Diritto privato II

Istituzioni diritto privato II

La norma giuridica

Sotto l’aspetto meramente formale la norma giuridica si presenta come una preposizione oppure come un insieme di proposizioni tra loro coordinate.

Teorie formulate sulla norma giuridica

• Teoria imperativistica: la norma giuridica consiste in un comando dell’ordinamento. I destinatari dovrebbero uniformare il loro comportamento (azione od omissione) a quello “comandato” dalla norma giuridica. Tale teoria ha ricevuto diverse critiche:
  • Vi sono diverse norme che non sono riconducibili allo schema del comando (es: art 2);
  • Esistono norme giuridiche aventi efficacia retroattiva: se la norma consistesse in un comando, tali norme prescriverebbero un comportamento da tenere nel passato (assurdo);
  • Le norme si rivolgono anche ai soggetti incapaci di intendere e di volere, la teoria imperativistica pretenderebbe da questi ultimi un comportamento della cui obbligatorietà costoro non sono in grado di rendersi conto.
  È solo nella rappresentazione psicologica che l’individuo ha della norma che essa può apparire come un “comando”.
• Teoria della norma come giudizio ipotetico: se si verifica il fatto A, allora ne deriva la conseguenza giuridica B. Ogni norma giuridica è scomponibile in due parti: una previsione (descrive, in astratto e in generale, situazioni e fatti classificati per tipi) e una disposizione (che opera non appena si realizza concretamente una situazione che presenta i caratteri previsti dalla norma). La norma giuridica valuta determinati fatti della vita reale e li qualifica giuridicamente.

Nella astrattezza della norma giuridica sta la garanzia dell’imparzialità e dell’uguaglianza di trattamento. Ma l’astrattezza è una caratteristica tipica delle norme giuridiche ma non essenziale. Infatti possono esistere norme speciali emanate per singoli soggetti (c.d. norme individuali), che danno luogo alla figura del privilegio. Secondo l’opinione più diffusa, lo specifico carattere differenziale della norma giuridica rispetto alle altre norme sociali consiste nella coercibilità. La giuridicità di una norma sarebbe data dalla garanzia che gli effetti stabiliti dalla norma giuridica possano essere realizzati mediante l’impiego di mezzi coercitivi predisposti e regolati dall’ordinamento giuridico.

La struttura e la "ratio" della norma giuridica

Gli elementi strutturali della norma giuridica sono tre: previsione, conseguenze giuridiche e il nesso che ricollega queste ultime, al verificarsi in concreto del fatto previsto. Nella previsione la norma descrive in termini generali ed astratto, un fatto o una situazione (nel linguaggio tecnico fattispecie) che può verificarsi nella vita sociale. È necessario che il fatto concreto presenti tutti gli elementi di quello previsto e descritto in astratto dalla norma (compresenza di tutti gli elementi della fattispecie).

Per designare la relazione giuridica che si viene a creare in concreto tra due soggetti si usa la locuzione “rapporto giuridico”. Il rapporto giuridico viene creato dalla norma, la quale prende in considerazione quel fatto della vita reale e vi ricollega determinati effetti giuridici. La norma istituisce un nesso di correlazione tra fatto ed effetti giuridici. Qui la differenza tra:

• Leggi naturali o fisiche: si limitano a rappresentare e a spiegare, sull’osservazione e dell’esperienza, ciò che avviene nel mondo della natura. Le leggi naturali hanno una funzione descrittiva e conoscitiva.
• Norma giuridica: quando ricollega a un determinato fatto una determinata conseguenza giuridica, crea essa stessa il nesso che unisce quella conseguenza a quel dato fatto: è la norma che attribuisce l’una all’altro. Essa ha una funzione valutativa.

Il nesso che unisce la conseguenza giuridica al fatto previsto dalla norma ha il carattere della relatività (significa che le valutazioni giuridiche dei fatti e dei rapporti della vita sociale compite da una norma valgono solo nell’ambito dell’ordinamento cui quella norma appartiene e dal quale essa trae la sua giuridicità) e della storicità (significa che la norma deve, al momento della sua applicazione, essere in vigore nell’ordinamento giuridico che si considera).

Ogni norma giuridica ha una sua giustificazione: essa costituisce quella che viene comunemente detta la ragione della norma ovvero la sua ratio. L’art.12 disp. prelim. cod. civ. dispone che una norma va interpretata “secondo l’intenzione del legislatore” e quella intenzione non è altro che la ratio della norma. La ricerca della ratio di una norma è un passaggio obbligato quando si tratta di giudicare se quella norma possa essere applicata per analogia ad un caso che la legge non ha espressamente regolato. Infine la ricerca della ratio di una norma serve per stabilire se la norma stessa abbia natura inderogabile (norma imperativa) o derogabile (norma dispositiva).

