Diritto privato - parte 1

L'umanità del diritto

«Se il chimico, il fisico, il naturalista leggono nel libro aperto del cosmo le trame delle proprie scienze non altrettanto può fare il giurista: in una natura fenomenica priva di uomini non c'è spazio per il diritto (...). Se potessimo ipotizzare un astronauta che sbarca da solo su un pianeta remoto e deserto e da solo ci vive, quel personaggio solitario finché resta tale non ha bisogno del diritto, né alcuna delle sue azioni potrebbe essere qualificata come giuridica. Il diritto è infatti dimensione intersoggettiva, è relazione fra più soggetti, si contrassegna per una sua essenziale socialità» (Paolo Grossi, Prima Lezione del Diritto, 2003).

Nel momento in cui un soggetto è solo, non c'è una necessità del diritto. Il diritto diventa necessario nel momento in cui in quel determinato ambiente ci sono più persone, perché c'è bisogno di regole che disciplinano i comportamenti dei singoli individui. Il diritto parla di rapporti tra esseri umani e di una socialità. In genere, va a regolare i rapporti umani. Presuppone una relazione tra soggetti, ma ci sono anche nuovi sviluppi di ciò che è il diritto.

Oggi, le frontiere del diritto si ampliano sempre di più; c'è il problema del rapporto tra diritto e intelligenza artificiale: esempio della responsabilità nella guida autonoma. Se pensiamo ad esempio alle macchine a guida autonoma, ci sono dei problemi: chi è responsabile se la macchina non è guidata da nessuno e fa un incidente?

Il discorso dell'umanità del diritto si collega a un brocardo latino molto efficace: ubi societas, ibi ius; ergo ubi homo, ibi ius (è ben espresso dalla massima latina). Dove c'è una società (presenza di almeno due persone) lì c'è un diritto, dove c'è l'uomo, c'è il diritto.

Per K. Popper «non può esistere società umana senza diritto». Dove c'è una società c'è diritto e dove c'è diritto c'è una società. La società si organizza tramite il diritto.

Di cosa si occupa il diritto privato

Il diritto privato si occupa, tra l'altro:

• Delle persone e dei rapporti familiari (il matrimonio, i rapporti tra coniugi, tra genitori e figli, lo scioglimento del matrimonio. È il cd. diritto di famiglia o delle famiglie).
• Delle successioni e delle donazioni (si tratta della successione a causa di morte, per il tempo in cui la persona avrà cessato di vivere e dei contratti di donazione). È il cd. diritto delle successioni e delle donazioni.
• Dei beni, della proprietà, degli altri diritti reali. È, in particolare, il cd. diritto immobiliare.
• Delle obbligazioni, dei contratti e dell’illecito civile. È il diritto dei contratti e delle obbligazioni, nonché della responsabilità civile.
• Dell’impresa e del lavoro. In realtà si tratta del diritto commerciale e diritto del lavoro, più che del diritto civile.
• Della tutela dei diritti. Si veda il rapporto con il cod. proc. civ.

Questi punti sono i 6 libri del Codice Civile (1942): delle persone e della famiglia, delle successioni e delle donazioni, della proprietà, delle obbligazioni, del lavoro e della tutela dei diritti. Il diritto privato non si occupa solo di questo, ma anche di altro. In particolare, si consideri tutta la legislazione speciale, soprattutto di derivazione comunitaria, che ha esteso quello che è il raggio di azione del diritto privato (es: tutela dei consumatori, protezione dei dati personali, ecc.).

Diritto privato e diritto pubblico

La distinzione che si tramanda dal diritto romano è quella tra diritto privato e diritto pubblico e che si fonda «sulla natura degli interessi che la norma vuole tutelare».

Il diritto pubblico ha per oggetto, in primo luogo, l’organizzazione dello Stato, degli enti pubblici territoriali, degli altri enti pubblici. Le norme di diritto pubblico tutelano interessi generali, interessi della collettività. Il diritto pubblico si occupa dei rapporti tra gli enti pubblici, tra i soggetti pubblici, e tra il soggetto pubblico ed il soggetto privato.

