Riassunto esame Diritto privato, prof. Lener, libro consigliato Istituzioni delle leggi civili, Russo

Diritto privato

Parte I - Concetti generali

Capitolo 1 - Le leggi civili

Diritto privato (forse meglio definito diritto civile, per tracciare la linea di confine dalle altre aree del diritto privato): complesso di regole che disciplinano i rapporti dei privati. Storicamente il primo esempio di diritto scritto (civil law) è quello giustinianeo (contenente le leggi dette “digeste” o “pandette”) da cui partono poi una serie di regole non scritte e quindi consuetudinarie (common law). Ma la prima grande codificazione moderna risale al 1804 con la nascita del Code Civil curato personalmente da Napoleone. Al Code Civil poi si sono rifatti molti degli altri codici tuttora vigenti. L'Italia, infatti, nel 1865 sceglie di adottarlo come proprio codice civile e nel 1942 viene creato il vero codice civile che prende spunto dal B.G.B. tedesco del 1900 e dal Code Civil francese del 1804 (la cui impostazione prevale di gran lunga su quella tedesca).

Differente è la situazione nei paesi anglosassoni dove il diritto si forma per via giudiziaria e non per merito della legge. Si delinea così una distinzione tra Civil Law (sistema di diritto che si basa su regole che si formano ad opera della legge scritta la quale è il prodotto dell'attività del potere legislativo costituzionalmente disciplinato; il giudice nel risolvere le controversie si attiene ai casi previsti dalla legge) e Common Law (sistema di diritto che si basa prevalentemente su leggi non scritte; il giudice nel risolvere le controversie si attiene ai modi di risoluzione di precedenti casi simili).

La legge (che nel suo significato più ampio può essere definita come relazione necessaria che nasce dalla natura delle cose) è ogni documento normativo che pone regole di comportamento che devono essere rispettate dalle persone alle quali sono indirizzate (discorso scritto contenuto in particolari documenti). Esistono due diverse accezioni di legge: come un sistema di tutte le leggi poste a regolare rapporti tra cittadini o come segmento della legge che abbia un significato compiuto indicato come disposizione di legge. Per fare ciò deve contenere dei discorsi (discorsi giuridici) che comunicano regole di comportamento imposte ai consociati dal potere legislativo. Quindi la legge è un discorso imperativo-prescrittivo il cui significato è dato dalla norma giuridica, cioè una regola di comportamento desumibile dal discorso giuridico (significato di carattere prescrittivo del discorso legislativo).

Si intende, poi, con ordinamento giuridico l'insieme delle leggi e delle norme giuridiche, sia l'insieme degli organi e delle istituzioni che le producono. Si intende, invece, con sistema giuridico i loro significati.

Le fonti del diritto sono qualsiasi atto o fatto che produce norme giuridiche. L'art. 1 prel. le pone in ordine gerarchico: legge; regolamenti; norme corporative; usi (consuetudini). Essendo il codice civile del 1942 ed essendo la Costituzione entrata in vigore nel 1948, tale articolo non la prevede come fonte del diritto. Questo vale anche per i Trattati Internazionali e per i regolamenti e direttive comunitarie.

La Costituzione è la fonte del diritto per eccellenza che ha un carattere rigido e modificabile solo tramite un procedimento aggravato. I regolamenti comunitari sono atti normativi applicabili direttamente in ogni Stato membro. Le direttive comunitarie sono norme derivanti dall'UE che devono essere applicate dagli Stati membri e che abbisognano di una legge ordinaria dello Stato attraverso la quale la norma viene recepita e poi applicata (esistono direttive in senso verticale che disciplinano rapporti tra privati e amministrazione e direttive in senso orizzontale che disciplinano rapporti tra privati).

Quindi, la vera e propria gerarchia è:

• Costituzione e leggi costituzionali;
• Trattati internazionali, regolamenti e direttive comunitarie;
• Legge ordinaria, decreti legislativi (atto emanato dal governo su delega del parlamento) e decreti legge (atto emanato dal governo sotto la propria responsabilità in casi di urgenza e necessità che deve essere convertito in legge entro sessanta giorni);
• Regolamenti (atti costituenti espressione del potere normativo della pubblica amministrazione statale o di altri enti pubblici);
• Consuetudine.

