poi ritira l’atto dall’ufficiale giudiziario (l’originale dell’atto insieme agli eventuali

documenti che l’attore ritiene di esibire vengono inseriti nel fascicolo di parte) e deposita

l’intero fascicolo di parte nella cancelleria del tribunale insieme ad un modulo prestampato

che serve per l’iscrizione a ruolo; questo deposito rappresenta la costituzione in giudizio

dell’attore e dev’essere effettuato entro 10 giorni dalla notificazione (art.165 c.p.c.).

Il cancelliere forma il fascicolo d’ufficio, che contiene il fascicolo dell’attore e che

accompagna la causa fino alla fine (perciò si dice che il fascicolo d’ufficio rappresenta la

storia della causa), e lo trasmette al presidente del tribunale.

Il presidente del tribunale assegna la causa ad una sezione ed il presidente della sezione del

tribunale assegna la causa ad un giudice istruttore (se il tribunale è piccolo, ovvero

costituito da una sola sezione, è il presidente del tribunale ad assegnare la causa direttamente

ad un giudice).

Poiché ogni inizio dell’anno si forma un calendario che individua i giudici ed i giorni in cui

tengono udienza può capitare che la data dell’udienza indicata nell’atto di citazione non

coincide con quella in cui il giudice designato tiene udienza; in tal caso secondo quanto

stabilisce l’art.168 c.p.c. la causa dovrà essere trattata nell’udienza tenuta dal giudice

designato che sia immediatamente successiva alla data indicata nella citazione (questo è un

rinvio d’ufficio dell’udienza). Il giudice poi può, con decreto da emettere entro 5 giorni

dalla presentazione del fascicolo, differire la data della prima udienza fino ad un massimo

di 45 giorni (in tal caso lo spostamento dell’udienza viene comunicato alle parti dal

cancelliere). L’udienza indicata nell’atto di citazione è detta udienza edittale, mentre quella

stabilita in base al calendario di cui sopra, al rinvio, allo spostamento del giudice oppure ad

esigenze interne all’ufficio è l’udienza effettiva (ai fini della costituzione del convenuto si

tiene conto dell’udienza edittale).

Abbiamo così indicato la parte della disciplina della fase introduttiva che è rimasta (più o

meno) invariata dal 1940 ad oggi. Ora vediamo l’evoluzione del resto della disciplina.

1940

Il convenuto deve costituirsi 5 giorni prima dell’udienza con una comparsa in cui deve

prendere posizione in ordine ai fatti in causa inoltre, secondo l’art.167 c.p.c. deve: proporre le

difese o le eventuali domande riconvenzionali, indicare i mezzi di prova, formulare le

conclusioni, chiamare un terzo (entro la prima udienza). È importante dire che l’art.171 c.p.c.

prevede la possibilità per una parte di costituirsi fino all’udienza se l’altra parte ha rispettato il

termine assegnatole per la costituzione; questa norma in realtà di riferisce al convenuto perché

il primo a costituirsi è necessariamente l’attore; all’attore non conviene non costituirsi nei dieci

giorni dalla notificazione dell’atto perché così facendo lascerebbe tutto nelle mani del

convenuto che non si costituirebbe impedendogli così la successiva costituzione (in tal caso

processo si estingue perché nessuna delle parti si può costituire fuori dal termine), più

probabile è che l’attore si costituisce entro il termine dei dieci giorni mentre il convenuto che

non ha interesse si costituisce all’udienza che dovrà sicuramente essere rinviata affinché l’attore

esamini la difesa del convenuto.

Il codice del 1940 prevedeva gli artt.183 e 184 c.p.c. venivano a creare un sistema di

preclusioni in quanto le parti potevano proporre domande, eccezioni e conclusioni solo nei

primi atti (atto di citazione per l’attore e comparsa per il convenuto), in realtà però il giudice

per fini di giustizia finiva con l’estendere l’applicazione dell’art.184 c.p.c. che ammetteva

l’introduzione di novità nel corso ulteriore del giudizio (infatti l’eccezione prevista da tale

articolo avrebbe dovuto applicarsi solo quando vi erano realmente gravi motivi).

1950

Il legislatore nel 1950 modificando gli artt.183 e 184 c.p.c. ha disposto che fosse sempre

possibile produrre documenti, chiedere l’ammissione di nuovi mezzi di prova, proporre

eccezioni ecc.; in sostanza veniva data alla parte la possibilità più o meno illimitata di

modificare la domanda (qui non di proporne un’altra; infatti in questo caso il giudice avrebbe

dovuto rifarsi alla reazione dell’altra parte e ammettere la nuova domanda solo in assenza di

una contestazione da parte di questa). 1973

Nel 1973 viene riformato il processo del lavoro con la creazione di un rito del lavoro

differente da quello ordinario. Il sistema del processo del lavoro è caratterizzato da preclusioni

che obbligano le parti a specificare la loro posizione sin dai primi atti. L’art.416 c.p.c.

stabilisce che il convenuto deve costituirsi almeno 10 giorni prima dell’udienza dichiarando la

residenza o eleggendo domicilio nel comune in cui ha sede il giudice adito. La costituzione del

convenuto si effettua mediante deposito in cancelleria di una memoria difensiva nella quale

devono essere proposte, a pena di decadenza, le eventuali domande riconvenzionali e le

eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d’ufficio; inoltre nella memoria

difensiva il convenuto deve prendere posizione senza limitarsi a contestare i fatti affermati

dall’attore, deve indicare a pena di nullità i mezzi di prova di cui intende avvalersi, deve

eventualmente chiamare in causa il terzo. Nel processo del lavoro il convenuto è costretto ad

effettuare una serie di atti (“a scoprire le sue carte”) sin dal primo momento. Nel processo del

lavoro si hanno:

RICORSO dell’attore e DEPOSITO in cancelleria

DECRETO del giudice

NOTIFICA di entrambi da parte dell’attore al convenuto

COSTITUZIONE DEL CONVENUTO almeno 10 giorni prima dell’udienza con una memoria

difensiva

Secondo l’art.420 c.p.c. anche qui se ricorrono gravi motivi le parti possono modificare le

domande, proporre eccezioni e conclusioni già formulate, previa però autorizzazione del

giudice. Tale articolo si limita a prendere in considerazione l’ipotesi di modifiche basandosi

fortemente su un sistema di preclusioni; l’unica nuova attività consentita nel processo del

lavoro è quella relativa alle prove, in tal caso si deve comunque dare la possibilità alla

controparte di replicare alle prove richieste. Nel 1973 il sistema introduttivo del processo del

lavoro è completamente diverso rispetto a quello presente nel processo ordinario perché in

quest’ultimo era consentito alle parti di proporre nove domande, nuove eccezioni ecc. (anche

attraverso la scappatoia, della contestazione della proposizione della nuova domanda, trovata

dalla dottrina). Il sistema introduttivo nel processo ordinario cambia ulteriormente nel 1990.

1990

CITAZIONE

NOTIFICAZIONE

COSTITUZIONE DELL’ATTORE (entro 10 giorni dalla notificazione), nomina del giudice istruttore e quindi

fissazione dell’udienza

COSTITUZIONE DEL CONVENUTO con una comparsa (20 giorni prima dell’udienza)

Nel 1990 si ritenne che la posizione del convenuto era troppo compressa perché mentre l’attore

aveva tutto il tempo per preparare l’atto di citazione, il convenuto aveva solo 40 giorni per

preparare le sue difese. Tale critica fa si che la riforma del 1990 venga rinviata al 1993 quando

entra in vigore solo in parte; essa entra poi in vigore completamente 1995.

1995

Con la controriforma del 1995 restano invariati alcuni aspetti: la citazione, i dieci giorni dalla

notifica per la costituzione dell’attore, la designazione del giudice istruttore. La novità consiste

nell’introduzione di un’udienza di prima comparizione, art.180 c.p.c., tra la costituzione del

convenuto e l’udienza di prima trattazione. In base poi al nuovo art.167 c.p.c. il convenuto

nella comparsa di risposta deve (a pena di decadenza) solo proporre domande riconvenzionali e

chiamare in causa il terzo. Dopo si arriva all’udienza di prima comparizione dove il giudice

istruttore verifica d’ufficio la regolarità del contraddittorio ed eventualmente pronuncia alcuni

provvedimenti (quelli ex artt.102, 164, 167, 182, 291); qui la trattazione è orale ed al

convenuto viene assegnato un termine perentorio non inferiore a 20 giorni per proporre le

eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d’ufficio. Quindi l’udienza dell’art.

180 c.p.c. viene rinviata all’udienza dell’art.183 c.p.c. e 20 giorni prima di quest’ultima il

convenuto deve proporre le eccezioni (non rilevabili d’ufficio). Con questa riforma si è

spaccata l’attività del convenuto in quanto egli deve fare alcune attività prima dell’udienza di

comparizione ed altre prima dell’udienza di trattazione. Il sistema delle preclusioni non viene

eliminato ma viene solo spostato in avanti per dare più tempo al convenuto. L’udienza dell’art.

180 c.p.c. in realtà è nulla e comporta solo un ritardo dell’inizio del processo; si può dire che

tale norme costituisce solo un rimedio per gli errori degli avvocati. Per quanto riguarda l’art.

183 c.p.c., quindi l’udienza di trattazione, è prevista la presenza delle parti (così come nel

processo del lavoro in base all’art.420 c.p.c.) perché il giudice deve interrogarle. Il giudice

qui può interpretare negativamente l’assenza di una parte. Inoltre il giudice può concedere un

doppio termine perentorio non superiore a 30 giorni per il deposito di memorie contenenti

precisazioni o modificazioni e per la replica a tali precisazioni o modificazioni. Il giudice può

anche chiedere dei chiarimenti sui fatti di causa. Con l’udienza dell’art.183 c.p.c. si chiude la

fase introduttiva del processo ordinario mentre con nell’art.420 si ha la chiusura della fase

introduttiva del processo del lavoro. Per quanto riguarda il giudizio che si svolge dinanzi al

giudice di pace la situazione è molto più semplice perché non c’è un sistema di preclusioni;

mentre l’art.318 c.p.c. indica il contenuto dell’atto di citazione, l’art.319 c.p.c. fissa le regole

in tema di costituzione delle parti. Nel processo davanti al giudice di pace l’attore si può

costituire anche all’udienza direttamente; in realtà tale affermazione va precisata infatti ci potrà

essere un’udienza in quanto l’attore si sia costituito in precedenza. La norma di cui all’art.319

c.p.c. dice solo che l’attore si può costituire in cancelleria fino al giorno indicato come udienza

nell’atto di citazione. Ciò significa che non ci sono preclusioni perché se l’attore si può

costituire fino all’ultimo momento è chiaro che il convenuto non sapendo cosa farà l’attore non

può a sua volta anticiparlo e quindi le parti dovranno inevitabilmente esporre le loro ragioni

all’udienza. Arrivati all’udienza il giudice potrà fissare una sorta di termine per le parti, per

venire a precisare le rispettive posizioni; in questo caso non vi sono preclusioni perché nell’art.

320 c.p.c. non è detto a pena di decadenza. La cassazione ha ritenuto invece che la prima

udienza sia un’udienza-limite oltre la quale non sia possibile andare, anche se l’attore si

costituisce, viene fissata l’udienza, il convenuto si costituisce nella prima udienza e l’attore

deve avere la possibilità di replicare.

Possiamo concludere che nel giudizio dinanzi al giudice di pace c’è una maggiore elasticità che

consente alle parti di effettuare la propria attività non solo nella prima udienza ma anche in

quella successiva. Dopo aver analizzato i tre diversi modi di introdurre il processo (processo

del lavoro, processo ordinario e processo innanzi al giudice di pace) bisogna dire che una volta

chiusa la fase introduttiva si apre la fase istruttoria dove si ha l’udienza di cui all’art.184 c.p.c.

