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ma anche perché assume il modello garantistico a guida di una coerente organizzazione del diritto,

segnando così il trionfo dell’ideologia della classe borghese.

Il Code civil costituisce il rifiuto del modo di produrre diritto proprio del droit coutumier: con esso

il diritto non provenire più dal basso, ma si pone dall’alto, assumendo il carattere di diritto

nazionale unico, completo ed esclusivo. Con il codice quindi, dato che la legge diventa l’unica fonte

capace di esprimere la volontà generale, si passa dal concetto di droit a quello di loi.

Tale codice deve essere considerato come il risultato di vari fattori:

la Rivoluzione, intesa in senso non solo storico-politico ma anche intellettuale.

 una lunga evoluzione, sintesi dell’esperienza germanica (pays de droit contumier) del nord e

 di quella romana (pays de droit écrit) del sud.

l’esigenza, presente sin dal 1454 (ordinanza di Montils les Tours) di creare un diritto

 consuetudinario comune attraverso la redazione delle consuetudini.

 la presenza di un ceto di giuristi potente e rispettato.

 una dottrina dotata di grande prestigio, che coltivò a lungo l’idea di unità di fondo del diritto

francese, rendendo così possibile l’opera di codificazione.

Verso il Code civil.

Tra la prima riunione dell’Assemblea nazionale (1789) e la presa del potere da parte di Napoleone

(1799), in Francia si impose un diritto rivoluzionario, noto con l’espressione di diritto intermedio,

che sconvolse l’ancien regime, sostituendovi la concezione di una società illuminata centrata

sull’individuo e sullo stato.

Contemporaneamente l’impulso dato alla codificazione, che l’Assemblea costituente aveva

annoverato fra i suoi espliciti obiettivi, produsse tre progetti:

un primo progetto fu predisposto da Cambacérès (1793), ma fu respinto perché considerato

1. troppo complesso, in quanto composto da 697 articoli.

2. un secondo progetto (1794), formato da 297 articoli, fu respinto perché considerato troppo

sintetico.

un terzo progetto fu ripresentato da Cambacérès nel 1799, ma le discussioni su di esso

3. furono interrotte dalla presa del potere da parte di Napoleone.

Napoleone nominò subito una nuova commissione composta da quattro membri (due rappresentanti

dei paesi del nord e due rappresentanti dei paesi del sud), che in soli quattro mesi terminò i lavori. Il

progetto, tuttavia, doveva essere approvato da vari organi, tra i quali il Tribunato che, essendo ostile

a Napoleone, respinse il progetto. Nel 1803, invece, in seguito al rinnovamento della composizione

del Tribunato, il progetto fu approvato senza resistenze, con trentasei atti normativi riuniti in una

sola legge il 31 marzo del 1804, che entrò in vigore il 1 gennaio 1806.

Tale progetto era una <<codificazione vera e propria, originale>>, caratterizzata da tre elementi

principali:

 un potere politico deciso a volere la codificazione.

 una scelta favorevole a regole di ampio respiro, a carattere non casistico, non frammentario

e non provvisorio.

 una matura elaborazione di queste regole ad opera della dottrina.

Stile e struttura.

Il Code civil è redatto in uno stile semplice ed elegante, in teoria per poter essere compreso anche

dal non giurista, elemento questo che ha fortemente contribuito alla sua ampia circolazione. Lo stile

utilizzato influenza anche il modo in cui la norma è formulata: essa si colloca a metà tra i principi

generali e le regole casistiche.

Per quanto riguarda la struttura il Codice si compone di 2281 articoli, distribuiti in:

 titolo introduttivo, le cui norme principali sono: 10

Dario Paci – Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

art. 4, che dispone il divieto di non liquet (divieto di non giudicare). Il giudice infatti

o deve sapersi muovere nelle regole poste dal legislatore, e deve sempre decidere la

controversia.

art. 5, che, vietando al giudice di sostituirsi al legislatore, vieta anche di risolvere le

o controversie sulla base di decisioni precedenti. Tale articolo, quindi, pone il principio

che le sentenze del giudice non possono avere effetti al di là dei casi in cui sono rese.

primo libro, dedicato alle persone, in cui si segnala in particolare l’art. 8, secondo il quale il

1. titolare dei diritti civili è tout français, elemento questo che sottolinea il forte carattere

nazionale della codificazione. L’altra importante riflessione contenuta nel primo libro è

quella relativa alla centralità dell’individuo: fra questo e lo Stato non risulta esserci più

posto per gruppi intermedi, eccezion fatta per la famiglia.

secondo libro, che ruota intorno al dogma della proprietà, il valore cardine della nascente

2. classe borghese vittoriosa sull’ancien regime.

terzo libro, che contiene la disciplina assai poco omogenea di istituiti che sarebbero

3. collegabili dal fatto di essere diversi modi di acquisto della proprietà. I pilastri del terzo libro

sono il dogma della libertà contrattuale e i cinque articoli relativi alla responsabilità da atto

illecito.

Processo di adeguamento del Codice.

Il Code civil, presenta come l’archetipo dei codici borghesi del XIX secolo, riflette la struttura

economica e sociale del suo tempo (es. manca una disciplina del rapporto di lavoro, il diritto di

famiglia ruota intorno alla figura del padre/marito). Come può dunque sopravvivere un codice

entrato in vigore due secoli fa?

Partendo dal presupposto che il Code civil costituisce un monumento della cultura giuridica

francese, qualche tentativo di riforma è stato fatto, ma è sempre fallito. Molti, invece, sono stati gli

interventi adeguatori, che hanno permesso al codice di rimanere, almeno in parte, al passo con i

tempi. Tali interventi sono stati operati:

dal legislatore, che è intervenuto in particolare sul diritto di famiglia, riformato per

 rispondere alle esigenze prospettate dal nuovo ruolo della donna, e sul diritto dei contratti,

limitato fortemente nella sua autonomia.

dalla giurisprudenza, che ha contribuito ad adeguare le norme del Code civil alle nuove

 esigenze attraverso un’interpretazione evolutiva favorita dal particolare livello semantico di

alcune disposizioni del codice, come quelle relative alla disciplina dell’illecito civile. Le

norme sulla responsabilità extracontrattuale hanno subito solo modifiche insignificanti,

tuttavia, sebbene la facciata del codice sia rimasta quella che era, la prassi ha operato in

modo profondamente diverso relativamente alla disciplina della responsabilità. Sull’esempio

della cultura del common law, troviamo dunque una giurisprudenza <<creativa>>, che,

sfruttando gli spazi lasciati aperti dal legislatore, ha superato il criterio tradizionale della

colpa.

dalla dottrina, che ha contribuito in maniera crescente all’adeguamento del codice. Nei primi

 decenni successivi alla sua entrata in vigore, la dottrina visse un periodo poco fertile,

dominato dalla scuola dell’exégèse, in cui si limitò ad effettuare, appunto, un’esegesi

grammaticale e logica del testo legislativo e ad ignorare le decisioni giudiziarie. Nonostante

i dettami di questa scuola, tuttavia, la realtà era diversa, e dunque i giudici e la dottrina

dovevano comunque provvedere a colmare le lacune che, a prescindere da quanto veniva

dichiarato, erano presenti. Verso la fine del XIX, infine, il quadro mutò: l’esegesi non era

più in grado di fornire ai giudici gli strumenti sufficienti a far evolvere il Code, e dunque si

sviluppò una nuova scuola, quella della libera ricerca scientifica, che favoriva

un’interpretazione che tenesse conto delle esigenze di una società in continua

trasformazione. 11

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La diffusione del modello del Code civil.

Così come accadde per il diritto romano, anche il Code civil, pur avendo inizialmente conosciuto

una diffusione ratione auctoritatis, deve la sua diffusione all’auctoritatis ratione. Esempi di tale

diffusione sono:

il Belgio, che, pur con modifiche e differenti interpretazioni, ha mantenuto il modello

 francese anche dopo l’indipendenza ottenuta nel 1830.

l’Olanda, che ha visto l’affermazione del modello francese fino alla approvazione del nuovo

 codice civile.

l’Italia.

 la Spagna, che ha visto l’affermazione del modello francese nonostante la forte imposizione

 delle consuetudini locali, che in molteplici materie sovrastavano il codice.

il Portogallo, dove il modello francese ha resistito fino al nuovo codice, principalmente di

 matrice svizzera.

i paesi del centro e del sud America: i codici di Bolivia e Messico sono per larghi tratti mere

 traduzioni del testo francese, mentre di quelli di Cile e Argentina, pur basandosi sul modello

francese, sono caratterizzati da una buona dose di originalità.

la Louisiana e il Quebec, dove, nonostante la forte influenza della common law, resiste

 l’impostazione francese, la cui portata, tuttavia, è attualmente di difficile identificazione.

i paesi africani e asiatici colonizzati dalla Francia e l’Egitto, nonostante non sia stato

 dominato dalla Francia.

Codice civile prussiano del 1794: ALR (2).

Gli Stati tedeschi portano al fenomeno della codificazione un contributo perfettamente autonomo,

che non sfocia mai, come in Francia, nella rivoluzione. La prima esperienza codicistica, denominata

ALR, è quella prussiana del 1794 che si presenta nei suoi 17.000 articoli in maniera molto

differente dal Code civil: il codice prussiano, infatti, si segnala come il prodotto più genuino del

diritto della ragione e, cercando di prendere in esame tutte le fattispecie possibili, pretende di

disciplinare non solo la materia civilistica del diritto privato, ma anche il diritto costituzionale ed

ecclesiastico.