Il diritto privato regola i rapporti reciproci degli individui (nel campo personale e patrimoniale). Le norme di diritto privato riguardano interessi particolari. Le norme di diritto privato non tutelano gli interessi pubblici, ma quelli privati. Storicamente è nato prima il diritto privato, perché gli interessi particolari dei singoli e dei privati si sono organizzati prima dell’organizzazione dello Stato, quindi c’era bisogno di regolamentarli.

N.B. Nell’attività non autoritativa, le P.A. utilizzano il diritto privato.

Diritto pubblico

• Diritto costituzionale: si occupa della Costituzione e dell’organizzazione dello Stato.
• Diritto amministrativo: si occupa dei rapporti tra enti pubblici e tra pubblico e privato.
• Diritto penale: prevede delle sanzioni laddove il soggetto commetta condotte o omissioni così gravi che lo Stato reputa necessario infliggere una sanzione penale (la più grave è la reclusione, ovvero la privazione della libertà personale).

Diritto privato

Diritto civile, Diritto commerciale & Diritto del lavoro (libro V).

Il diritto privato è un ramo del diritto che contiene norme inerenti:

• I rapporti personali e patrimoniali che si svolgono tra soggetti che sono caratterizzati da un piano di parità.
• L’organizzazione dell’attività di enti privati: I privati si possono organizzare anche attraverso associazioni, fondazioni ed enti, dunque possono essere chiamati anche persone giuridiche.

Dottrina della pluralità degli ordinamenti

Nel nostro vivere esistono più ordinamenti (es: ordinamento della Chiesa, di un'associazione sportiva, della famiglia, del partito politico, etc.) e tutti questi ordinamenti si danno determinate regole per la propria organizzazione e vita. Il diritto rappresenta il modo in cui si organizza una società. Lo scienziato sociale studia tutti i fenomeni organizzativi (famiglia, sindacato, chiesa, partito politico, ecc.), ciascuno dei quali è un ordinamento con un assetto organizzativo.

Il giurista studia un particolare ordinamento: l’ordinamento dello Stato e che include tutti gli altri ordinamenti (communitas communitatum); nasce con lo Stato moderno. Lo Stato è un ente che non riconosce nessun altro, nessuna autorità al di sopra di sé, ed è caratterizzato da territorio, popolo e sovranità. Il diritto non si compone solamente delle norme emanate dallo Stato. Vi sono tanti diversi ordinamenti, tanti modi di organizzare (religioso, scuola, professione, ecc.): pluralità degli ordinamenti. Questi ordinamenti si trovano in rapporto con l’ordinamento dello Stato (si pensi ad esempio al rapporto tra ordinamento statale ed ordinamento canonico).

La Costituzione, il nostro ordinamento è pluralista.

Art. 2 Cost.: La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità. È questa la clausola che consente a tutte le formazioni sociali di avere una dignità costituzionale. All’interno della nostra Costituzione esistono tutta una serie di ordinamenti, di modi di organizzare della vita riconosciuti. La più importante è stata la famiglia (Art. 29: La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio). La famiglia è un ordinamento che si dà delle regole, e ci sarà da comprendere il rapporto tra la famiglia e lo Stato.

Il nostro è uno stato laico, ed i rapporti tra Stato e Chiesa cattolica erano disciplinati dal concordato del 1929 e poi dall’accordo di revisione dell’80. Altre formazioni sociali tipiche, disciplinate dalla Costituzione: art. 8, 19, 29, 39, 49, 45, 43 Cost.

Può lo Stato controllare le formazioni sociali? Vi è la limitazione del diritto che promana dallo Stato. Lo Stato vorrebbe controllare le organizzazioni che si costituiscono all’interno della società, ma ci sono dei limiti a questo controllo che possono variare in ragione dell’intensità e dell’intimità di coesione della formazione sociale.

Il diritto

Il diritto oggettivo è un insieme di norme, e questa idea viene rinsaldata dal positivismo giuridico, il quale riteneva che l’unico possibile diritto fosse il diritto positivo, ossia quello posto dal legislatore umano (H. Kelsen). Una norma è un enunciato linguistico in funzione prescrittiva, ovvero che prescrive il compimento o l’omissione di una determinata azione. Il codice civile è un insieme di norme che regolano gli aspetti privati, cioè i rapporti tra soggetti che sono in condizione di parità. Il diritto soggettivo è il potere riconosciuto ad un individuo di ottenere da uno o più soggetti un determinato comportamento.

