Riassunto esame Diritto Privato Comparato, prof. Salanitro, libro consigliato Introduzione al Diritto Comparato, K.Zweigert

Introduzione al diritto comparato (cap. 1)

La disciplina di <<Sistemi giuridici comparati>> risponde ad un’esigenza relativamente nuova di

confronto tra i vari sistemi giuridici. Il fenomeno della diversità di tali sistemi risulta essere costante

nel corso della storia, tuttavia l’attenzione consapevole degli studiosi del diritto nei suoi confronti

risale soltanto agli inizi del XX secolo. Prima di allora storici, filosofi e anche giuristi, nei confronti

delle diversità delle istituzioni giuridiche, hanno mostrato un semplice interesse, che non ha tuttavia

condotto a studi più sistematici e approfonditi.

Evoluzione del diritto comparato.

Al diritto comparato nella sua connotazione odierna può essere attribuita come data di nascita il

1900, quando si svolse a Parigi, sotto l’impulso dei due giuristi francesi Saleilles e Lambert, il

Congresso internazionale di diritto comparato. L’idea utopica alla base del progetto era quella di

utilizzare il diritto comparato per superare le barriere tra le varie istituzioni giuridiche, creando così

un diritto comune all’umanità.

Il periodo che va dal 1900 agli inizi degli anni ’30 rappresenta un periodo di slancio del diritto

comparato sulla scia di diversi fattori come la comparsa del codice civile tedesco, la formazione di

nuovi stati o l’esigenza ormai percepita di una cooperazione internazionale di carattere anche

giuridico. In sostanza nell’epoca contemporanea, per ragioni sia storiche che pratiche, non è più

lecito considerare il diritto come un fenomeno puramente nazionale, refrattario alle influenze

esterne. Nella direzione di avvicinamento, di armonizzazione e di formulazione di principi giuridici

comuni, si muove l’opera del Parlamento europeo che, data la progressiva integrazione economica e

politica dell’Europa, si trova a dover affrontare sempre nuovi problemi. Iniziative di questo tipo

tuttavia, sono riscontrabili non solo a livello europeo, ma anche a livello mondiale (UNIDROIT).

Che numerosi eventi abbiano quindi prodotto un forte sviluppo della comparazione risulta evidente:

sotto il profilo scientifico, dato che ormai appare chiara l’impossibilità di essere giuristi

 senza essere, in parte, anche comparatisti.

sotto il profilo didattico, dato lo sviluppo nella facoltà giuridiche dell’insegnamento

 comparatistico.

Natura del diritto comparato.

Il diritto comparato è quella parte della scienza giuridica che si propone di sottoporre ad un

confronto critico e ragionato più sistemi giuridici nazionali, e con essi anche più istituti.

L’espressione <<diritto comparato>> tuttavia è troppo evocativa di diritto positivo: il diritto

comparato invece è diverso dai tradizionali di diritto positivo in quanto non consiste in un

complesso di norme e non è fonte di rapporti come, ad esempio, il diritto privato o il diritto

pubblico. Anche il diritto internazionale privato e quello pubblico sono parti del diritto nazionale e,

nonostante dipendano dal diritto comparato, rappresentato discipline diverse. Detto questo risulta

dunque chiaro perché sia più corretto usare l’espressione di <<comparazione giuridica>> anziché di

diritto comparato.

Se di norma la comparazione non è diritto positivo, vi sono tuttavia delle ipotesi in cui la

comparazione può essa stessa presentarsi come diritto positivo:

 l’art. 38 dello Statuto della Corte internazionale di giustizia dispone che tale Corte, tra i

vari parametri di giudizio, deve applicare anche <<i principi generali del diritto riconosciuti

dalle nazioni civili>>.

Tale norma suggerisce quindi un procedimento di comparazione attraverso il quale la Corte

arriverà a distillare i principi generali che costituiranno il diritto positivo del caso concreto.

 l’art. 288 co. 2 del Trattato istitutivo della CE dispone che <<in materia di responsabilità

extracontrattuale, la Comunità deve risarcire, conformemente ai principi generali comuni ai

diritti degli stati membri, i danni cagionati dalle sue istituzioni e dai suoi agenti>>. 1

Dario Paci – Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

Nel garantire la tutela di tali diritti la Corte è tenuta ad ispirarsi alle tradizioni comuni agli

stati membri e dunque, di conseguenza, a condurre un’opera di comparazione.

la pratica commerciale internazionale, in tema di contratti fra privati o fra privati e stati, fa

 riferimento ai principi comuni agli ordinamenti contraenti come mezzo di valutazione a cui

devono ricorrere gli arbitri per trovare una soluzione alle controversie eventuali.