Correvano ancora i primi anni del XVIII secolo quando Federico II tentò di dare vita ad un progetto

di codificazione che dovette poi abbandonare forzosamente a causa dello scoppio della guerra dei

trent’anni. Si deve così attendere il 1780 perché il cancelliere Von Carmer dia inizio a quel progetto

di codice che, dopo quattordici anni di rielaborazioni, sfocerà nell’ALR (1794), sotto l’Imperatore

Federico Guglielmo II. Il Codice civile prussiano, dominato dai principi di chiarezza e completezza,

può essere definito come la traduzione prussiana del tardo assolutismo illuminato europeo. Tale

codice consta di tre parti: l’Introduzione, contenente norme generali di più evidente matrice

giusnaturalista, la prima parte, relativa ai diritti reali, e la seconda parte, relativa alle associazioni.

Viste la sua acritica fede nella ragione, la sua sfiducia nei confronti dell’autoresponsabilità dei

cittadini, la sua visione ormai superata della realtà, la fede nella possibilità di un diritto

perfettamente giusto, la presunzione di poter regolare tutti i possibili rapporti intersoggettivi e,

soprattutto, la sua accozzaglia disomogenea di materie, si è discusso se sia veramente possibile

collocare l’ALR tra i codici ottocenteschi o se, invece, sia maggiormente corretto collocarlo fra le

raccolte di leggi del ‘700. Dobbiamo tuttavia constatare che la buona formulazione, il buon

collegamento e la concisione lo avvicinano molto alle codificazioni moderne. Accanto a tutto

questo dobbiamo poi riconoscere il fatto che, nonostante tale opera sia di sicura ispirazione

giusnaturalista, sono ancora pesanti le incrostazioni feudali (es. il riconoscimento dei diritto a

seconda del ceto cui il soggetto appartiene).

Alla luce di quanto detto, comunque, è evidente che il Codice prussiano ebbe un’influenza molto

inferiore ai suoi meriti ed al suo valore intrinseco: l’ALR ebbe infatti vita breve, in quanto fu

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sostituito dal BGB, e diffusione modesta, dato che al di fuori dei confini prussiani era costretto a

soccombere di fronte ai ben più solidi modelli francese e austriaco.

Codice civile austriaco del 1811: ABGB (3).

Anche in Austria la codificazione trova le sue origini nel giusnaturalismo razionalista dei sovrani

illuminati. La prima commissione venne incaricata da Maria Teresa d’Austria, che impartì l’ordine

di tener conto sia del diritto romano che del diritto della ragione, in modo tale da unificare il

soggetto del diritto. Nacque così, dopo un primo rifiuto della stessa Maria Teresa e il susseguente

incarico di una nuova commissione, il primo progetto, detto Codice Giuseppino. A questo, nel

1796, fece seguito il Codice di Von Martini che dapprima fu promulgato in via sperimentale in

Galizia. Forte dei risultati ottenuti durante la sperimentazione, una commissione finale dette vita nel

giugno del 1811, dopo ben tre riesaminazioni, al <<Codice civile generale per i territori ereditari di

lingua tedesca>>.

Si tratta di un codice ovviamente diverso da quello francese, ma ad esso molto legato dal principio

di statalismo e dalla vocazione liberale, nonché dall’ideologia garantista, esposta a partire dal

Preambolo, dove lo stesso Imperatore Francesco I impone il rispetto del nuovo testo. Possiamo poi

riconoscere una marcata matrice kantiana, in particolar modo dove si afferma l’uguaglianza dei

cittadini tra di loro e nei confronti dello Stato.

Quattro sono i riferimenti che possiamo fare per evidenziare il richiamo al giusnaturalismo:

per colmare le lacune legislative, dopo l’analogia, il codice consente il ricorso ai principi del

 diritto naturale.

il legislatore ha voluto categoricamente escludere la consuetudine dalle fonti del diritto.

 il legislatore riconosce all’uomo una serie di diritti innati.

 il legislatore attribuisce un rilievo assoluto al diritto di proprietà.

L’ABGB è suddiviso in tre parti, anticipate da un’Introduzione, la prima dedicata al Diritto delle

persone, la seconda ai Diritti sulle cose e la terza alle Disposizioni comuni (es. la Costituzione, la

modificazione e l’estinzione dei diritti e degli obblighi).

È tuttavia doveroso ricordare che il codice austriaco dimostra uno stridente contrasto con la realtà

sociale austriaca del 1811:

nonostante venga riconosciuta la libertà della persona come diritto innato, fino al 1848

 persiste la servitù della gleba.

nonostante venga stabilito il principio per cui i rapporti tra proprietari terrieri sono regolati

 dalle disposizioni di legge, sono ancora riscontrabili molti privilegi feudali.

Sebbene l’ondata rivoluzionaria del 1848 intervenga per sedare queste contraddizioni, essa causa

anche una serie di passi indietro, specialmente in materia familiare, dove il matrimonio dei cattolici

torna sotto al regime del diritto canonico e le relative controversie ai tribunali ecclesiastici, e in

materia di istruzione, che viene sottomessa al controllo ecclesiastico.

L’influenza di questo Codice all’estero è veramente minima e si limita al Centro Europa, ai Balcani

ed al Lombardo Veneto, dove resta in vigore fino all’unità d’Italia.

Codice civile tedesco del 1900: BGB (4).

La Germania, anche all’indomani del Congresso di Vienna, conserva ancora le sue caratteristiche

medievali che ostacolano la rielaborazione delle consuetudini e, di conseguenza, la graduale

costruzione di un diritto privato tedesco:

 il potere imperiale, ancora debole, comporta che la Germania sia ancora divisa in 39 stati

sovrani.

 il diritto romano costituisce in molti Stati una delle fonti principali.

 non esiste una giustizia regia forte, dato la mancanza di una corte superiore con poteri

effettivi e penetranti. 13

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La funzione unificante, dunque, è riscontrabile nella sola dottrina, spinta dall’ideale dell’unità

culturale giuridica tedesca. Non a caso infatti, la scienza giuridica, svolge un ruolo di primaria

importanza, preparando ed anticipando la codificazione tedesca.

Scuola storica e Pandettistica.

Secondo la nuova idea romantica, il vero diritto non è il prodotto di una legislazione nazionale

(nozione illuministica), ma è il diritto consuetudinario, i cui portatori il popolo e, come suoi

rappresentanti, i giuristi.

Questa è la radice della Scuola storica, il cui fondatore, Savigny, in polemica con Thibaut,

sosteneva che il diritto non potesse essere cristallizzato nelle formule di un codice, data la sua

natura fortemente mutevole, prodotta dal Volksgeist, ovvero dallo spirito del popolo. Oltre alle

consuetudini, per la Scuola storica assumeva un’importanza fondamentale il diritto romano, in

particolare quello di fonte giustinianea. Tale diritto era visto come espressione di un mondo

spirituale e concettuale superiore, suscettibile di essere adottato come modello vigente.

Lo sforzo di elaborare un ordine fu compiuto soprattutto dai successori di Savigny, ossia, ad

esempio, da Puchta e da Windscheid, esponenti della nuova Scuola Pandettistica, che aveva come

unico obiettivo <<l’elaborazione sistematica e dogmatica del materiale giuridico>>. Il giurista

tedesco, essendo tenuto non tanto a creare regole giuridiche, quanto piuttosto a predisporre gli

strumenti di conoscenza del diritto, seguiva un metodo:

 concettuale: identificazione dell’elemento concettuale costitutivo, in presenza del quale le

ipotesi da considerarsi rientrano nella categoria oggetto di definizione e viceversa.

 dogmatico: i concetti definiti non ammettono eccezioni ma solo dogmi.

 sistematico: in presenza di più definizioni, la più corretta è quella che si armonizza bene con

le altre del sistema (principio della coerenza).

Il giurista tedesco, dunque, muovendo dal Corpus iuris civilis lacunoso ed oscuro, razionalizza ed

esplica i concetti in esso contenuti e ne deduce le regole pratiche, esprimendosi in un linguaggio

scientifico e ricco di neologismi.

Processo di codificazione.

L’unificazione politica nel Reich del 1870 costituisce il presupposto politico che conduce la

Germania alla codificazione. Dopo un lungo lavoro progettuale di due successive commissioni il

Codice civile tedesco fu promulgato nel 1896, entrando poi in vigore il 1 gennaio del 1900.

Il BGB, composto da 2385 articoli, si suddivide in cinque libri:

la Parte generale contiene i caratteri concettuali comuni dei rapporti giuridici, secondo il

1. principio per cui le norme comuni a tutte le relazioni giuridiche devono essere fissate una

sola volta. I libri da due a cinque, tuttavia, contengono un numero considerevole di

eccezioni a tali regole generali. In questa prima parte, comunque, consacrazione della

dottrina pandettistica tedesca, si trovano le norme generali sulle persone, fisiche e

giuridiche, alcune definizioni riguardanti i beni e il concetto di negozio giuridico, culmine

dell’astrattezza del BGB.

2. il secondo libro, sulle obbligazioni, concerne i rapporti obbligatori, e pertanto la disciplina

dei contratti e quelle delle obbligazioni nascenti da atto illecito.

3. il terzo libro è dedicato ai diritti sui beni e contiene la disciplina dei diritti reali e della

proprietà, ancora solidamente ancorata alla concezione individualistica.

il quarto libro disciplina il diritto di famiglia, ispirato alla concezioni conservatrice e

4. patriarcale analoga a quella del Code civil.

5. il quinto libro regola le successioni.

Filosofia del BGB. 14

Dario Paci – Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

Il BGB, codice fortemente conservatore, rappresenta un mondo in via di dissoluzione. Il fatto che

non attribuisca alcun compito sociale al diritto privato si riflette su vari ambiti, dalla struttura

patriarcale della famiglia al rapporto di lavoro ignaro del sindacalismo, dal controllo sociale del

privato allo sfavore nei confronti dei gruppi intermedi.

