Riassunto esame Diritto Privato Comparato, prof. Salanitro, libro consigliato Introduzione al Diritto Comparato, K.Zweigert

La funzione unificante nella dottrina giuridica tedesca

La funzione unificante, dunque, è riscontrabile nella sola dottrina, spinta dall'ideale dell'unità culturale giuridica tedesca. Non a caso infatti, la scienza giuridica svolge un ruolo di primaria importanza, preparando ed anticipando la codificazione tedesca. Scuola storica e Pandettistica.

Secondo la nuova idea romantica, il vero diritto non è il prodotto di una legislazione nazionale (nozione illuministica), ma è il diritto consuetudinario, i cui portatori il popolo e, come suoi rappresentanti, i giuristi. Questa è la radice della Scuola storica, il cui fondatore, Savigny, in polemica con Thibaut, sosteneva che il diritto non potesse essere cristallizzato nelle formule di un codice, data la sua natura fortemente mutevole, prodotta dal Volksgeist, ovvero dallo spirito del popolo. Oltre alle consuetudini, per la Scuola storica assumeva un'importanza fondamentale il diritto romano, in particolare quello di fonte giustinianea. Tale diritto era

visto come espressione di un mondo spirituale e concettuale superiore, suscettibile di essere adottato come modello vigente. Lo sforzo di elaborare un ordine fu compiuto soprattutto dai successori di Savigny, ossia, ad esempio, da Puchta e da Windscheid, esponenti della nuova Scuola Pandettistica, che aveva come unico obiettivo "l'elaborazione sistematica e dogmatica del materiale giuridico". Il giurista tedesco, essendo tenuto non tanto a creare regole giuridiche, quanto piuttosto a predisporre gli strumenti di conoscenza del diritto, seguiva un metodo: - concettuale: identificazione dell'elemento concettuale costitutivo, in presenza del quale le ipotesi da considerarsi rientrano nella categoria oggetto di definizione e viceversa. - dogmatico: i concetti definiti non ammettono eccezioni ma solo dogmi. - sistematico: in presenza di più definizioni, la più corretta è quella che si armonizza bene con le altre del sistema (principio della coerenza).

coerenza). Il giurista tedesco, dunque, muovendo dal Corpus iuris civilis lacunoso ed oscuro, razionalizza ed esplica i concetti in esso contenuti e ne deduce le regole pratiche, esprimendosi in un linguaggio scientifico e ricco di neologismi.

Processo di codificazione. L'unificazione politica nel Reich del 1870 costituisce il presupposto politico che conduce la Germania alla codificazione. Dopo un lungo lavoro progettuale di due successive commissioni il Codice civile tedesco fu promulgato nel 1896, entrando poi in vigore il 1 gennaio del 1900.

Il BGB, composto da 2385 articoli, si suddivide in cinque libri: la Parte generale contiene i caratteri concettuali comuni dei rapporti giuridici, secondo il principio per cui le norme comuni a tutte le relazioni giuridiche devono essere fissate una sola volta. I libri da due a cinque, tuttavia, contengono un numero considerevole di eccezioni a tali regole generali. In questa prima parte, comunque, consacrazione della dottrina pandettistica tedesca.

1. Nel primo libro del BGB si trovano le norme generali sulle persone, fisiche e giuridiche, alcune definizioni riguardanti i beni e il concetto di negozio giuridico, culmine dell'astrattezza del BGB.

2. Il secondo libro, sulle obbligazioni, concerne i rapporti obbligatori, e pertanto la disciplina dei contratti e quelle delle obbligazioni nascenti da atto illecito.

3. Il terzo libro è dedicato ai diritti sui beni e contiene la disciplina dei diritti reali e della proprietà, ancora solidamente ancorata alla concezione individualistica.

4. Il quarto libro disciplina il diritto di famiglia, ispirato alla concezioni conservatrice e patriarcale analoga a quella del Code civil.

