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IL CONTRATTO CONSENSUALE
Anche il contratto consensuale può avere 2 tipologie di effetti: può
essere anche questo ad effetto obbligatorio o può essere ad effetto
reale.
Ripetiamo ancora una volta che nel momento in cui sorge il
contratto, l’unico aspetto che mi interessa è lo scambio di consenso
tra le parti (il raggiungimento dell’accordo); invece la conseguenza
del contratto che sorge in questo modo può essere di 2 tipologie:
possiamo avere degli effetti di carattere obbligatorio oppure
possiamo avere degli effetti di carattere reale (come abbiamo già
anticipato).
Un esempio di carattere consensuale ad effetti obbligatori è IL
MANDATO.
Abbiamo detto che nel mandato una parte si obbliga a compiere atti
giuridici in nome e per conto dell’altra parte. Qual è la conseguenza
di questo contratto consensuale? Il sorgere di un dovere di
comportamento. Il mandatario da quel momento in poi è tenuto ad
un dovere di comportamento: deve realizzare in concreto gli atti
giuridici che si è impegnato a compiere. Non c’è nessun
trasferimento di un diritto, c’è solo il dovere del sorgere di un
comportamento. 17
Invece, un esempio di contratto consensuale ad effetto reale è,
come abbiamo già detto, LA COMPRAVENDITA.
Qui il consenso manifestato dalle parti genera come “effetto
primario” il trasferimento di un diritto di proprietà.
Questa distinzione che facciamo così netta tra effetto obbligatorio
ed effetto reale è una semplificazione che ci serve solamente a fini
didattici; perché concretamente le cose non sono così scisse. Sia
nella compravendita che nel contratto di mandato, piuttosto che nel
contratto di mutuo, l’effetto reale è l’effetto principale (cioè il
trasferimento del diritto di proprietà) ma non è che questo escluda
la presenza anche di un effetto obbligatorio; nel contratto di
compravendita, come anche nel contratto di mutuo, ci troviamo di
fronte a delle “prestazioni corrispettive”. Ciò vuol dire che
CIASCUNA delle parti del contratto si assume un dovere di
comportamento nei confronti dell’altra e quindi abbiamo un effetto
obbligatorio; questo effetto obbligatorio convive con l’effetto reale.
Questi effetti chi riguardano??
Riguardano entrambe le parti del contratto!
Quando abbiamo parlato dell’autonomia privata abbiamo detto che
il legislatore abilita i privati ad auto-imporsi delle regole di
comportamento in maniera non dissimile a quello che fa la legge
nei confronti della collettività. Cioè, mentre nel caso della legge c’è
una regola di comportamento che la collettività deve seguire perché
è il legislatore ad imporre a tutta la collettività quel determinato
comportamento, con l’esercizio dell’autonomia i privati si obbligano
a tenere un comportamento auto-imponendosi questa regola:
questo è quanto ci dice l’art.1372. Questo articolo ci dice che “il
contratto è LEGGE tra le parti”; questo significa che il contratto è la
fonte del dovere di comportamento che le parti si auto-impongono a
prescindere dalla previsione di una norma di legge.
Ora però, mentre nel caso della legge una regola di comportamento
viene imposta seguendo determinate procedure dal potere 18
legislativo e tutti noi (una volta che la legge è stata approvata) non
possiamo sottrarci da quel comportamento, salvo essere sanzionati
per il fatto che non abbiamo rispettato la norma; invece nel caso del
contratto siamo noi stessi a decidere di voler seguire una certa
regola di comportamento ed è per questo motivo che noi stipuliamo
il contratto. Evidentemente noi in questo caso possiamo trasferire la
regola di comportamento; cioè possiamo decidere, nonostante ce la
siamo auto-imposta, di non seguire il dovere di comportamento. Qui
si apre tutto il discorso che poi faremo: quello relativo
all’inadempimento del contratto. Ma normalmente, nel caso del
contratto ci sono 2 o più parti che si auto-impongono una regola di
comportamento e poi la seguono (ADEMPIONO al contratto). Ma i
terzi (cioè coloro che sono estranei alla stipulazione del contratto)
sono tenuti in qualche modo ad osservare i doveri di
comportamento che le parti si sono auto-imposte attraverso il
contratto?
Il contratto non solo è legge tra le parti ma costringe a tenere un
certo comportamento SOLTANTO le parti di quel contratto; NON
produce effetti rispetto ai terzi, tranne nei casi in cui sia la stessa
legge a prevedere che l’effetto vada OLTRE le parti del contratto!
PER ESEMPIO, il contratto a favore del terzo.
Qui 2 soggetti stipulano un accordo le cui conseguenze si
producono nella sfera giuridica di un soggetto terzo rispetto alle
parti del rapporto. Ipotizziamo il caso in cui qualcuno stipula un
contratto di compravendita con l’intestazione del bene ad un terzo
che non ha partecipato alla compravendita (PER ESEMPIO).
