Riassunto esame Istituzioni di diritto privato, Prof. Lener Giorgio, libro consigliato Istituzioni delle leggi civili settima edizione, Lener Giorgio

Capitolo 1: Le leggi civili

Diritto e legge

I sistemi giuridici vedono il diritto come insieme delle regole poste dalla legge, che sembrano essere qualcosa di "staccato" dalla realtà sociale e dal complesso di credenze, opinioni, abitudini di un certo aggregato sociale. La legge, anzi come strumento destinato ad essere operativo nella società, ha un rapporto strettissimo con la morale, la religione e le regole sociali. La legge è una struttura aperta alla ricezione di questi valori.

I discorsi giuridici

Lo studio del diritto è lo studio di una certa attività umana consistente nell'attribuzione di significato alla legge (interpretazione della legge) e nell'attuazione di comportamenti conformi al significato della legge nelle concrete situazioni di vita (applicazione della legge). Nel nostro ordinamento esistono organi pubblici (i giudici) deputati all'applicazione della legge e a dichiarare, quando siano richiesti ed in una situazione data, i significati della legge. L'approccio più utile al fenomeno giuridico è quello costituito dall'analisi del linguaggio. L'attività umana è definita discorsiva (interpretazione della legge) e comportamentale (applicazione della legge).

Ogni legge è divisa in articoli: partizioni elementari anche complesse. Ciascun articolo è diviso in commi, spesso autonomamente numerati secondo il criterio del più recente. Il secondo comma viene anche indicato come capoverso. La distinzione tra i commi è segnata dall'a capo. Ciascun articolo reca a volte un titolo (epigrafe o rubrica) indicativo del contenuto dell'articolo. Gli articoli vengono raggruppati variamente in Capi, Sezioni, Titoli, Libri, oppure secondo il loro livello di generalità, in disposizioni generali o speciali.

Anche la più piccola unità grammaticale o sintattica può essere indicata come enunciato legislativo o disposizione di legge, alla quale fa riferimento l’art. 12 d.p., che prevede come una controversia debba essere risolta da una precisa disposizione di legge. È un errore parlare d'interpretazione delle norme giuridiche. L'attività d'interpretazione si svolge rispetto al testo della legge (al documento legislativo). La norma è il risultato dell'interpretazione della legge; è il significato della legge che gli interpreti cercano di precisare.

Legge, norma giuridica, ordinamento giuridico, sistema giuridico

Il sistema giuridico è l'insieme delle leggi (sistema legislativo) e l'insieme dei significati della legge (sistema normativo). L'uso del termine sistema presuppone che questi insiemi siano organicamente strutturati; ordinati secondo un punto di vista unitario.

La legge come motivazione dei comportamenti

Il soggetto giuridico trasgredisce quando il comportamento assunto dall’essere umano differisce dal modello comportamentale previsto dalla legge.

Le c.d. fonti del diritto

I documenti normativi e la loro gerarchia: l'elencazione pone una gerarchia delle fonti nel senso che una fonte sottordinata non può contenere "norme contrarie a quelle poste da una fonte di grado superiore". Un’importante omissione è quella relativa all’autonomia privata, ovvero il potere dei cittadini di autoregolamentarsi, la cosiddetta attività negoziale. È ravvisabile una gerarchia anche nell'ambito di una fonte di un certo grado ad esempio nel codice civile esistono disposizioni che vengono ritenute fondamentali (c.d. principi) in ragione del loro livello elevato di generalità. Queste disposizioni informano del loro contenuto le disposizioni particolari ed attribuiscono ad esse uno specifico significato. Sono quindi gerarchicamente superiori e le disposizioni particolari se vogliono derogare ad esse devono porsi esplicitamente come norme derogatrici di un principio.

Il vero è che molto raramente si pone un conflitto di fonti per il contrasto tra le norme poste da esse, risolvibile col criterio gerarchico. Ciò perché le fonti di grado superiore contengono norme che hanno un campo di applicazione generale, mentre le fonti di grado inferiore hanno un campo di applicazione più ristretto se non specifico. Le fonti del diritto sono oggi in numero maggiore rispetto a quelle indicate nell'art. 1 d.p. Fonte del diritto per eccellenza è la Costituzione della Repubblica Italiana che ha carattere rigido, ossia è modificabile soltanto in forza di leggi di revisione costituzionale soggette a procedure più complesse delle leggi ordinarie. Alla Corte Costituzionale è affidata la funzione di stabilire se le norme poste dalla legge ordinaria siano in conflitto con norme costituzionali (art.134).

