Riassunto esame Diritto privato, prof. Rimini

Diritto privato

Le fonti del diritto

Fonti di produzione del diritto

Sono fonti di produzione del diritto tutti gli atti e fatti che sono autorizzati a produrre norme giuridiche.

• La norma giuridica è una prescrizione (enunciato diretto a modificare il comportamento degli uomini) che statuisce ciò che si deve fare od omettere, dotata di una struttura condizionale (ipotetica) a contenuto generale (determina la soluzione non di una singola ma di una classe di fattispecie) o astratto (si intende la classe di fattispecie, concreta se singola fattispecie). Essa statuisce cosa si debba fare od omettere se si verificano certe circostanze; una prescrizione ipotetica è analizzata da due componenti: l’antecedente "se" (la parte dell’enunciato che determina la condizione) e il conseguente "allora" (la parte dell’enunciato che determina la conseguenza). "Se qualcuno ha causato un danno ingiusto, allora deve essere condannato a risarcirlo."
• Ogni atto o fatto che produca, o sia idoneo a produrre, solo prescrizioni "particolari" o "concrete" non sarà considerato fonte del diritto.
• Vengono applicati due tipi di entità: "Fatti" (il diritto nasce da un evento spazio-temporale) e "Atti" (il diritto nasce da un evento di tipo di comportamento umano). La creazione di norme può essere tanto consapevole e intenzionale quanto inconsapevole e inintenzionale.

Atti normativi: [Legge] comportamento che produce norme in modo consapevole e intenzionale, atti linguistici che producono diritto "formulato" e "scritto".

Fatti normativi: [Consuetudini] comportamento che produce norme in modo non consapevole e non intenzionale, produce diritto "non formulato" e "non scritto".

Fonti di cognizione

Le fonti di cognizione sono fonti che servono per denotare i documenti e le pubblicazioni ufficiali attraverso cui si può prendere conoscenza del diritto [Gazzetta ufficiale della Repubblica, Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica Italiana] e che quindi documentano norme già esistenti al contrario delle fonti normative che producono il diritto stesso.

La pubblicazione di un testo normativo è di regola condizione necessaria per l’entrata in vigore delle norme che esso contiene.

Atti normativi: la sua pubblicazione è oggi disciplinata dalla legge 839/1984.

• Necessaria: quando è condizione necessaria di entrata in vigore dell’atto cui si riferisce (inserzione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica).
• Notiziale: quando è priva di effetti giuridici ossia non condiziona l’entrata in vigore dell’atto cui si riferisce, ma ha il solo scopo di facilitarne la conoscenza.

Tutti gli atti normativi sono soggetti ad una seconda pubblicazione nella Raccolta Ufficiale degli atti normativi della Repubblica Italiana. La decorrenza del termine per l’entrata in vigore dell’atto dipende dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale; il testo si presume sia conforme all’originale e costituisce "testo legale" dell’atto pubblicato.

Gli atti normativi sono soggetti ad un periodo di vacatio (periodo tra la pubblicazione e l’entrata in vigore), ossia entrano in vigore nel 15^o giorno successivo a quello della loro pubblicazione.

L’Art. 5 del Codice Penale: "Nessuno può invocare a propria scusa l’ignoranza della legge penale" si riferisce solo alla legge penale, quelle che connettono alle pene come la reclusione.

Secondo la giurisprudenza della Corte Costituzionale, la presunzione di conoscenza della legge penale non può considerarsi assoluta e la prova contraria è ammissibile.

• "Evitabile", giuridicamente irrilevante;
• "Inevitabile", giuridicamente rilevante: - il testo legislativo sia assolutamente oscuro - in giurisprudenza si riscontrano gravi conflitti interpretativi.

Fatti normativi: le norme relative alle raccolte di "usi generali del commercio, sono dettate dal D.Lgs 152/1947 e dalla legge 115/1950.

L’esistenza e la generalità dell’uso, sono accertate da una commissione speciale permanente istituita presso il Ministero dell’Industria e del Commercio sentite le organizzazioni sindacali interessate; Spetta alla medesima commissione, sentite le Camere di Commercio, redigere in via definitiva le norme derivanti dagli usi in questione. La raccolta degli usi è depositata presso il suddetto Ministero, nonché presso ciascuna Camera di Commercio: l’Autorità Giudiziaria e chiunque abbia interesse possono richiederne copia autentica.