Il BGB aspira a prospettare un sistema chiuso, caratterizzato da:

 definitività, in quanto la costruzione dogmatica si avvale di concetti immutabili e conclusivi.

 completezza, in quanto si nega che possano esistere lacune.

esclusività, in quanto l’interprete può riferirsi a precetti diversi dalla legge in casi tassativi.

Questi elementi comportano una drastica identificazione fra diritto e legge, non più intesa in senso

illuministico ma come manifestazione della ragione dello Stato. La valvola di sfogo di questo

sistema è costituita dalle Generalklausen, le clausole generali che sono indirizzate al giudice al fine

di vincolarlo al principio generale lì espresso e di renderlo più libero. Con il rinvio a tali clausole

(es. buona fede, buoni costumi, usi del traffico, giusta causa, sproporzione), il legislatore ha reso la

sua opera più adattabile ai mutamenti e più duratura di quanto avrebbe potuto prevedere. Le

clausole generali, tuttavia, nascondono un pericolo: nel caso si allenti l’apparato dogmatico, infatti,

potrebbe presentarsi il rischio della <<fuga nelle clausole generali>>, facile in periodi di dittature o

di crisi dello Stato di diritto.

Evoluzione del diritto tedesco dopo la codificazione.

Pur essendo stato il baluardo borghese del XIX secolo piuttosto che il preludio del XX secolo, il

BGB, dopo aver attraversato le più svariati vicissitudini politiche, è arrivato fino ai giorni nostri.

Fino al 1918 è rimasto pressoché intatto, coerentemente alla prassi tipica dei periodi appena

successivi alle codificazioni, ovvero quelli dominati dal positivismo, dalla teoria pura del diritto e

dalla stretta aderenza al testo del codice.

Il periodo della Repubblica di Weimar è stato caratterizzato da profondi interventi di modifica sia

del legislatore che della giurisprudenza. Quest’ultima ha fatto largo uso delle clausole generali per

adeguare il codice alle mutate condizioni economiche e sociali, mentre il primo ha dovuto mettere

mano, da un lato, alla materia del diritto del lavoro, intervenendo a tutela dei lavoratori, e dall’altro

alla disciplina della proprietà privata, passando da una protezione completa del titolare alla

concezione di essa in termini diversi, sintetizzabili in <<la proprietà obbliga>>.

Con il nazionalsocialismo, un movimento totalitario, razzista e rivoluzionario, tali elementi ebbero

una forte ripercussione sulla sfera giuridica, anche se occorre distinguere tra i propositi giuridici del

nazismo e la loro concreta traduzione in diritto positivo. Il nazismo, infatti, non è riuscito in dodici

anni a distruggere completamente il BGB, che di fatto è uscito vittorioso dagli anni più bui della

storia tedesca. Possiamo comunque individuare quelli che furono gli elementi giuridici più

caratteristici del regime nazista:

l’espansione dell’ideale secondo cui il diritto non può che essere un mezzo di salvaguardia,

 di garanzia e di sviluppo della comunità razziale del popolo.

la nuova teoria delle fonti del diritto che, mentre da un lato rifiuta la preminenza della legge,

 dall’altro riconosce nel Fuhrer quel soggetto che proclama il diritto nascente dalla nuova

<<fonte primaria>>, costituita dalla razza e dall’appartenenza al popolo tedesco.

le leggi razziali di Norimberga del 1935, che furono il vero manifesto normativo del

 movimento nazista.

la giurisprudenza che, nonostante una latente opposizione, tende ad un atteggiamento di

 compromesso con il regime e comincia ad interpretare le clausole generali in chiave

fortemente nazionalsocialista.

La Costituzione del 1949 costituisce uno dei principali motivi ispiratori della riforma del diritto

tedesco. Due elementi assumono un’importanza preminente:

l’intervento del legislatore, caratterizzato da una forte apertura sociale e da uno spirito

 egualitario, liberale e umanitario. 15

Dario Paci – Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

Un’importante riforma del 2002 ha sostanzialmente riscritto per intero il libro II,

concernente la materia delle obbligazioni, in modo da tale da dare luce ad un tessuto

normativo maggiormente adeguato ai tempi.

il ruolo determinante assunto dalla Corte costituzionale federale che, garantendo il rispetto

 dei principi fondamentali della Costituzione e dei diritti dell’individuo, contribuisce non

poco al ringiovanimento dell’impianto giuridico tedesco.

Diffusione del modello del BGB.

La diffusione del BGB è stata modesta e limitata nel tempo, eccezion fatta per la pesante influenza

che il testo giuridico tedesco ha avuto in Grecia. Questo non deve certo sembrarci strano, dato che

durante tutta la dominazione bizantina il diritto praticato in Grecia è stato quello romanico

bizantino. L’attuale codice civile greco, quindi, data la sua evoluzione storica, la sua sistematicità e

il suo contenuto, può essere senza dubbio considerato come appartenente ai sistemi germanici.

Codice civile svizzero del 1912: ZGB (5).

Nel XVIII secolo il diritto elvetico consisteva essenzialmente nelle consuetudini di origine

germanica che gli venivano dall’essere stato nell’orbita del Sacro Romano Impero. Quando con le

conquiste di Napoleone venne a formarsi uno stato unitario, cominciò a prospettarsi l’ipotesi di un

diritto privato unitario, tuttavia, in seguito al Congresso di Vienna, si creò un sistema federale in cui

ciascun cantone manteneva la propria indipendenza e autonomia.

L’ideale illuministico della codificazione, tuttavia, aveva ormai preso piede e, a prescindere dalle

divisioni politiche, i cantoni svizzeri decisero di introdurre un proprio codice civile. Sorsero però

delle divisioni circa il modello da seguire:

nella zona meridionale ed occidentale fu seguito il Code civil.

 nella zona centrale fu seguito il modello austriaco.

nel cantone di Zurigo, tra il 1853 e il 1855, fu promulgato un codice redatto da giuristi

 locali formati presso la Scuola storica di Savigny.

Codificazione svizzera.

Per quanto la Svizzera tenesse al suo isolamento, intorno alla metà del XIX secolo si cominciò ad

avvertire l’esigenza di rendere unitario il sistema, al fine di risolvere il problema della

frammentarietà del diritto, elemento grave in un’epoca di grandi trasformazioni economiche e

sociali. Il cammino verso un codice unitario si svolse attraverso alcune tappe importanti:

 nel 1848 la Confederazione raggiunse l’integrazione nazionale.

 nel 1874 entrò in vigore la costituzione federale, con la quale si ampliavano i poteri centrali.

 nel 1881 entrò in vigore una codificazione unitaria del diritto delle obbligazioni.

 nel 1898 una modifica costituzionale estese la potestà legislativa della Federazione a tutto il

diritto civile.

Il protagonista assoluto della codificazione svizzera fu Huber, la cui personalità dominò tutto il

lavoro di preparazione e di redazione. Huber, in seguito ad una ricognizione del diritto civile dei

vari cantoni, nel 1894 fu incaricato di preparare un progetto che 1900, era già pronto per essere

sottoposto ad una valutazione. Tale progetto, lo ZGB, fu approvato ed entrò in vigore nel 1912.

Struttura e caratteristiche del ZGB.

Lo ZGB, dal momento che rifiuta il modello romanistico ed eccessivamente dotto del BGB, utilizza

uno stile che tende a seguire la lingua comune, ad evitare l’uso eccessivo di termini tecnici e a non

ricorrere troppo spesso ai rinvii tra i vari articoli. Tale Codice, oltre che da una breve introduzione

di dieci paragrafi, è composto da quattro libri (diritto delle persone, diritto di famiglia, diritto delle

successioni, diritti reali), a cui si aggiunge un quinto, ovvero l’OR, il diritto delle obbligazioni. 16

Dario Paci – Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

Tra le caratteristiche dello ZGB spicca la <<deliberata incompletezza>>, in quanto si presuppone

che spetti al giudice elaborare la regola da applicare, seguendo comunque le linee tracciate dal

codice. Anche lo ZGB, come il BGB, fa leva su clausole generali, ma in questo caso il legislatore

attribuisce espressamente un ruolo centrale alla giurisprudenza, che è chiamata a svolgere una

decisiva funzione di integrazione del diritto codicistico, ponendo l’accento sul carattere popolare

del diritto svizzero: è evidente una nuova impostazione antidogmatica e antipositivista del rapporto

tra giudice e legislatore. Il fatto, tuttavia, che tale impostazione non sia stata utilizzata di frequente

mostra sia l’irresistibile declino del diritto consuetudinario, sia la propensione dei giudici di civil

law ad integrare le lacune mediante l’analogia e l’interpretazione estensiva, piuttosto che mediante a

libera ricerca della soluzione più adatta.

Successo e diffusione dello ZGB.

Occorre ricordare due dei vari giudizi positivi che sono stati dati allo ZGB:

per Zweigert e Kotz il successo dello ZGB e la sua ampia diffusione sono attribuibili a

 molteplici fattori: la modernità delle soluzioni adottare, l’equilibrio tra il difficile

concettualismo del BGB e l’apparente chiarezza del Code civil e il riconoscimento del

potere creativo della giurisprudenza.

Tali caratteristiche portano i due autori ad auspicare che lo ZGB possa essere preso a

modello per un futuro codice europeo di diritto privato.

 per Wieacker la codificazione svizzera ha il merito di essersi imposta più del BGB

all’attenzione degli stati desiderosi di riforme. Tale successo è misurabile dal fatto che tutti

gli ordinamenti nei quali si è proceduto a codificare dopo l’entrata in vigore dello ZGB ne

hanno tenuto conto.