La comparazione giuridica, nonostante ne costituisca il presupposto, è diversa anche dallo studio

del diritto straniero. Tale diritto tuttavia risulta implicitamente comparatistico dato che pone

continuamente a confronto la categoria giuridica <<straniera>> con le categorie nazionali.

Il diritto comparato dimostra di avere stretti rapporti anche con altre discipline non positive:

 la teoria generale del diritto, per elevarsi sui particolarismi propri dei diritti locali, ha

necessariamente bisogno della comparazione giuridica.

la storia del diritto risulta legata alla scienza comparatistica in quanto lo storico deve essere

 necessariamente un comparatista: deve valutare il diritto storico oggetto del suo studio alla

luce della propria formazione di giurista nazionale moderno.

la sociologia del diritto, per dare valore alle sue ipotesi, deve necessariamente abbracciare

 un orizzonte più ampio di una singola società o di un singolo diritto, dunque il sociologo è

tenuto a svolgere anche il ruolo di comparatista.

l’etnologia giuridica, studiando i valori e i diritti prevalentemente spontanei e non

 verbalizzati delle società tradizionali, deve necessariamente operare attraverso una

comparazione.

Funzioni e fini del diritto comparato.

La comparazione giuridica persegue alcune funzioni fondamentali:

acquisire la <<conoscenza pura>>, un compito del diritto comparato considerato essenziale

 e primario anche dal Manifesto della comparazione giuridica del 1987.

restituire alla scienza giuridica il suo carattere universale, presente, ad esempio, nel periodo

 romanistico, ma andato perduto con le codificazioni posteriori alla rivoluzione francese.

 far comprendere che le diversità di linguaggio, di costumi, di istituti e di leggi non

costituiscono barriere invalicabili.

far comunicare tra loro giuristi appartenenti a tradizioni diverse.

 fornire gli strumenti per tradurre correttamente i testi giuridici.

 fornire un apporto al fenomeno del <<trapianto>>, che determina il passaggio di interi

 istituti giuridici da un ordinamento all’altro.

Questa tendenza all’utilizzazione di esperienze straniere suggerisce però alcune

considerazioni di base, che devono sempre essere tenute presenti:

anche se due testi sono identici, non è detto che la pratica applicativa sia anch’essa

o identica. In altre parole, per un soddisfacente confronto ed un eventuale trapianto,

non è sufficiente stare sulla superficie della law on the books, ma occorre spingersi a

guardare attentamente anche la law in the action.

ai fini dell’adozione di una soluzione accolta in altro ordinamento, occorre verificare

o da un lato se tale soluzione funziona bene nel paese che l’ha seguita, e dall’altro se

può funzionare bene anche altrove senza provocare crisi di rigetto.

consentire di avvalersi di una norma straniera per interpretare al meglio il diritto nazionale.

 Tale funzione comparativa ha più riscontro nei paesi di common law piuttosto che in quelli

di civil law, in quanto mentre nei primi è frequente il richiamo del giudice alle esperienze di

altri paesi, nei secondi la presunta esclusività e completezza del sistema non permette di

inserire nelle sentenze riferimenti ad altri ordinamenti.

aiutare gli ordinamenti sovranazionali (es. UE o USA) ad armonizzare ed unificare il diritto,

 non tanto unificando materialmente la legge, quanto piuttosto assicurando un’identica

interpretazione della norma da parte di tutti i Paesi. 2

Dario Paci – Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

Varietà dei diritti positivi.

Ciascuno Stato moderno possiede un diritto diverso da quello degli altri e presenta al suo interno

delle ulteriori diversificazioni a seconda che la forma di Stato sia federalistica o regionalistica.

Le differenze tra i vari paesi si concretano:

nella diversa importanza della norma giuridica: la norma giuridica può godere di un primato

 assoluto, come accade nei sistemi di civil law, oppure può essere sottomessa ad una regola

superiore, quale ad esempio l’ordine religioso nei paesi islamici, o infine può avere

semplicemente un ruolo strumentale, transitorio.

nella diversa elaborazione e produzione della norma giuridica: la norma giuridica può avere

 origine nella dottrina, come accade nel diritto islamico, oppure nella giurisprudenza, come

accade nei paesi di common law. In quelli di civil law, invece, la norma giuridica ha origine

dalla legge, che può avere, a seconda della volontà politica di chi la pone, carattere astratto o

generale.

