Diritto privato: seconda parte

IL CONTRATTO CONSENSUALE

Anche il contratto consensuale può avere 2 tipologie di effetti: può

essere anche questo ad effetto obbligatorio o può essere ad effetto

reale.

Ripetiamo ancora una volta che nel momento in cui sorge il

contratto, l’unico aspetto che mi interessa è lo scambio di consenso

tra le parti (il raggiungimento dell’accordo); invece la conseguenza

del contratto che sorge in questo modo può essere di 2 tipologie:

possiamo avere degli effetti di carattere obbligatorio oppure

possiamo avere degli effetti di carattere reale (come abbiamo già

anticipato).

Un esempio di carattere consensuale ad effetti obbligatori è IL

MANDATO.

Abbiamo detto che nel mandato una parte si obbliga a compiere atti

giuridici in nome e per conto dell’altra parte. Qual è la conseguenza

di questo contratto consensuale? Il sorgere di un dovere di

comportamento. Il mandatario da quel momento in poi è tenuto ad

un dovere di comportamento: deve realizzare in concreto gli atti

giuridici che si è impegnato a compiere. Non c’è nessun

trasferimento di un diritto, c’è solo il dovere del sorgere di un

comportamento. 17

Invece, un esempio di contratto consensuale ad effetto reale è,

come abbiamo già detto, LA COMPRAVENDITA.

Qui il consenso manifestato dalle parti genera come “effetto

primario” il trasferimento di un diritto di proprietà.

Questa distinzione che facciamo così netta tra effetto obbligatorio

ed effetto reale è una semplificazione che ci serve solamente a fini

didattici; perché concretamente le cose non sono così scisse. Sia

nella compravendita che nel contratto di mandato, piuttosto che nel

contratto di mutuo, l’effetto reale è l’effetto principale (cioè il

trasferimento del diritto di proprietà) ma non è che questo escluda

la presenza anche di un effetto obbligatorio; nel contratto di

compravendita, come anche nel contratto di mutuo, ci troviamo di

fronte a delle “prestazioni corrispettive”. Ciò vuol dire che

CIASCUNA delle parti del contratto si assume un dovere di

comportamento nei confronti dell’altra e quindi abbiamo un effetto

obbligatorio; questo effetto obbligatorio convive con l’effetto reale.

Questi effetti chi riguardano??

Riguardano entrambe le parti del contratto!

Quando abbiamo parlato dell’autonomia privata abbiamo detto che

il legislatore abilita i privati ad auto-imporsi delle regole di

comportamento in maniera non dissimile a quello che fa la legge

nei confronti della collettività. Cioè, mentre nel caso della legge c’è

una regola di comportamento che la collettività deve seguire perché

è il legislatore ad imporre a tutta la collettività quel determinato

comportamento, con l’esercizio dell’autonomia i privati si obbligano

a tenere un comportamento auto-imponendosi questa regola:

questo è quanto ci dice l’art.1372. Questo articolo ci dice che “il

contratto è LEGGE tra le parti”; questo significa che il contratto è la

fonte del dovere di comportamento che le parti si auto-impongono a

prescindere dalla previsione di una norma di legge.

Ora però, mentre nel caso della legge una regola di comportamento

viene imposta seguendo determinate procedure dal potere 18

legislativo e tutti noi (una volta che la legge è stata approvata) non

possiamo sottrarci da quel comportamento, salvo essere sanzionati

per il fatto che non abbiamo rispettato la norma; invece nel caso del

contratto siamo noi stessi a decidere di voler seguire una certa

regola di comportamento ed è per questo motivo che noi stipuliamo

il contratto. Evidentemente noi in questo caso possiamo trasferire la

regola di comportamento; cioè possiamo decidere, nonostante ce la

siamo auto-imposta, di non seguire il dovere di comportamento. Qui

si apre tutto il discorso che poi faremo: quello relativo

all’inadempimento del contratto. Ma normalmente, nel caso del

contratto ci sono 2 o più parti che si auto-impongono una regola di

comportamento e poi la seguono (ADEMPIONO al contratto). Ma i

terzi (cioè coloro che sono estranei alla stipulazione del contratto)

sono tenuti in qualche modo ad osservare i doveri di

comportamento che le parti si sono auto-imposte attraverso il

contratto?

Il contratto non solo è legge tra le parti ma costringe a tenere un

certo comportamento SOLTANTO le parti di quel contratto; NON

produce effetti rispetto ai terzi, tranne nei casi in cui sia la stessa

legge a prevedere che l’effetto vada OLTRE le parti del contratto!

PER ESEMPIO, il contratto a favore del terzo.

Qui 2 soggetti stipulano un accordo le cui conseguenze si

producono nella sfera giuridica di un soggetto terzo rispetto alle

parti del rapporto. Ipotizziamo il caso in cui qualcuno stipula un

contratto di compravendita con l’intestazione del bene ad un terzo

che non ha partecipato alla compravendita (PER ESEMPIO).