Un esempio, al riguardo, è dato dalla Turchia, che si è rivolta al modello svizzero quando ha

voluto adottare un codice per modernizzare il proprio diritto durante la rivoluzione culturale

guidata da Ataturk. Il Codice civile turco del 1926, ricalcando lo ZGB, ha portato alla

laicizzazione del diritto della Turchia.

Codificazioni italiane (6).

Codice del 1865.

Dopo la Restaurazione, grossa parte degli Stati preunitari adottarono dei codici civili fortemente

ispirati al Code civil, eccezion fatta per il Lombardo Veneto, a cui venne esteso l’ABGB, e per lo

Stato Pontificio e la Toscana, in cui continuava a vigere il diritto comune. Si tratta di codici

tutt’altro che originali, che però nascevano in conseguenza del bisogno di univocità del diritto e

dell’apprezzamento verso l’ideale del Code Napoleon.

All’unificazione politica doveva assolutamente seguire anche l’unificazione legislativa, compito che

non fu molto difficile, in quanto la disciplina giuridica era all’epoca pressoché omogenea in tutto il

Paese e il Code civil rappresentava un valido esempio cui ispirarsi, da un lato, per la sua origine

romanistica e, dall’altro, in quanto riflesso della condizione economica e sociale della nostra

penisola, dove la borghesia cominciava a farsi prepotentemente largo. L’unificazione italiana,

inoltre, era stata possibile proprio grazie all’aiuto dei francesi contro i nemici austriaci, il cui codice

di conseguenza, nonostante il suo valore intrinseco, era visto con diffidenza.

Il Codice civile del 1865, che per larghi tratti si presenta come una mera traduzione del Code Civil,

presenta come fulcro centrale il concetto dell’individualismo. I divieti e gli obblighi che sono

stabiliti nel codice, infatti, non sono volti a soddisfare interessi collettivi, quanto piuttosto a

consentire che la libertà dell’uno coesista con quella dell’altro.

A prescindere da tutto, comunque, appare doveroso sottolineare alcune caratteristiche del nostro

codice che concorrono a differenziarlo dal testo francese: 17

Dario Paci – Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

si fa espressamente riferimento alla possibilità di colmare le lacune attraverso l’analogia ed i

 principi generali, mentre nel Code Napoleon si tace completamente l’argomento.

si apre la possibilità di attribuire personalità giuridica anche agli enti morali.

 si amplia l’esercizio dei diritti civili anche allo straniero, senza condizioni di reciprocità.

 si stabilisce l’indissolubilità del matrimonio.

Per quanto concerne la struttura, il Codice civile viene suddiviso in tre libri:

il primo viene dedicato alle persone.

 il secondo viene dedicato ai beni, alla proprietà ed alle sue modificazioni.

 il terzo viene dedicato ai modi di acquistare e di trasmettere la proprietà e gli altri diritti

 sulle cose.

È piuttosto comprensibile che non si faccia alcun riferimento al diritto del lavoro, dato che questo,

in un’Italia in cui la rivoluzione industriale è ancora agli albori (1865), non appare meritevole di

un’apposita normativa

Codice del 1942.

Il Codice del 1865, pur presentando tutte le caratteristiche di un codice astratto e quindi predisposto

alla longevità, non riesce a sopravvivere alla trasformazione economica e politica che investe

l’Italia unificata negli ultimi anni del XIX secolo. Se in risposta alle nuove necessità economiche

del Paese qualcosa riesce a fare il codice di commercio del 1882, grossi problemi persistono invece

sul piano sociale. Questo è il motivo per cui nel 1923 il Governo delega una commissione per la

risistemazione dei primi tre libri del codice e parallelamente una commissione mista italo francese

si propone di realizzare una legislazione uniforme per i due paesi in materia di obbligazioni e

contratti, senza peraltro ottenere alcun tipo di risultato.

I primi due libri del Codice, rispettivamente <<della Persona e della Famiglia>> e <<delle

Successioni>> furono promulgati nel 1939, mettendo in evidenza un’impostazione tradizionalista

dell’istituto familiare, con una larga possibilità di intervento dello Stato sia sotto il profilo

patrimoniale che sotto quello dei rapporti personali, e una impostazione altrettanto tradizionalista

della materia successoria, con la riscoperta di anacronistici istituti.

I giuristi che misero a punto il nuovo testo civilistico furono a tal punto accorti che, facendo leva

sulla loro esperienza e sulla loro cultura, riuscirono a conservare quella neutralità che ha permesso

al codice stesso di salvarsi nel post regime con un lavoro non troppo complesso di disincrostazione

degli istituti marcatamente fascisti. Tanto più che il vero manifesto fascista risultò essere la Carta

del Lavoro, un’enfatica ma vuota petizione di principio, che i giuristi si sono rifiutati di codificare.

La maggiore innovazione del nuovo codice civile è rappresentata dall’unificazione del diritto

privato, che ha permesso di estendere in maniera soddisfacente a tutti i rapporti le regole che fin a

quel momento erano esclusive del commercio.

Alla sua promulgazione il Codice si presenta, oltre che con i già citati due libri, con quelli:

<<delle obbligazioni>>, il quarto e più ampio libro, dedicato al rapporto obbligatorio

 generale ed alle fonti di obbligazione.

<<del lavoro>>, il quinto e più innovativo fra i libri del codice, ma anche quello

 maggiormente colpito dall’impostazione del regime.

<<della proprietà>>, il terzo libro, che, a livello concettuale, risulta essere il più distante dal

 Code Civil: dato che la proprietà è ormai percepita in funzione della persecuzione di un

interesse pubblico e non più come un diritto assoluto, si elencano i limiti del proprietario e i

suoi obblighi.

<<della tutela dei diritti>>.

 18

Dario Paci – Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

Concludendo quindi, possiamo sostenere che il Codice civile del 1942 non rappresenti affatto una

svolta epocale in qualche modo paragonabile a quella del codice napoleonico. Il nostro codice,

infatti, nasce in un periodo in cui le vecchie idee sono ormai superate e quelle nuove non sono

ancora mature per essere codificate, nonché all’alba di una fase storica in cui le trasformazioni

economiche e sociali sono troppo rapide per tramutarsi continuamente in modificazioni di un testo

chiuso come quello di cui trattiamo. Fin dalla sua nascita, quindi, il codice ha dovuto fare i conti

con quel processo irreversibile di decodificazione che vede come suoi fattori principali la

Costituzione del 1948 (1), la giurisprudenza (2) e la legislazione speciale (3).

È lo stesso codice del 1942 ad attribuire un ampio rilievo alla legislazione speciale (3), che non si

può più considerare come meramente esplicativa del Codice, quanto piuttosto come portatrice di

autonomi principi regolatori. L’entrata in vigore della Costituzione (1) ha poi portato nuova linfa

alla legislazione speciale, in quanto le ha attribuito il potere di intervenire per dare effettività a

grosse parti del testo costituzionale, che nel codice non trovavano spazio.

Un altro ruolo fondamentale è stato svolto dalla giurisprudenza (2) ed in particolare dalla Corte

costituzionale. Esempi lampanti al riguardo sono:

il riconoscimento del danno biologico, che supera una concezione essenzialmente

 patrimonialistica del diritto privato.

il riconoscimento del danno esistenziale, che estende l’invocazione del danno a situazioni

 non solo a contenuto non patrimoniale, ma anche prive di contenuto medicalmente rilevante.

il riconoscimento della risarcibilità dei danni che hanno leso interessi legittimi, con la

 conseguente eliminazione dell’immunità della pubblica istruzione.

Sezione III – Le fonti del diritto

La nozione di norma giuridica.

Il Codice, determinando la fine della vicenda plurisecolare del dottrinato, rappresenta una rottura

con il passato e introduce caratteri fortemente innovatori:

il monopolio del legislatore, che ormai risulta essere circoscritto a uno Stato preciso,

 definito e spaziale.

 la distinzione fra diritto privato e diritto pubblico, che tuttavia, recentemente, ha perso

notevolmente di significato. 19

Dario Paci – Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

la norma giuridica che, secondo la l’ideale del civil law, viene concepita come regola dotata

 di quella generalità che le consente di situarsi fra le decisioni delle liti, caratterizzate dalla

concretezza, e i principi, caratterizzati, invece, dall’astrattezza.

Tale generalità spiega come il compito del giurista di civil law sia solo quello di interpretare

le formule legislative, utilizzando, di conseguenza, la sua attività creatrice solo in un modo

tendenzialmente nascosto.

La regola di diritto non può essere concepita allo stesso modo dappertutto, e infatti, mentre nei paesi

di common law la regola è formulata in modo molto preciso (sistema aperto), in quelli di civil law la

regola è sufficientemente ampia da lasciare un certo margine di libertà all’interprete (sistema

chiuso). Se il diritto è inteso come costante ricerca di giustizia, dai pochi elementi analizzati sembra

potersi desumere due diversi modi di interpretare questa ricerca: nella civil law si cerca la soluzione

di giustizia con una tecnica che ha come punto di partenza la legge, mentre nella common law la si

cerca prendendo le mosse dal caso concreto e dalla decisione giurisprudenziale.

Da questo si capisce come il tema delle fonti del diritto sia sempre stato tra i più considerati al fine

di comprendere le differenze e le similitudini tra le varie famiglie giuridiche e, in particolare, tra

civil law e common law. Tuttavia, a proposito della configurazione della common law come diritto

sostanzialmente giurisprudenziale in contrapposizione alla civil law come diritto <<scritto>>, si

osserva ormai una certa convergenza:

nelle esperienze di civil law la legge non può più considerarsi la sola fonte del diritto,

 essendo ormai ampiamente riconosciuto anche il ruolo della giurisprudenza.

il funzionamento della regola del precedente non può più essere considerato come un fattore

 determinante per la distinzione, dato che, mentre le corti di civil law sono ormai piuttosto

attente al valore dei precedenti, quelle di common law hanno sviluppato tecniche che

possono rendere elastico il significato della regola stare decisis.

