Diritto privato: prima parte

Diritto privato: ordinamento giuridico

Qualsiasi problema che possiamo considerare come giuridico ha come obiettivo quello di capire qual è la regola di comportamento che un soggetto deve tenere nei confronti di uno o più soggetti dell'ordinamento. Se però immaginiamo i vari contesti, è evidente che ci si trova di fronte a una serie esponenziale di regole di comportamento che noi dovremmo conoscere e che dovremmo seguire in determinate situazioni. E perché c'è bisogno che ciascuno di noi abbia la consapevolezza di essere tenuto a seguire un certo numero di regole di comportamento?

Il diritto ha lo scopo di rendere possibile l'organizzazione della società. Una società si può definire organizzata quando c'è una serie di regole di comportamento che consente quella organizzazione. Una società organizzata in base a principi che denominiamo "stato di diritto" non può tollerare che le contese sociali e i conflitti sociali siano risolti con la forza e che quindi prevalga il più forte (fisicamente, armato, economicamente, o qualsivoglia motivo). Quindi, l'esistenza di uno stato di diritto serve essenzialmente a evitare che ognuno si faccia giustizia da sé. L'insieme coordinato delle regole che consentono l'organizzazione sociale e che impediscono che ciascuno si faccia giustizia da sé si chiama ordinamento giuridico.

Struttura dell'ordinamento giuridico

L'ordinamento giuridico ha una struttura "base" che è costituita dalle norme. Quindi, l'espressione "norma" la possiamo considerare come sinonimo di "regola di condotta".

Perché ordinamento: la parola stessa evoca l'idea di qualcosa che non sia in disordine ma sia ordinato. Quindi c'è un legame tra queste regole (di natura in parte giuridica) e in parte logica. Per esempio, il cosiddetto principio di non contraddizione; in un ordinamento giuridico non è possibile che una stessa attività umana sia contemporaneamente permessa e vietata. Ad esempio, se ci fossero due regole di comportamento che al contempo dicono "puoi uccidere una persona. Non puoi uccidere una persona" non sapremmo qual è la regola di condotta che dobbiamo seguire. Questo è uno degli esempi che possiamo fare in relazione alle relazioni logiche che esistono tra le norme.

Queste sono anche relazioni strettamente giuridiche; le fonti del diritto nel nostro ordinamento hanno una loro organizzazione interna, esistono dei gradi gerarchici fra le norme. Esistono, per esempio, delle regole nel caso in cui una norma succeda a un'altra norma nel tempo regolando in via generale una materia che invece prima veniva regolata solo settorialmente. E vedremo come questo si risolve.

Quindi: le regole di condotta che fanno parte dell'ordinamento giuridico sono legate tra loro (sono ORDINE, da qui la parola "ordinamento") in base ai principi di logica e in base a principi (o meccanismi) più strettamente giuridici. All’interno dell'ordinamento giuridico noi facciamo rientrare altre due tipologie di ordinamento: l'ordinamento statuale e gli ordinamenti intermedi.

Ordinamento giuridico e sociale

Ciò che cambia tra ordinamento giuridico, ordinamento statuale e ordinamenti intermedi è sempre l'aggettivo (giuridico, statuale e intermedi). L'ordinamento giuridico è l'insieme delle regole di condotta che fanno parte delle relazioni sociali di cui il diritto si interessa. Però, questo insieme di regole di condotta può caratterizzare quella particolare formazione sociale che noi chiamiamo "Stato" ma può anche caratterizzare quelle tre organizzazioni sociali che sono diverse dallo Stato.

Quindi, se l'ordinamento giuridico è l'insieme delle regole di condotta che consentono l'organizzazione della società, la parola "società" la possiamo vedere a due livelli: un livello più generale, che è lo Stato inteso come insieme degli apparati che si esprimono nei tre poteri dello Stato (giudiziario, legislativo, esecutivo) e però accanto alla macchina statuale esistono anche altre organizzazioni come per esempio la famiglia, la scuola, ecc.