Gli effetti del contratto NON riguardano il terzo anche quando il

terzo è coinvolto fin dall’origine dell’accordo!! Basti pensare ad

esempio alla promessa del terzo di un fatto altrui, piuttosto che la

vendita di cose altrui. Qui fin dall’origine dell’accordo il terzo viene

coinvolto dalle parti. Ma questo coinvolgimento è un coinvolgimento

“oneroso” per il terzo; mentre nei contratti a favore del terzo, il

terzo beneficia di un accordo che altri avevano stipulato, nella

promessa del fatto del terzo e nella vendita di cose altrui, il terzo

(coinvolto a suo malgrado) che è ignaro dell’accordo che c’è stato

tra le parti, tendenzialmente ci dovrebbe rimettere qualche cosa. 19

Ma è evidente che il legislatore non può far eseguire una cosa di

questo genere e in questi casi riduce il limite forte e l’unica

conseguenza è l’effetto obbligatorio! E questa limitazione degli

effetti dei contratti va sotto il nome di PRINCIPIO DI RELATIVITA’.

Cioè, gli effetti del contratto si producono relativamente alle parti

del contratto con l’unica eccezione del contratto a favore di terzo in

cui il terzo beneficia di un’utilità che non avrebbe se altri non

avessero stipulato il contratto.

In precedenza abbiamo parlato delle conseguenze giuridiche del

contratto e abbiamo categorizzato i contratti in 4 macro-categorie e

poi abbiamo visto come queste si possono incrociare. Per cui

abbiamo distinto le modalità di condizione del contratto a seconda

che basti il consenso per il loro venire in essere rispetto al caso in

cui oltre al consenso serve anche la dazione della cosa (contratti

reali e contratti consensuali) e poi abbiamo detto che le

conseguenze del contratto che può generare sono di 2 specie; cioè,

il contratto può essere lo strumento necessario per il trasferimento

di un diritto da una sfera giuridica ad un’altra sfera giuridica oppure

la conseguenza giuridica del venire in essere del contratto potrebbe

consistere in un rapporto obbligatorio e quindi abbiamo distinto gli

effetti reali dagli effetti obbligatori.

Un’altra cosa che abbiamo detto è che il contratto è legge tra le

parti, cioè il contratto è la regola di comportamento che le parti si

impegnano a seguire dal momento della stipulazione del contratto

fino alla sua estinzione (cioè finché hanno portato a termine il

programma che si sono dati nel momento in cui hanno stipulato il

contratto. Quindi è legge tra le parti nel senso che è una regola di

comportamento doverosa delle parti del contratto (e SOLO delle

parti del contratto); i terzi estranei al contratto no.

Abbiamo detto che questa è la manifestazione più eclatante di quel

principio che è l’autonomia dei privati, che noi abbiamo già detto

più e più volte; c’è una sfera di regolamentazione dei rapporti

sociali di cui il legislatore direttamente non si occupa e rimette ai 20

privati il potere di regolamentare i loro rapporti attraverso lo

strumento contrattuale. Quindi, lo strumento contrattuale è

l’espressione massima del potere di AUTONOMIA PRIVATA (cioè di

dare delle regole a sé stessi che i privati hanno). Ma questo allora

vuol dire che il legislatore rimane completamente estraneo alla

vicenda contrattuale? Vuol dire che il giudice, nel momento in cui

viene a conoscenza di una lite sorta tra parti del contratto, non ha

nessuna voce in capitolo per determinare le regole di

comportamento che le parti devono seguire??

Ovviamente la domanda è retorica; nel senso che io non mi posso

immaginare (guardando all’ordinamento nel suo complesso) che ci

possano essere dei soggetti che portano in essere delle regole per

sé stessi fregandosene di tutto il resto e che nessuno possa incidere

su queste regole di comportamento. Per altro, che le cose non

stiano in questi termini già lo sappiamo; PER ESEMPIO, quando

abbiamo parlato della causa del contratto (e cioè la funzione

economica-sociale del contratto), una delle cose che abbiamo detto

è che la caratteristica principale della causa dev’essere lecita (nel

senso che NON dev’essere contraria a norme imperative, ordine

pubblico e buon costume). Un contratto che abbia una finalità che

contrasti con norme imperative, ordine pubblico e buon costume noi

non lo possiamo tollerare! Può anche succedere che le parti

possano andare davanti ad un Magistrato e chiedere che lo Stato si

metta a disposizione delle parti per realizzare fino in fondo un

disegno (contenuto nel contratto) che ha come obiettivo quello di

andare contro la normativa, piuttosto che andare contro l’ordine

pubblico. Banalizziamo meglio con un altro esempio:

abbiamo detto che qualsiasi associazione si fonda su atto negoziale

che è plurilaterale. Anche l’associazione mafiosa è un atto negoziale

plurilaterale ma il problema è questo particolare tipo di associazione

è un’associazione volta alla realizzazione di reati. Quindi è certo che

quel negozio ha una causa illecita perché contraria all’ordine

pubblico. E’ possibile mai immaginare che degli accordi tra

componenti di questa associazione possano essere portati davanti

ad un Magistrato nel caso di inadempimento????? 21

Questo esempio ci serve per andare sul concreto rispetto ad una

cosa che potrebbe sembrare un po’ complicata.

Un altro esempio in cui non tanto il legislatore ma quanto il giudice

possa entrare nella dinamica del contratto: abbiamo parlato PER

ESEMPIO del contratto dei consumatori.

Abbiamo visto che nel contratto dei consumatori le regole d