Una norma (diritto oggettivo) può attribuire ad un determinato soggetto il diritto soggettivo. Es: Art. 832 cc (libro III): Il proprietario ha diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e con l'osservanza degli obblighi stabiliti dall'ordinamento giuridico. Questa norma attribuisce a quel soggetto, cioè al proprietario, il diritto di vendere, di bruciare, di distruggere, di godere di quella determinata cosa. Quindi da un lato c’è il diritto oggettivo, cioè la norma che può riconoscere i diritti soggettivi.

Le norme giuridiche - caratteristiche

La norma giuridica è un comando giuridico. Le norme sono:

• Di carattere generale ed astratto per il modo di formulazione (si applica per tutti e non per una specifica persona).
• Intersoggettive per le relazioni che creano tra i soggetti.
• Coercibili in ragione dei mezzi che ne garantiscono l’efficacia. Il precetto che è contenuto nella norma giuridica si collega quasi sempre a uno o più rimedi o meccanismi sanzionatori per assicurare lo scopo che la norma si propone (es. 2933 cc con previsione di due rimedi alternativi).

Caratteristica della coercibilità: Sono coercibili perché laddove un soggetto fosse disturbato nel suo godimento del diritto di proprietà da un altro soggetto, quella determinata norma gli consente di andare davanti ad un tribunale/giudice civile per far valere i suoi diritti.

Generalità ed astrattezza

Caratteristiche più importanti delle norme giuridiche. Con riferimento alla formulazione logico-letterale della norma giuridica: La norma non può essere riferita ad uno specifico caso, ma deve essere formulata in maniera tale da ricomprendere una pluralità di casi. La legge compie un processo di generalizzazione ed astrazione: La dottrina della fattispecie (lat. facti species: «apparenza di fatto», fatto immaginato per servire come paradigma). In altri termini, i fatti naturali e sociali per come li vede e li adatta il legislatore. Immagine del fatto con passaggio dalla natura al diritto. Si veda la differente tecnica di legiferare tra formulazione generale ed astratta e metodo casistico: (le pertinenze ex art.817 cod. civ.) contro i 61 paragrafi del codice prussiano in tema di pertinenze.

Bisogna distinguere:

• Fattispecie astratta: la norma generale e astratta prevista dal legislatore.
• Fattispecie concreta: il fatto concreto che si verifica nella realtà.

Esempio: Art 1, primo comma del cc dice che la capacità giuridica si acquista al momento della nascita. In questa norma il legislatore non fa riferimento ad un singolo individuo, ma astrae la norma dal fatto concreto e prevede una fattispecie astratta. Il fatto naturale è la nascita, e da questa si fa derivare una conseguenza giuridica, ovvero l’acquisto della capacità giuridica. La dottrina della fattispecie è una tecnica di formulazione della norma giuridica che permette di astrarre, così che quando un fatto concreto si verifica nella realtà, noi sappiamo qual è la conseguenza giuridica.

Art. 456 cc: La morte comporta l’apertura della successione.

Il compito del giudice nel sistema giuridico italiano è quello di applicare il sillogismo al giudizio. Ergo il sillogismo giudiziale (visione meccanicistica del giudice bouche de la loi).

Sillogismo: abbiamo una premessa maggiore, una premessa minore ed una conclusione (Es. Tutti gli uomini sono mortali; Tizio è un uomo; Tizio è mortale).

Sillogismo giudiziale: la premessa maggiore è la norma generale e astratta, la premessa minore è caso concreto, mentre la conclusione è la sentenza. (Es: art. 2043 cc.; Tizio investe volontariamente un uomo; Tizio è condannato al risarcimento del danno).

Ma è sempre così semplice? In particolare, si consideri il diritto per principi.