Il diritto consuetudinario, in quanto non scritto e non quindi depositato nelle fonti di cognizione, solleva problemi di accertamento e di prova; il giudice deve applicare una consuetudine di cui sia a conoscenza, anche se le parti la ignorino o comunque non ne domandino l’applicazione. È possibile che il giudice non sia a conoscenza di una norma consuetudinaria di cui una parte pretenda l’applicazione alla controversia del caso; in questa circostanza la parte che pretendente la norma consuetudinaria deve provarne l’esistenza con la collaborazione del giudice.

Relazioni tra le diverse fonti

La posizione di ciascuna fonte nell’ordinamento si caratterizza per due tratti fondamentali.

Il grado gerarchico

Una relazione gerarchica tra due fonti sussiste se vi è una norma positiva che la istituisce. (la fonte "A" è sovraordinaria alla fonte "B" se la fonte "B" non contiene norme in contrasto alla fonte "A").

La norma che istituisce una forma gerarchica tra due fonti può assumere due forme principali:

• Può statuire che la fonte "B" non può contenere norme in contrasto con le norme della fonte "A" ("I regolamenti non possono contenere norme contrarie alle disposizioni delle leggi").
• Può conferire ad un organo il potere di annullare le norme della fonte "B" che sono in contrasto con le norme della fonte "A" ("conferiscono alla Corte Costituzionale il potere di annullare leggi che vanno contro la costituzione").

L’ambiente di competenza

Ciascuna fonte può disciplinare solo quelle materie che le siano espressamente attribuite o che non siano riservate ad altre fonti. Solo la Legge Costituzionale ha l’ambito di competenza illimitato.

La costituzione e le leggi di revisione costituzionale

Una costituzione scritta è una sorta di codice della materia costituzionale che comprende:

• Gli aspetti fondamentali dell’organizzazione dello Stato (quali organi siano competenti ad esercitare la funzione legislativa, di governo e giurisdizionale).
• Gli aspetti fondamentali delle relazioni tra Stato e cittadini (quali diritti i cittadini possano vantare nei confronti dello Stato).

La costituzione è:

Rigida

Si dice "Flessibile" una costituzione che può legittimamente essere modificata, derogata o abrogata dal Parlamento mediante il procedimento ordinario di formazione delle leggi. In una costituzione Flessibile, la Costituzione e le Leggi sono sullo stesso piano in quanto sono dotate della medesima "forza" o "efficacia"; il loro rapporto è regolato dalla "norma successiva", ossia la norma più recente nel tempo prevale su quella antecedente potendone quindi modificare, derogare o abrogare la Costituzione stessa.

Si dice "rigida" una costituzione che non può essere modificata, derogata o abrogata dal comune organo legislativo mediante il procedimento ordinario di formazione delle leggi in quanto per fare ciò è necessario un procedimento speciale di "revisione costituzionale" (Art.138) più complesso di quello legislativo; ciò porta due conseguenze:

• La rigidità costituzionale impone di distinguere due leggi:
• Ordinarie: sono votate da ciascuna camera una sola volta a maggioranza dei presenti.
• Costituzionali: sono formate da uno speciale procedimento di formazione, votate da ciascuna camera due volte nella quale nella seconda votazione occorre la maggioranza dei componenti; nei 3 mesi successivi la legge può essere sottoposta a referendum popolare approvativo (qualora ne facciano richiesta 1/5 dei membri di una camera o 500.000 elettori o 5 consiglieri regionali); non si fa il referendum se nella seconda votazione la legge sia stata approvata in ciascuna camera a maggioranza dei 2/3 dei componenti. Solo queste leggi possono modificare la costituzione tranne alcuni "principi supremi" che sono intangibili.

A causa della sua rigidità i rapporti tra Costituzione e leggi ordinarie sono regolati dal principio di Legittimità Costituzionale ossia che la Costituzione prevale sulla Legge e quindi in caso di conflitto prevale la norma costituzionale e non quella legislativa. La legge che contrasta la Costituzione, non la modifica ma la viola diventando legge incostituzionale e quindi invalida.