Codice civile e leggi speciali

La legge civile più importante è costituita dal Codice Civile. Ha rango di legge ordinaria e può quindi essere modificato da qualsiasi legge ordinaria. Ricordiamo la corposa riforma al diritto di famiglia operata con la L.n. 151/1975. Se inizialmente nell’800 si parlò di codificazione e di prevedere ogni situazione di vita possibile così da poterla regolamentare, la proliferazione della legislazione ha fatto parlare di un procedimento in atto, definibile come decodificazione e cioè abbandono del modello codicistico in favore della legislazione speciale per settori (questo a causa dell'evoluzione della società). Classico esempio è L. n. 898/1970, quella sul divorzio, che fino a quel momento veniva considerato come istituto inviolabile della nostra società. La legge speciale ad esempio può parlare di obbligazioni a carico dell'uno o dell'altro soggetto in una certa situazione data di vita; ma ciò presuppone che nel codice sia stato definito cosa sia l'obbligazione e sia stata posta la disciplina di essa.

Capitolo 2: Il discorso legislativo

L'attività d'interpretazione-applicazione della legge

La prima cosa che si fa solitamente è andare a rinvenire all’interno di documenti normativi le azioni da intraprendere per risolvere la controversia in questione ed indirizzare l’attività nei confronti del soggetto. Per fare ciò, occorre comprendere come l'esperienza giuridica si articoli fra due termini: il discorso legislativo (contenuto nei documenti normativi, costituzione, leggi ordinarie ecc.) e l'attività di destinatari di tale discorso che procedono alla ricognizione del significato della legge (interpretazione della legge) e conformano i propri comportamenti a quel significato (applicazione della legge). L'attività d'interpretazione-applicazione della legge è propria di tutti i cittadini, i giudici dichiarano nelle sentenze il significato della legge nel caso concreto che è stato loro sottoposto, con efficacia vincolante per le parti in causa. Ma le sentenze risolvono una parte infinitesima dei conflitti sociali, nella stragrande maggioranza dei casi anche senza l'intervento dei giudici i cittadini ascrivono significato alla legge e la applicano ritenendosi vincolati a quel significato. Ciò può essere definito come spontanea attuazione del diritto da parte dei consociati, che costituisce l'essenziale svolgimento fisiologico delle vicende giuridiche, mentre l'intervento dei giudici appartiene prevalentemente alla patologia del diritto. Se non vi è questa spontanea adesione la legge resterà sempre inattuata e nessun ordinamento potrà mai disporre di "sbirri" e tribunali sufficienti ad assicurare l'attuazione della legge. L'art. 12 d.p. connette in maniera indissolubile interpretazione e applicazione della legge. L'interpretazione è menzionata nella rubrica e non nel corpo della disposizione, nel quale si parla di applicazione, ponendosi così in evidenza che l'interpretazione della legge è strumentale all'applicazione di essa.

I caratteri del discorso legislativo

La legge costituisce un discorso che ha certi caratteri: i discorsi giuridici degli interpreti costituiscono un metalinguaggio e si conformano ai caratteri del discorso legislativo. La legge non è una struttura logica ma un discorso storicamente concreto che presenta alcuni caratteri costanti che è possibile descrivere ed analizzare. In quanto discorso normativo, la legge può fissare essa stessa i propri caratteri, come dall’art. 10-12,14-15. Ma la legge non può regolare il suo modo di porsi come discorso perché, come ogni discorso, è sottoposta alle regole comuni relative all'ascrizione di significato ai discorsi, alle esigenze della comunicazione coi destinatari della legge. In conseguenza nel discorso legislativo si intrecciano caratteri legali posti dallo stesso discorso e caratteri naturali derivanti dalla natura discorsiva della legge. Debbono quindi essere trattati congiuntamente.