Gerarchia delle fonti.

L’attuale gerarchia delle fonti si presenta molto più complessa di quanto non faccia intendere, ad

esempio, l’art. 1 delle nostre Preleggi. Un ruolo fondamentale, infatti, è stato acquisito:

 dalle Costituzioni e dai trattati internazionali, che tendono a prevalere sulla legge.

 dalla giurisprudenza e dalla dottrina.

 dal nuovo diritto della globalizzazione che tende a sottrarre allo Stato gran parte del suo

potere di produzione del diritto, quel potere monopolistico che dopo la rivoluzione si

esprime nel codice e nella legge.

Il nuovo diritto, dunque, si presenta come un diritto non più necessariamente legato allo Stato, la cui

fonte principale, i principi, sono in continuo divenire ad opera della prassi e della dottrina.

Costituzioni (1).

I paesi appartenenti alla tradizione di civil law presentano tutti, al vertice della gerarchia,

costituzioni scritte alle cui disposizioni si riconosce un prestigio particolare, che si riflette nelle

previsioni di speciali procedure di revisione e di controllo di legittimità. Tali costituzioni diventano

il punto di riferimento dell’ordinamento, al quale devono ispirarsi legislatori, giudici,

amministratori e cittadini.

Occorre considerare alcune osservazioni di carattere generale svolte a proposito della relatività di

qualsiasi considerazione degli ordinamenti giuridici: 20

Dario Paci – Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

nonostante la presenza di una costituzione scritta sia un tratto caratteristico degli

 ordinamenti contemporanei di civil law, non si può affermare che tali documenti manchino

nei paesi di common law (es. Stati Uniti).

nonostante il diritto privato tedesco appartenga inevitabilmente al sistema germanico, il suo

 diritto costituzionale può far parte di un altro sistema, formato Stati Uniti, Italia, Spagna,

Austria e, appunto, Germania, in considerazione del fatto che in questi ordinamenti è

previsto un controllo di costituzionalità delle leggi che, invece, manca in Francia, paese

appartenente alla cultura del civil law.

La presenza di un controllo di legittimità delle leggi, ossia di un sistema attraverso cui viene

giudicata la conformità ai principi costituzionali delle leggi ordinarie, rappresenta un elemento

caratterizzante di un ordinamento.

Tradizionalmente si individuano due grandi modelli di controllo giudiziario di costituzionalità, che

si sono poi imposti in numerosi paesi europei ed extraeuropei:

il sistema diffuso, detto <<americano>>, dove il potere di controllo spetta a tutti gli organi

 giudiziari ordinari che lo esercitano incidentalmente, ossia in occasione della decisione di

una controversia concreta. Il giudice, quindi, disapplica le leggi che ritiene in contrasto con

la costituzione e tale decisione, tranne che in casi particolari, ha efficacia inter partes.

il sistema accentrato, detto <<austriaco>>, dove il potere di controllo è attribuito ad un solo

 organo giudiziario appositamente istituito. Tale controllo di costituzionalità viene esercitato

in via principale sulla base della richiesta di organi politici e dunque, non essendo connesso

con una controversia concreta, ha efficacia erga omnes ed ex nunc.

Sono molte, tuttavia, le varianti dei sistemi diffuso ed accentrato, le cui particolarità possono

riguardare sia la composizione della corte, sia le sue competenze e il tipo di atti sottoposto al suo

controllo, sia i soggetti legittimati a presentare la questione di costituzionalità, sia l’efficacia della

pronuncia del giudice costituzionale (es. per l’Italia si è parlato di un sistema ibrido).

Se si vuole completare la prospettiva comparatistica e considerare anche un controllo di carattere

tendenzialmente politico, è necessario fare riferimento al caso francese. Sebbene, come detto, in

Francia non sia contemplato un controllo propriamente giudiziario di costituzionalità delle leggi, la

costituzione della V Repubblica (1958) ha affidato al Conseil constitutionnel un potere ad esso

assimilabile. Le differenze sono evidenti dato che tale controllo di costituzionalità, soltanto

preventivo, non può sindacare una volta che la legge è entrata in vigore, tuttavia, a partire dagli anni

’70, il potere del Conseil è stato ulteriormente ampliato, in quanto tale organo è venuto a proporsi

anche come garante dei diritti fondamentali. L’elemento centrale di questa trasformazione sta nel

fatto che il controllo di costituzionalità ha cominciato a comprendere anche altri testi normativi,

cosa che ha permesso al Conseil di superare il ruolo marginale che gli era stato originariamente

riconosciuto.

Trattati internazionali (2).

In alcune costituzioni continentali, si riconosce espressamente ai trattati internazionali un valore

superiore alle leggi ordinarie. La Francia costituisce un caso emblematico: la Cour de Cassation,

infatti, ha stabilito che i giudici hanno il potere di disapplicare una legge successiva contrastante

con un trattato internazionale regolarmente ratificato. Tale potere consiste non tanto in una forma di

controllo di costituzionalità delle leggi, quanto piuttosto in una tipica funzione attribuita ai giudici,

ossia l’interpretazione delle norme. 21

Dario Paci – Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

La questione della collocazione dei trattati internazionali nella gerarchia delle fonti ha acquisito una

notevole importanza con riferimento al rapporto tra diritto comunitario e diritto degli stati membri

dell’Unione europea. Come è noto, la Corte di Lussemburgo ha elaborato una giurisprudenza ormai

consolidata in base alla quale le norme comunitarie direttamente applicabili prevalgono sulle leggi

interne successive, che devono dunque essere disapplicate dai giudici.

Leggi (3).

Tra le fonti del diritto la legge è quella che la tradizione legata alla Rivoluzione e alle codificazioni

colloca al vertice della gerarchia, dove resta fino all’avvento delle costituzioni.

Il codice, pur essendo di fatto una legge come tutte le altre, si pone in un rapporto particolare

rispetto alla legislazione speciale: questa è tenuta ad intervenire al fine di disciplinare tutta una serie

di nuove esigenze, non contemplate dal codice, dettate dallo sviluppo economico, sociale e

tecnologico. La rapidità con cui questi settori si sviluppano sconsiglia di mettere mano a nuovi

codici, opere fatte di principi che devono essere acquisiti dalla coscienza sociale prima di poter

essere riversati in norme codicistiche. Nonostante questo comunque, il codice tende a rimanere al

centro del sistema, dato che è lui a garantire un’organizzazione sistematica per ogni norma positiva

e a risolvere i casi dubbi o nuovi che si presentano nella prassi.

Da un punto di vista strettamente comparativistico, possiamo dire, avvalendoci di una proposizione

matematica, che <<common law: statutory law = codice: legge speciale>>.

Occorre aggiungere che attualmente, anche negli stati dove vige la forma di governo parlamentare,

l’attività legislativa vede sempre più spesso protagonista l’esecutivo piuttosto che l’assemblea

legislativa.

Regolamenti (4).

Il regolamento, e in particolare il regolamento governativo, è la tipica fonte secondaria che nella

gerarchia delle fonti si colloca al di sotto della legge e non può ad essa derogare.

Relativamente ai regolamenti, un caso emblematico è dato dalla Francia della V Repubblica, dove

era stato previsto un potere regolamentare che, considerata la situazione francese, non era

sottoposto ad un vero controllo di legittimità costituzionale (v. pg. 21). Nel 1959, tuttavia, al

Consiglio di Stato (Conseil d’Etat) fu affidato un potere di controllo sui règlements molto simile a

quello previsto per le corti costituzionali europee.

Consuetudini (5).

Il monopolio acquisito dal legislatore sulla produzione normativa ha relegato sullo sfondo la

consuetudine, in una posizione marginale. Tale marginalità è dimostrata dal fatto che in tutti gli

ordinamenti, mentre, da un lato, è esclusa la validità della consuetudine contra legem, dall’altro è

riconosciuta la sua validità secundum legem. Relativamente alla validità praeter legem, invece, sono

ancora aperte molteplici discussioni.

Organizzazione giudiziaria.

Il modello ispiratore dell’organizzazione giudiziaria dei paesi di civil law è sicuramente quello della

Francia rivoluzionaria, che diresse il suo astio in particolar modo nei confronti di:

Parlements, che, di fatto, avevano anche potere legislativo.

 giudici professionisti, che furono successivamente sostituiti da giudici elettivi.

 interpretazione giurisprudenziale della legge, per contrastare la quale fu istituito il Tribunal

 de cassation, che aveva il compito di vigilare sulle corti e sul loro rispetto delle leggi. 22

Dario Paci – Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

Passata la ventata rivoluzionaria, il modello si consolida e assumere l’assetto al quale tutt’ora si

ispira con la legge dell’ordinamento giudiziario promulgata da Napoleone nel 1810. Tale assetto

prevede i seguenti elementi:

il sistema delle corti è di norma articolato su tre gradi:

 prima istanza, articolata a sua volta su due livelli.

o appello, radicato a tal punto che, nonostante le costituzioni moderne non ne facciano

o alcun riferimento, è considerato una componente fondamentale del giusto processo.

la corte suprema, che si atteggia come cassazione o come revisione delle sentenze

o già emesse dai primi due gradi.