La vincolatività delle regole che si danno le organizzazioni sociali diverse dallo Stato deriva sempre e comunque dall'ordinamento statuale. La forza vincolante che hanno le regole degli ordinamenti intermedi (tra lo Stato, che è l'organizzazione più ampia che ci si possa immaginare in una società, e il singolo individuo).

Tra questi due estremi (la collettività e la persona) esistono delle organizzazioni intermedie (come ad esempio le associazioni sportive) il cui potere di imporre delle regole di comportamento deriva sempre dallo Stato. Gli unici soggetti che hanno il potere di vincolare tutti coloro che fanno parte di un certo apparato sociale sono stati identificati con lo Stato. Quindi è solo lo Stato depositario del potere di dare regole vincolanti di comportamento e, come quando uno dà la propria regola, ha anche il potere di sanzionare chi quella regola non rispetta. Ma questo è solo uno dei due poli che caratterizzano il nostro essere nella Società.

Sanzioni e diritto civile

Se esiste una regola di comportamento vincolante, deve esistere sempre una sanzione per chi non rispetta la regola. La sanzione non è soltanto in senso punitivo; è abbastanza diffuso erroneamente che ogni volta che uno non rispetta una regola va a finire in galera. Questo meccanismo (regola – sanzione) equivale alla perdita della libertà personale solo per le norme che riguardano il cosiddetto diritto penale. Noi invece stiamo studiando il diritto civile, cioè i rapporti che si instaurano tra i soggetti dell'ordinamento e che hanno riguardo a due profili: quelli patrimoniali o quelli personali.

Queste regole di comportamento devono per forza avere una sanzione per due ragioni:

• Per dissuadere chi vuole violare la regola dal farlo.
• L'efficacia preventiva della sanzione ("cerca di rispettare le regole perché come ho punito lui potrei punire anche te"). La sanzione è un messaggio sociale con cui noi avvertiamo tutti i consociati che è meglio per loro se rispettano le regole di comportamento. È una prevenzione quindi.

Nell'ambito del diritto civile, la sanzione non può MAI consistere in una perdita della libertà personale. Questa è la grande differenza col diritto penale. La sanzione normalmente consiste in due cose: o nella necessità di disborso di una somma di denaro oppure nella impossibilità di realizzare in concreto l'obiettivo che quel soggetto voleva realizzare violando le regole di comportamento.

Esempi di sanzioni

Esempio: c'è un principio in base al quale nessuna nostra azione può avere come conseguenza la perdita di un'utilità a carico di un altro soggetto. Questa perdita di utilità si chiama danno. Nessuna mia azione può danneggiare un altro soggetto, salvo che l'ordinamento mi consenta di farlo; due imprenditori che si fanno concorrenza tra loro in maniera leale hanno come obiettivo quello di danneggiarsi reciprocamente perché ciascuno dei due cerca di sottrarre quote di mercato all'altro imprenditore. Dal momento che lo scopo unico e caratterizzante l'attività d'impresa è il fatto che alla fine di questa concorrenza uno dei due guadagnerà e uno dei due perderà. Quello che perderà pagherà una perdita di utilità perché avrà un minore introito ma questo danno è consentito dall'ordinamento in quanto se non fosse così non ci sarebbe nemmeno il mercato.

Altro esempio: il chirurgo che incide la pancia del paziente che deve operare, sicuramente gli crea un danno perché dopo che viene utilizzato il bisturi, la pancia del paziente non è più come prima. Ma è un'attività consentita perché altrimenti non si potrebbe curare la salute del paziente. La salute del paziente è considerata prevalente rispetto al danno che oggettivamente il chirurgo crea. Ma salvo i casi in cui il danno è consentito dall'ordinamento, nessuna nostra azione può arrecare un danno ad un altro soggetto.

Qual è invece la reazione dell'ordinamento se qualcuno il danno lo crea? Ad esempio, non rispetta il codice della strada andando a una velocità superiore a quella consentita e purtroppo causa un incidente. In questi casi, dal punto di vista del diritto civile quel soggetto sarà chiamato a risarcire il danno che ha provocato a causa della sua condotta colposa, negligente, non rispettosa delle regole di comportamento che sono previste nel codice della strada. La sanzione civilistica in questo caso sarà il pagamento di una somma di denaro.

