Riassunto esame Diritto Privato II, prof. Pasquino, libro consigliato Obbligazioni e Singoli Contratti di Torrente e Schlesinger

La tutela giurisdizionale dei diritti

Autotutela

Autotutela è ammessa solo in casi eccezionali quando l'ordinamento ammette che il suo titolare possa prevedere direttamente al diritto soggettivo che non viene rispettato dai consociati; di regola è necessario rivolgersi al giudice.

Diritto di azione garantito ad ogni cittadino: chi esercita l'azione si chiama attore contro un convenuto, contro cui si propone. Esso è un diritto garantito dalla Costituzione (art.24).

Azione di cognizione

Può tendere a:

• Accertamento dell'esistenza o sul modo di esistere di un rapporto giuridico -> sentenza di mero accertamento: processo cautelare per rendere la sentenza eseguibile.
• Emanazione di un comando di tenere una condotta -> sentenza di condanna. Se non ottempera: processo di esecuzione.
• Costituzione, modificazione o estinzione di rapporti giuridici, modificando la situazione -> sentenza costitutiva.

Se la cosa passa in giudicato non può più formare oggetto di discussione tra me e l'altra parte. Solo in alcuni casi è prevista l'esecuzione forzata in forma specifica per assicurare esecuzione coatta, nell'ipotesi in cui:

• Obblighi di dare (consegna di una cosa determinata).
• Obblighi di un facere fungibile.
• Obbligo contenente la conclusione di un contratto -> sentenza costitutiva che produca effetti del contratto non concluso.
• Obblighi di non facere.

Esecuzione mediante espropriazione forzata

Processo esecutivo di espropriazione dei beni del debitore: i beni vengono venduti ai pubblici incanti e la somma ricavata ripartita tra i creditori -> questo procedimento ha inizio con il pignoramento.

La prova dei fatti giuridici

Nel giudizio civile sono le parti che devono indicare quali siano i mezzi di prova, prestando la propria versione della questio facti. Il giudice valuterà se sono:

• Ammissibili: conformi alla legge.
• Rilevanti: potrebbero influenzare il processo.

In seguito valuterà: concludenza, idoneità a dimostrare i fatti sui quali vertevano motivando la sua decisione.

Art.2697: quando un fatto rilevante è sfornito di prova convincente, il giudice può ricorrere alla regola dell'onere della prova -> il giudice dovrà accogliere, in caso di mancanza/insufficienza/contraddittorietà della prova di un fatto, la versione della parte su cui non grava onere di prova -> questa regola ha carattere residuale -> l'onere di prova grava proprio su colui che invoca quel fatto a sostegno della propria tesi. Può definirsi come il rischio per la mancata prova di un fatto rimasto incerto nel giudizio ed è a carico di chi ha questo onere.

Come mezzo di prova si intende qualsiasi elemento idoneo a stabilire quale tra le versioni sia più convincente -> principio del libero apprezzamento della prova da parte del giudice: discrezionalità a meno che esse non fanno “piena prova” giuridicamente.

I mezzi di prova

Si distinguono in:

• Prova precostituita o documentale: esistente già prima del giudizio. Per documento si intende ogni prova idonea a rappresentare un fatto, importanza hanno:
  • Atto pubblico: documento redatto con particolari formalità da un notaio o altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuire all'atto la "pubblica fede" ed esso fa piena prova per la provenienza dell'atto e la conferma del pubblico ufficiale (efficacia probatoria) -> non fa prova della veridicità: il giudice per accertare il falso avvia una querela di falso -> se manca di qualche formalità, si converte in...
  • Scrittura privata: qualunque documento sottoscritto da un privato; essenziale è la sottoscrizione autografa di colui che assume responsabilità sui fatti. Si ha per legalmente riconosciuta la scrittura privata autenticata da un notaio/pubblico ufficiale. Se non autenticata -> procedimento di verificazione. Se essa è invocata in giudizio di un terzo, ha mero valore indiziario e ha rilevanza la data di autenticazione.
  • Documenti informatici: se è apposta firma elettronica è liberamente valutabile in giudizio sul piano probatorio; se è sottoscritto con firma elettronica avanzata (dati allegati per identificazione) o con firma elettronica qualificata o firma digitale o ancora con firma elettronica ma autenticata da notaio o pubblico ufficiale -> fa piena prova.
• Prova costituenda: deve formarsi nel corso del giudizio.
  • La prova testimoniale è la narrazione fatta al giudice da una persona estranea alla causa in relazione a fatti controversi di cui abbia conoscenza -> oralmente dinanzi al giudice o con dichiarazione scritta e firma autenticata. Può avere a oggetto solo fatti obiettivi. Limiti legali di ammissibilità: quando è invocata per provare perfezionamento o contenuto di un contratto; quando tende a dimostrare che anteriormente o contemporaneamente siano stati stipulati patti che non risultano dal documento -> solo patti successivi alla stipula del contratto; se tende a provare un contratto che dev'essere stipulato o provato per iscritto.