Nei paesi di civil law, queste corti di ultima istanza difettano di strumenti efficaci di

selezione dei ricorsi, caratteristici invece delle omologhe corti di common law, che

riescono così ad evitare l’intasarsi dei loro tribunali.

il sistema delle giurisdizioni presenta una rilevante pluralità: a fianco dei tribunali ordinari

 figurano uno o più sistemi di giustizia <<specializzata>> e, come detto, un sistema di

giustizia costituzionale (es. le corti tributarie, le corti del lavoro e le corti sociali in

Germania).

i giudici sono professionisti reclutati attraverso una selezione burocratica, dotati di forti

 garanzie e a tal punto indipendenti da avere veri e propri organi di autogoverno.

le sentenze sono caratterizzate dall’esistenza di una motivazione e dall’impersonalità della

 sentenza, nella quale, infatti, non devono emergere le opinioni concorrenti o dissenzienti dei

singoli giudici.

Ruolo della giurisprudenza nel sistema delle fonti.

La codificazione, segnando il passaggio dal diritto alla legge, definisce il ruolo del giudice come di

quello di operatore di un meccanismo progettato dal legislatore. La giurisprudenza, in questo

contesto, non rappresenta una fonte del diritto, dato che le sentenze non hanno efficacia se non nei

casi che decidono.

In realtà, che la giurisprudenza sia funzione non soltanto applicativa ma anche creatrice del diritto

rappresenta ormai un convincimento diffuso, tale da poterlo considerare come un dato di cultura

giuridica ormai acquisito. Il ruolo creativo della giurisprudenza è di grande importanza in

particolare nei periodi di stabilità della società e del diritto, in cui può essere sufficiente

l’occasionalità degli interventi del giudice per colmare le lacune del diritto scritto. Sia i sistemi di

civil law sia quelli di common law concordano, tuttavia, nella diffidenza verso un’eccessiva attività

creatrice da parte di soggetti, i giudici, privi di legittimazione democratica.

Vi sono situazioni in cui è forte la tentazione di parlare di dottrina del precedente anche nella civil

law. I giudici, infatti, anche per pigrizia mentale, tendono a seguire i loro predecessori e i valori

della certezza, della prevedibilità e dell’uguaglianza richiedono che casi simili siano decisi allo

stesso modo. Si capisce, quindi, come la giurisprudenza abbia un’autorità fortemente persuasiva,

non poi così lontana da quella delle corti di common law.

È tuttavia necessario continuare a tener conto di alcune importanti differenze:

al metodo induttivo del common law si contrappone quello deduttivo della civil law,

 secondo il quali il giudice applica una determinata norma ai fatti della causa in forza di un

atto di sussunzione. Ne deriva una sentenza, quella di civil law, in cui viene attribuito

scarsissimo rilievo ai fatti.

 la pluralità di corti supreme, la loro variabile articolazione e il numero dei giudici che le

compongono attribuisce ad esse e alle loro decisioni un’autorità minore di quella che

possiede, ad esempio, la Corte suprema degli Stati Uniti. 23

Dario Paci – Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

le corti supreme di civil law difettano di quel potere discrezionale che consente alle corti

 supreme di common law di decidere poche decine di casi ogni anno, e di concentrarsi quindi

soprattutto sul proprio ruolo nomofilattico.

l’autorità delle decisioni delle corti supreme di civil law è ulteriormente attenuata dal fatto

 che i loro giudici, essendo ormai giunti all’apice della carriera, hanno sviluppato capacità

tecniche notevoli di <<applicazione>> della norma piuttosto che capacità di emanare

pronunce <<policy oriented>>.

Ruolo della dottrina nel sistema delle fonti.

La dottrina ha avuto un ruolo preponderante sia nella formazione che nell’evoluzione della

tradizione di civil law, tuttavia il codice l’ha allontanata dalla produzione del diritto. Essa conserva

comunque un suo ruolo di protagonista della cultura giuridica di civil law che, almeno

indirettamente, continua a proporla come fonte di diritto.

Vediamo qualche esempio:

 la preparazione degli schemi concettuali necessari per un’opera di codificazione è

sicuramente compito della dottrina.

 l’influenza della dottrina, in alcuni casi, è riconosciuta direttamente dal legislatore (es. art. 1

del codice civile svizzero).

 critiche diffuse della dottrina nei confronti di una norma giudizialmente prodotta inducono

spesso le corti a riesaminarla. Una decisione che può fondarsi su una dottrina largamente

condivisa, infatti, ha maggiori possibilità di legittimarsi come <<precedente>> rispetto ad

una decisione controcorrente.

 il genere letterario del <<commentario>>, a cui la dottrina è stata costretta a causa

dell’invadenza del legislatore, costituisce, soprattutto in alcuni ordinamenti, uno strumento

di lavoro indispensabile per qualunque operatore del diritto.

Tradizione di common law (cap. 3)

Sezione I – Le origini

Origini.

Parlando di common law ciò che risalta maggiormente è la particolare figura del giurista che, se

risulta completamente ignota agli ordinamenti africani o orientali, è quantomeno diversa da quella

del giurista continentale: nella common law infatti il giudice, ma in generale il giurista, è un pratico

del diritto, mentre nella civil law è un dotto. 24

Dario Paci – Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

Rapporto tra common law e civil law (1).

La common law affonda le sue radici nel diritto inglese, ma ha vissuto una larghissima circolazione

grazie alle campagne imperialiste e coloniali dei governi britannici, penetrando più o meno

profondamente a seconda del rapporto che si andava instaurando tra la colonia e la madrepatria.

Attualmente è il diritto americano ad essere il maggior veicolo di diffusione della common law ed i

maggiori esempi di questo fenomeno sono:

il controllo giurisdizionale di costituzionalità.

 l’introduzione del codice di procedura penale.

 il modello dottrinale dell’analisi economica del diritto.

Nonostante la sussistenza di numerose differenze tra il modello della common law americano e

quello inglese, possiamo ritenere corretto il principio per cui la famiglia della common law in

generale conserva una certa omogeneità. Tra i fattori che hanno garantito questa omogeneità

possiamo indicare il Privy Council, una corte suprema per il Commonwealth dotata di autorità

persuasiva per molti paesi. Tra i caratteri comuni all’intero panorama della common law possiamo

indicare:

la discrezionalità del giudice.

 l’assenza di codificazione.

 la comunanza linguistica, che permette ai giuristi di comunicare fra loro.

Rapporto tra common law ed equity (2).

Il rapporto tra common law ed equity rappresenta una contrapposizione storica, interna allo stesso

diritto inglese: da una parte un diritto elaborato dalla giurisprudenza delle corti di Westminster a

partire dal 1066 (common law) e dall’altra un diritto sviluppato dalla corte di cancelleria e

caratterizzato da rimedi processuali estranei al rigore della common law (equity).

Rapporto tra common law e statute law (3).

La common law risulta essere di produzione giurisprudenziale, mentre la statute law di creazione

legislativa. Il contrasto fra questi due diritti ha assunto un significato solo recentemente, dato che in

passato era sostituito da quello tra common law e consuetudini locali.

Origini della common law e affermazione delle corti centrali di Westminster.

Se dire che l’ordinamento giuridico di ogni paese è il risultato della sua storia è vero, per quanto

riguarda la common law tale affermazione ha un significato particolare: il diritto inglese, infatti, è il

prodotto di quella tradizione giurisprudenziale che trova la sua origine nella conquista normanna del

1066.

La struttura feudale introdotta dai sovrani normanni ricorda la figura della piramide, al cui vertice

troviamo la persona del Re. Ai suoi piedi, invece, sono posti i Lords, legati al Sovrano sia per

quanto riguarda il godimento dei fondi che per quanto riguarda il profilo politico-militare, e i Sub-

tenants, legati ai Lords per il godimento dei fondi, ma al Re per il profilo politico-militare. In questo

modo il vertice della piramide riesce a controllare tutti i suoi vassalli e, evitando di incorrere nella

feudalizzazione delle funzioni pubbliche, non si separa dai sudditi.

Fin dall’inizio notiamo una precoce mentalità burocratica, che si manifesta in tutta la sua forza con

la redazione del Domesday Book, un vero e proprio libro del catasto in cui non solo vengono censite

le proprietà, ma viene determinata anche l’appartenenza dei beni in funzione dell’individuazione

delle classi sociali. Tale censimento si manifestò poi utilissimo a fini fiscali, giudiziari, di polizia,

militari ed amministrativi.

Se l’intera struttura statale è fondata su un forte accentramento, non da meno risulta

l’amministrazione della giustizia. Come conseguenza della centralizzazione delle corti, infatti, si

25

Dario Paci – Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

forma un diritto comune che, pur nascendo come diritto regio, per motivi di sopravvivenza ben

presto si affranca dal sovrano medesimo. Tale politica centralizzatrice permette all’Inghilterra di

differenziarsi dal continente ottenendo, già nei primi secoli del secondo millennio, un diritto

uniforme.

Corti regie di Westminster.

L’origine della common law è individuabile nella curia regis, una corte feudale con un forte

carattere di eccezionalità cui ricorrono i grandi vassalli. A tale corte si ricorre anche:

nei casi di violazione della pace del regno.

 nei casi nei quali le corti locali non siano riuscite a rendere giustizia.

Con il passare degli anni, all’interno della curia regis si specializzano tre organismi , prima con il

carattere di commissioni della curia e poi con quello di vere e proprie corti, autonome detentrici

della funzione giurisdizionale:

Exchequer : si tratta di una sezione con compiti prevalentemente contabili, consistenti

 nell’amministrazione del tesoro reale e nella raccolta delle entrate.

Tale commissione è titolare di una giurisdizione principalmente fiscale, ma è in grado di

intervenire anche nei rapporti fra i privati, attraverso una serie di finzioni, qualora questo

comporti un tornaconto: è infatti possibile che l’erario tragga giovamento dall’adempimento

di una obbligazione tra privati se il creditore risulta a sua volta debitore nei confronti del

Regno.