Dobbiamo trattare brevemente della contumacia: se le parti non si costituiscono si ha la

contumacia ; essa è un istituto che si differenzia dall’assenza, perché l’assenza è la mancata

partecipazione della parte all’udienza, ma comunque in questo caso si presuppone che la parte

si sia costituita. La contumacia nel processo ordinario può riguardare tanto l’attore quanto il

convenuto, perché l’attore potrebbe notificare l’atto di citazione ma non costituirsi. Nel

processo del lavoro invece la contumacia può riguardare solo il convenuto perché l’attore si

costituisce depositando il ricorso. Il legislatore tratta delle ipotesi di contumacia nell’art.290

c.p.c. per l’attore e nell’art.291 c.p.c. per il convenuto. La contumacia dell’attore è poco

frequente, infatti si presuppone che avendo proposto la domanda l’attore abbia interesse a

costituirsi; tuttavia se accade che egli non si costituisce mentre il convenuto si (condizione

necessaria perché il processo vada avanti), quando il giudice accerta che l’attore non si è

costituito può: fissare un’altra udienza, se il convenuto vuole andare avanti (teniamo presente

che poiché è l’attore che deve provare i fatti costitutivi, se questi non si costituisce il convenuto

ha vinto in partenza), oppure disporre la cancellazione della causa dal ruolo e quindi estinguer

il processo, se il convenuto non ha interesse alla prosecuzione della causa. Per quanto riguarda

la contumacia del convenuto, questa è più frequente della prima; essa viene accertata alla prima

udienza di comparizione dove il giudice, se verifica che il convenuto non si è costituito, deve

capire il perché; infatti se il giudice rileva un vizio che importi la nullità della notificazione

della citazione deve fissare un termine perentorio all’attore per rinnovarla, se invece non ci

sono tali vizi il giudice deve dichiarare la contumacia del convenuto. La contumacia del

convenuto non esonera l’attore dal dover fornire la prova dei fatti costitutivi della sua

domanda; in altri ordinamenti invece c’è l’istituto della fictio confessio che in caso di

contumacia del convenuto ritiene ammessi i fatti costitutivi della domanda. Una peculiarità del

processo contumaciale è costituita dal fatto che determinati atti vanno personalmente notificati

al convenuto; questi atti vengono indicati dall’art.292 c.p.c. e sono (a parte la sentenza finale)

l’ordinanza che ammette l’interrogatorio formale, l’ordinanza che ammette il giuramento,

nonché le comparse contenenti domande nuove o riconvenzionali da chiunque proposte (a

seguito si alcuni interventi della Corte costituzionale va notificato personalmente al convenuto

contumace anche il verbale nel quale si dà atto della produzione di un nuovo documento). La

notifica personale di atti non sarà possibile se la parte contumace è deceduta dopo la

dichiarazione di contumacia, in tal caso il processo si interrompe (questa è un’ipotesi

eccezionale di interruzione del processo perché normalmente il processo stesso è indifferente

alle sorti del contumace). È sicuramente possibile la costituzione tardiva della parte contumace

fino all’udienza di precisazione delle conclusioni, ma in tal caso le possibili attività del

convenuto saranno limitate. Per il contumace c’è la possibilità di essere rimesso in termini.

L’istituto della rimessione in termini consente alla parte caduta in decadenza di poter chiedere

di essere ammessa a quelle attività altrimenti precluse, ma per far ciò il contumace deve

dimostrare che non si è costituito per causa a lui non imputabile, per caso fortuito o per nullità

della citazione o della notificazione. Riassumendo:

Nell'atto di citazione bisogna indicare:

il giudice (ad esempio: "davanti al tribunale di Foggia");

i soggetti;

l'esposizione dei fatti;

il petitum (in sostanza la richiesta);

l'indicazione dell'udienza (ad esempio: "all'udienza del 16 dicembre 2002);

l'avvertimento (di costituirsi entro il termine di 20 giorni se non si vuole incorrere nelle

decadenze).

Nella comparsa di risposta (che è un atto più semplice perchè si poggia su quello che è stato

scritto nell'atto di citazione) bisogna indicare:

il giudice;

la comparsa di costituzione e risposta;

l'indicazione dei soggetti;

la procura (a margine a destra rilasciata solo per un grado di giudizio, a meno che non sia una

procura speciale).

Questi atti introduttivi del processo ordinario di cognizione sono bollati (£ 20.000 per quattro

facciate e anche per la ,marca di scambio: non solo i propri atti ma anche gli atti che si danno

all'avversario). L'attore con l'atto di citazione deposita tante copie quanti sono i destinatari; il

convenuto quando deposita tutto, deposita tanti atti quante sono le altre parti e ognuno di questi

atti scambiati viene bollato. Oggi c'è la volontà di abolire le marche da bollo per fare un

deposito forfettizzato, cioè pagare all'inizio della causa una somma con un bollettino di conto

corrente per non mettere più marche da bollo per tutta la causa (questa legge però viene

rinviata di continuo).

Nel ricorso non ci sono grosse differenze rispetto alla citazione, tranne nella parte finale dove

c'è l'indicazione del giudice; inoltre non ci sono marche da bollo perché per le cause di lavoro

non c'è un onere di natura tributaria. Nel ricorso c'è: l'indicazione delle parti (ma non tutte,

solo l'attore), la procura a margine, l'esposizione dei fatti, l'esposizione in diritto delle norme

che si ritengono violate e quella che dovrebbe essere la procedura, l'esposizione del petitum.

Terzo

Poiché la sentenza fa stato solo tra le parti verrebbe da chiedersi perché il legislatore si

preoccupa di un soggetto che non è parte (il terzo) disciplinando il suo intervento nel processo

e dandogli la possibilità di esercitare un impugnazione particolare quale l’opposizione di terzo.

La risposta a questi interrogativi è data dal fatto che i rapporti giuridici non vivono separati gli

uni rispetto agli altri, infatti esistono una serie di connessioni per cui una sentenza che si

pronuncia su un determinato rapporto giuridico può influenzare di fatto rapporti giuridici

collegati. In sostanza una sentenza può avere una certa influenza sui diritti del terzo che perciò

viene tutelato dal legislatore. L'istituto dell'intervento del terzo nel processo è previsto per

disciplinare è regolare inserimento del soggetto che non era parte all'interno del processo. Il

terzo nel momento in cui interviene acquista la qualità di parte e perde la posizione di terzo,

quindi la sentenza avrà piena inefficacia anche nei suoi confronti. La disciplina dell’intervento

è contenuta nell’art.105 c.p.c.; invece le modalità di intervento del terzo sono disciplinate per

il processo del lavoro dall’art.419 c.p.c. per il processo ordinario dagli artt.267 e 268 c.p.c.

L'ingresso del terzo nel processo si può avere in vari modi:

Intervento volontario del terzo che, non sollecitato da nessuno ma a seguito di una sua

autonoma valutazione, decide di intervenire e di entrare in un processo promosso da un

soggetto nei confronti di un altro soggetto per tutelare la sua posizione giuridica. La

dottrina (nell'ambito dell'intervento volontario) individua tre figure di intervento:

l'intervento principale si ha quando un terzo vuole far valere un diritto nei confronti di tutte

le parti quindi un diritto che è autonomo ed incompatibile ma ugualmente connesso (per

l’oggetto o per il titolo) rispetto a quello fatto valere nel processo entrambe le parti;

l'intervento litisconsortile (o intervento adesivo autonomo) si ha quando la causa è iniziata

tra attore e convenuto e successivamente vi è l’ingresso nel processo di un altro soggetto

che è portatore di un altra causa connessa a quella discussa nel processo per il titolo o per

l’oggetto, qui in sostanza il terzo interviene nel processo per far valere un suo diritto

compatibile con quello fatto valere in giudizio nei confronti di una delle parti e quindi si

affianca all’altra parte;

l'intervento adesivo dipendente si ha quando un terzo non vuole far valere un diritto ma un

interesse perché non propone una vera e propria domanda, infatti interviene nel processo

affiancando una delle parti per sostenerne le ragioni poiché se venisse accolta la

domanda della controparte egli subirebbe un pregiudizio.

Queste tre figure di intervento si distinguono a seconda della situazione sostanziale che il terzo

vuole fare valere. In genere nel litisconsorzio facoltativo l’intervento è ammesso solo nel 1°

grado del giudizio (nel grado d’appello non è possibile proporre una nuova domanda). Per ciò

che riguarda il momento dell’intervento, è previsto che il terzo per intervenire deve costituirsi

presentando in udienza o depositando in cancelleria una comparsa a norma dell’art.167 c.p.c.

Intervento coatto del terzo che viene costretto ad assumere la posizione di parte:

su istanza di parte (infatti ogni parte può chiamare in causa il terzo se ritiene che la causa

sia comune se pretende di essere garantito),

su ordine del giudice (infatti a seguito di una sua valutazione il giudice può ordinare alle

parti presenti di citare il terzo al quale la causa è comune).

Si è detto che la fase preliminare del processo si apre con la citazione o con il ricorso e si

conclude, nel processo ordinario, con l’udienza di trattazione ex art.183 c.p.c. dove il giudice

può concedere un doppio termine (per le memorie di precisazione o di modificazione e per le

repliche) o, nel processo del lavoro, con l’unica udienza di discussione ex art.420 c.p.c. dove le

parti dovranno presentare le domande, le eccezioni e le conclusioni. Infatti nel processo

ordinario inoltre abbiamo due momenti separati: la prima fase di allegazione che termina con

l’udienza di trattazione e la seconda fase delle prove che opera successivamente; nel processo

del lavoro invece i due momenti coincidono perché le preclusioni operano sia per i fatti che per

le prove. Fase istruttoria

Le norme sulla fase istruttoria non esistono solo nel codice di procedura civile, ma anche nel

codice civile. Nel codice civile ci sono una serie di norme che fissano delle regole in ordine

all’ammissibilità e in ordine alla rilevanza dei mezzi di prova previsti dal nostro ordinamento

mentre nel codice di procedura civile troviamo le regole relative all’assunzione dei mezzi di

prova che vengono chiesti dalle parti.

Nel processo ordinario di cognizione (ma anche nel processo del lavoro e anche nel processo

davanti al giudice di Pace) non è sempre detto che la fase istruttoria ci sia; essa è una parte

importante nel processo ma non è una parte essenziale (potrebbero esserci solo la fase

introduttiva, la fase decisoria e quella finale). Tuttavia nel processo civile la fase istruttoria è

molto frequente e ciò è normale, infatti essa è diretta a formare il convincimento del giudice.

Per quanto riguarda le regole generali in tema di prove contenute nel codice civile, norma

generale è l’art.2697 c.c., relativo all’onere della prova, che stabilisce: al 1° comma che chi

vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono fondamento

(questo vale per l’attore) e al 2° comma che chi eccepisce l’inefficacia di tali fatti ovvero

eccepisce che il diritto sia modificato o estinto deve provare i fatti (estintivi, modificativi o

impeditivi) su cui l’eccezione si fonda (questo vale per il convenuto). La norma in questione

fissa quella che è la regola in tema di prova, chi deve provare e che cosa bisogna provare

(Onere della prova significa che la parte deve fornire la prova di quei fatti, altrimenti questi

non saranno provati; infatti il giudice ritiene quei fatti come non esistenti, quindi la mancanza

di prove è equiparata in tutto e per tutto alla non esistenza di quel fatto . La regola che vige nel

nostro sistema è la cd. norma non aliquet, cioè non esiste nel nostro ordinamento l’assoluzione

per insufficienza di prove nel civile, prima esisteva nel penale ora non più, infatti anche nel

penale oggi vi è o la sentenza di condanna o la sentenza di assoluzione non c’è una terza strada;

una volta che la sentenza è passata in giudicato il discorso è chiuso, non è più possibile mettere

in discussione la sentenza). Nel nostro sistema le parti devono comunicare le prove a pena di

decadenza, è chiaro che il convenuto dovrà comunque dare la prova non sapendo quello che

farà l’attore. La regola dell’art.2697 c.c., quella dell’onere della prova a carico dell’attore, non

è una regola assoluta perché possibile che vi sia la cd. inversione dell’onere della prova, cioè

che sia il convenuto a dover fornire la prova dei fatti (a questo punto sarà l’attore a dover

fornire la prova dei fatti modificativi, impeditivi ed estintivi della condizione assunta; questo

avviene ad esempio nel caso di licenziamento per giusta causa in cui è il datore convenuto a

dover provare la giusta causa). Nell’art.2698 c.c. (patti relativi all’onere della prova) viene poi

stabilito che sono nulli i patti con i quali è modificato l’onere della prova, quando si tratta di

diritti di cui le parti non possono disporre o quando l’inversione o la modificazione ha per

effetto di rendere a una delle parti eccessivamente difficile l’esercizio del diritto. Quindi la

regola generale è che l’attore deve provare gli atti costitutivi ecc., l’eccezione invece è

l’inversione che è sottoposta a delle condizioni, ovvero non si può mai avere onere della prova

nell’ipotesi di diritti indisponibili, non si può avere l’effetto dell’inversione dell’onere della

prova quando si rende difficile o impossibile provare o esercitare il diritto. Una regole generale

che troviamo nel codice di procedura civile è l’art.115 c.p.c.; questo articolo fissa la regola

della disponibilità delle prove (“salvi i casi previsti dalla legge il giudice deve porre a

fondamento delle decisioni le prove proposte dalle parti o dal p.m.”), secondo il principio che

nel nostro sistema le prove sono richieste dalle parti (p.m., attore e convenuto). Il principio in

questione non è assoluto, perché proprio l’art.115 c.p.c. nomina “altri casi previsti dalla legge”

e molto spesso i codici indicano in parentesi una serie dì norme che potrebbero essere delle

ipotesi nelle quali il legislatore fa riferimento. In questi casi accade che il giudice può porre a

fondamento delle sua decisione prove che non sono state richieste dalle stesse parti ma che il

giudice applica, cioè dispone d’ufficio (questa eccezione riguarda il mezzo di prova, non

riguarda invece i cd. fatti; in quanto nel processo civile relativamente all’inserimento dei fatti

storici e relativamente alla loro allegazione vi è il coinvolgimento assoluto delle parti e c’è il

divieto per il giudice di portare nel processo conoscenze di fatti acquisiti in altro modo).