Gli effetti del contratto NON riguardano il terzo anche quando il
terzo è coinvolto fin dall’origine dell’accordo!! Basti pensare ad
esempio alla promessa del terzo di un fatto altrui, piuttosto che la
vendita di cose altrui. Qui fin dall’origine dell’accordo il terzo viene
coinvolto dalle parti. Ma questo coinvolgimento è un coinvolgimento
“oneroso” per il terzo; mentre nei contratti a favore del terzo, il
terzo beneficia di un accordo che altri avevano stipulato, nella
promessa del fatto del terzo e nella vendita di cose altrui, il terzo
(coinvolto a suo malgrado) che è ignaro dell’accordo che c’è stato
tra le parti, tendenzialmente ci dovrebbe rimettere qualche cosa. 19
Ma è evidente che il legislatore non può far eseguire una cosa di
questo genere e in questi casi riduce il limite forte e l’unica
conseguenza è l’effetto obbligatorio! E questa limitazione degli
effetti dei contratti va sotto il nome di PRINCIPIO DI RELATIVITA’.
Cioè, gli effetti del contratto si producono relativamente alle parti
del contratto con l’unica eccezione del contratto a favore di terzo in
cui il terzo beneficia di un’utilità che non avrebbe se altri non
avessero stipulato il contratto.
In precedenza abbiamo parlato delle conseguenze giuridiche del
contratto e abbiamo categorizzato i contratti in 4 macro-categorie e
poi abbiamo visto come queste si possono incrociare. Per cui
abbiamo distinto le modalità di condizione del contratto a seconda
che basti il consenso per il loro venire in essere rispetto al caso in
cui oltre al consenso serve anche la dazione della cosa (contratti
reali e contratti consensuali) e poi abbiamo detto che le
conseguenze del contratto che può generare sono di 2 specie; cioè,
il contratto può essere lo strumento necessario per il trasferimento
di un diritto da una sfera giuridica ad un’altra sfera giuridica oppure
la conseguenza giuridica del venire in essere del contratto potrebbe
consistere in un rapporto obbligatorio e quindi abbiamo distinto gli
effetti reali dagli effetti obbligatori.
Un’altra cosa che abbiamo detto è che il contratto è legge tra le
parti, cioè il contratto è la regola di comportamento che le parti si
impegnano a seguire dal momento della stipulazione del contratto
fino alla sua estinzione (cioè finché hanno portato a termine il
programma che si sono dati nel momento in cui hanno stipulato il
contratto. Quindi è legge tra le parti nel senso che è una regola di
comportamento doverosa delle parti del contratto (e SOLO delle
parti del contratto); i terzi estranei al contratto no.
Abbiamo detto che questa è la manifestazione più eclatante di quel
principio che è l’autonomia dei privati, che noi abbiamo già detto
più e più volte; c’è una sfera di regolamentazione dei rapporti
sociali di cui il legislatore direttamente non si occupa e rimette ai 20
privati il potere di regolamentare i loro rapporti attraverso lo
strumento contrattuale. Quindi, lo strumento contrattuale è
l’espressione massima del potere di AUTONOMIA PRIVATA (cioè di
dare delle regole a sé stessi che i privati hanno). Ma questo allora
vuol dire che il legislatore rimane completamente estraneo alla
vicenda contrattuale? Vuol dire che il giudice, nel momento in cui
viene a conoscenza di una lite sorta tra parti del contratto, non ha
nessuna voce in capitolo per determinare le regole di
comportamento che le parti devono seguire??
Ovviamente la domanda è retorica; nel senso che io non mi posso
immaginare (guardando all’ordinamento nel suo complesso) che ci
possano essere dei soggetti che portano in essere delle regole per
sé stessi fregandosene di tutto il resto e che nessuno possa incidere
su queste regole di comportamento. Per altro, che le cose non
stiano in questi termini già lo sappiamo; PER ESEMPIO, quando
abbiamo parlato della causa del contratto (e cioè la funzione
economica-sociale del contratto), una delle cose che abbiamo detto
è che la caratteristica principale della causa dev’essere lecita (nel
senso che NON dev’essere contraria a norme imperative, ordine
pubblico e buon costume). Un contratto che abbia una finalità che
contrasti con norme imperative, ordine pubblico e buon costume noi
non lo possiamo tollerare! Può anche succedere che le parti
possano andare davanti ad un Magistrato e chiedere che lo Stato si
metta a disposizione delle parti per realizzare fino in fondo un
disegno (contenuto nel contratto) che ha come obiettivo quello di
andare contro la normativa, piuttosto che andare contro l’ordine
pubblico. Banalizziamo meglio con un altro esempio:
abbiamo detto che qualsiasi associazione si fonda su atto negoziale
che è plurilaterale. Anche l’associazione mafiosa è un atto negoziale
plurilaterale ma il problema è questo particolare tipo di associazione
è un’associazione volta alla realizzazione di reati. Quindi è certo che
quel negozio ha una causa illecita perché contraria all’ordine
pubblico. E’ possibile mai immaginare che degli accordi tra
componenti di questa associazione possano essere portati davanti
ad un Magistrato nel caso di inadempimento????? 21
Questo esempio ci serve per andare sul concreto rispetto ad una
cosa che potrebbe sembrare un po’ complicata.
Un altro esempio in cui non tanto il legislatore ma quanto il giudice
possa entrare nella dinamica del contratto: abbiamo parlato PER
ESEMPIO del contratto dei consumatori.
Abbiamo visto che nel contratto dei consumatori le regole d