Seconda sanzione civile: potrebbe darsi che l'ordinamento impedisca al soggetto che ha violato una regola di condotta di raggiungere un proprio obiettivo. Esempio: stipulo un contratto di compravendita. Questa è un'attività chiaramente lecita; ma se qualcuno acquista un bene che è vietato commerciare (tanto per esser chiari, una sostanza stupefacente) è evidente che l'oggetto di quel contratto è illecito, cioè non è consentito dall'ordinamento stipulare contratti di compravendita per acquistare quei beni e allora la sanzione è quella di impedire che quel contratto abbia degli effetti. Pertanto, se acquisto una sostanza stupefacente e non la pago, lo spacciatore non potrà portarmi davanti a un giudice e richiedere che la sostanza stupefacente gli venga pagata; capiamo benissimo che sarebbe una situazione assurda e praticamente impossibile. Lo Stato quindi blocca quel meccanismo che assicura il raggiungimento dell'obiettivo tutte le volte in cui io utilizzo uno strumento giuridico non adeguandomi alle regole di condotta stabilite dall'ordinamento. È ovvio che questa è una sanzione, perché io in questo modo non otterrò l'utilità che volevo ottenere attraverso la stipulazione di quel contratto.

In questi due esempi, il diritto civile e la relativa sanzione si può sovrapporre (ovvero, può andare insieme) con la sanzione penale. Cioè, lo stesso comportamento può essere rilevante per il diritto civile ma può anche essere rilevante per il diritto penale. Ma la sanzione penale non è alternativa rispetto alla sanzione civile; la persona colpevole dovrà tanto risarcire il danno che ha provocato, quanto dovrà rispondere penalmente con la perdita della propria libertà personale.

Esempio: nel caso Schettino, si sono costituite "parti civili" coloro che sono sopravvissuti e i familiari delle vittime; la cosiddetta "parte civile" si chiama così perché all'interno di un procedimento penale, il soggetto che è stato leso a un danno dopo un certo reato, chiede il risarcimento di quel danno. Quindi, chiede al giudice di irrogare oltre alla sanzione penale (eventualmente la perdita della libertà personale, che per questo caso si tratta di una condanna a 26 anni di reclusione) anche la sanzione civile (ecco perché "parte civile") e cioè dire se e a quanto ammonta il risarcimento del danno che le vittime del reato hanno risentito.

Noi ci occupiamo solo della sanzione civile. Nell'ambito del diritto civile, la sanzione non può mai essere la perdita della libertà personale quindi.

Qualsiasi regola di comportamento che coloro che creano ordinamenti intermedi formulano e cercano di applicare, può essere sanzionata, in caso di donazione, soltanto da un organo statale: cioè, il giudice. Ciò significa che la forza per dare vincolatività alla regola di comportamento nell'ambito degli ordinamenti intermedi è strettamente dipendente dall'ordinamento statuale tant'è vero che per la sua violazione bisogna ricorrere a un organo dello Stato per poter poi dare una sanzione.

Esempio: il condominio. Il condominio può essere visto come una "micro" organizzazione sociale; c'è un certo numero di persone che si trova a convivere e a doversi dare delle regole di comportamento (infatti esiste il cosiddetto regolamento condominiale) per decidere come evitare controversie o, se sorgono, come risolverle. Tra le cose che si decidono c'è il fatto che tutti quanti devono partecipare alle spese che il condominio deve affrontare per le cose comuni (lavare le scale, riparare il tetto, ecc.) in base ai millesimi che occupi. E chiaramente non si può decidere di farlo: bisogna farlo, è una regola di comportamento che caratterizza il condominio. Però succede che spesso puntualmente qualcuno non paga le spese condominiali. Nella riforma del condominio che c'è stata qualche tempo fa, l'assemblea del condominio può autorizzare l'amministratore a richiedere in via giudiziaria immediatamente le somme che non sono state pagate (attraverso il cosiddetto decreto giuntivo). Ma anche se qualcuno non paga le spese, chiaramente non è che si può andare a bussare alla porta di queste persone minacciandole con la forza di pagare le spese; così ovviamente si passa dalla ragione al torto perché non ci si può fare giustizia con le proprie mani! Questo perché la fonte del potere della vincolatività delle regole che sono scritte nel regolamento del condominio viene dallo Stato. Quindi mi devo rivolgere allo Stato per sanzionare il mancato rispetto di una regola di condotta (in questo caso, il giudice).