Garantita

Si dice Garantita una Costituzione che oltre a prevedere un procedimento speciale per la propria revisione, prevede anche una forma di controllo sulla conformità delle leggi alla Costituzione.

L’invalidità di una legge incompatibile con la Costituzione, presume che esista un organo competente a confrontare le leggi con la Costituzione e a pronunciare l’illegittimità costituzionale delle leggi. In assenza di questo controllo, la rigidità della Costituzione sarebbe proclamata ma non garantita.

L’organo di controllo nella nostra Costituzione è la Corte Costituzionale che è anche autorizzata ad annullare le leggi incostituzionali; essa può essere adita solo dai giudici e non dai cittadini.

Il controllo di legittimità costituzionale:

• Una delle parti o il giudice stesso solleva la questione di legittimità costituzionale della legge.
• Il giudice si accerta che la questione sia rilevante (quella legge davvero dovrebbe essere applicata in quella controversia) e fondata (che sussistono seri argomenti per sostenere che la legge è in contrasto alla costituzione).
• Sospende il giudizio e passa la questione alla Corte Costituzionale.

Le sentenze con le quali la Corte costituzionale dichiara la illegittimità costituzionale di una legge si dicono sentenze "di accoglimento" e tali sentenze producono sulla legge "un effetto di annullamento".

Le norme costituzionali, oltre ad essere applicate dalla Corte costituzionale, devono essere applicate da qualunque giudice nelle controversie a lui sottoposte. L’applicazione della costituzione da parte dei giudici comuni, può assumere due forme:

• Interpretazione "adeguatrice": ossia quando il giudice davanti ad una legge con due interpretazioni, una conforme alla costituzione e l’altra no, deve applicare quella conforme e quindi adeguare.
• L’applicazione diretta in senso stretto: ossia quando il giudice ha davanti a sé una legge "lacunosa", cioè che non trova nella legge stessa la disciplina della controversia a lui sottoposta. In questo caso il giudice può risolvere la controversia applicando direttamente i principi costituzionali.

La legge e gli atti aventi forza di legge

La legge ordinaria dello Stato

• È una fonte gerarchicamente subordinata solo alla Costituzione e alle leggi costituzionali.
• Può disciplinare:
  • Solo quelle materie riservate alla sua competenza enumerate dall’Art. 117 comma 2.
  • Solo i principi fondamentali e non le norme di dettaglio, delle materie enumerate dall’Art. 117 comma 3.
• In favore della legge sono stabilite nella Costituzione delle "riserve" di competenza.
• Quando la Costituzione riserva una determinata materia alla legge:
  • È vietato ogni intervento di fonti subordinate in quella materia.
  • È d’obbligo per il legislatore disciplinare compiutamente tale materia.
• I giudici sono soggetti alla legge.
• La conformità delle leggi non può essere stabilita dai comuni giudici ma dalla Corte Costituzionale.

È sempre ammesso ricorso in cassazione contro qualunque sentenza pronunciata in "violazione di legge". La legge può, con alcune limitazioni, essere sottoposta a referendum popolare abrogativo.

La legge regionale

Anche le regioni hanno potestà legislativa. Le regioni ad autonomia speciale e le regioni ad autonomia ordinaria hanno competenze legislative differenti. Le leggi regionali non sono competenti a disciplinare i rapporti civili. In generale le leggi regionali, possono disciplinare ogni materia che non sia riservata alla legge statale.

Gli atti con forza di legge

Atti cui la Costituzione conferisce la capacità di sostituirsi alla legge, di modificarla di derogare ad essa o di abrogarla. Essi sono i decreti legislativi delegati e i decreti-legge.

I decreti legislativi delegati

La Costituzione conferisce la funzione legislativa alle Camere, e non consente che esse se ne spoglino o per lo meno non permanentemente. La Costituzione consente che le Camere attribuiscano l’esercizio della funzione legislativa al Governo purché stabiliscano su quale oggetto specifico il Governo possa legiferare, entro quale termine e a quali principi e criteri direttivi debba attenersi. Gli atti con cui il Governo esercita l’autorizzazione (la delega) conferitagli si dicono decreti legislativi (delegati). Ne appartengono anche i Codici.