Ad esempio l’art.421 c.p.c. in materia di processo del lavoro stabilisce che il giudice può

disporre d’ufficio in qualsiasi momento l’ammissione di ogni mezzo di prova, anche fuori dei

limiti stabiliti dal codice civile, ad eccezione del giuramento decisorio (che è riservato

esclusivamente alla parte).

Nel processo del lavoro la regola è il principio inquisitorio con l’eccezione del principio

dispositivo, mentre nel processo ordinario la regola è il principio dispositivo con l’eccezione

del processo inquisitorio. Le prove hanno sempre ad oggetto i fatti, questi fatti entrano nel

processo tramite le parti, il giudice non può mai introdurre nel processo circostanze di fatto

acquisite in altro modo (ad esempio leggendo il giornale). L’art.116 c.p.c. contiene una

valutazione delle prove; qui vi è una tripartizione in base alla loro efficacia proibitoria. Quindi

possiamo avere:

Prove legali, quando il giudice non può valutare il risultato delle prove ma deve prendere quel

risultato per vero e decidere la causa in conformità al risultato della prova (ad esempio il

giuramento, la confessione ecc.); qui il giudice è vincolato dalla prova.

Prove libere, quando il giudice non è vincolato e deve valutare il risultato della prova (ad

esempio la prova testimoniale).

Argomenti a prova, quando il giudice non ha una vera e propria prova ma ha qualcosa che

serve per interpretare le prove libere, cioè a rafforzare il suo convincimento (ad esempio il

comportamento delle parti o le risposte che le parti danno al giudice nell’interrogatorio

libero).

La differenza tra una prova ed un argomento di prova è che la prova è sufficiente per decidere

una causa, mentre anche molti argomenti di prova non sono sufficienti per decidere una causa

se non c’è almeno una prova. Per quanto riguarda l’efficacia delle prove possiamo dire che: le

prove legali vincolano il giudice, le prove libere vengono valutate liberamente dal giudice ed

infine gli argomenti di prova servono per rafforzare le prove libere. Abbiamo poi altri tipi di

prove:

Prove orali, che si formano davanti al giudice (ad esempio il giuramento e la testimonianza);

Prove scritte (ad esempio l'atto pubblico);

Prove precostituite, che esistono prima e al di fuori del processo (ad esempio l'atto pubblico);

Prove costituende, che si formano nel processo e se fatte fuori dal processo non hanno valore

(ad esempio il giuramento e la testimonianza).

Un’altra distinzione per quanto riguarda le prove è quella tra prove tipiche (previste dalle

legislatore) le prove atipiche (non previste dal legislatore). Dobbiamo ora vedere quali sono le

regole generali in tema di assunzione di prove; tale regola nel processo ordinario è indicata

dall’art.184 c.p.c. Il processo si snoda per udienze, infatti abbiamo: una prima udienza di

comparizione con delle attività limitate; poi l’udienza di trattazione (in cui ci può essere

un’attività limitata, se il processo è semplice, oppure vi può essere la produzione di nuove

domande da parte dell’attore se vi sono state eccezioni del convenuto), questa udienza è quella

indicata nell’art.183 c.p.c. e determina il thema decidendum. L’art.184 c.p.c. è la norma

considerata dal legislatore per quanto riguarda il meccanismo delle prove, cioè la fase relativa

all’assunzione delle prove. Secondo l’art.184 c.p.c. 1° comma: il giudice, se ritiene che siano

ammissibili e rilevanti, ammette di mezzi di prova proposti, ovvero, l’istanza di parte rinvia ad

altra udienza assegnando un termine entro il quale le parti possono indicare nuovi mezzi di

prova, nonché l'altro termine per l’eventuale indicazione di prova contraria.

Nell’udienza dell’art.184 c.p.c. le parti non chiedono subito le prove ma chiedono al giudice

un doppio termine: un termine per le prove dirette ed un altro termine per le prove contrarie.

Quindi il giudice rinvia ad un’altra udienza, l’udienza per l’ammissione dei mezzi probatori. I

termini concessi dal giudice sono termini perentori. il 1° comma dell’art.184 c.p.c. prevede

due soluzioni:

La prima soluzione riguarda il caso in cui le parti hanno proposto già negli atti introduttivi

tutte le prove per loro importanti, le parti cioè non hanno da dire altro (noi sappiamo che

tanto l’attore quanto più convenuto devono indicare negli atti introduttivi le prove ma

possono anche non farlo); in questo caso il giudice ammetterà i mezzi di prova.

La seconda soluzione sia nel caso in cui le parti non hanno chiesto tutti i mezzi di prova che

vorrebbero; in questo caso si potrà chiedere al giudice di fissare un doppio termine: uno per

l’indicazione delle prove dirette e l’altro per l’indicazione delle prove contrarie (questi

termini sono perentori, cioè una volta scaduti non è più possibile per le parti chiedere nuovi

mezzi di prova).

Il thema probandum viene ad essere determinato non dall’udienza ex art.184 c.p.c., ma alla

scadenza del secondo termine (quando le parti non possono più chiedere altri mezzi di prova) il

giudice deve compiere prima un giudizio di ammissibilità e di rilevanza dei mezzi di prova

richiesti. L’ammissibilità è la rispondenza dei mezzi di prova allo schema legale prevista dalla

legge per quei determinati mezzi di prova (ad esempio la prova testimoniale non si può

chiedere per provare un fatto per il quale è richiesta una forma scritta). La rilevanza è

l'importanza che quella prova ha nella decisione della causa (teoricamente tutte le prove sono

rilevanti ma in alcuni contesti non lo sono). Per quanto riguarda il processo del lavoro, l’art.

420 c.p.c. dal 5° comma all’ 8° comma disciplina la telematica relativa alle prove nell'udienza

di discussione (che è l'udienza nel processo del lavoro). Secondo il 5° comma art.420 c.p.c. il

giudice ammette i mezzi di prova già proposti dalle parti e ammette anche i mezzi che le parti

non abbiano potuto proporre prima, se ritiene che siano rilevanti. La parte può chiedere i

mezzi di prova all’udienza. Il giudice dispone con ordinanza l’immediata assunzione dei mezzi

di prova. Secondo il 7° comma art.420 c.p.c. se vengono ammessi nuovi mezzi di prova la

controparte può dedurre i mezzi di prova che si rendono necessari in relazione a quelle

ammessi, con l’assegnazione di un termine perentorio di 5 giorni. Il giudice, se i nuovi mezzi

di prova dedotti dalla controparte sono rilevanti, provvede alla loro assunzione. Se all’udienza

di discussione una delle parti chiede determinati mezzi di prova che siano ritenuti ammissibili

il giudice deve dare alla controparte un termine di 5 giorni affinché questa possa indicare i

mezzi di prova; questo è il contraddittorio. Il giudice poi fissa un’udienza in cui avviene

l’assunzione delle prove. Il giudice decide sulle prove (se ammetterle o non ammetterle) con

una ordinanza. L’ordinanza in questione non ha natura decisoria e non è impugnabile se non

quando il giudice e mette la sentenza. Nel 1990 è stato introdotto nell’art.184 c.p.c. il 3°

comma che stabilisce che caso in cui vengano disposti d’ufficio mezzi di prova, ciascuna parte

può dedurre, entro un termine perentorio assegnato dal giudice, i mezzi di prova che si

rendono necessari in relazione ai primi. Le prove una volta ammesse devono essere introdotte

nel processo, cioè assunte (se io chiedo di assumere una prova testimoniale e all’udienza non

vado la legge prevede che il giudice d'ufficio dichiari la parte decaduta dall'assunzione di

quella prova, a meno che la controparte non la voglia assumere). L’art.184-bis c.p.c. è stato

introdotto con la riforma del 1990; tale articolo tratto della rimessione in termini.

La rimessione in termini è un istituto generale che opera in tutti i casi in cui vi è una

preclusione e la parte non ha compiuto una certa attività per una causa a lei non imputabile; in

questi casi scatta la possibilità di essere rimesso in termini, ossia il giudice può assegnare alla

parte un nuovo termine per compiere delle quelle attività che non ha potuto compiere per una

situazione esterna. La rimessione in termini non vale solo per decadenze della fase istruttoria

ma anche per quelle della fase introduttiva. Prove

Passiamo ad esaminare i vari tipi di prove. Tra le prove documentali (cioè scritte) più

importanti abbiamo l’atto pubblico, la scrittura privata e le scritture contabili. L’art.2699 c.c.

definisce l’atto pubblico con l’atto formato da un pubblico ufficiale (o da un notaio)

autorizzato a porre in essere quel determinato atto. L’atto è pubblico solo quando viene posto

in essere da un soggetto nell’esercizio delle sue funzioni. L’atto pubblico fa piena prova fino a

querela di falso. La querela di falso è un procedimento diretto ad accertare la falsità dell’atto

per eliminarlo dal mondo giuridico (tale querela in se non ha conseguenze penali ma ha solo un

fine civilistico). L’unico strumento per togliere efficacia probatoria all’atto pubblico e la

querela di falso. L’atto pubblico fa piena prova della provenienza dell'atto stesso dal pubblico

ufficiale che la formato, delle dichiarazioni che le parti fanno dinanzi al notaio e di ciò che è

avvenuto dinanzi a lui. L’atto pubblico fa piena prova di ciò che appare ma non di ciò che il

contenuto interno dell’atto (se le parti hanno dichiarato di voler effettuare una compravendita

ma le loro intenzioni erano diversi in quanto volevano effettuare una donazione non si può fare

la querela di falso). La querela di falso serve solo a colpire una difformità dell’atto rispetto a

quanto accaduto (ad esempio il notaio dichiara che è comparso dinanzi a lui un soggetto che in

realtà non gli si è presentato innanzi). Per l’atto pubblico possiamo avere due tipi di falsità: la

falsità ideologica, quando il notaio attesta qualcosa di diverso rispetto a quanto accade dinanzi

a lui; la falsità materiale, cioè la materiale contraffazione di un atto che viene modificato ho

alterato. L’art.2701 c.c., che tratta della conversione dell’atto pubblico, stabilisce che il

documento formato da un ufficiale pubblico incompetente, incapace oppure senza l'osservanza

delle formalità prescritte, se è stato sottoscritto dalle parti, si trasforma in una scrittura privata.

Pubblico ufficiale per eccellenza è il notaio, ma in genere è pubblico ufficiale qualsiasi

soggetto ritenuto tale dalla legge. La scrittura privata è un documento sottoscritto da soggetti

privati senza che vi sia la presenza di un pubblico ufficiale che attribuisca fede pubblica a

quello che è il contenuto della scrittura. La scrittura privata fa piena prova fino a querela di

falso, della provenienza delle dichiarazioni di chi la sottoscritta se colui contro il quale la

scrittura è prodotta ne riconosce la sottoscrizione o forse questa è considerata come

riconosciuta. Anche la scrittura privata incontra un limite che e la querela di falso. Affinché la

scrittura privata abbia efficacia di prova nel processo sono necessari degli elementi: un primo

elemento necessario è la sottoscrizione delle parti (una scrittura privata non sottoscritta non ha

efficacia di prova e potrebbe essere considerata dal giudice come argomento di prova); un

secondo elemento necessario è il riconoscimento. La scrittura privata deve essere riconosciuta

oppure deve essere considerata legalmente riconosciuta. Si ha per riconosciuta la sottoscrizione

autenticata da un pubblico ufficiale o da un notaio; in questo caso la scrittura privata ha anche

l’efficacia probatoria. L’art.214 c.p.c. e l’art.215 c.p.c. ci dicono come avviene il

riconoscimento della sottoscrizione all’interno del processo. Secondo l’art.214 c.p.c. è onere

della parte contro la quale la scrittura è prodotta disconoscere la sottoscrizione; a seguito di tale

disconoscimento si toglie qualsiasi efficacia alla scrittura privata.