La norma e il diritto

Il diritto, le norme e la legge sono dei sinonimi?

Soffermiamoci sulla relazione tra diritto e norma; la norma abbiamo detto che è una regola di comportamento che normalmente ha come fonte lo Stato. La regola di comportamento mi dice che qualcuno descrive in maniera molto precisa quali sono le azioni che bisogna compiere per rimanere nell'ambito della legalità. Ci possono essere dei casi in cui però non c'è una indicazione precisa della regola di comportamento che bisogna tenere? Ci sono dei casi in cui c'è un vuoto della regola di comportamento? Ci possono essere dei casi in cui si sa qual è l'obiettivo che si deve raggiungere (addirittura indicato per esempio nella Costituzione) ma non c'è da nessuna parte scritto con precisione. E come si fa a raggiungere l'obiettivo?

Esempio: qualche mese fa, presso un Ospedale di Roma c'è stato uno scambio di provette di coppie che avevano fatto ricorso alla fecondazione assistita. Succede che vengono scambiati gli embrioni. Fatto sta che la nostra legge (pessima per quanto riguarda la fecondazione assistita) non prevede questo caso. Non ci dice qual è la regola di comportamento che bisogna seguire se succede una cosa del genere. Non è previsto. Ma nonostante ciò, bisogna stabilire però chi è la madre e chi il padre di questi bambini. Non è che si può aspettare che il legislatore faccia tutte le sue valutazioni del caso perché ci impiegherebbe un sacco di tempo. Quindi bisogna decidere; verrebbe da dire che siccome questo caso non è previsto, allora ci si può fare giustizia con le proprie mani. Ma questo non è possibile. Il problema lo si risolve utilizzando dei principi che sono iscritti all'interno del nostro ordinamento che non sono delle regole di condotta in senso proprio; il principio non ci dice come bisogna comportarsi precisamente in una certa situazione. Il principio mi indica soltanto l'obiettivo che bisogna raggiungere e rimette al giudice il potere di stabilire quali sono le regole di condotta che il cittadino deve seguire per rispondere al conflitto. E per questo caso, il principio è che bisogna cercare in tutti i modi di realizzare l'interesse del minore. I genitori genetici del bambino hanno fatto causa all'altra coppia dicendo che è vero che l'altra donna lo sta portando in grembo ma se andassimo a fare il test del DNA, il bambino non è della donna che lo ha in grembo ma bensì dell'altra coppia. Quindi è stato chiesto al giudice un provvedimento d'urgenza perché appena nato il bambino fosse registrato come figlio dei genitori genetici e non come figlio della partoriente e di suo marito. Questo perché esistono due norme all'interno del libro I del codice civile che dicono che: la madre è sempre la partoriente e il padre è il marito della partoriente se il figlio è nato in una costanza di matrimonio (se poi viene fuori che geneticamente non è lui il padre, il padre lo può disconoscere purché entro 5 anni e non di più perché altrimenti il padre rimane legalmente lui). Questo perché nel 1942, quando sono state create queste norme, la fecondazione assistita non c'era e non ci si poteva neanche immaginare che tra la partoriente e il bambino non ci fosse un legame biomedico. Ma nemmeno nel 1975, anno in cui è stata fatta una riforma del diritto di famiglia, il legislatore non ha previsto questo caso. Ma nemmeno il legislatore del 2004, che è quello che ha creato la legge n.40. E quindi? In sostanza, si fa riferimento a un principio; cioè a un obiettivo che l'ordinamento ci dice irregolarmente. Questo obiettivo è il miglior interesse del minore. Il giudice (che tra l'altro non a caso è una donna vista la delicatezza della questione) ha deciso che legalmente il bambino debba essere considerato figlio della partoriente e...