Essendo una gerarchia forte, la legge ordinaria, ad esempio, non potrà mai modificare una norma comunitaria e così via, ma può succedere che una norma comunitaria possa modificare una norma costituzionale (ad esclusione però dei principi fondamentali e la forma di governo propria dello Stato italiano). Anche la consuetudine nel tempo può modificare tacitamente una norma costituzionale.

Il codice civile è così diviso:

• Disposizioni sulla legge in generale o preleggi (nelle quali la legge esprime la propria forza, i propri caratteri e i propri limiti);
• Libro I: delle persone e della famiglia (viene posta la distinzione tra persone fisiche e giuridiche e la tutela dei loro diritti; la persona fisica poi viene considerata nella sua collocazione all'interno di una famiglia dove si instaurano rapporti familiari disciplinati dal codice);
• Libro II: delle successioni (regola i rapporti relativi alla persona fisica in relazione alla morte di una persona; con la legge 151/75 tale libro è stato modificato privilegiando la posizione ereditaria del nucleo familiare);
• Libro III: della proprietà (disciplina il rapporto delle persone con le cose e quindi con la ricchezza);
• Libro IV: delle obbligazioni (è il libro centrale perché disciplina l'attività economica dei soggetti nei rapporti sociali; è contenuta la disciplina dei contratti tipici);
• Libro V: del lavoro (disciplina quelli che erano un tempo due contratti speciali: contratto di lavoro e il contratto di società);
• Libro VI: della tutela dei diritti.

Capitolo 2 - Il discorso legislativo

L'esperienza giuridica si articola fra due termini: discorso legislativo contenuto nei documenti normativi (leggi, Costituzione ecc.) e l'attività dei destinatari del discorso (giudice, soggetto giuridico) che procedono a interpretare la legge conformando i propri comportamenti a quel significato.

L'art. 15 prel., rubricato abrogazione delle leggi (dove abrogazione significa che un atto legislativo pone fine all'efficacia di un atto legislativo precedente), stabilisce che le leggi possono solo essere abrogate da leggi posteriori per dichiarazione espressa del legislatore (abrogazione espressa) o per incompatibilità con le nuove disposizioni (abrogazione tacita).

Il discorso legislativo ha delle caratteristiche insite: è impersonale (discorso non attribuibile ad una figura, anche se a volte può accadere che una legge sia chiamata con il nome dell'autore della stessa), è privo di contesto, possiede un linguaggio tecnico-giuridico (differente da quello comune) e tutti i segmenti del discorso esistono tutti contemporaneamente senza riferimento al tempo.

Il significato del discorso non può essere dato dal mero significato delle parole ma dalle condizioni di significanza dello stesso discorso. Queste condizioni di significanza sono:

• La precognizione dell'operatore giuridico che conosce le chiavi di interpretazione del discorso (da qui il paradosso “per interpretare bisogna aver già interpretato”);
• Il sistema delle leggi, ovvero il fatto che ogni segmento di discorso non è indipendente e trova significato nel complesso sistema in cui è inserito;
• I fatti del mondo, cioè le cose e i comportamenti umani che la legge intende regolare.

L'art. 10 prel., rubricato inizio dell'obbligatorietà delle leggi e dei regolamenti, stabilisce che le leggi e i regolamenti diventano obbligatori dopo quindici giorni dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale (salvo altrimenti disposto). Quindi il carattere normativo di una legge diviene tale dopo che è passato un periodo di tempo (vacatio legis) in cui i consociati possono prendere conoscenza della nuova disposizione ed adeguarvisi. Passato questo periodo (variabile) di tempo la legge entra in vigore e si attiva il principio ignorantia iuris non excusat, secondo il quale un soggetto non può servirsi come scusante l'ignoranza del significato della legge (salvo alcune limitazioni per “incapaci” disciplinate dalla legge).

L'art. 11 prel., rubricato efficacia della legge nel tempo, afferma che la legge non dispone che per l'avvenire e non ha effetto retroattivo. Questo significa che la legge viene prima dei fatti previsti (somiglianza tra fatti previsti dalla legge e fatti che si verificheranno) e che una legge si può applicare ai fatti che si verificano dopo l'entrata in vigore della stessa (irretroattività).