Applicazione analogica delle norme giuridiche

Può accadere che il giudice non trovi una norma nella cui fattispecie quel caso possa rientrare. Siamo in presenza di una c.d. lacuna dell’ordinamento giuridico. Il giudice è tenuto a decidere ogni controversia che gli viene sottoposta (obbligo di non denegare giustizia) e a deciderla applicando una norma di legge (obbligo del giudice alla fedeltà alle leggi): quindi il giudice, di fronte ad una lacuna, non può astenersi dal decidere e nemmeno decidere secondo valutazioni personali.

Soccorre allora il procedimento per analogia: il giudice applica la norma che regola un caso simile a quello non regolato. Il ricorso all’analogia è previsto dall’art. 12, 2 comma, disp. sulla legge in generale. Il principio per analogia si fonda, secondo l’opinione prevalente, sul principio di coerenza intrinseca dell’ordinamento: se il caso x è sottoposto ad una determinata regola giuridica, la medesima regola deve valere anche per il caso y simile a x. L’ordinamento giuridico procede così ad auto-completarsi traendo dal suo stesso interno la regola mancante (questa è solo latente e il procedimento analogico lo porta alla luce). Questa nuova “norma” non ha forza di legge, ma è soltanto il risultato di un’attività di giudizio del magistrato: essa vale unicamente in quel determinato procedimento, e non ha effetti vincolanti in altri procedimenti pur relativi a quel medesimo caso non regolato. Quindi ciascun giudice resta libero di uniformarsi o meno sull’applicazione analogica di una certa norma fatta da altri giudici.

I presupposti per il ricorso all’analogia sono due:

• Che una determinata controversia non sia regolata espressamente da una norma giuridica;
• Che sia possibile trovare una norma giuridica che regola un caso simile a quello non regolato.

Il procedimento per accertare se i due casi (quello regolato e quello non regolato) hanno in comune quel qualcosa che giustifica che l’analogia è formato da due passaggi:

1. Chiarire la ratio della norma che si vuole applicare per analogia;
2. Successivamente occorre chiedersi se quella ratio ricorra anche nel caso non regolato. Solo se si può dare risposta affermativa a quest’ultima domanda l’analogia è ammissibile.

Non possono essere applicate per analogia le norme penali (il divieto si spiega con l’esigenza che i comportamenti punibili penalmente siano assolutamente certi e predeterminati) e le norme che hanno carattere eccezionale (il divieto si giustifica con il rilievo che la ratio di esse è fondata su particolari esigenze che possono non ricorrere al di fuori del caso espressamente regolato).

Dall’analogia si distingue l’interpretazione estensiva. In essa la portata di una norma viene allargata oltre il tenore letterale della norma stessa. Analogia e interpretazione estensiva hanno un punto in comune: il ricorso alla ratio della norma giuridica per il resto sono diverse. L’importanza pratica della distinzione risiede nel fatto che, a differenza dell’analogia, l’interpretazione estensiva può riguardare anche le norme eccezionali.