Deve essere ammessa se vi sia un principio di prova scritta, la parte è impossibilitata a trovare la prova scritta, la parte ha perso il documento senza sua colpa. Quando la forma è richiesta ab sustantiam costituisce un elemento essenziale del negozio (pena nullità) -> prova è data dal documento con cui l'atto è stipulato. Se la forma richiesta è ad probationem tantum: l'atto compiuto senza osservanza non è nullo, l'unica conseguenza è il divieto della prova testimoniale e di quella presuntiva per le parti del negozio.

Presunzione: ogni prova che essendo già constatata in una determinata circostanza si aggiunge a essere provata in altre circostanze in cui non vi è prova diretta:

• Legali: è la legge che attribuisce ad un fatto valore di prova in ordine ad un altro che viene presunto e possono essere:
  • Iuris et de iure: assolute, no prova contraria.
  • Iuris tantum, relative: ammette prova contraria con qualsiasi mezzo.
• Semplici: il giudice può ritenere provato un fatto se mancano prove dirette ma con indizi gravi, precisi e concordanti.

Confessione: dichiarazione che la parte fa della verità di fatti a sé sfavorevoli e favorevoli dall'altra parte.

• Giudiziale: se resa in giudizio e fa piena prova.
• Stragiudiziale: fuori dal giudizio alla parte o al suo rappresentante. Può essere revocata solo se si dimostra determinata da errori di fatto o violenza.
• Qualificata: se la parte riconosce la verità dei fatti sfavorevoli e aggiunge altri (è valutata nella sua integrità o meno).
• Ricognitiva: dichiarazione in merito a diritti o rapporti giuridici.

Giuramento decisorio: mezzo di prova con cui le parti possono chiedere acquisizione in corso di giudizio. È una prova legale e il suo esito fa piena prova. Può essere definito solo ad iniziativa di una delle parti in lite (importanza morale). Vi sono limiti legali di ammissibilità art.2739.

Diritti di credito

Obbligazione: rapporto tra due soggetti, attivo (creditore, credito -> diritto di credito): il diritto di credito è relativo o personale, il potere del creditore sul bene è mediato e relativo quando si parla di diritti personali di godimento in cui vi è una concessione da parte del creditore.

Passivo (debitore, debito -> obbligazione) - giuridicità del vincolo del debitore sanzionata con responsabilità patrimoniale: 2740 c.c., il debitore risponde per inadempimento con tutti i beni presenti e futuri -> esecuzione forzata.

Le obbligazioni (civili) possono sorgere da:

• Contratto.
• Fatto illecito.
• Ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità con l'ordinamento giuridico.

Obbligazioni naturali: in esecuzione di un dovere morale. Non giuridicamente obbligatorie ma se la si esegue non si può chiedere restituzione -> soluti retentio. Caratteri:

• Spontaneità.
• Capacità del soggetto ad eseguire.
• Proporzionalità tra prestazione e mezzi.

Soggetti:

• Determinati o determinabili: obbligazioni reali a soggetto determinabile in quanto titolare della proprietà o di un diritto reale su un bene.
• Obbligazione ambulatoria, non è specificato il soggetto verso cui dovrà effettuare la prestazione.

Obbligazione plurisoggettiva

a) Obbligazione solidale:

• Attiva, più creditori e unico debitore che potrà estinguere l'intera prestazione a favore di un creditore.
• Passiva, più debitori e un creditore e uno potrà estinguere l'intera obbligazione a favore di tutti gli altri.

Rapporti esterni fra debitore e creditore, principi:

• Il creditore può rivolgersi ad uno qualsiasi ovvero a taluni dei coobbligati che non potrà esimersi dall'adempimento integrale (salvo beneficio di esclusione).
• Il condebitore può apporre eccezioni comuni ma non personali altrui.
• Costruzione in mora di uno non è costruzione in mora degli altri.
• L'effettuazione integrale della prestazione ad opera di uno estingue l'obbligazione.
• Gli atti con i quali il creditore interrompe la prescrizione contro uno dei debitori in solido hanno effetto anche riguardo agli altri condebitori.
• La rinuncia da parte del creditore alla solidarietà a favore di uno dei condebitori non incide sulla natura solidale degli altri condebitori.