La certezza del diritto

La certezza viene spesso fatta discendere dalla generalità ed astrattezza della norma, cioè se le norme sono generali ed astratte, il diritto è certo. La certezza del diritto ha una pluralità di significati:

• Certezza come conoscenza del diritto (la conoscenza del diritto si scontra con una proliferazione delle norme da parte del legislatore. Se ci sono più norme è più difficile per il cittadino conoscere quella determinata norma).
• Certezza come osservanza delle leggi (legata al sistema di sanzioni e all’efficacia delle stesse).
• Certezza come completezza dell’ordinamento (il caso che si prospetta al giudice può essere sempre deciso. Qualunque caso che si dovesse verificare nella realtà fattuale troverà sempre una soluzione giuridica nell’ambito dell’ordinamento).

La certezza del diritto è un mito? Certezza vs. Giustizia: valori in conflitto? Dura lex sed lex.

Dobbiamo sempre tenere in considerazione due elementi: la certezza del diritto e la giustizia. La finalità ultima del diritto è quella di realizzare la giustizia. A volte, ci possono essere dei valori in conflitto nel momento in cui si applica il sillogismo giudiziale.

• «(...) è preferibile l’applicazione umana e ragionevole del diritto, al prezzo di qualche sbaglio, piuttosto che la sua realizzazione automatica; meglio la regola summum jus summa injuria che l’odiosa massima dura lex sed lex». L. Josserand
• «Spesso ci si ferma al dura lex sed lex senza pensare che quella lex può essere interpretata alla luce dei principi e dei valori presenti nell’ordinamento giuridico in modo diverso dall’essere dura». P. Perlingieri

Fonti del diritto

Con il termine “fonti del diritto” si possono indicare due aspetti:

• Fonte di produzione: tutti gli atti o i fatti che originano o innovano un ordinamento giuridico (es: Costituzione).
• Fonte di cognizione: mezzi per conoscere la norma giuridica.

Fonti di produzione

• Fonti primarie: atti formalmente e sostanzialmente normativi (es. legge).
• Fonti secondarie: atti formalmente amministrativi con vigore normativo (es. regolamento).

Fonti di cognizione

• Si tratta di strumenti per conoscere il testo normativo di un atto.
• Documenti e pubblicazioni ufficiali con cui si identificano e conoscono le fonti di produzione. (Es. Gazzetta Ufficiale, Bollettino Regionale, Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea).
• Lo sviluppo tecnologico: il sito Normattiva permette la consultazione dei documenti normativi in diverse modalità (es. vigenza al ...).

La fonte di cognizione più importante è la Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (pubblicata a Roma) dove vengono pubblicate le fonti di produzione.

Fonti del diritto privato

Il codice civile italiano è del 1942, dunque è stato approvato con un’ideologia diversa da quella attuale, infatti è stato aggiornato rispetto a quelli che sono i principi ed i valori che noi troviamo nella nostra Costituzione repubblicana come primo valore, oltre all'uguaglianza e alla libertà, eleva la dignità ed il libero sviluppo della persona umana.

Prima del codice civile abbiamo le cosiddette preleggi, che sono le disposizioni preliminari. Si componevano di 31 norme, poi gli art. 17 e 31 sono stati abrogati. Subito dopo le preleggi, inizia il libro I del codice civile. Le preleggi sono le disposizioni sulla legge in generale approvate precedentemente al codice civile del 1942. Queste preleggi del 1942 sono ancora vigenti in gran parte.

Art. 1 Disposizioni Preliminari CODICE CIVILE (cd. Preleggi): «Sono fonti del diritto: 1) le leggi; 2) i regolamenti; 3) [le norme corporative]; 4) gli usi».

Quella dell’art. 1 delle preleggi era sicuramente una visione autoritaria e stato-centrica, fondata sull’idea della esclusività del diritto dello Stato nazionale (territorio - sovranità - legge). Rispetto a questo modello previsto nel 1942, le norme corporative sono state abrogate, e nuove fonti del diritto sono apparse (es: introduzione della Costituzione, adesione all’UE). In particolare è stata promulgata la legge fondamentale (la Costituzione) ed è stata fondata l’Unione Europea che ha competenza normativa in determinate materie. Oggi le fonti del diritto sono le seguenti: Costituzione, leggi costituzionali, diritto dell’Unione europea; Leggi statali ed atti equiparati (decreto legge e decreto legislativo); Leggi regionali; Regolamenti; Usi. Al grado più alto abbiamo la Costituzione, le leggi costituzionali e leggi di revisione costituzionale.