Non sempre però si può disconoscere la propria sottoscrizione (per esempio quando la propria

sottoscrizione è vera). L’art.215 c.p.c. stabilisce che la scrittura privata prodotta in giudizio si

ha per riconosciuta in 2 casi: se la parte contro la quale la scrittura è prodotta è contumace

oppure se la parte contro la quale la scrittura è prodotta non la disconosce. L’art.215 c.p.c.

disciplina il c.d. riconoscimento tacito che si ha quando la parte non disconosce alla sua

sottoscrizione, cioè non dice nulla, oppure quando la parte è contumace. Se parte intende

avvalersi della scrittura privata tutto dipenderà dalla controparte; infatti se la controparte

disconosce la scrittura le toglie efficacia, mentre se ne la controparte non disconosce tale

scrittura significherà che quella scrittura è data per riconosciuta. La scrittura privata per aver

efficacia piena fino a querela di falso deve essere sottoscritta e deve essere autenticata o

riconosciuta espressamente o tacitamente. La scrittura privata fa piena prova della provenienza

delle dichiarazioni contenute nella scrittura stessa e fatte dal soggetto che la sottoscritta. Se si

vuole contestare la validità quella scrittura privata è necessario fare la querela di fatto. Se la

parte disconosce la sottoscrizione scrittura privata perde efficacia. Il legislatore prevede un

particolare procedimento diretto ad accertare la provenienza della sottoscrizione (cioè ad

accettare se il soggetto l’ha effettivamente sottoscritta oppure no). L’art.216 c.p.c., poi,

stabilisce che la parte che intende valersi della scrittura disconosciuta deve chiedere la

verificazione, producendo i mezzi di prova che ritiene utili e producendo o indicando le

scritture che possono servire di comparizione; inoltre l’istanza per la verificazione può anche

proporsi in via principale con citazione, quando la parte dimostra di avervi interesse, se poi il

convenuto riconosce la scrittura le spese sono poste a carico dell’attore. L'ipotesi più frequente

è che l'istanza di verificazione viene proposta in via incidente (nel corso di un processo); ad

esempio si produce una scrittura privata che viene disconosciuta quindi si propone l'istanza di

verificazione. L'interesse della parte ad ottenere la verificazione è dato da due elementi:

il disconoscimento, che è anche il presupposto (nel caso in cui non ci fosse disconoscimento

non si avrebbe la verificazione);

la rilevanza della scrittura ai fini della decisione della causa (quel documento deve essere

essenziale per poter aver ragione, in tal caso la parte avrà interesse alla verificazione).

L'ipotesi più rara è che l'istanza di verificazione si ha in via principale con citazione; questa è

un'ipotesi di azione di accertamento che non ha ad oggetto un diritto ma un fatto, cioè la

provenienza della sottoscrizione da quel determinato soggetto. Qui il problema è quello

dell'interesse, o meglio il problema è capire che interesse ha la parte proporre un'azione

autonoma per ottenere la verificazione della sottoscrizione (quindi possiamo vedere che esiste

la possibilità di fare istanza di verificazione in via principale con citazione, ma in tal caso la

parte deve dimostrare di avere interesse). La parte quando chiede al giudice la verificazione

della sottoscrizione deve fornire i mezzi di prova. I mezzi di prova più importanti sono le

scritture di comparazione con le quali il giudice (quasi sempre con l'aiuto di un consulente

tecnico) può desumere se effettivamente la sottoscrizione appartiene a quel soggetto oppure no.

Il giudice può anche invitare la controparte a scrivere sotto dettatura per verificare la

provenienza della sottoscrizione da quel soggetto. Questo procedimento incidente tale ha natura

probatoria (non natura autonoma); qui competente sarà sempre il giudice della causa, sia esso

giudice di pace o tribunale. Invece il problema, di capire dinanzi a chi si propone la domanda,

si pone in quei rari casi in cui si ammette la verificazione in via autonoma; in questo caso si

deve vedere il valore della scrittura privata: se il valore è minore di 5 milioni competente sarà

il giudice di pace, mentre se il valore è maggiore di 5 milioni competente sarà il tribunale (in

composizione monocratica).

Prima il giudice se con sentenza dichiarava che quella sottoscrizione apparteneva a quel

soggetto che l'aveva disconosciuta poteva condannare quest'ultimo ad una pena pecuniaria (non

inferiore a 4.000 e non maggiore di 40.000). Il procedimento di verificazione si conclude con

una sentenza; questa è un'eccezione dal momento che in materia di prove il giudice pronuncia

sempre un'ordinanza (mentre la sentenza darebbe una maggiore certezza perché se non viene

impugnata passa in giudicato e viene risolta definitivamente la questione). Il

procedimento di verificazione si può concludere in due modi:

con una sentenza che accerta che la sottoscrizione appartiene a quel soggetto (quella scrittura fa

piena prova fino a quella di falso);

con una sentenza che accerta che la sottoscrizione non è di quel soggetto (quella scrittura viene

eliminata dalla processo, non ha più alcuna efficacia).

A differenza dell'atto pubblico, una scrittura privata (art.2703 c.c.) non fa piena prova in

ordine alla data perché essa non viene formata alla presenza di un pubblico ufficiale ma fa

piena prova solo della provenienza delle dichiarazioni da chi l'ha sottoscritta. Il legislatore ha

cercato di indicare gli elementi utili per individuare la data della scrittura. L'art.2704 c.c. detta

una disciplina che non è tassativa e serve per l'individuazione di una data certa nella

sottoscrizione del documento. L'ipotesi più semplice è l'autenticazione che è un modo per avere

la certezza della data. Un altro modo per avere la certezza della data è la morte della persona

che ha sottoscritto il documento, infatti il legislatore considera come data certa quella della

morte. Infine un altro modo di determinazione della data si ha nel caso in cui la scrittura in

questione venga richiamata in un atto che ha fede pubblica. Tutti questi elementi non sono

tassativi perché si può individuare un qualsiasi altro elemento o un fatto che stabilisce in modo

certo la data di quella scrittura. Nella prassi è diffuso lo strumento del timbro postale che si

ritiene dia certezza; non bisogna però pensare al timbro postale apposto sulla busta e non

dentro la scrittura perché altrimenti la scrittura senza busta sarebbe senza data. Il modo infatti è

quello di autospedirsi o di spedire all'altra parte il foglio piegato in tre e avente da un lato l'atto

scritto e dall'altro un foglio bianco. In questo modo si ha la certezza della data perché sulla

parte del documento c'è la data del timbro postale; quindi si ha la certezza di quando è stato

spedito un foglio, non si avrà invece la certezza che nel momento in cui è stato spedito era

stato anche effettivamente sottoscritto. Possiamo concludere che il timbro postale non dà la

certezza che in quella data si è fatto quel contratto perché il timbro non è messo alla fine della

scrittura ma sull'altro lato del foglio (qui nel momento in cui l'ufficiale appone il timbro

stesso, non verifica che quel foglio e pieno; il foglio potrebbe essere anche bianco). A tal

proposito la giurisprudenza non è stata molto attenta. La scrittura privata fa piena prova fino a

querela di falso della provenienza delle dichiarazioni, ma affinché ciò accada è necessario che

sia sottoscritta e che la sottoscrizione sia autenticata oppure riconosciuta in maniera espressa o

tacita o ancora, se è stata disconosciuta, è necessario che sia stata poi dopo verificata. In

riferimento alla scrittura privata, non essendoci un pubblico ufficiale l'unico tipo di falsità che

si può avere e quella materiale e non quella ideologica. Sia l'atto pubblico che la scrittura

privata fanno piena prova fino a querela di falso. L'atto pubblico fa piena prova della

provenienza, delle dichiarazioni e della data; mentre la scrittura privata fa piena prova solo

della provenienza delle dichiarazioni da chi le ha sottoscritte. Per la scrittura privata, la quella

di falso pone una serie di problemi che non si presentano nel caso dell'atto pubblico. Il primo

problema attiene al caso in cui la scrittura privata sia sottoscritta ma non riconosciuta; in tal

caso ci si chiede se tale scrittura possa essere oggetto di querela di falso. Partiamo dall'ipotesi

in cui venga fatta valere una scrittura privata sottoscritta e la controparte proponga subito la

querela di falso perché ritiene che essa sia stata falsificata.

In questa ipotesi la cassazione ha ritenuto che la parte possa far valere la querela di falso

saltando il passaggio del riconoscimento. Questa posizione della cassazione però è stata criticata

dalla dottrina che ha detto che la scrittura solo sottoscritta non fa piena prova (fino a querela di

falso) ma è necessario il riconoscimento o l'autenticazione. Successivamente la cassazione ha

detto che per poter proporre la querela di falso la scrittura deve essere prima riconosciuta in

modo espresso o tacito. Il secondo problema attiene al caso in cui si voglia proporre la querela

di falso contro la scrittura privata verificata. L'art.221 c.p.c dice che la querela di falso si può

proporre fino a quando la verità del documento non sia stata accertata con una sentenza passata

in giudicato. Siccome la verificazione si conclude con una sentenza che può passare in

giudicato, ci si chiede se quella sentenza precluda la possibilità di proporre la querela di falso.

La risposta è negativa perché quella sentenza non accerta la verità del documento ma solo della

provenienza di quella scrittura da quel soggetto e che l'ha sottoscritta (quindi se la controparte

ritiene che quel documento provenga da lui ma sia falso può proporre la querela di falso dopo

averlo riconosciuto; mentre se vuole contestare la provenienza deve disconoscerlo e poi ci sarà

l'istanza di verificazione). I due istituti, quello della verificazione e quello della querela di

falso, hanno obiettivi diversi; inoltre dobbiamo precisare che la scrittura verificata può essere

oggetto di querela di falso. Il terzo problema attiene all'abuso del foglio bianco. Esiste la prassi

di dare ad alcune persone il compito di risolvere una certa questione ed in tal caso lo si fa

firmando in bianco un determinato foglio; gli effetti si produrranno in capo alle parti perché

queste hanno firmato e accettato preventivamente l'eventuale decisione. Qui sorgono dei

problemi che sono:

l'abuso del mandato conferito, quando si è andati oltre i patti;

il riempimento del foglio in bianco, in assenza di patti, senza mandato.

La giurisprudenza ha detto che nel primo caso non vi è materia per la querela di falso; è

possibile impugnare per vizi della volontà. Nel secondo caso quando non c'è mandato c'è la

possibilità di proporre la querela di falso. La querela di falso e un procedimento diretto ad

accertare la falsità materiale e ideologica (se si tratta di atto pubblico) o solo materiale (se si

tratta di scrittura privata). La querela di falso si può proporre tanto in via principale quanto in

corso di causa, in ogni stato e grado del giudizio (di regola essa viene proposta in via

incidentale, però vi può essere l'esigenza di proporla in via principale). Il giudice competente

in questa materia è sempre il tribunale civile. La querela di falso si può proporre in ogni stato e

grado del processo, cioè si può proporre in 1° grado, in appello ed anche per la prima volta in

cassazione ma con riferimento a quei documenti che si sono formati dopo il giudizio d'appello.

Nel procedimento per querela di falso deve intervenire necessariamente il p.m. e sappiamo che

nel momento in cui deve intervenire obbligatoriamente il p.m. la causa verrà decisa dal

collegio perché tra le ipotesi in cui è competente il collegio a decidere troviamo le cause nelle

quali interviene obbligatoriamente il p.m. Nel proporre la querela di falso la parte deve farlo

personalmente o a mezzo di un procuratore con atto di citazione ed inoltre deve indicare a pena

di nullità gli elementi e le prove della falsità. Se la querela di falso viene proposta nel corso del

processo non scatta subito il procedimento incidentale, perché è necessario che il giudice faccia

una verifica. Il giudice deve interpellare la parte che ha prodotto il documento per chiederle se

vuole comunque avvalersi di quel documento nonostante la minaccia di proporre la querela di

falso. Se la parte dice che non vuole avvalersi di quel documento, il documento viene

eliminato dal processo; se la parte invece dice che vuol avvalersi di quel documento,

nonostante la minaccia di querela di falso, il documento rimane nel processo ma il giudice deve

fare un'altra indagine per verificare se quel documento è rilevante ai fini della decisione della

causa.