L'art. 12 prel., rubricato interpretazione della legge, afferma, al primo comma, che alla legge non può essere attribuito altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole nella loro connessione, e dall'intenzione del legislatore. Quindi oltre al significato letterale (interpretazione letterale) della legge (fatto palese dal significato proprio delle parole nella loro connessione) esiste un significato logico (interpretazione logica), cioè quello che scaturisce dalla ratio legis del legislatore.

Il secondo comma dello stesso articolo prevede poi che se una controversia non può essere risolta con una precisa disposizione di legge si procede alla ricerca di disposizioni che regolano casi simili e, se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato. Questo tipo di ricerca del significato è detta interpretazione analogica.

Vi è anche una classificazione dei tipi di interpretazione in base ai soggetti che la compiono: interpretazione dottrinale (se compiuta da tecnici del diritto), interpretazione giudiziale (se compiuta da giudici nell'espletamento delle proprie funzioni), interpretazione autentica (se compiuta dallo stesso autore della legge che ne vuole chiarire il significato).

Capitolo 3 - La norma giuridica civile ed i suoi elementi significativi

La norma giuridica costituisce il significato completo della legge e quindi una motivazione dei comportamenti dei cittadini (cosa fare o non fare, cosa è vietato e cosa è permesso quali sono le conseguenze ecc.), poiché deriva dal rapporto esistente tra i vari significati dei vari enunciati legislativi. La norma risulta quindi strutturata in questo modo:

• Precetto (elemento imperativo della norma che pone comandi o prescrizioni sul fare o non fare, avere o non avere determinati comportamenti);
• Campo di applicazione (la situazione nella quale in modo esclusivo il comportamento dei soggetti deve essere conforme alla prescrizione della norma che opera in questa situazione);
• Sanzione (la serie di conseguenze che si attivano nel caso di inosservanza della norma. Ne esistono di diversi tipi a seconda del precetto che viene violato. Sanzioni consistenti nella: produzione di efficacia giuridica nel caso di violazione del dovere che fa nascere un'obbligazione risarcitoria, intensificazione dell'efficacia giuridica nel caso di inadempimento di obbligazioni che vengono intensificate, mancanza di produzione di efficacia giuridica, caducazione di atti negoziali);
• Coercibilità (possibilità di applicazione della forza per ottenere l'osservanza del precetto o l'irrogazione della sanzione, l'applicazione della forza però costituisce l'estremo rimedio quando falliscono tutte le spinte motivazionali fornite dalla legge. Quindi da un lato serve per ottenere il rispetto delle norme giuridiche, ma dall'altro segna inequivocabilmente l'insuccesso della legge come mancanza di effettività nei rapporti sociali).

Capitolo 4 - I caratteri della norma civile

Importante è la disponibilità della norma civile. È disponibile perché il soggetto privato è l'unico titolare dell'iniziativa diretta a ottenere l'attuazione dei comportamenti dovuti (l'azione pubblica non può intervenire). Lo strumento per realizzare il diritto proprio del soggetto privato che manifesta il proprio interesse è il processo civile contro la parte che ha posto in essere una condotta non conforme al comportamento doveroso.

Alcune norme sono norme cogenti (inderogabili), cioè non possono essere derogate dall'autonomia privata e costituiscono quindi dei "paletti" limitativi a cui i consociati, pur nell'autonomia decisionale garantita dal sistema civilistico, devono attenersi senza possibilità di aggirarli o di derogarli. La maggior parte delle norme, però, sono dette norme dispositive (derogabili), cioè che possono essere sostituite da altre regole create dall'autonomia privata (facoltà dei consociati di porre essi stessi le regole per la disciplina dei propri rapporti). Le norme dispositive sono anche suppletive in quanto suppliscono le lacune del codice civile.

Oltre all'importante differenza tra norme cogenti e dispositive, esistono altri tipi di norme civili: norme imperative (sono norme che pongono divieti e proibizioni sulle autonomie dei privati, quindi possono essere definite norme cogenti, ma non è vero il contrario), norme suppletive (sono norme che suppliscono le lacune del regolamento negoziale), norme sulla competenza (norme che identificano la figura del soggetto giuridico e ne indicano i poteri e le limitazioni), norme sulla individuazione del proprietario (cioè norme che in una data situazione indicano i criteri con i quali viene individuato il titolare di un diritto reale), norme relative alla libertà dei soggetti (norme che nel settore delle obbligazioni cercano di non limitare la libertà del soggetto destinatario dell'obbligazione).