Rapporti interni fra coobbligati:

• Il carico della prestazione si divide in parti uguali.
• Se uno dei condebitori ha corrisposto intera prestazione -> azione di regresso.
• Se l'obbligazione è sorta nell'interesse di uno dei condebitori, l'altro che ha effettuato ha diritto ha richiedere intera prestazione.

b) Obbligazione parziaria:

• Attiva, ciascuno dei più creditori ha diritto a parte soltanto dell'unitaria prestazione, il restante sarà dato per la rispettiva quota agli altri creditori.
• Passiva, ciascuno dei più debitori è tenuto a eseguire solo parte dell'unitaria prestazione. Art.1294. Presunzione di solidarietà passiva.

Obbligazioni

a) Indivisibili: non suscettibili di adempimento parziale -> indivisibilità soggettiva, per volontà delle parti -> indivisibilità oggettiva, per sua natura.

b) Divisibili

Prestazione (possibile, lecita, determinata o determinabile per esistenza di obbligazione):

• Patrimonialità della prestazione, suscettibile di valutazione economica.
• Risponde ad interesse del creditore.

Prestazione:

• Fungibile: per il creditore non sono necessarie identità e qualità del debitore.
• Infungibile.

In relazione alla prestazione si dividono in:

• Dare: trasferimento o consegna del bene - obbligazione specifica - obbligazione generica.
• Facere: compimento di attività materiale o giuridica - obbligazione di mezzi: determinata attività senza garantire il risultato - obbligazione di risultato: è tenuto a realizzare un dato risultato.
• Non facere (obbligazione negativa), condotta omissiva.

In relazione all'oggetto individuato o meno:

• Obbligazioni generiche.
• Obbligazioni specifiche.

In riferimento alla prestazione dovuta:

• Obbligazioni semplici, unica prestazione.
• Obbligazioni alternative, due o più prestazioni e si libera eseguendo una sola.
• Obbligazioni facoltative, una sola prestazione ma si libera eseguendone un'altra -> in caso di impossibilità sopravvenuta:
  • Obbligazione alternativa -> l'obbligazione diviene semplice.
  • Obbligazione facoltativa -> si estingue.

Obbligazione pecuniaria: adempimento versando somma di denaro con moneta avente corso legale (euro). In caso di debito in moneta estera, può adempiere anche in moneta nazionale se non è stato pattuito altrimenti. Altri mezzi di pagamento avente corso legale (assegno circolare o bancario) -> può rifiutare solo per valido motivo.

Importanza del valore reale della moneta, 1277 c.c. principio nominalistico: si libera versando alla scadenza la stessa quantità inizialmente fissata -> rischio del deprezzamento monetario in capo al creditore, eccetto che non vi siano clausole di indicizzazione:

• Obbligazioni di valuta: principio nominalistico.
• Obbligazioni di valore: principio realistico (inizialmente altro bene, moneta come bene sostitutivo).

Liquidazione dell'obbligazione di valore:

• Aestimatio, quantificazione.
• Taxatio, rivalutazione.
• Interessi compensativi.

Gli interessi, obbligazione avente carattere accessorio:

In base alla fonte:

• Legali -> crediti liquidi ed esigibili.
• Convenzionali, per accordo tra le parti.

In base alla funzione:

• Corrispettivi, per il godimento che il debitore ha del denaro del creditore.
• Compensativi, per mancato tempestivo ottenimento della prestazione.
• Moratori, risarcimento per ritardo.

Il tasso d'interesse si determina rispetto all'entità del capitale principale e in relazione al tempo. Il tasso sulla base del quale si calcolano gli interessi:

• Legale -> 1284 c.c.
• Convenzionale -> accordo con forma scritta ab substantiam. Se sono convenuti interessi usurari la clausola è nulla.

Modificazione dei soggetti del rapporto obbligatorio

Ai soggetti originari del rapporto possono sostituirsi o aggiungersi altri soggetti:

• In una successione a titolo universale -> modificazione di tutti i rapporti.
• In una successione a titolo particolare -> modificazione del singolo rapporto.

Modificazione nel lato attivo per atto inter vivos

a) Cessione del credito, indica:

• Contratto con il quale il creditore pattuisce con un terzo il trasferimento in capo a quest'ultimo del suo diritto verso il debitore.
• L'effetto di tale contratto: trasferimento.