Court of common pleas : si tratta della corte che, essendo competente a conoscere le liti tra i

 commoners, si occupa delle udienze comuni. Tale corte viene a costituire uno stabile organo

giudiziario in grado di svolgere un’attività processuale quantitativamente rilevante, ruolo

che la rende padrona dell’elaborazione della maggior parte della materia civilistica.

King’s Bench

: si tratta della Corte del Banco del Re che, essendo presieduta da lui stesso, lo

 segue nelle sue peregrinazioni. Nonostante questo forte legame con il Re, tuttavia, tale corte

afferma ben presto la sua indipendenza.

Ha sede nel Westminster e estende la sua competenza ai casi in cui il re è direttamente

coinvolto come organo sovrano:

cause penali : la corte giudica dei reati definibili come reati di ordine pubblico,

o ovvero contra pacem Domini Regis, coronam et dignitatem suam. In primo grado

opera nel tempo e nello spazio ove si trova, mentre in secondo grado è titolare della

supervisione su tutti i tribunali penali.

cause civili : la corte è competente a decidere riguardo ai casi di trespass , ovvero di

o illecita e violenta invasione nella sfera giuridica personale o patrimoniale di un

soggetto. In generale comunque detiene anche una funzione di controllo nei

confronti delle altre corti inferiori per mezzo dei prerogative writs.

Corti speciali.

Accanto alla giurisdizione ordinaria si vanno affermando anche importanti tribunali dotati di

giurisdizione speciale, che sviluppano un diritto di derivazione romano canonica:

corti ecclesiastiche: fu Guglielmo I che, in cambio del supporto datogli dalla Chiesa romana

 durante la sua campagna militare, volle conferire piena esclusività alla giurisdizione

ecclesiastica in materie quali quella matrimoniale, testamentaria ed eretica.

Nel corso del tempo, tuttavia, nonostante questa alleanza, non mancarono motivi di conflitto

tra le corti ecclesiastiche e il diritto inglese.

corti mercantili: corti fondate sulla lex mercatoria.

 corti marittime: corti che applicano un diritto fondato in larga parte sullo ius gentium.

 26

Dario Paci – Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

Giustizia itinerante.

Al declino delle corti locali contribuisce in maniera particolare l’istituzione della giustizia

itinerante: non si creano corti in provincia, ma vi si trasferisce direttamente la giurisdizione centrale.

La concreta eliminazione della giustizia locale ha però luogo solo con l’assise del 1176, con la

quale viene sospesa l’autorità delle giurisdizioni locali.

Sistema dei writs.

A partire dagli inizi del XII secolo, la Corte regia inizia gradualmente a sostituirsi alle varie corti

locali che, pur non venendo abolite, cadono in desuetudine. Le ragioni del successo delle corti reali,

che assorbono non solo la giustizia penale, ma anche quella civile, sono principalmente due:

le corti reali si servono di alcune finzioni giuridiche, come, ad esempio, il concetto di

 violazione della pace del regno, per attrarre nella propria giurisdizione le cause più varie.

le corti reali concedono <<in esclusiva>> rimedi più efficaci, sconosciuti alle corti locali.

Le corti reali si mettono in concorrenza con le autorità locali e riescono a prevalere in quanto sono

in grado di offrire un prodotto migliore, ossia una giustizia più efficace, sia sul piano sostanziale

(es. nuove forme di tutela, ovvero nuovi writs) sia su quello processuale (es. processo più rapido e

razionale a cui prende parte anche la giuria).

La forte centralizzazione dell’amministrazione del giustizia presso le corti regie ha avuto importanti

riflessi sulla formazione del diritto inglese, in quanto:

ha favorito lo sviluppo e l’espansione della common law.

 ha favorito la formazione di uno stato unitario.

 ha ostacolato la penetrazione del diritto romano comune.

L’amministrazione centralizzata della giustizia ha tuttavia contribuito a creare un sistema

fortemente carente a livello locale, almeno fino all’introduzione delle county courts nel 1846.

Funzionamento del sistema dei writs.

Uno dei mezzi tecnici con cui opera la giustizia regia, talmente importante da permettere che essa si

intrometta nella giustizia locale, è rappresentato dai writs.

Il writ (o breve) è un ordine del sovrano, ovvero uno strumento autoritario volto a sottrarre la

trattazione di una causa alle corti locali. Presupposto al suo utilizzo, a meno che non si tratti di una

causa di diretto interesse della Corona, è che la lite, precedentemente portata di fronte alle corti

locali, non abbia soddisfatto la parte. Tale writ risulta essere imprescindibile per la tutela del diritto

(<<remedies precede rights>>): l’attore che intende adire la giustizia regia, infatti, deve per prima

cosa procurarsi un writ adatto alla sua situazione. Tale writ costituisce il presupposto per l’azione,

ma non assicura in nessun modo una pronuncia favorevole. Si comprende allora che, se si creano

nuovi writ per tutelare nuove situazioni, si ottiene l’affermazione di nuovi diritti e la conseguente

espansione della common law.

Due sono le cause che hanno condotto all’affermazione del writ come strumento essenziale

dell’esercizio del potere delle corti di common law

:

(causa economica) il fatto che nei secoli XII e XIII la cancelleria vendeva i singoli writ agli

 interessati, incassando notevoli proventi per il tesoro reale.

(causa politica) il fatto che la concessione di nuovi rimedi, nuovi writ, portava ad estendere

 le competenze delle corti reali, e dunque anche il loro potere, a scapito delle corti signorili.

Il writ viene materialmente elaborato nella segreteria del cancelliere, al quale spetta anche il

compito di istituire preliminarmente il ricorso per cui si richiede la concessione del writ medesimo.

Il writ può avere due destinatari

:

lo sceriffo, ovvero il rappresentante locale dell’autorità regia, a cui viene dato l’ordine di

 eseguire un servizio. 27

Dario Paci – Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

il Lord titolare di una corte feudale, che viene invitato a rendere giustizia all’attore. Se tale

 giustizia non viene fatta la questione viene risolta presso le corti reali.

L’inosservanza dell’ordine contenuto nel writ, essendo considerata un’offesa diretta al sovrano, può

portare all’imprigionamento del responsabile.

Esistono due tipi diversi di writ :

writ ordinari , consolidati nella prassi giudiziale e annotati in un apposito Registrum brevium.

 L’attore che intende usufruire della giustizia regia e la cui pretesa sia tra quelle riconosciute

nel Registrum deve ottenere, dietro il pagamento di una somma di denaro, il writ idoneo a

tutelare la sua situazione.

writs straordinari , che, dato il loro carattere eccezionale, non sono elencati nel Registrum.

 Tali writ sono ottenuti dai poveri per concessione gratuita o, al contrario, dietro pagamento

di un prezzo altissimo.

Il numero dei writ tende a divenire piuttosto alto, tuttavia, i writ fondamentali, ovvero quelli usati

più frequentemente, sono poco numerosi. L’aumento dei writ, e di conseguenza anche della

giurisdizione regia, rappresenta un elemento a cui i nobili si oppongono fortemente.

Crisi e superamento del sistema del writ.

L’opposizione dei baroni all’aumento del potere regio si manifesta in due documenti fondamentali,

emanati nel corso del XIII secolo:

la Magna Charta (1215), il primo documento con cui i baroni riescono a porre un argine al

 potere del re, disponendo, in particolare nelle clausole 60 e 61, che il diritto esistente

avrebbe vincolato allo stesso modo il re e i vassalli e che la violazione di tale principio da

parte del re avrebbe legittimato i baroni a sottrarsi al proprio dovere di lealtà.

Oltre a questo elemento la Magna Charta introduce anche:

il principio della tutela dei diritti di libertà.

o il principio del due process, ovvero del giusto processo.

o

le Provisions of Oxford (1258), con le quali si intende sottrarre il governo del regno al re per

 affidarlo ad un <<comitato riformatore>> dotato di ampi poteri di riforma.

Con tale documento, per quello che più ci interessa, si produce la cristallizzazione del

sistema dei writ, in quanto viene negato al cancelliere il potere di emanare nuovi writ

straordinari o atipici se non in casi particolari. In questo modo, chiaramente, viene a

bloccarsi il meccanismo di sviluppo della common law, cosa che determina l’entrata in crisi

del sistema della giustizia.

Queste Previsions of Oxford producono un notevole irrigidimento del sistema. Tale irrigidimento,

tuttavia, viene almeno in parte attenuato da un altro documento, che permette alla common law di

riprendere il suo corso:

Statute of Westminster II (1285) il cui capitolo 24, pur mantenendo il divieto di nuovi writ,

 consente tuttavia alla cancelleria di utilizzare formule conosciute per ammettere nuove

azioni in consimili casu, ossia in fattispecie diverse ma simili a quelle previste nel

Registrum.

A detta di alcuni autori, ma contrariamente alla sua importanza, questa tecnica di estensione dei

writ in consimilibus casibus, sembra essere stata utilizzata con molta parsimonia dalla cancelleria.

Le corti, poste dinanzi all’esigenza di offrire tutela a situazioni concrete sempre nuove, cominciano

a riconoscere l’ammissibilità di nuove azioni quali forme derivate dai writs consolidati

, dando così

definitivo impulso a quel processo di elaborazione giurisprudenziale (procedimento on the case) che

costituisce l’essenza stessa del common law. 28

Dario Paci – Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

Relativamente a questo aspetto è emblematico l’esempio del writ of trespass. Tale writ viene

inizialmente concesso solo a chi ha subito un’illecita e violenta invasione (transgressio) della sua

sfera giuridica personale e patrimoniale (tre tipi di trespass: to person, to goods, to land).