Solo dopo aver accertato che la parte vuole avvalersi di quel documento e che esso è rilevante si

ammette la querela di falso e si apre effettivamente il procedimento che, con tutti i mezzi di prova

che richiederanno alle parti, sarà diretto ad accertare che quel documento è falso oppure no. Il

procedimento in questione si chiude con una sentenza che ha efficacia erga omnes, cioè che ha

efficacia anche al di fuori dal processo e quindi anche nei confronti delle persone che non hanno

partecipato al processo (infatti se la sentenza accerta che quel documento è falso, lo elimina dal

mondo giuridico e, se il documento non esiste più, nessuno potrà più utilizzarlo; al contrario se la

sentenza accerta la verità di quel documento, per tutti esso sarà tale e nessuno potrà mettere in

dubbio la sua verità). Poiché il giudice di pace e la corte d'appello non sono i giudici competenti a

decidere sulla querela di falso, dobbiamo chiederci cosa succede se il problema viene posto dinanzi

a tali giudice. In questi casi bisogna dividere il procedimento: per la fase preliminare (cioè

l'interpello e la rilevanza) saranno competenti i giudici della causa (che possono essere il giudice di

pace o la corte d'appello), mentre per la fase successiva (che si ha nel caso in cui i giudici della

causa la sospendono perché ritengono che il documento di cui la parte intende avvalersi,

nonostante la minaccia di querela di falso, sia rilevante) sarà competente il tribunale (che deciderà

sulla querela di falso). Intervenuta la sentenza sulla querela di falso la parte interessata (cioè quella

che ha vinto) riassume il processo davanti al giudice di pace o alla corte d'appello. La sentenza che

conclude il giudizio sulla querela di falso può essere: una sentenza di accertamento, se accerta la

veridicità del documento (in questo caso il documento era e rimarrà vero) oppure una sentenza

costitutiva, se accerta la falsità del documento (in questo caso il giudice elimina, estingue,

quell'atto). Le scritture contabili: I libri e le scritture contabili delle imprese, che sono soggette a

registrazione, fanno piena prova contro l'imprenditore. Tuttavia chi vuole trarre vantaggio da tali

documenti non può scinderne il contenuto. Una scrittura fa prova contro e non a favore

dell'imprenditore. Un imprenditore non può usare le sue scritture private contro chi non è

imprenditore. Nel processo ingiuntivo invece il creditore-imprenditore può far valere le sue

scritture anche nei confronti di chi non è imprenditore. Per quanto riguarda le fotocopie, è possibile

che nel corso del giudizio la parte produca delle fotocopie relativamente ad una scrittura. La

cassazione ha detto che le fotocopie hanno la stessa efficacia degli atti autentici: nel caso in cui la

conformità all'originale è attesta da un atto pubblico ufficiale o nel caso in cui tale conformità non

è stata disconosciuta dalla controparte (infatti se la controparte disconosce la fotocopia la parte è

tenuta ad esibire l'originale; se invece a controparte non disconosce quella fotocopia, essa è

perfettamente efficace). Per quanto riguarda la prova testimoniale, bisogna dire che essa è una

prova libera, cioè non è soggetta alla libera valutazione del giudice. La prova libera consiste nella

dichiarazione che un terzo (quindi un soggetto che non è parte del processo) compie in ordine ai

fatti di causa (ovviamente in ordine a quei fatti che sono a sua conoscenza). Nel nostro

ordinamento non è ammissibile la testimonianza della parte. La prova testimoniale è sottoposta ad

una serie di limiti sia di natura oggettiva (indicati nel codice civile) che di natura soggetti (indicati

nel codice di procedura civile).

Tra i limiti di natura oggettiva (che sono per lo più condizioni di ammissibilità) abbiamo:

Il limite individuato nell’art.2721 c.c.; tale articolo stabilisce che la prova per testimoni dei

contratti non è ammessa quando il valore dell’oggetto eccede le lire cinquemila. Tuttavia la

stessa norma al 2° comma stabilisce che l’autorità giudiziaria può consentire la prova oltre

il limite anzidetto, tenuto conto della qualità delle parti, della natura del contratto e di ogni

altra circostanza. Quindi a livello pratico possiamo dire che la norma è superata (infatti

nella pratica avviene che mai nessun giudice ha negato l’ammissibilità della prova

testimoniale perché il valore del contratto era superiore a lire cinquemila, così come mai

nessun avvocato ha sollevato un’eccezioni di inammissibilità ai sensi del 1° comma dell’art.

2721 c.c.).

Un altro discorso va fatto per quanto riguarda i c.d. patti aggiunti la cui disciplina è contenuta

negli artt.2722 e seguenti. Infatti l’art.2722 c.c. stabilisce che la prova per testimoni non è

ammessa se ha per oggetto patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento, per i

quali si alleghi che la stipulazione è stata anteriore o contemporanea. Quindi la parte può

provare il patto aggiunto o contrario solo per iscritto. Quindi in conclusione se si fanno i

patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento, non ci si può limitare al fatto

verbale, sia pure alla presenza di testimoni, è necessario che il patto venga redatto per

iscritto perché solo in questo mondo se ne può provare l’esistenza in giudizio. Per quanto

riguarda i patti aggiunti o contrari ma successivi, l’art.2723 c.c. stabilisce che qualora si

alleghi che, dopo la formazione di un documento, è stato stipulato un patto aggiunto o

contrario al contenuto di esso, l’autorità giudiziaria può consentire la prova per testimoni

soltanto se, avuto riguardo alla qualità delle parti, alla natura del contratto e ad ogni altra

circostanza, appare verosimile che siano state fatte aggiunte con modificazioni verbali. Il

legislatore infatti ritiene che sia ammissibile il patto aggiunto o contrario in forma verbale

se successivo; in questo caso spetterà al giudice valutare se è verosimile che il patto verbale

sia stato effettivamente raggiunto, tenendo anche in considerazione la natura del contratto,

la qualità delle parti e ogni altra circostanza. In conclusione la prova testimoniale per i patti

aggiunti o contrari posteriori non è esclusa a priori, ma e assoggettata ad una valutazione

che deve compiere il giudice della causa.

Un altro limite oggettivo alla prova testimoniale è indicato nell’art.2725 c.c.; tale articolo

stabilisce che gli atti per i quali la legge richiede la forma scritta ad substantiam o ad

probationem non possono essere approvati attraverso la prova testimoniale. In questo caso è

prevista un’eccezione che è quella di consentire la prova testimoniale in quei casi in cui la

parte senza colpa ha perso il documento scritto.

In genere i limiti imposti dal legislatore all’ammissibilità della prova testimoniale trovano

eccezioni nell’art.2724 c.c.; quest’articolo individua tre eccezioni per le quali la prova

testimoniale deve essere ammessa: in ogni caso quando vi è un principio di prova per iscritto,

quando il contraente è stato nell’impossibilità morale o materiale di procurarsi una prova

scritta (caso in cui il contraente è debole), quando il contraente ha senza sua colpa perduto il

documento che gli forniva la prova (in questo caso il contraente che vuole utilizzare la prova

testimoniale dovrà fornire la prova che non solo era stato fatto un atto scritto ma anche che ha

perso per causa lui non imputabile tale atto). Tra i limiti di natura soggettiva (che riguardano

la capacità a testimoniare) vi sono varie norme (alcune sono venute meno):

Un limite era quello contenuto nell’art.247 c.p.c. che prevedeva il divieto di testimoniare per il

coniuge, i parenti, gli affini in linea retta e coloro che erano legati da un vincolo di

affiliazione. Questa norma è stata dichiarata incostituzionale sia perché in contrasto con

l’art.24 Cost. sia perché le realtà la prova testimoniale è sempre soggetta alla libera

valutazione fatta del giudice che potrà valutare l’attendibilità o meno del testimone.

Un altro limite era quello contenuto nell’art.248 c.p.c. che prevedeva la possibilità che i minori

di anni quattordici potessero essere chiamati a testimoniare solo quando la loro audizione

era resa necessaria da particolari circostanze. Anche questa norma è stata dichiarata

incostituzionale.

Un ultimo limite di natura soggettiva è quello previsto dall’art.246 c.p.c. (che in realtà è

l’unico limite soggettivo alla prova testimoniale rimasto nel nostro ordinamento). L’art.246

c.p.c. stabilisce che non possono essere chiamate a testimoniare le persone aventi interesse

della causa che potrebbe legittimare la loro partecipazione al giudizio; in questo caso

l’elemento che rende incapaci di terzo è l’interesse, non l’interesse materiale ma giuridico.

Nel nostro ordinamento si è posto un problema di coordinamento tra la norma di legge e la

sentenza con la quale la corte costituzionale ha dichiarato nel 1974 l’incostituzionalità dell’art.

247 c.p.c. Nell’ambito del processo del lavoro vi è una norma, l’art.421 c.p.c., che in materia

di poteri istruttori del giudice nel processo afferma che il giudice stesso ora lo ritenga

necessario, può ordinare la comparizione, per interrogarle liberamente sui fatti di causa, anche

di quelle persone che siano incapaci di testimoniare a norma dell’art.246 c.p.c. o a cui sia

vietato a norma dell’art.247 c.p.c. Quindi nel processo del lavoro (a differenza che nel

processo ordinario) il giudice, pur non potendo in alcuni casi accettare la prova testimoniale di

alcuni soggetti, aveva la possibilità di sottoporre tali soggetti ad un interrogatorio libero e

desumere dalla loro risposte argomenti di prova che potessero servire ad interpretare le altre

prove troppo. Come possiamo notare si viene a creare una diversità tra il trattamento di alcuni

soggetti nel processo ordinario è il trattamento degli stessi soggetti nel processo del lavoro.

Inoltre ci si chiedeva se, dopo la sentenza della corte costituzionale che aveva dichiarato

incostituzionale l’art.247 c.p.c., i parenti potevano essere chiamate testimoniare nel processo

del lavoro oppure per effetto della previsione dell’art.421 c.p.c. (che non era stata toccata dalla

pronuncia della corte costituzionale) potevano essere solo interrogati liberamente. In sostanza si

è finito per considerare la sentenza della Corte costituzionale estesa anche quella parte della

norma che faceva riferimento all’art.247 c.p.c. Circa il problema della diversità di trattamento

per i soggetti che rientrano nell’art.246 c.p.c. (cioè quelli che hanno interesse nel processo) il

professore ritiene che in realtà la disparità di trattamento non può considerarsi incostituzionale

e in quanto tale disparità attiene a diverse situazioni. L’attuale situazione è che: nel processo

ordinario di terzi interessati non possono essere sentiti come testimoni e non possono neppure

essere liberamente interrogati, mentre nel processo del lavoro gli stessi soggetti non possono

essere sentiti come testimoni ma possono essere interrogati liberamente dal giudice. Per quanto

riguarda le modalità di assunzione della prova testimoniale bisogna fare riferimento all’art.244

c.p.c. che stabilisce che quando la parte chiede la prova testimoniale deve indicare le persone

che vuole sentire (i terzi) ed i fatti in maniera specifica operando una separazione per capitoli.

È importante che la prova testimoniale abbia ad oggetto i fatti, mentre non può aver ad oggetto

la valutazione giuridica di tali fatti. Secondo l’art.245 c.p.c. il giudice, dopo che le parti hanno

chiesto la prova testimoniale secondo le modalità previste dall’art.184 c.p.c., ammette la prova

con ordinanza e con la stessa può ridurre le liste dei testimoni ed eliminare i testimoni che non

possono essere sentiti per legge. Quando il giudice ha ammesso la prova testimoniale è obbligo

delle parti intimare i testimoni a comparire all’udienza fissata dal giudice per la loro audizione.

L’intimazione si fa materialmente con un atto che viene notificato al testimone e che deve

essere notificato almeno 3 giorni prima dell’udienza (è dovere del testimone comparire e

rendere la testimonianza, infatti se non compare si può chiedere anche che venga accompagnato

dalla forza pubblica). Nel caso in cui il testimone si presenti e si rifiuti di giurare senza

giustificato motivo oppure nel caso in cui vi fosse fondato sospetto che egli non ha detto la

verità o ancora nel caso in cui sia stato reticente, il giudice istruttore lo denuncia al p.m., al

quale trasmette copia del processo verbale; in questa norma è stata eliminata l’ultima parte che

dava la possibilità al giudice civile di ordinare persino l’arresto del testimone. Ai sensi dell’art.

257 c.p.c. la prova testimoniale può essere disposta d’ufficio quando uno dei testimoni si era

riferito ad altri soggetti che possono essere conoscenza dei fatti.