L'abrogazione della legge

L'art. 15 delle preleggi (abrogazione delle leggi) stabilisce che le leggi non sono abrogate che da una legge superiore per dichiarazione esplicita del legislatore o per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti o perché la nuova legge regola l'intera materia già regolata dalla legge anteriore. Ogni nuova legge si innesta su leggi precedenti (che modifica o completa) e presuppone l'emanazione di altre leggi. La legge ha un carattere atemporale nel senso che la data della legge è del tutto irrilevante se non in quanto comporti l'effetto di abrogazione delle leggi precedenti. Tutte le leggi vigenti non abrogate sono compresenti nell'attuare la comunicazione legislativa, indipendentemente dalla data della loro emanazione.

L'impersonalità del discorso legislativo

Il discorso legislativo può essere definito come un discorso "scritto sulla lavagna" e non attribuibile ad un "parlante". Ma l'ascrizione ad un parlante è una condizione di significanza essenziale di qualunque discorso. Ogni discorso acquista significato in relazione alle condizioni di significanza date dal contesto in cui il discorso è pronunciato. Invece, tutti i segmenti del discorso legislativo sono ugualmente presenti nel momento dell'interpretazione-applicazione della legge. L'insieme, la totalità dei segmenti del discorso legislativo ha un'eguale astratta attitudine a fornire le motivazioni dei comportamenti. Il discorso legislativo è quindi impersonale e privo di contesto (e quindi, delle normali condizioni di significanza dei discorsi). Ciò comporta che le condizioni di significanza del discorso legislativo, comunque necessarie per intendere il significato di esso, sono del tutto peculiari e differiscono in modo sensibile dalle condizioni di significanza dei comuni discorsi. Queste constatazioni sono tanto gravi che è ricorrente il tentativo di attenuare l'impersonalità del discorso legislativo e di antropomorfizzarlo attribuendolo ad un interprete: il legislatore.

Le condizioni di significanza del discorso legislativo

Il significato di un discorso non può essere mai dato dal mero significato delle parole, sia pure considerate nella loro connessione, ma anche dalle particolari condizioni di significanza dello stesso discorso. Tra queste acquista particolare rilievo l'intenzione del parlante: la direzione del discorso, ciò che il parlante mira, si dirige, a comunicare e conseguire. Le specifiche condizioni di significanza del discorso legislativo possono essere così indicate:

• La precognizione dell'operatore giuridico e cioè il possesso da parte dell'intelletto interpretante delle categorie conoscitive necessarie per l'ascrizione di significato alla legge
• Il sistema delle leggi, e cioè i significati desumibili da altri segmenti del discorso legislativo che incidono sul significato dell'enunciato interpretando, o comunque, si pongono in correlazione con esso
• I fatti del mondo: le cose, i comportamenti umani che la legge intende regolare. Con riferimento ad essi si prospetta un insanabile dualismo, nel meccanismo della legge, tra i fatti e comportamenti così come sono rappresentati dalla legge e i fatti e comportamenti reali.

La precognizione dell'operatore giuridico

L'interpretazione della legge si pone in necessaria correlazione con il possesso da parte dell'interprete delle categorie conoscitive necessarie per enucleare, dal sistema delle leggi, il significato utile a fornire le regole operanti nella situazione data. È questa la precognizione del giurista: quella particolare qualità dell'intelletto interpretante che consente di orizzontarsi nell'insieme infinito dei significati della legge, fino ad identificare il significato utile operante nella situazione data.