Interpretando in modo estensivo gli elementi caratterizzanti del writ of trespass, i giudici, creando

un writ of trespass on the case, cominciano a offrire tutela anche per i danni causati da

responsabilità indiretta o colposa. Nei casi in cui si utilizza il trespass per offrire tutela alle nuove

ipotesi di responsabilità, diventa del tutto irrilevante l’allegazione dell’uso della forza, mentre

acquista rilievo il dato sostanziale che l’attore è stato vittima di un atto illecito o comunque

dannoso.

In definitiva quindi, nel writ of trespass on the case si fanno rientrare tutti i casi di comportamenti

dannosi che non possono essere considerati vere e proprie ipotesi di trespass .

Dal writ of trespass on the case si sviluppano due ulteriori strumenti di tutela:

l’assumpsit, in cui l’attore allega che il convenuto si è assunto un obbligo, ma, non avendolo

 adempiuto (non feasance) o avendolo compiuto inesattamente (mis feasance), ha arrecato un

danno alla persona o ai beni dell’attore.

Successivamente l’assumpsit subisce un’espansione, diventando progressivamente

un’azione per danni di natura contrattuale e non più delittuale.

il trover, ovvero un’azione di danni a tutela di chi è privato di un bene mobile. Tale azione,

 fondandosi sulla finzione che l’attore abbia smarrito i suoi beni e il convenuto li abbia

ritrovati e convertiti al proprio uso, diviene ben presto un’azione generale per danni contro

lo spossessamento mobiliare.

Sia queste due nuove azioni sia il writ of trespass on the case, comunque, sono il risultato

dell’evoluzione del trespass e quindi, portando allo stesso modo l’impronta delle azioni delittuose,

sfociano tutte nel risarcimento del danno.

Rimane dunque completamente estranea la possibilità dell’esecuzione forzata in forma specifica,

motivo questo che spinge verso la procedura in equity, che invece può garantirla.

Rapporto common law – diritto romano.

A questo punto non si può non osservare la somiglianza tra l’affermazione e lo sviluppo iniziale

della common law e del diritto romano, a dispetto sia della distanza temporale si di quella

geografica. In entrambe le tradizioni infatti:

il rimedio precede il diritto (ubi remedium ibi ius/ remedies precede rights).

 la tutela dei diritti si realizza solo previo ottenimento di particolari documenti (formulae/

 writs), raccolti in appositi registri.

 è superata la rigidità del sistema del numero limitato di rimedi mediante tecniche artificiose.

 i giuristi si interessano ai fatti concreti per poterli collocare nelle varie formule piuttosto che

per elaborare un sistema di diritto sostanziale.

Sviluppo dell’equity.

L’equity, il sistema di diritto sviluppato e creato dalla Chancery Court, ha affiancato il sistema di

common law , imprimendo all’ordinamento inglese quel carattere di dualità che non è scomparso

neppure oggi.

Le ragioni dello sviluppo della giurisdizione della Chancery Court sono legate alla crisi della

giustizia amministrativa delle corti di Westminster . I principali aspetti di tale crisi sono:

l’irrigidimento della common law

, che si evolve con estrema lentezza nonostante la tecnica

 dell’elaborazione di nuovi writs in consimilibus casibus.

la presenza di una procedura a tal punto formalistica da portare alla perdita della causa per

 motivi semplicemente tecnici.

il potere fortemente discrezionale del cancelliere di concedere il writ.

 29

Dario Paci – Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

il diritto delle corti di Westminster di decidere sulla legittimità del writ e, eventualmente, di

 rifiutare la propria pronuncia, se la pretesa oggetto della controversia è di un tipo

sconosciuto alla common law.

Agli inizi del XIV secolo, quindi, la common law, chiusa nei rigidi schemi processuali imposti dalle

forme d’azione, comincia a mostrarsi inadeguata di fronte ai bisogni sempre nuovi della vita sociale

inglese. Tale inadeguatezza porta ad una crisi del sistema: i ricorrenti che non ottengono giustizia

dalle corti di common law, infatti, prendono a rivolgersi al sovrano.

La petizione viene innanzitutto rivolta al cancelliere, il keeper of the king’s conscience, che, se lo

ritiene opportuno, la trasmette al re. Quando poi diventa sempre più difficile per il sovrano riunirsi

con il suo consiglio, viene a svilupparsi una giurisdizione autonoma del cancelliere che cresce

rapidamente in poteri e sviluppa presto un ampio corpo di regole e principi, ovvero l’ equity

.

Caratteristiche essenziali dell’equity.

L’equity si qualifica come un insieme di regole complementari rispetto a quelle di common law

(equity follows the law). Il cancelliere, infatti, interviene non per violare la common law, ma solo

per temperarne il rigore nei casi in cui la sua completa applicazione costituirebbe summa iniuria.

L’equity, comunque, è caratterizzata da quattro principali caratteristiche:

consiste in un sistema inorganico e asistematico. L’equity, infatti, non rappresentando un

 sistema autosufficiente, instaura con il common law un rapporto molto simile a quello che

sussiste:

tra la legislazione speciale e il codice.

o tra il diritto pretorio e lo ius civile.

o

consiste in un sistema fortemente discrezionale, dato che non esiste un vero e proprio diritto

 a ottenere dal sovrano la sua giustizia secondo equità. Tale discrezionalità è addirittura

superiore a quella riscontrabile nella common law.

i rimedi elaborati ed offerti dalla Chancery Court sono più incisivi ed efficaci di quelli

 ottenibili dalle corti di common law e decretano, più di altri elementi, il successo del nuovo

sistema.

il modello processuale, data anche la forte influenza ecclesiastica del cancelliere, si presenta

 come segreto, scritto, inquisitorio e senza giuria.

Un’importante differenza, che separa il nuovo sistema di equity da quello della common law, sta nel

fatto che, mentre le corti di common law agiscono prevalentemente sui beni (common law acts in

rem), il cancelliere può agire sui diritti di proprietà anche mediante ordini diretti alle persone

(equity acts in personam), la cui inottemperanza può essere sanzionata con la pena pecuniaria e con

l’arresto per contempt, ossia per oltraggio alla corte.

Nonostante si sia detto che equity follows the law, è bene tener presente che il rapporto tra i due

rami del diritto inglese ha avuto anche momenti di aspro contrasto.

Il conflitto più appariscente risale all’inizio del XVII secolo, in connessione alla contesa tra le

tendenze assolutistiche della monarchia, appoggiata dalle corti a lei fedeli come la Chancery Court,

e le resistenze del Parlamento, coalizzato invece con le corti di common law. Nonostante si risolva a

favore dell’equity, tuttavia, tale conflitto conduce ad una pacifica convivenza tra l’

equity e la

common law: la supremazia riconosciuta alla prima, infatti, viene impiegata in maniera moderata da

cancellieri politicamente avveduti.

Qualche esempio può mostrare in modo chiaro l’efficacia dei nuovi rimedi elaborati dalla Chancery

Court : nel caso di inadempimento del contratto, la common law offre alla parte lesa il solo

 risarcimento del danno, mentre l’equity elabora due ulteriori mezzi di tutela:

l’esecuzione in forma specifica del contratto (specific performance).

o l’ordine di fare o di non fare qualcosa (injunction).

o 30

Dario Paci – Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

la common law ha riguardo solo alla violenza fisica, mentre l’equity concede rilevanza

 giuridica anche a quella morale (undue influence).

assume particolare rilevanza giuridica l’istituto del trust, un rapporto fiduciario in origine

 ideato per motivi di riservatezza, ma poi utilizzato per vari scopi relativi alla gestione del

patrimonio (A cede un bene a B, con l’intesa che questi lo amministri in favore di C che così

ne percepirà i frutti).

Evoluzione dell’equity.

In definitiva, tra il XIII e il XIV secolo, l’equity si afferma come una giustizia <<morale>>,

contrapposta a quella <<legale>>. Tale giustizia risulta essere caratterizzata da due principali

elementi, la relatività e l’elasticità, che le permettono di adeguarsi alle necessità delle singole

situazioni.

Con il passare del tempo, tuttavia, l’equity cambia completamente fisionomia e natura, in quanto

cessa di essere una giurisdizione esclusivamente <<di grazia>> e comincia ad assumere i caratteri

di rigidezza e inflessibilità, già propri della common law. Le decisioni giudiziarie non nascono più

liberamente seguendo i dettami dell’aequitas, ma cominciano a seguire la strada dei precedenti,

portando così, con un processo lento ma inesorabile, alla formazione di un diritto equitativo

caratterizzato da regole definite e fisse. In questo modo, quindi, l’equity finisce per diventare un

secondo e ben definito complesso di casi giudiziali, di istituti, di dottrine e di regole acquisite, che si

pone al fianco della common law.

Sezione II – L’amministrazione della giustizia

Amministrazione della giustizia.

Agli inizi del XIX secolo l’amministrazione della giustizia si presenta con tre sistemi diversi di

sempre minore coordinazione: le Corti di Westminster, la Changery Court e l’Admirality Court e le

Corti ecclesiastiche. A questo dobbiamo aggiungere che le controversie civili di scarso valore

economico non godono di fatto di alcuna rilevanza fin quando non vengono istituite le county

courts. Un diverso trend deve essere invece riconosciuto alla giustizia penale, che anche per le

cause di minor incidenza aveva elaborato il Justice of the Peace fin dal 1361.

Alle porte delle grandi riforme, dunque, l’amministrazione della giustizia inglese presenta un

notevole accentramento sul piano civilistico ed un altrettanto forte decentramento sul piano

penalistico.

County Courts act (1846). 31

Dario Paci – Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (CATANIA e RAGUSA)
SSD:
Università: Catania - Unict
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato comparato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Catania - Unict o del prof Salanitro Ugo.

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