Inoltre la prova testimoniale può essere disposta d’ufficio anche in base all’art.281-ter c.p.c. che disciplina il

procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica e prevede che il giudice possa disporre d’ufficio la

prova testimoniale formulandone i capitoli, quando le parti nella esposizione dei fatti si sono riferite a persone che

appaiono in grado di conoscere la verità; questa norma si riferisce al tribunale in composizione monocratica e non a

quello in composizione collegiale, quindi nel caso in cui è il tribunale collegiale a dover decidere, questi non deve

tener conto della prova testimoniale ammessa erroneamente dal giudice istruttore. Il limite entro il quale il giudice

può ammettere d’ufficio la prova testimoniale, per alcuni è lo stesso che hanno le parti (cioè il 2° termine

dell’udienza ex art.184 c.p.c.) mentre per altri il giudice può ammettere la prova testimoniale in tutto il corso del

processo (opinione condivisa dal professore). Passiamo ad esaminare la confessione. L’art.2730 c.p.c. stabilisce

che la confessione è la dichiarazione che una parte fa della verità di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli all’altra

parte. Anche in questo caso la confessione deve avere ad oggetto fatti e non valutazioni. La confessione a

differenza della prova testimoniale ha come soggetto la parte. Anche per la confessione ci sono dei limiti di natura

soggettiva e dei limiti di natura oggettiva. Per quanto riguarda i limiti di natura soggettiva innanzitutto l’art.2731

c.c. dispone che la confessione per essere efficace deve provenire da una persona capace di disporre del diritto a

cui i fatti contestati si riferiscono; quindi deve trattarsi di una persona che aveva la capacità di agire nel senso che la

parte che confessa deve essere titolare del diritto cui si riferiscono fare i fatti di causa.

La confessione è una prova legale, essa cioè ha un’efficacia predeterminata dal legislatore nel

senso che il giudice non può valutare quelle dichiarazioni ma deve prenderle per venire. Quindi

in sostanza i limiti di natura soggettiva alla confessione sono: la capacità d’agire, la capacità di

disporre del diritto cui si riferiscono i fatti di causa e la titolarità dello stesso. Per quanto

riguarda i limiti di natura oggettiva bisogna dire che, secondo l’art.2733 c.c., la confessione

fatta piena prova contro colui che l’ha fatta se verte su fatti e diritti disponibili. Da ciò deriva

che il limite oggettivo alla confessione è costituito dai diritti indisponibili. L’art.2732 c.c.

dispone che la confessione può essere revocata se vi è stato l’errore di fatto o violenza. La

confessione di regola è una prova legale tuttavia vi sono dei casi in cui essa diviene prova

libera; questi casi sono:

quello individuato dall’art.2733 c.c. e che prevede il caso in cui siano soltanto alcuni dei

litisconsorti necessari a confessare;

quello individuato dall’art.2735 c.p.c. che prevede il caso di confessione resa alla parte, ad un

terzo fuori dal giudizio oppure in un testamento;

quello individuato dall’art.2734 c.p.c. che prevede il caso di dichiarazioni aggiunte alla

confessione (in questo caso in funzione del principio dell’unitarietà della dichiarazione, il

giudice deve vedere cosa pensa la controparte e quindi se questa accetta anche le

dichiarazioni aggiunte, favorevoli a chi confessa, tutta la confessione vale come prova

legale; nel caso contrario invece la confessione vale come prova libera).

La confessione può essere stragiudiziale o giudiziale; quella giudiziale di regola è una prova

legale, quella stragiudiziale invece ha efficacia di prova libera se è fatta ad un terzo o in un

testamento mentre a efficacia di prova legale se è fatta alla parte. La confessione stragiudiziale

non può provarsi per testimoni se verte su un soggetto per il quale la prova testimoniale non è

ammessa dalla legge. La confessione giudiziale viene resa nel processo è può essere orale

oppure scritta. La confessione può essere: spontanea (se la parte fa spontaneamente

dichiarazioni a se sfavorevoli) o provocata (quando la confessione viene provocata con

l’interrogatorio formale). L’interrogatorio formale è disciplinato dall’art.230 c.p.c. che

afferma che l’interrogatorio deve essere dedotto per articoli separati specifici. Il giudice

istruttore ammette l’interrogatorio formale con ordinanza ed in seguito sente la parte cui è stato

deferito l’interrogatorio. La parte può assumere diverse posizioni: non si presenta; si presenta

rendendo dichiarazioni sfavorevoli; si presenta rendendo dichiarazioni favorevoli; si presenta

rendendo dichiarazioni complesse. Se la parte non si presenta il giudice può ritenere come

ammessi i fatti dedotti nell’interrogatorio; questa sarà cioè una prova libera perché entra in

gioco la valutazione del giudice; se la parte si presenta ma si rifiuta di rispondere le

conseguenze saranno le stesse; infine nei casi in cui la parte fa dichiarazioni a se sfavorevoli ma

favorevoli alla controparte si avrà una confessione. L’interrogatorio formale è un istituto che

ha lo scopo di conseguire una confessione; tale istituto viene utilizzato soprattutto quando la

controparte è un ente pubblico che non può rilasciare un mandato per essere rappresentato in

un interrogatorio formale e quindi dalla mancata comparizione dell’ente pubblico derivano

conseguenze favorevoli all’altra parte. L’interrogatorio libero è quello che legislatore prevede

come interrogatorio obbligatorio all’udienza di discussione nel processo del lavoro e

all’udienza di trattazione nel processo ordinario. L’interrogatorio libero, a differenza di quello

formale, è uno strumento nelle mani del giudice (infatti è solo il giudice che può disporre tale

interrogatorio che è previsto all’inizio della causa anche se il giudice potrebbe disporlo in ogni

momento del processo). L’interrogatorio libero alla finalità di avere chiarimenti sui fatti di

causa, quindi è più probabile che venga disposto più o meno nella fase istruttore. Di solito

attraverso l’interrogatorio libero si perviene solo ad argomenti di prova.

Un’altra prova è il giuramento, cioè una dichiarazione che la parte fa della verità dei fatti di

causa. Il giuramento richiede soltanto che la parte faccia una dichiarazione che s’intende come

vera (non come nella confessione dove si richiede che la dichiarazione sia sfavorevole a se è

favorevole alla controparte). In sostanza il giuramento è una sorta di sfida che una parte lancia

all’altra invitandola a giurare sulla verità di un fatto. Il giuramento è una prova legale, quindi

quando si deferisce il giuramento si rimette la decisione alla parte che giura. Se la parte giura

ha efficacia non solo il giuramento ma anche l’eventuale accertamento di natura penale che

consegue al giuramento falso. Se successivamente alla sentenza viene accertata la falsità del

giuramento, la sentenza penale che accertata tale falsità non potrà essere utilizzata per ottenere

la revocazione della sentenza civile ma potrà solo consentire alla parte di ottenere un

risarcimento dei danni. Il giuramento può essere decisorio (quello che una parte deferisce

all’altra per farne dipendere la decisione totale o parziale della causa) o suppletorio (quello che

viene deferito d’ufficio dal giudice al fine di decidere la causa quando la domanda o le

eccezioni non sono pienamente provate). Il giuramento decisorio si distingue in due tipi: quello

de veritatae (quando la parte giura su fatti propri) e quello de scientia (quando la parte giura su

fatti altrui e non propri ma dei quali è a conoscenza).

I limiti di natura soggettiva del giuramento sono gli stessi previsti per la confessione (l’art.

2737 c.p.c. rinvia all’art.2731 c.p.c.): capacità di agire, capacità di disporre del diritto. I limiti

di natura oggettiva invece sono costituiti da alcune previsioni: non si può giurare sul fatto

illecito; non si può giurare relativamente ad un fatto contenuto in un atto pubblico; non si può

giurare riguardo l’esistenza di un contratto per il quale la legge richiede la forma scritta ad

substantiam. Secondo l’art.233 c.p.c. il giuramento decisorio può essere deferito davanti al

giudice istruttore in qualunque stato della causa (a fondamento di ciò basti pensare agli artt.345

e 394 che stabiliscono che il giuramento può essere deferito in appello e nel giudizio di rinvio,

cioè quello successivo a quello della cassazione). Il giuramento, oltre che deferito, può essere

riferito; il riferimento è una sorta di rinvio all’avversario che ha deferito il giuramento (art.234

c.p.c.). Per ciò che riguarda la revoca, più che il giuramento, può essere revocato il

referimento. Il legislatore attribuisce efficacia: alla situazione in cui la parte cui è stato deferito

il giuramento non si presenta; alla situazione in cui si presenta e si rifiuta di giurare; alla

situazione in cui si presenta e giura. È importante dire che nelle prime due ipotesi il giudice

considera negativamente tali situazioni ed il comportamento della parte. La logica del

giuramento è cambiata, infatti mentre in passato esso si basava su una sorta di senso morale e

religioso oggi si fonda sull’utilità della parte di esperire l’ultimo tentativo per risolvere a suo

favore il processo (infatti il giuramento decisorio può essere deferito in qualsiasi momento del

processo). Il giuramento decisorio può essere deferito anche alla parte contumace così come

l’interrogatorio formale; in questi casi, il verbale in cui il giudice ammette l’interrogatorio

formale o il giuramento va notificato personalmente alla parte contumace che può comparire

per rendere l’interrogatorio formale o il giuramento senza costituirsi. Il giuramento suppletorio

è quello deferito dal giudice alla parte a condizione che vi sia la semiplena probatio (cioè la

prova non completa) che si ha quando al termine della fase istruttoria il giudice non ha raccolto

prove sufficienti per la decisione. Il giuramento suppletorio è un eccezione alla regola di cui

all’art.2697 c.c., infatti mentre tale articolo stabilisce che se non si raggiungono le prove la

domanda deve essere rigettata, l’art.240 c.p.c. permette il giuramento suppletorio facendo si

che il giudice (anziché rigettare la domanda) rimetta ad una delle parti la decisione della causa.

Non essendoci nessun criterio di scelta della parte alla quale deve essere deferito il giuramento,

la dottrina e la giurisprudenza hanno affermato che tale scelta deve ricadere sulla parte che ha

fornito la semiplena probatio che inoltre non potrà rifiutarsi. La parte non può impugnare la

sentenza adducendo che la controparte ha giurato il falso; tuttavia si può impugnare la sentenza

contestando il requisito della semiplena probatio. Possiamo concludere che il giudice ha un

potere pieno per ciò che riguarda il deferimento del giuramento suppletorio e la scelta della

parte a cui effettuarlo.

Ora dobbiamo analizzare altri mezzi di prova utilizzati nella pratica:

L'art.118 c.p.c. disciplina l'ispezione: un mezzo di prova che può essere disposto d'ufficio dal

giudice. L'ispezione può essere compiuta sulle persone (sia come parti che come terzi) e

sulle cose. Il giudice può disporre l'ispezione, facendo riferimento ad altri mezzi chiesti

dalle parti o che egli stesso può disporre, solo se essa è indispensabile per conoscere i fatti

di causa non produrre. Una volta disposta l'ispezione se la parte si rifiuta di sottoporre la

propria persona o le proprie cose all'ispezione stessa il giudice, da tale rifiuto, può desumere

argomenti di prova; mentre se è che il terzo che si rifiuta il suo comportamento non può

avere riflessi in ordine al processo (il terzo infatti non fa parte del processo) e la

conseguenza sarà una pena pecuniaria non superiore a 10.000 lire. L'ispezione viene

disposta dal giudice con un'ordinanza nella quale vengono fissati: il tempo, il luogo ed il

modo della relativa ispezione. All'ispezione il giudice può procedere personalmente ma di

solito si avvale di un consulente tecnico (soggetto esperto nominato dal giudice) che deve

redigere una relazione che il giudice stesso valuterà.

L'art.210 c.p.c. disciplina l'esibizione: un mezzo di prova collegato (dalla stessa norma)

all'ispezione e che consiste nell'ordine che il giudice può rivolgere sia alla parte che al terzo

con la differenziazione, rispetto all'ispezione, che in questo caso l'ordine ha ad oggetto solo

cose (di solito documenti). L'esibizione può essere anche chiesta e sollecitata dalla parte.

Mentre l'ispezione rientrano tra i poteri ufficiosi del giudice, l'esibizione richiede sempre

l'istanza di parte (quindi il giudice non potrebbe mai d'ufficio disporre l'esibizione di cose o

di documenti). Un altro elemento di differenziazione rispetto all'ispezione è che l'esibizione

non deve essere indispensabile ma è sufficiente che sia necessaria. Nella disciplina

dell'esibizione prevista una certa tutela del terzo, infatti l'art.211 c.p.c. prevede che il

giudice, quand'ordina l'esibizione ad un terzo, deve cercare di conciliare l'interesse della

giustizia con i diritti del terzo (quindi il giudice prima di ordinare l'esibizione può disporre

che il terzo sia citato in giudizio assegnando alla parte istante un termine per provvedervi).