5. Il quinto libro regola le successioni.

Filosofia del BGB. 14 Dario Paci – Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

Il BGB, codice fortemente conservatore, rappresenta un mondo in via di dissoluzione. Il fatto che non attribuisca alcun compito sociale al diritto privato si riflette su vari ambiti, dalla struttura patriarcale.

della famiglia al rapporto di lavoro ignaro del sindacalismo, dal controllo sociale del privato allo sfavore nei confronti dei gruppi intermedi. Il BGB aspira a prospettare un sistema chiuso, caratterizzato da:

• definitività, in quanto la costruzione dogmatica si avvale di concetti immutabili e conclusivi.
• completezza, in quanto si nega che possano esistere lacune.
• esclusività, in quanto l'interprete può riferirsi a precetti diversi dalla legge in casi tassativi.

Questi elementi comportano una drastica identificazione fra diritto e legge, non più intesa in senso illuministico ma come manifestazione della ragione dello Stato. La valvola di sfogo di questo sistema è costituita dalle Generalklausen, le clausole generali che sono indirizzate al giudice al fine di vincolarlo al principio generale lì espresso e di renderlo più libero. Con il rinvio a tali clausole (es. buona fede, buoni costumi, usi del traffico, giusta causa, sproporzione),Il legislatore ha reso la sua opera più adattabile ai mutamenti e più duratura di quanto avrebbe potuto prevedere. Le clausole generali, tuttavia, nascondono un pericolo: nel caso si allenti l'apparato dogmatico, infatti, potrebbe presentarsi il rischio della "fuga nelle clausole generali", facile in periodi di dittature o di crisi dello Stato di diritto. Evoluzione del diritto tedesco dopo la codificazione. Pur essendo stato il baluardo borghese del XIX secolo piuttosto che il preludio del XX secolo, il BGB, dopo aver attraversato le più svariate vicissitudini politiche, è arrivato fino ai giorni nostri. Fino al 1918 è rimasto pressoché intatto, coerentemente alla prassi tipica dei periodi appena successivi alle codificazioni, ovvero quelli dominati dal positivismo, dalla teoria pura del diritto e dalla stretta aderenza al testo del codice. Il periodo della Repubblica di Weimar è stato caratterizzato da profondi interventi di.modifica siadel legislatore che della giurisprudenza. Quest’ultima ha fatto largo uso delle clausole generali peradeguare il codice alle mutate condizioni economiche e sociali, mentre il primo ha dovuto metteremano, da un lato, alla materia del diritto del lavoro, intervenendo a tutela dei lavoratori, e dall’altroalla disciplina della proprietà privata, passando da una protezione completa del titolare allaconcezione di essa in termini diversi, sintetizzabili in <<la proprietà obbliga>>.Con il nazionalsocialismo, un movimento totalitario, razzista e rivoluzionario, tali elementi ebberouna forte ripercussione sulla sfera giuridica, anche se occorre distinguere tra i propositi giuridici delnazismo e la loro concreta traduzione in diritto positivo. Il nazismo, infatti, non è riuscito in dodicianni a distruggere completamente il BGB, che di fatto è uscito vittorioso dagli anni più bui dellastoria tedesca. Possiamo comunque

individuare quelli che furono gli elementi giuridici più caratteristici del regime nazista:

• l'espansione dell'ideale secondo cui il diritto non può che essere un mezzo di salvaguardia, di garanzia e di sviluppo della comunità razziale del popolo.
• la nuova teoria delle fonti del diritto che, mentre da un lato rifiuta la preminenza della legge, dall'altro riconosce nel Fuhrer quel soggetto che proclama il diritto nascente dalla nuova <<fonte primaria>>, costituita dalla razza e dall'appartenenza al popolo tedesco.
• le leggi razziali di Norimberga del 1935, che furono il vero manifesto normativo del movimento nazista.
• la giurisprudenza che, nonostante una latente opposizione, tende ad un atteggiamento di compromesso con il regime e comincia ad interpretare le clausole generali in chiave fortemente nazionalsocialista.