Principio della libera cedibilità dei crediti, salvo che:

• Il credito abbia carattere strettamente personale.
• Il trasferimento sia vietato dalla legge.
• La cessione sia stata esclusa convenzionalmente dalle parti.

Oggetto possono essere: titoli onerosi, crediti futuri.

Effetti della cessione

Con il consenso traslativo il credito dal cedente è trasferito al cessionario nel momento del perfezionamento dell'accordo. È necessaria notifica e accettazione da parte del debitore. Egli infatti non può effettuare doppia prestazione se non era a conoscenza della cessione. È opponibile nei confronti di terzi, l'ultimo atto di cessione notificato.

*Il debitore non può opporre al cessionario le eccezioni che avrebbe opposto al cedente.

Rapporti tra cedente e cessionario:

• Se la cessione è a titolo oneroso il cedente garantisce al cessionario l'esistenza del credito al momento della cessione -> veritas nominis, e non la solvenza del debitore -> bonitas nominis.
• Se la cessione è a titolo gratuito, garantisce veritas nominis solo se promessa e non garantisce bonitas nominis (solo con apposito patto).

Cessione pro solvendo o solutoria: quando la cessione è effettuata per estinguere un debito del cedente verso il cessionario, la liberazione del cedente avviene con il pagamento al cessionario.

Cessione pro soluto: il cessionario si accolla i rischi di solvenza, liberando il cedente -> factoring (obblighi, cessione dei crediti e gestione di servizi di gestione dei crediti per conto di un'impresa -> funzione finanziaria + funzione assicurativa, accollandosi i rischi di insolvenza).

Applicazione, L.52/1991 nelle ipotesi in cui:

• Il cedente sia un imprenditore.
• I crediti ceduti siano pecuniari e sorgano da contratti stipulati dal cedente nell'esercizio dell'impresa.
• Il cessionario sia una banca o un intermediario finanziario.

Statuisce che:

• I crediti possono essere ceduti in massa con indicazione nominativo del debitore ceduto.
• Cessione sia pro solvendo.
• Cessione opponibile solo ai terzi quando sia stata notificata o accettata con atto in data certa o quando il factor abbia pagato all'impresa il corrispettivo della cessione con atto con data certa -> cartolarizzazione dei crediti: L.130/1999, smobilizzo dei crediti per liquidità immediata e creazione di un nuovo bene:

• Un soggetto cede a titolo oneroso uno o più crediti pecuniari ad una società veicolo.
• Per acquistare i crediti, la società veicolo emette titoli destinati a essere collocati presso investitori, professionisti e non.
• La società veicolo provvede alla riscossione dei crediti ceduti ed alle attività ad essa finalizzate.
• Le somme incassate da debitori sono destinate in via esclusiva ai portatori dei titoli emessi per finanziare l'acquisto dei relativi crediti.

I crediti oggetto di cessione costituiscono un patrimonio separato: determinati cespiti riservati alla società veicolo su cui agiscono solo determinati creditori.

Delegazione attiva

Accordo trilaterale tra creditore, debitore, terzo con il quale il creditore delega il debitore ad impegnarsi ad effettuare la prestazione al terzo.

1. Delegazione cumulativa: il debitore ora si impegna sia nei confronti del delegante che del delegatario -> si aggiunge un nuovo creditore.

2. Delegazione liberatoria: pattuito che l'impegno è solo nei confronti del delegatario.

Pagamento con surrogazione

Modificazioni nel lato passivo

È inevitabile l'espressa volontà del creditore, il debitore non viene liberato, se ne aggiunge un altro.

Delegazione passiva

1. Delegazione a promettere: il debitore delegante delega il terzo delegato ad obbligarsi ad effettuare un pagamento a favore del creditore delegatario (cambiale-tratta).

Delegazione cumulativa: non viene liberato il debitore originario.

Delegazione liberatoria: con dichiarazione espressa il delegatario libera il delegante.

L'obbligazione del delegato è regolata a seconda dell'accordo di delegazione:

• Delegazione titolata: si fa riferimento sia al rapporto di valuta (rapporto tra debitore delegante e creditore delegatario, sorto anche prima della delegazione) che al rapporto di provvista (rapporto tra delegante e delegato -> potrà opporre tutte le eccezioni che avrebbe potuto opporre al delegante).
• Delegazione pura: pagamento che non fa riferimento né al rapporto di valuta né al rapporto di provvista.