Un'altra prova molto importante è la consulenza tecnica che non può essere disposta per

esentare la parte dal fornire la prova; infatti sono necessari degli elementi di giudizio per

poter disporre su di essi una consulenza tecnica. La disciplina della consulenza tecnica è

contenuta in parti diverse del codice di procedura civile, ad esempio l'art.61 c.p.c. disciplina

la figura del consulente. La consulenza tecnica aiuta il giudice nella determinazione di

alcuni elementi della causa; essa può essere richiesta dalle parti ma può anche essere

disposta d'ufficio dal giudice, così come è previsto in un'altra parte del codice di procedura

civile e cioè negli artt.191 e seguenti. È prevista anche la nomina di consulenti di parte, in

tal caso all'attività del consulente tecnico si affiancherà quella del consulente di parte che

potrà anche egli redigere una consulenza tecnica di parte. Per il fatto che il consulente

tecnico ricopre una posizione decisiva nella causa, valgono per lui le stesse situazioni viste

per il giudice (non vi dev'essere nessun coinvolgimento nella causa o in rapporti con le

parti); il consulente tecnico infatti può sia astenersi che essere ricusato. L'attività del

consulente tecnico si conclude sempre con una relazione con cui si deve dar conto

dell'attività svolta e delle conclusioni. La relazione del consulente tecnico non vincola il

giudice nella decisione della causa; infatti avviene che il giudice recepisce le conclusioni del

consulente tecnico senza andare a riesaminare tutti i fatti che hanno portato il consulente

tecnico a quelle conclusioni. Tuttavia si ritiene che nel momento in cui il giudice si discosta

dalle conclusioni del consulente tecnico deve motivare le ragioni per le quali ritiene di non

seguire tali conclusioni e manifestare un orientamento differente.

Fino adesso abbiamo esaminato le prove tipiche (il giuramento, la confessione, la prova

testimoniale, le scritture private e contabili, l'atto pubblico, la consulenza tecnica, l'esibizione è

l'ispezione), per quanto riguarda invece le prove atipiche è la dottrina che negli ultimi anni ne

ha individuate alcune. Si ritiene che possono essere considerate prove atipiche: le dichiarazioni

di terzi formulate per iscritto (per molti non sono consentite perché si andrebbe a violare il

principio, in tema di testimonianza, secondo il quale il terzo per fare delle dichiarazioni deve

essere citato in giudizio e rendere tali dichiarazioni oralmente); le prove che sono state assunte

in maniera irregolare; le prove raccolte in un processo differente (questa previsione vale però

solo per il processo penale in quanto lo prevede l'art.238 c.p.p.; mentre per i processo civile

l'art.310 c.p.c. stabilisce che le prove raccolte in un processo dichiarato estinto valgono nel

processo successivamente promosso sulla stessa domanda come argomento di prova, teniamo

presente che in quest'ultimo caso ci troviamo nell'ambito della stessa domanda, dello stesso

diritto). Possiamo dire in conclusione che nel nostro sistema non c'è spazio per le prove

atipiche, le prove ammesse nel processo uno solo quelle previste nel codice civile e nel codice

di procedura civile.

Sempre nella fase istruttoria del processo ricorrono le presunzioni che trovano loro disciplina

positiva nel codice civile. Nel nostro ordinamento le presunzioni possono essere: legali

assolute, legali relative e semplici. L'art.2721 c.c. descrive le presunzioni come quelle

conseguenze che la legge o il giudice trae da un fatto noto per risalire ad un fatto non noto.

Per quanto riguarda le presunzioni legali assolute il legislatore, poiché è probabile che un fatto

sia indice di un altro fatto, finisce per trasformare il fatto secondario da prova del fatto

principale in fatto principale e quindi da prova diventa più semplice. Qui le presunzioni

hanno la funzione di facilitare al livello processuale un adempimento probatorio.

Per quanto riguarda le presunzioni legali relative il legislatore da un fatto certo (costitutivo)

presume l'esistenza di un altro fatto (secondario). Qui la conseguenza al livello processuale

è l'inversione dell'onere della prova, cioè è la controparte edile provare l'inesistenza del

fatto secondario (ad esempio la proposta e l'accettazione si presumono conosciute al

momento in cui arrivano a destinazione; in questo caso bisogna dimostrare che anche se la

proposta è arrivata al destinatario questi non l'ha conosciuta; nell'esempio specifico il fatto

certo è che la proposta è giunta al destinatario ed il fatto secondario, presunto, è che tale

proposta è stata conosciuta).

Per quanto riguarda le presunzioni semplici, esse si hanno quando da più fatti si può risalire ad

un fatto non noto; questa situazione secondo l'art.2729 c.c. viene conosciuta e decisa dal

giudice con prudenza, infatti il giudice deve ammettere solo le presunzioni gravi, precise e

concordanti. SOSPENSIONE

La sospensione è una pausa che si inserisce all'interno del processo è che determina

inevitabilmente un prolungamento dello stesso processo; tale pausa dura il tempo necessario per

eliminare quella situazione della determinata, cioè dura fino a quando non venga ad essere

emanata una decisione da parte dello stesso giudice o da un altro giudice oppure in attesa che

scada il termine fissato dalla legge o dal giudice. Istituti diversi dalla sospensione sono

l'interruzione e l'estinzione del processo. L'interruzione è un istituto che opera in vista della

ricostituzione del contraddittorio ed ha la funzione di permettere la ripresa regolare del

processo. L'estinzione è sostanzialmente un modo diverso di conclusione del processo, rispetto

alla sentenza, ma piuttosto normale visto che la metà dei tassi in Italia si concludono con

l'estinzione del processo. A differenza di due istituti suddetti la sospensione è una via propria

crisi del processo perché nel caso in cui si verifichi si ha un arresto del processo in attesa che

venga emanata un'altra decisione o che scada un termine. Pur essendo diverse tra loro, queste

tre situazioni sono state raggruppate dalla dottrina sotto la stessa denominazione: "vicende

anomale del processo". L'interruzione a differenza della sospensione ha per oggetto un evento

che si esaurisce in un unico atto (la morte, la perdita della capacità giuridica, la cancellazione

dall'albo ecc.), quindi in quello stesso momento (o meglio dal momento in cui la parte ha

avuto conoscenza dell'interruzione) il processo può riprende il suo corso (con la riassunzione);

per la sospensione invece l'attesa è maggiore. L'astensione un istituto pericoloso appunto

perché determinando un prolungamento del processo può incidere sulla durata ragionevole di

cui all'art.111 Cost. La sospensione del processo civile nel codice del 1865 era prevista in

alcune norme sparse, ma con codice del 1940 il legislatore ha disciplinato (nell'ambito del capo

7° del libro 2°) i tre istituti di cui abbiamo detto prevedendo inoltre quattro articoli sulla

sospensione :

- l'art.295 c.p.c., sospensione necessaria;

- l'art.296 c.p.c., sospensione su istanza di parte;

- l'art.297 c.p.c., fissazione della nuova udienza dopo la sospensione;

- l'art.298 c.p.c., effetti della sospensione.

Il legislatore inoltre ha continuato a prevedere singole ipotesi di sospensione sparse nei codici e

nelle leggi. La moltitudine di norme e la presenza di una sezione autonoma sulla sospensione

non devono far pensare che la sospensione stessa possa essere un istituto generale in quanto,

oltre al fatto che non può individuarsi una disciplina unitaria della sospensione ma solo delle

ipotesi, l'istituto in questione deve essere considerato un istituto eccezionale per le cui norme

non è possibile un'interpretazione analogica od estensiva ad altre ipotesi previste dalla legge.

La ragione di questa conclusione sta nel fatto che la sospensione è un istituto contrario alla

natura del processo che è fatto per procedere ed arrivare quindi ad una conclusione senza

violare peraltro il principio costituzionale della durata ragionevole del processo (l'eccezionalità

della disposizione normativa determina l'impossibilità per l'interprete di applicare l'istituto

oltre i casi espressamente previsti dalla legge). Inizialmente la cassazione ha sostenuto che la

sospensione è un istituto eccezionale ma vi sono dei casi in cui soggiace al potere discrezionale

del giudice; successivamente però la cassazione ha modificato il suo orientamento ritenendo

che la sospensione discrezionale non può essere ammessa in funzione della previsione di un

sistema di controllo contro il provvedimento di cui all'art.295 c.p.c., la ragione di questo

nuovo orientamento sta nel fatto che con la riforma del 1990 vi è un potere di controllo che è

affidato alla cassazione stessa (infatti si è stabilito che il provvedimento di sospensione può

essere oggetto del regolamento di competenza dinanzi alla cassazione per accertare la relazione

di pregiudizialità). In sostanza anche la cassazione ha condiviso, alla fine, la tesi della

tassatività delle ipotesi di sospensione. Dobbiamo ora capire se la presenza di tante ipotesi di

sospensione rende possibile la loro classificazione. Una classificazione è stata fatta dal giurista

Liebman che parla di sospensioni proprie e sospensioni improprie. Secondo questa

classificazione (ripresa da moltissimi autori): nelle sospensioni proprie rientrerebbe quella

prevista dall'art.295 c.p.c. (che si verifica quando vi è una relazione di pregiudizialità) in

quanto quella è una vera e propria sospensione, cioè ferma il processo in attesa di una decisione

che decisiva ai fini della causa; nelle sospensioni improprie rientrerebbero quelle ipotesi per le

quali nel processo si presenta una questione che quel giudice non può conoscere e che deve

essere conosciuta da un altro giudice, in questo caso si hanno sospensioni improprie perché il

processo realtà non si sospende ma prosegua davanti ad un altro giudice (tali ipotesi si

avrebbero nei casi di: regolamento di competenza, regolamento di giurisdizione, questione di

legittimità costituzionale, rinvio pregiudiziale alla corte di giustizia).

Alla tesi di Liebman sono state fatte alcune critiche, quindi questa classificazione non sarebbe

possibile perché:

non si saprebbe dove inquadrare le altre ipotesi di sospensione (quale ad esempio la

sospensione per ricusazione del giudice);

non si può dire che nell'ipotesi di sospensioni improprie il processo persegue davanti ad un

giudice complessivamente competente su quella questione, infatti per quanto riguardala

competenza e la giurisdizione il giudice di merito ha perfettamente competenza sulla

competenza sulla giurisdizione;

non si può qualificare come impropria la sospensione, infatti una volta che la si è dichiarata

(qualunque sia la causa) il modo in cui si verifica è uguale in tutti i casi, nel senso che il

processo si sospende e non si possono compiere atti (ciò che può prendere vita è solo una

fase incidentale che non ha niente a che fare con il merito della causa) quindi è sbagliato

dire del processo prosegue dinanzi ad un altro giudice.

Alla classificazione impropria suddetta è preferibile una classificazione in base alla fonte, alla

durata ed alla causa della sospensione.

Classificazione per fonte: sospensione legale - sospensione giudiziale - sospensione

amministrativa

La sospensione legale si verifica indipendentemente dal provvedimento del giudice, in quanto è

una sospensione che opera in conseguenza del compimento (sospensione automatica) o del

mancato compimento (sospensione omissiva) di un atto ad opera delle parti. In questo caso il

provvedimento del giudice ha natura dichiarativa e non costitutiva, infatti se il giudice non

dovesse dichiarare la sospensione il processo sarebbe comunque sospeso. Le ipotesi di

sospensione legale sono:

art.48 c.p.c. in tema di regolamento di competenza (sospensione dal giorno del deposito

dell'istanza in cancelleria);

art.52 c.p.c. in tema di ricusazione del giudice (sospensione dal giorno del deposito del ricorso

di ricusazione);

- art.332, art.678, ...

La sospensione giudiziale si ha quando il giudice emana il provvedimento che dichiara la

sospensione; in questo caso è il provvedimento del giudice ad avere l'effetto di sospendere

processo, quindi tale provvedimento ha natura costitutiva. All'interno della sospensione

giudiziale bisogna fare una distinzione tra:

Sospensioni giudiziale vincolate quando il giudice è obbligato a pronunciare il provvedimento

di sospensione nel momento in cui si verifica che ricorre la fattispecie legale. Le ipotesi

sono: l'art.295 c.p.c. (sospensione necessaria o vincolata o obbligatoria); l'art.313 c.p.c.

(sospensione in tema di querela di falso); l'art.355 c.p.c.; l'art.367 c.p.c. (sospensione in

tema di regolamento di competenza). La sospensione giudiziale vincolata e la sospensione

legale hanno in comune il fatto che quando si verifica la fattispecie legale la sospensione ci

dev'essere (solo che in un caso è automatica nell'altro no).