La Costituzione del 1949 costituisce uno dei principali motivi ispiratori della riforma del diritto tedesco. Due

elementi assumono un’importanza preminente:l’intervento del legislatore, caratterizzato da una forte apertura sociale e da uno spirito egualitario, liberale e umanitario. 15Dario Paci – Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

Un’importante riforma del 2002 ha sostanzialmente riscritto per intero il libro II, concernente la materia delle obbligazioni, in modo da tale da dare luce ad un tessuto normativo maggiormente adeguato ai tempi.

il ruolo determinante assunto dalla Corte costituzionale federale che, garantendo il rispetto dei principi fondamentali della Costituzione e dei diritti dell’individuo, contribuisce non poco al ringiovanimento dell’impianto giuridico tedesco.

Diffusione del modello del BGB.

La diffusione del BGB è stata modesta e limitata nel tempo, eccezion fatta per la pesante influenza che il testo giuridico tedesco ha avuto in Grecia. Questo non deve certo sembrarci strano, dato che durante tutta la dominazione bizantina il

Il diritto praticato in Grecia è stato quello romanicobizantino. L'attuale codice civile greco, quindi, data la sua evoluzione storica, la sua sistematicità e il suo contenuto, può essere senza dubbio considerato come appartenente ai sistemi germanici.

Codice civile svizzero del 1912: ZGB (5).

Nel XVIII secolo il diritto elvetico consisteva essenzialmente nelle consuetudini di origine germanica che gli venivano dall'essere stato nell'orbita del Sacro Romano Impero. Quando con le conquiste di Napoleone venne a formarsi uno stato unitario, cominciò a prospettarsi l'ipotesi di un diritto privato unitario, tuttavia, in seguito al Congresso di Vienna, si creò un sistema federale in cui ciascun cantone manteneva la propria indipendenza e autonomia.

L'ideale illuministico della codificazione, tuttavia, aveva ormai preso piede e, a prescindere dalle divisioni politiche, i cantoni svizzeri decisero di introdurre un proprio codice civile.

Sorsero però delle divisioni circa il modello da seguire: nella zona meridionale ed occidentale fu seguito il Code civil. Nella zona centrale fu seguito il modello austriaco. Nel cantone di Zurigo, tra il 1853 e il 1855, fu promulgato un codice redatto da giuristi locali formati presso la Scuola storica di Savigny.

Codificazione svizzera. Per quanto la Svizzera tenesse al suo isolamento, intorno alla metà del XIX secolo si cominciò ad avvertire l'esigenza di rendere unitario il sistema, al fine di risolvere il problema della frammentarietà del diritto, elemento grave in un'epoca di grandi trasformazioni economiche e sociali. Il cammino verso un codice unitario si svolse attraverso alcune tappe importanti: nel 1848 la Confederazione raggiunse l'integrazione nazionale, nel 1874 entrò in vigore la costituzione federale, con la quale si ampliavano i poteri centrali, nel 1881 entrò in vigore una codificazione unitaria.

del Parlamento di emanare leggi anche in materia di diritto delle obbligazioni. Nel 1942, durante il regime fascista, fu promulgato il Codice Civile, che disciplina in modo organico e completo il diritto delle obbligazioni. Il diritto delle obbligazioni è una branca del diritto civile che regola i rapporti giuridici tra soggetti, in base ai quali uno di essi, il debitore, è tenuto a compiere una determinata prestazione a favore dell'altro soggetto, il creditore. Le obbligazioni possono nascere da un contratto, da un atto unilaterale o da una legge. Il diritto delle obbligazioni si occupa anche della responsabilità civile, che riguarda l'obbligo del soggetto responsabile di risarcire il danno causato a un'altra persona. Le fonti del diritto delle obbligazioni sono principalmente il Codice Civile, la giurisprudenza e la dottrina.