I sistemi giuridici possono poi essere caratterizzati dalla stabilità, come nel caso della

codicistica otto novecentesca, oppure dalla dinamicità.

nella diversa interpretazione e applicazione della norma giuridica: nell’interpretazione si può

 avere un approccio più formalista, tipico dei paesi di common law, oppure una maggiore

attenzione allo spirito della norma, come nei paesi di civil law.

In alcuni ordinamenti vi può essere un’attenuazione della regola di stretto diritto mediante

ricorso a principi equitativi, cosa che però attualmente non ha riscontro né nei paesi di

common law né in quelli di civil law.

Vi possono infine essere differenze rispetto al grado di effettività della norma giuridica,

ovvero se la norma è effettivamente osservata e come si garantisce tale osservanza. In questa

prospettiva rilevano in particolare le differenze relative all’organizzazione giudiziaria e, più

in generale, al ruolo della giurisdizione.

(1) Fattori di diversificazione.

I diritti si differenziano per varie cause, ma in generale le principali sono tre:

le condizioni naturali che, imponendo proprie particolarità e specificità, e quindi proprie

 esigenze, si riflettono sulle norme giuridiche.

 la storia, alle cui differenze e specificità fanno eco le differenze dei vari diritti e le loro

strutture giuridiche.

 la volontà politica che può accentuare ed acuire le diversità causate, a loro volta, da

condizioni naturali e storiche.

(2) Fattori di avvicinamento.

Il superamento delle diversità nei vari diritti può essere provocato, a sua volta, da molteplici fattori:

 le condizioni geografiche che, come possono separare alcune nazioni, portando a diritti

diversi, allo stesso modo possono anche avvicinarli.

 la circolazione di tecniche e di modelli giuridici che abbiano avuto un particolare sviluppo,

come ad esempio:

il diritto romano, impostosi a livello europeo prima attraverso le conquiste militari e

o poi attraverso la rinascita degli studi nell’Europa medievale.

il diritto canonico che, in un primo momento, era il solo ad essere competente per le

o questioni che avevano un legame con la religione.

il diritto islamico, la shari’a, che ha valenza universale in quanto costituito dai

o precetti rivelati da Dio agli uomini.

il Code civil del 1804, la cui influenza è stata enorme e riscontrabile non solo in tutto

o il continente europeo, ma anche in quei continenti che hanno subito la

colonizzazione di Spagna, Portogallo o Francia. 3

Dario Paci – Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

la pandettistica tedesca che ha dato luogo a molte imitazioni da parte della dottrina di

o altri paesi.

il regime giuridico del common law inglese che influenza attualmente circa un terzo

o del mondo.

Classificazione: le famiglie giuridiche.

Risulta fondamentale qualche chiarimento terminologico su due dei concetti fondamentali della

disciplina della comparazione giuridica:

 per sistema giuridico si intende <<un complesso operativo di istituzioni, procedure e norme

giuridiche>> vigenti in un dato territorio o per un gruppo particolare di persone.

per tradizione (o famiglia) giuridica si indente la raccolta di quei sistemi giuridici o di

 quegli ordinamenti che condividono <<un complesso di atteggiamenti profondamente

radicati sulla natura del diritto, sul ruolo del diritto, sull’organizzazione e sul funzionamento

di un sistema giuridico e sul modo in cui il diritto è, o deve essere, creato, applicato,

studiato, perfezionato e insegnato>>.

Un’importanza fondamentale viene riconosciuta alla distinzione tra la civil law e la common law, le

due più antiche e più diffuse tradizioni giuridiche del mondo occidentale contemporaneo. Nello

studio di questi due regimi giuridici deve tuttavia essere evitato il rischio dell’eurocentrismo che

talvolta può condurre a sottovalutare la ricca varietà dei sistemi che possono trovarsi nel mondo

contemporaneo. Appare dunque evidente la necessità di evitare la secca contrapposizione fra civil

law e common law e di considerarle come due aspetti di una medesima grande tradizione giuridica

occidentale.

La disciplina della classificazione dei vari regimi giuridici dimostra un carattere fortemente relativo,

messo in evidenza soprattutto da due concetti:

la classificazione in famiglie ha senso come mezzo e non come fine, in quanto serve al

 comparatista per impostare il proprio lavoro, non per terminarlo.

la classificazione non ha un valore assoluto, ma al contrario relativo al determinato contesto

 storico a cui si fa riferimento.