Sospensioni giudiziale discrezionali quando il giudice non è obbligato a pronunciare il

provvedimento di sospensione e quindi, oltre al compito di verificare se vi è la ricorrenza

della fattispecie legale, ha quello di valutare l'opportunità o meno della sospensione. La

sospensione giudiziale discrezionale può aversi o d'ufficio, o su istanza di una parte, o su

istanza di tutte le parti (la sospensione per istanza di tutte le parti è difficile da aversi in

quanto l'attore ha interesse a che il processo vada avanti). La sospensione discrezionale

d'ufficio è prevista nell'art.337 c.p.c. che stabilisce che quando l'autorità di una sentenza

viene evocata in un diverso processo, questo può essere sospeso se tale sentenza viene

impugnata. La sospensione discrezionale su istanza di tutte le parti è prevista dall'art.279

c.p.c. che stabilisce che quando sia stato proposto appello immediato contro una delle

sentenze previste dal n.4 del 2° comma, il giudice istruttore, su istanza concorde delle parti,

qualora ritenga che i provvedimenti dell'ordinanza collegiale siano dipendenti da quelli

contenuti nella sentenza impugnata, può disporre con ordinanza non impugnabile che

l'esecuzione o la prosecuzione dell'ulteriore istruttoria sia sospesa sino alla definizione del

giudizio di appello. La sospensione discrezionale su istanza di una parte è prevista dall'art.

129-bis delle disposizioni di attuazione del c.p.c. che stabilisce che se vi è stato ricorso alla

cassazione contro sentenza d'appello che abbia riformato alcuna della sentenza prevista nel

n.4 del 2° comma dell'art.279 c.p.c., il giudice istruttore, su istanza della parte interessata,

qualora ritenga che i provvedimenti dati con ordinanza collegiale per l'ulteriore istruzione

della causa siano dipendenti da quelli contenuti nella sentenza riformata, può disporre la

sospensione.

La sospensione amministrativa è prevista dall’art.368 c.p.c.; tale sospensione si ha quando vi è

una causa sulla giurisdizione e la richiesta di decisione sull’esistenza o meno della giurisdizione

viene fatta dal prefetto. L’art.368 c.p.c. fa riferimento all’art.41 e cerca di prevedere le ipotesi

nelle quali la questione di giurisdizione si pone ad opera del prefetto ma quando la pubblica

amministrazione non è posta in causa. Si ha che, quando la richiesta della decisione viene fatta

dal prefetto (che è intervenuto in ordine ad un certo diritto) con decreto notificato alle parti in

causa ed al procuratore della repubblica o al procuratore generale (se stiamo davanti alla corte

d’appello), il p.m. comunica il decreto al capo dell’ufficio giudiziario, cioè al presidente del

tribunale (e non al giudice della causa) che sospende il processo con decreto (qui il

provvedimento di sospensione non è fatto dal giudice della causa ma dal capo dell’ufficio che è

quello che svolge anche funzioni di tipo amministrativo). Come possiamo vedere, dal punto di

vista della struttura la sospensione opera in modi differenti e quindi è difficile considerarla un

istituto unitario. Classificazione per durata:

sospensione brevissima - sospensione breve - sospensione lunga - sospensione lunghissima

sospensione discrezionale

La sospensione brevissima si aveva nel caso di regolamento di competenza perché doveva

durare 40 giorni più il tempo necessario per la riassunzione del processo mentre la sospensione

in questo caso dura 3 anni. Si ha invece la sospensione brevissima sicuramente nel caso di

ricusazione del giudice e per la sospensione della legge sulle adozioni, perché in questi casi si

decide subito.

La sospensione breve può durare più o meno 60 giorni o 4 mesi.

La sospensione lunga si ha quando dura un grado del giudizio, anche se tale durata non è

definibile a priori in quanto un grado può durare 1 anno, 2 anni o anche 6 anni. L'art.279

c.p.c. dice: "dura per tutto il giudizio d'appello"; mentre l'art.367 c.p.c. dice: "dura il tempo

necessario per avere la sentenza della cassazione sulla giurisdizione".

La sospensione lunghissima si ha quando dura quanto un processo (1° grado, grado d'appello

ed eventuale ricorso in cassazione); in questo caso quindi la sospensione può durare anche 10

anni (se tanti sono gli anni per avere una sentenza passata in giudicato, tanti anni durerà la

sospensione).

La sospensione discrezionale dipende dal giudice che quindi così come può disporla d'ufficio,

allo stesso modo può d'ufficio revocarla. Quindi in questo caso anche la durata della

sospensione è rimessa alla discrezionalità del giudice.

Classificazione per causa:

contestata potestas iudicandi del giudice - incompetenza su questione incidentale pregiudiziale

pendenza di altro procedimento - sospensione differimento

La contestata potestas iudicandi del giudice è una categoria che serve a mettere insieme tutte le

ipotesi in cui è in discussione il potere del giudice di conoscere una determinata causa;

quest'ipotesi ci consente di collocare in questa categoria di sospensione non solo le sospensioni

determinate dal regolamento di competenza, dal regolamento di giurisdizione richiesto dalle

parti o dal prefetto, ma anche per esempio l'istanza di ricusazione del giudice poiché anche in

questo caso si contesta al giudice il potere di giudicare la causa.

La incompetenza su questione incidentale pregiudiziale è una categoria di sospensioni che si

verificano. Quando il giudice adito sulla domanda principale non può conoscere la questione

che gli è stata sottoposta (questione di natura incidentale o pregiudiziale). In questa categoria

possiamo collocare ad esempio le ipotesi in cui è previsto il rinvio pregiudiziale alla corte di

giustizia, l'eccezione di legittimità costituzionale, le sospensioni determinate dalle questioni

relative alla querela di falso.

La pendenza di altro procedimento è un'altra categoria di sospensioni che comprende: le

sospensioni dovute alla pendenza di un altro procedimento che può essere non solo un

procedimento di natura pregiudiziale ma anche un procedimento di natura amministrativa (le

ipotesi sono ad esempio quelle di cui all'art.279 c.p.c., all'art.129-bis e all'art.133-bis delle

disposizioni di attuazione del c.p.c. che prevedono la sospensione del processo per la pendenza

di un giudizio di impugnazione).

La sospensione differimento è l'ultima categoria di sospensione che fa riferimento alla causa; in

essa vengono raggruppate le ipotesi nelle quali la sospensione è disposta perché bisogna

attendere lo spirare di un termine (l'art.296 c.p.c. ad esempio prevede la sospensione

concordata su istanza delle parti che può essere richiesta per quattro mesi). Possiamo

concludere che la sospensione esiste in moltissimi casi e se non è possibile ridurre tale

fenomeno ad unità è invece possibile raggruppare nella ipotesi in base criteri che abbiamo visto

(fonte, durata e causa). Le ipotesi di sospensione sono l'effetto di un determinato istituto,

quindi per determinare l'ambito di applicazione delle stesse basta far riferimento ai singoli

istituti. Per quanto riguarda però gli artt.295 e 337 c.p.c. non è chiaro quale sia l'ambito di

applicazione.

Sia in dottrina che in giurisprudenza ci sono opinioni diverse circa l’ambito di applicazione

dell’art.295 c.p.c. e dell’art.337 c.p.c. L’art.295 c.p.c. dice che il giudice dispone che il

processo sia sospeso in ogni caso in cui egli stesso o un altro giudice deve risolvere una

controversia dalla cui definizione dipende la decisione della causa. Dottrina e giurisprudenza

sono concordi sul fatto che questa norma fa riferimento alla relazione di pregiudizialità

(l’unico contrario è Satta) quindi l’ambito di applicazione di tale norma è la pregiudizialità. La

pregiudizialità trova la sua ragione nel fatto due rapporti giuridici siano in condizione di

dipendenza l’uno dall’altro e quindi lo saranno anche i processi che hanno ad oggetto tali

rapporti giuridici. Secondo gran parte della dottrina anche l’art.337 c.p.c. (quando l’autorità di

una sentenza è invocata in un diverso processo questo può essere sospeso se tale sentenza viene

impugnata) si occupa di pregiudizialità. Secondo pochi in questa norma rientra anche il caso in

cui venga invocata l’autorità di mero fatto di una sentenza; tesi in realtà inaccettabile anche in

funzione del fatto che nel nostro ordinamento il precedente giurisprudenziale non è vincolante

per il giudice quindi se il giudice potrebbe discostarsi dal precedente non ha senso sospendere il

processo, perché la sospensione deve essere invece diretta a far si che il giudice recepisca

quello che dice la sentenza; in sostanza l’art.337 c.p.c. quando parla di autorità di una sentenza

si riferisce ad una sentenza passata in giudicato, perché il giudice deve essere vincolato da

quella decisione (altrimenti non c’è bisogno di sospendere il processo). Il problema circa

queste norme è sorto perché l'art.295 c.p.c. prevede una sospensione necessaria mentre l'art.337

c.p.c. prevede una sospensione discrezionale e tale differenza sta ad indicare che queste norme

pur operando nell'ambito della pregiudizialità non possono operare nello stesso preciso settore;

infatti ci sono due modi distinti in cui funziona la pregiudizialità che si può manifestare

all'interno di uno stesso processo o all'esterno. La pregiudizialità interna si manifesta appunto

all'interno del processo con il fenomeno della questione pregiudiziale che si trasforma o per

legge o per domanda di parte in controversia pregiudiziale (in questo caso è all'interno dello

stesso processo che nasce la necessità che si decida su un rapporto pregiudiziale). La

pregiudizialità esterna si ha nel momento in cui fin dall'inizio pendono davanti a giudici diversi

la causa sul rapporto pregiudiziale e quella sul rapporto pregiudicato (questo caso la relazione

di pregiudizialità si manifesta di dall'esterno, cioè tra due processi autonomamente promossi

fin dall'inizio). Circa l'inquadramento dei due articoli che stiamo esaminando nell'ambito dei

due tipi di pregiudizialità ci sono varie tesi.

Secondo la prima tesi l’art.295 c.p.c., quindi la sospensione necessaria, si applica sia in caso di

pregiudizialità interna che in caso di pregiudizialità esterna quando non è possibile

realizzare la trattazione simultanea delle cause (ad esempio il giudice non è competente per

ragioni di rito o di materia nel caso di pregiudizialità interna oppure i due processi sono ad

un grado di istruzione differente per ciò non è possibile riunirli). Questa tesi è estensiva

dell’art.295 c.p.c. Per quanto riguarda l’art.337 c.p.c. questa prima tesi stabilisce che tale

articolo si applica, sempre in caso di pregiudizialità, quando viene prodotta in giudizio una

sentenza passata in giudicato ma impugnata in via straordinaria.

Secondo la seconda tesi l’art.295 c.p.c. si applica in caso di pregiudizialità interna quando non

è realizzabile la trattazione simultanea, mentre non si applica in caso di pregiudizialità

esterna perché l’alternativa alla riunione (che ad esempio non può aversi se i processi si

trovano ad un grado istruttorio diverso) non può essere la sospensione (a causa dell’effetto

di rallentamento di uno dei processi, maggiore di quello che avrebbe la riunione) ma deve

essere la prosecuzione autonoma dei due processi. Secondo questa tesi l’art.337 c.p.c. ha lo

stesso ambito di applicazione della prima tesi, cioè si applica, sempre in caso di

pregiudizialità, quando viene prodotta in giudizio l’autorità di una sentenza passata in

giudicato ma impugnata in via straordinaria (in questo caso il giudice può sospendere il

processo o applicare quella sentenza).

Secondo la terza tesi l’art.295 c.p.c. non si applica in caso di pregiudizialità esterna perché

quando non è possibile riunire i processi pendenti in sedi diverse, l’alternativa non è la

sospensione ma la prosecuzione autonoma dei processi; mentre per quanto riguarda la

pregiudizialità interna l’articolo in questione si applica solo quando la trasformazione della

questione pregiudiziale in controversia pregiudiziale avviene per legge e sempre che non sia

possibile la trattazione simultanea. Invece la domanda di accertamento incidentale, cioè

l’espressa richiesta di una delle parti di trasformare la questione in controversia

pregiudiziale, si ha nel momento in cui è possibile la trattazione simultanea. La regola

generale della pregiudizialità è che il giudice la conosce incidenter tantum (con effetti

limitati a quel giudizio). Anche in questa tesi l’art.337 c.p.c. si applica quando viene

prodotta in giudizio una sentenza passata in giudicato ma impugnata in via straordinaria.

La soluzione migliore è che l’art.295 c.p.c. si applichi solo in caso di pregiudizialità interna e


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2009-2010

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher trick-master di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto processuale civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Bongiorno Girolamo.

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