Capitolo 5 - Diritto soggettivo e interessi protetti

L'operatività della norma civile non si esaurisce nella prescrizione di comportamenti doverosi, ma conferisce ai soggetti privati la facoltà di agire in modo da soddisfare il proprio interesse protetto (tensione verso una cosa o un bene). L'interesse protetto appartiene al soggetto il quale è libero di pretendere l'osservanza del comportamento o rimanere inerte (autonomia decisionale privata). In questo modo il soggetto giuridico opera in relazione con altri soggetti che hanno interesse a che il comportamento doveroso sia posto in essere, creandosi così un rapporto giuridico (reale o personale, attivo o passivo).

Il diritto soggettivo è il riflesso sui soggetti della norma derivante dall'impatto sociale di essa. Si parla di diritto soggettivo per intendere la facoltà di un soggetto privato di poter pretendere, in un rapporto giuridico, l'osservanza dell'altro soggetto di un dato comportamento in modo tale da vedersi soddisfatto il proprio interesse protetto. Tutti i diritti soggettivi hanno due caratteristiche costanti: la patrimonialità (la ricchezza come oggetto del diritto, al quale il soggetto è collegato, ha un contenuto economico suscettibile di valutazione) e la trasferibilità (cioè la possibilità di trasferire ad altro soggetto il proprio diritto sulla ricchezza).

Il modello fondamentale su cui è stato costruito il concetto di diritto soggettivo è il diritto di proprietà che rappresenta il principale strumento per il collegamento della ricchezza ad un soggetto. È il fondamentale tra i diritti reali in quanto indica, come afferma l'art. 832, una situazione di potere su una cosa (res) di cui il soggetto può godere (trarre tutte le utilità della cosa) e disporre liberamente (potere di trasferire ad altri il diritto, considerato come la massima espressione del godimento).

Si parla di acquisto del diritto, quando un certo diritto entra in modo stabile nel patrimonio del soggetto. Si parla quindi di acquisto del diritto più per i diritti reali che per i diritti relativi (di obbligazione) nei quali l'acquisizione della ricchezza non avviene con la nascita del diritto ma con l'adempimento della prestazione.

Si parla di perdita del diritto, quando una certa ragione patrimoniale viene meno senza che venga soddisfatto l'interesse protetto (prescrizione, decadenza) e di estinzione del diritto quando viene adempiuta la prestazione da parte del debitore.

Il concetto di trasferimento del diritto implica che un soggetto (dante causa, trasmittente) trasferisca, tramite un atto di disposizione (manifestazione di volontà), il diritto reale o relativo a favore di un altro soggetto (avente causa, acquirente, destinatario). La successione del diritto è un concetto un po' più ampio perché prescinde dall'atto di disposizione del titolare (come ad esempio nei casi delle successioni patrimoniali agli eredi).

Il diritto soggettivo non solo può essere esercitato, ma deve essere esercitato, altrimenti si estingue per prescrizione, ovvero l'estinzione del diritto soggettivo che non viene esercitato per un determinato periodo di tempo. Esistono diritti imprescrittibili (non soggetti a prescrizione) identificati anche come diritti indisponibili (che non possono essere trasferiti, come le qualità della persona) e diritti soggetti a prescrizione [art. 2934] (i diritti disponibili, cioè soggetti alla possibilità di poterli trasferire, come i diritti soggettivi patrimoniali) che non solo possono, ma devono circolare ed essere esercitati.

Anche se il diritto di proprietà (il diritto patrimoniale per eccellenza) è imprescrittibile come afferma l'art. 948, è soggetto a non estinzione per non uso (il caso dell'usucapione: possesso continuato della cosa da parte di terzi). Il principio della prescrizione e la sua applicazione serve a garantire la circolazione della ricchezza, e proprio per questo motivo la legge stabilisce in modo cogente all'art. 2936 che un qualsiasi patto volto a modificare la prescrizione del diritto risulta nullo, quindi le parti non possono convenzionalmente stabilire i tempi di prescrizione, regolati invece dalla legge (il termine operante in mancanza di diversa disposizione è di dieci anni).