Classificazioni proposte.

Possiamo individuare in ordine cronologico, a partire dagli anni Cinquanta, cinque diverse

classificazioni, ognuna delle quali da una parte porta con sé un significato ben preciso e dall’altra

deve suo malgrado trascurare alcuni aspetti. 4

Dario Paci – Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

Classificazione di Arminjon, Nolde e Wolff: (in Classificazione di René David:

considerazione del contenuto intrinseco degli (in considerazione del fattore ideologico e

ordinamenti). tecnico-giuridico).

1. 1. Sistema di diritto occidentale

Gruppo francese: Code Napoléon

2. 2. Sistema di diritto sovietico

Gruppo tedesco: ABGB, BGB, ZGB

3. Gruppo scandinavo 3. Sistema di diritto musulmano

4. 4. Sistema di diritto indù

Gruppo inglese: diritto giurisprudenziale

5. Gruppo indù 5. Sistema di diritto cinese

6. Gruppo islamico

7. Gruppo russo

Nuova Classificazione di David: Classificazione di Zweigert e Kotz:

(revisione della classificazione originaria, tesa a (in considerazione dello lo stile, ovvero

ridurre le famiglie). dell’evoluzione storica (1), la particolare

mentalità giuridica (2), gli istituti giuridici

particolari (3), le fonti del diritto e i metodi per

la loro interpretazione (4), l’ideologia (5)).

1. 1. Sistema romanistico

Famiglia romano-germanica (preminenza

della dottrina e del diritto privato)

2. Famiglia di Common law 2. Sistema germanico

(primato dei giudici)

3. Famiglia dei diritti socialisti 3. Sistema anglo-americano

(attuazione dei principi fissati dal

marxismo-leninismo)

4. Sistemi filosofici o religiosi 4. Sistema scandinavo

(residuale) 5. Sistema dei paesi socialisti

6. Ulteriori sistemi di diritto

Classificazione moderna e dinamica di Mattei e Monateri:

(in considerazione del modello giuridico, ovvero diritto, politica o tradizione, che svolge il ruolo

egemonico).

a. Famiglia caratterizzata dall’egemonia del diritto come modello di organizzazione sociale: sistemi

di common law (1), sistemi di civil law (2), sistemi misti (3)

(ruolo centrale)

b. Famiglia caratterizzata dall’egemonia della politica come modello di organizzazione sociale: paesi

ex-socialisti (1) e paesi in via di sviluppo (2), ovvero dove non vi è separazione tra diritto e politica

(<<diritto dello sviluppo e della transizione>>)

c. Famiglia caratterizzata dall’egemonia della tradizione religiosa o filosofica come modello di

organizzazione sociale: paesi musulmani (1), paesi indù (2), paesi dell’estremo oriente a tradizione

confuciana, buddista e taoista (3)

diritto (a)

politica (b) tradizione (c)

Tradizione di civil law (cap. 2)

Sezione I – Le origini

Formazione storica del civil law. 5

Dario Paci – Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

Di tradizione giuridica di civil law, che ha il suo centro primario in Europa, si può parlare solo a

partire dalla fine del secolo XI, inizi del XII. Prima del XII secolo, il sistema giuridico si fondava

sulle consuetudini, dato che la caduta dell’Impero romano aveva spinto al declino non solo le

istituzioni politiche, ma anche quelle giuridiche, appunto, il diritto romano. Il diritto <<dotto>>

aveva perso la sua funzione, venendo progressivamente sostituito da quello volgare, cioè

spontaneamente applicato dalle popolazioni e basato sul principio della personalità del diritto.

Il contesto in cui comincia a formarsi la tradizione di civil law, quindi, si caratterizza per la sua

fisionomia disorganica e per lo stato di arretratezza in cui versa il diritto.

La scienza giuridica rinasce in stretto collegamento con la situazione storica nel suo complesso, e

infatti il periodo di rinascimento giuridico si inserisce in un periodo (anno 1000 ca.) caratterizzato

da un profondo rinnovamento in tutti i campi, legato allo sviluppo delle città e dei commerci. In

questo nuovo e caotico contesto solo il diritto si mostra in grado di assicurare l’ordine e la sicurezza

di cui il progresso ha bisogno, e solo il diritto romano, che rifiorisce (appunto rinascimento

giuridico), sembra possedere tra le sue car