I decreti-legge

La costituzione conferisce la funzione legislativa alle Camere e consente che in casi eccezionali e di necessità e urgenza, il Governo adotti decreti aventi valore di legge, ossia i decreti-legge. A differenza dei decreti legislativi, i decreti-legge sono adottati dal Governo senza previa autorizzazione delle Camere. Il Governo ha però l’obbligo di presentarli il giorno stesso alle Camere per la "conversione", ossia "legge di conversione", atto con cui le Camere approvano (eventualmente modificandolo) un decreto-legge. Qualora le Camere neghino la Conversione o trascorrano 60 giorni senza che il decreto venga approvato, esso perde efficacia retroattivamente ed è come se non fosse mai esistito.

I regolamenti dell’esecutivo

Sono "regolamenti" gli atti del potere esecutivo (Governo e P.A.) dotati di contenuto normativo, ossia norme generali.

Valgono gli stessi principi degli atti amministrativi:

• Principio di legalità: è condizione di validità se è autorizzato dalla legge.
• Principio di preferenza della legge: è condizione di validità se è conforme alla legge.

Ai giudici comuni spetta il controllo della Legalità (conformità alla legge); i giudici civili possono negare l’applicazione ai regolamenti illegittimi mentre i giudici amministrativi possono annullarli.

Regolamenti governativi

Sono atti del Governo, deliberati dal Consiglio dei Ministri. La legge 400/1988 Art. 17 comma 1, autorizza il Governo ad adottare regolamenti:

• Per dare esecuzione e/o attuazione alle leggi (regolamenti di esecuzione e attuazione).
• Per disciplinare l’organizzazione ed il funzionamento delle amministrazioni pubbliche (regolamenti di organizzazione).
• Per disciplinare materie, non riservate alla legge, che la legge non abbia ancora disciplinato (regolamenti indipendenti).

La delegificazione

Processo al termine del quale una certa materia è affidata alla disciplina di regolamenti governativi.

L’esercizio della potestà regolamentare del Governo deve essere autorizzato dal una legge "ad hoc" la quale deve:

• Determinare le norme generali regolatrici della materia.
• Disporre l’abrogazione delle norme legislative previgenti con effetto dall’entrata in vigore delle norme regolamentari.

Regolamenti ministeriali

Sono adottati dai singoli Ministri che possono emanare regolamenti nelle materie di loro competenza. I Regolamenti Ministeriali sono subordinati ai Regolamenti Governativi.

Le consuetudini

Per consuetudine si intende una prassi sociale costante e ripetuta per lungo tempo, accompagnata dalla convinzione di osservare una norma giuridica o meglio si parla di "aspettativa di reciprocità" dove ciascuno richiede dagli altri una condotta conforme alla sua.

La consuetudine costituisce fonte del diritto, tale per cui la sua violazione, viola il diritto e può essere dedotta come motivo di ricorso in cassazione.

Nell’ordinamento vigente, sono rari i casi dove si ricorre alla consuetudine nei casi concreti in quanto:

• Le sue norme sono meno certe e conoscibili di quelle scritte.
• L’Art. 8 comma 1 c.c. stabilisce che "nelle materie regolate dalle leggi e dai regolamenti, gli usi hanno efficacia solo in quanto sono da essi richiamati".

Distinzioni

• Materie o fattispecie disciplinate dal diritto: la consuetudine è idonea a produrre effetti giuridici solo se ad essa si fa rinvio nelle leggi o nei regolamenti di cui si tratta.
• Materie o fattispecie che non trovano disciplina in fonti scritte: si ritiene che si possa ricorrere alla consuetudine per colmare le lacune del diritto scritto cioè per trovare la disciplina di fattispecie che leggi e regolamenti non disciplinano affatto.

Intermezzo: l’adattamento del diritto interno al diritto internazionale

Nell’ambito del diritto internazionale (pubblico) distinguiamo:

• Diritto internazionale pattizio: è l’insieme delle norme che regolano i rapporti tra i singoli Stati in virtù di specifici patti stipulati tra uno Stato e l’altro.
• Diritto internazionale consuetudinario: [contenuto non fornito].