Il sistema delle leggi

È un sistema molto complesso. Ponendosi come sistema di leggi, quando si dà interpretazione ad una norma, occorre tenere conto anche di come può variare il significato della stessa in relazione del sistema di appartenenza. La legge non pone soltanto regole di comportamento (precetti) ma indica anche situazioni in cui quei comportamenti devono essere tenuti (campo di applicazione della norma), stabilisce le relazioni per la trasgressione ai comportamenti dovuti (sanzione), prevede i casi e i procedimenti per l'applicazione della forza (coercizione). Per ridurre la complessità i singoli elementi significativi della legge (precetto, campo di applicazione, sanzione, coercibilità) vengono previsti in sistemi diversi. Così ad esempio il precetto viene considerato in luogo separato dalla sanzione (norme precettive, norme sanzionatorie). L'operatore giuridico è tenuto quindi ad inserire qualunque significato desumibile dal testo della legge nel sistema delle leggi perché solo in tal modo la motivazione offerta dalla legge potrà dirsi completa. Il porsi della legge come sistema implica che il significato dell'enunciato legislativo venga corretto, integrato, precisato dal significato degli altri enunciati. Si pone quindi la costante esigenza per l'interprete di stabilire le connessioni e le interdipendenze tra i vari enunciati. E va tenuto presente che è prospettabile una vera e propria gerarchia tra i significati dipendente dal livello di generalità della prescrizione legislativa.

I fatti del mondo

Costituiscono il contenuto semantico delle formulazioni della legge. L'applicazione della legge è fondata sempre su una valutazione di somiglianza tra i fatti rappresentati dalla legge e i fatti reali. Giudizio di somiglianza che è molto spesso valutativo nel senso che prende in considerazione non solo e non tanto le componenti strutturali dei fatti, quanto piuttosto il valore insito nei fatti stessi rispetto agli interessi umani meritevoli di tutela.

L'obbligatorietà della legge

L'art. 10 d.p. stabilisce che "le leggi e i regolamenti divengono obbligatori nel decimo quinto giorno successivo a quello della loro pubblicazione, salvo che sia altrimenti disposto" questa disposizione attribuisce carattere normativo (obbligatorio) al discorso legislativo. Con essa il discorso legislativo fissa e determina il proprio modo di essere come discorso normativo che va osservato obbligatoriamente.

L'efficacia della legge nel tempo

L'art. 11 d.p. stabilisce che "la legge non dispone che per l'avvenire: essa non ha effetto retroattivo". La legge costituisce un meccanismo regolativo "cieco ed imparziale": cieco perché la regola viene posta prima del verificarsi dei fatti, imparziale perché cieco. La legge viene prima dei fatti. È un discorso proveniente dal passato che si dirige a regolare i fatti del futuro. In quanto tale la legge come meccanismo regolativo è un meccanismo basata sulla "somiglianza" tra i fatti previsti e i fatti che si verificheranno ed ai quali la legge dovrà essere applicata. Il meccanismo previsionale della legge presuppone però una società immobile e non in evoluzione quindi la legge entra in crisi quando l'evoluzione si verifica. Consegue da ciò la rincorsa affannosa delle leggi, l'esigenza di nuove leggi, la necessità di riforma legislative: tutto derivante dalla necessità di adattamento del meccanismo previsionale della legge alla realtà dei fatti sociali.

Pragmatica, semantica e sintassi del discorso legislativo

La pragmatica

La pragmatica del discorso legislativo studia l'uso del linguaggio che viene fatto dalla legge (imperativo, persuasivo, razionale, analogico). Indica la direzione del discorso legislativo e gli strumenti di cui si avvale. La semantica del discorso legislativo studia la funzione significativa del linguaggio adoperato dalla legge e quindi le modalità con le quali i termini usati dalla legge si rapportano alle cose del mondo. La sintassi del discorso legislativo studia l'uso modale dei tempi verbali fatto dal discorso legislativo, e cioè, come attraverso quali espressioni linguistiche, vengono posti gli imperativi giuridici.

La legge è un imperativo che vuole essere obbedito, tende a realizzarsi o attuarsi nell'ambiente sociale e per realizzare questo fine deve tener conto delle reazioni dei destinatari delle norme giuridiche e della concreta realtà sociale che essa legge, prevede e descrive e rispetto alla quale è destinata ad operare. L'imperativo giuridico. Questa verifica della legge viene operata mediante una valutazione o un confronto del contenuto descrittivo della legge rispetto ai rapporti sociali. L'uso pragmatico del linguaggio da parte della legge, ancorché imperativo, è un discorso persuasivo. La persuasione operata dalla legge viene attuata attraverso la razionalità del discorso. La suprema razionalità è anche suprema persuasione perché il discorso razionale convince a presupposizioni giuridiche e legittima l'applicazione delle norme.