Classificazione delle norme giuridiche

1. Norme imperative: quando gli effetti giuridici da esse stabiliti devono trovare necessariamente applicazione e i privati non vi si possono sottrarre disapplicando o modificando la norma stessa, neppure se essi siano d’accordo tra loro nel derogare alla norma. Il principio dell’autonomia privata trova un limite invalicabile nelle norme imperative. La ragione della natura inderogabile di una norma giuridica sta nello scopo che essa tende a realizzare. Si tratta di scopi o interessi che il legislatore ritiene di preminente rilevanza generale e come tali più importanti dei contrastanti scopi o interessi particolari dei singoli. L’argomento delle norme imperative è collegato con quello della frode alla legge. Spesso infatti i privati tentano di eludere l’applicazione di una norma imperativa mediante il ricorso a un negozio in sé lecito, oppure in una combinazione di negozi in sé leciti, tale però da consentire il raggiungimento di un risultato uguale a quello vietato dalla norma imperativa.
2. Norme dispositive: norme che ricollegano determinati effetti giuridici al verificarsi del fatto da esse previsto, ma che vengono applicate solo qualora l’interessato o gli interessati non abbiano provveduto a disciplinare essi stessi quel fatto o rapporto. Varrà quanto dagli interessati voluto, e la norma non sarà applicata. Siamo di fronte ad una norma imperativa quando viene stabilita la sanzione della nullità dell’atto compiuto in violazione della norma stessa (ricorrono espressioni del tipo: “a pena di nullità”, “è nullo il patto con cui”) siamo di fronte ad una norma dispositiva quando viene fatta salva una diversa volontà delle parti (ricorrono espressioni del tipo “salvo patto contrario”, “è salva in ogni caso una diversa pattuizione”, “se non è convenuto altrimenti”).
3. Norma interpretativa: è quella che stabilisce il significato di un’altra norma giuridica. Sono in secondo luogo, norme interpretative quelle che stabiliscono i criteri per chiarire il significato delle dichiarazioni di volontà negoziali. Talvolta in seguito a dubbi sorti circa l’interpretazione di una data norma giuridica, il legislatore ritiene opportuno intervenire sulla materia e con un’altra norma chiarire il significato della precedente norma di dubbia interpretazione: si tratta della c.d. interpretazione autentica, la quale è vincolante per l’interprete e inoltre ha efficacia retroattiva al momento della emanazione della norma oggetto d’interpretazione.
4. Norma imperfetta e norma relativamente imperfetta: la norma imperfetta è totalmente priva di sanzione per il caso che venga trasgredita (obbligo dei figli di rispettare i genitori). La norma relativamente imperfetta è munita semplicemente di una sanzione amministrativa di carattere pecuniario o di una sanzione disciplinare (art. 89 cod.civ. vieta alla donna le nuove nozze se non sono trascorsi 300 giorni dallo scioglimento o dall’annullamento del precedente matrimonio).
5. Norme eccezionali: non possono avere applicazione analogica. Vi sono poi le disposizioni di principio: fanno riferimento alla Costituzione, la quale contiene taluni disposizioni che non pongono una regola immediatamente operante, ma si limitano ad indicare al legislatore un “indirizzo” da realizzare, lasciando al legislatore la scelta circa i tempi e i modi di attuazione del programma stesso (art.4 Cost. diritto al lavoro e promuove le condizioni che rendono effettivo questo diritto). Ma richiede un intervento del legislatore che attui concretamente tale “programma” mediante l’emanazione di leggi ordinarie apposite.

L’onere della prova

L’importanza di stabilire come si distribuisce tra le parti l’onere della prova dei fatti da ciascuna allegati deriva da ciò: il giudice civile, a differenza di quello penale, non ricerca d’ufficio la verità dei fatti, ma decide sulla base di fatti che le parti hanno allegato e provato. Pertanto se una parte non riesce a dare la prova di un fatto che ha l’onere di provare, la sua pretesa o contro pretesa verrà respinta dal giudice. Il principio base è dato dall’art. 2679: “chi vuol fare valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento”. Chi avanza una pretesa ha l’onere di provare i fatti costitutivi di essa; chi si oppone ha l’onere di provare i fatti impeditivi, modificativi o estintivi della pretesa stessa.

Diritti assoluti e diritti relativi

Il sistema ha distinto, nell’ambito della categoria generale del diritto soggettivo, specifiche categorie di diritti soggettivi, ciascuna delle quali è predisposta per la tutela e per la disciplina di un determinato tipo di interesse patrimoniale e non patrimoniale. Il diritto soggettivo è lo strumento giuridico di più intensa e diretta protezione di ogni tipo di interesse, patrimoniale e non patrimoniale. Tra le varie classificazioni dei diritto soggettivi la più nota è quella tra:

• Diritti assoluti: è assoluto il diritto che è riconosciuto e tutelato dall’ordinamento giuridico nei confronti di tutti gli altri soggetti, i quali devono astenersi da qualunque comportamento che possa impedire la realizzazione dell’interesse del titolare del diritto. Consiste dunque in dovere negativo (di mera astensione) e generale o indeterminato (relativo a tutti i consociati). Rientrano nella categoria dei diritti assoluti: i diritti reali, i diritti di personalità e i diritti sui beni immateriali.
• Diritti relativi: è relativo il diritto che può essere fatto valere soltanto nei confronti di un determinato soggetto, e non da altri. Rientrano nella categoria dei diritti relativi: i diritti di credito o obbligazioni, e secondo alcuni, i diritti potestativi.

La natura dell’interesse tutelato da un diritto soggettivo è alla base della distinzione tra:

• Diritti patrimoniali: interesse di natura economica, cioè valutabile pecuniariamente. Sono patrimoniali: i diritti reali, i diritti sui beni immateriali (tranne il diritto morale di autore e d’inventore) e i diritti di credito.
• Diritti non patrimoniali: interesse strettamente attinente alla persona. Sono non patrimoniali: i diritti della personalità e i diritti derivanti dai rapporti familiari.

Vi è poi la distinzione tra:

• Diritti intrasmissibili: l’intrasmissibilità è caratteristica dei diritti non patrimoniali;
• Diritti trasmissibili: la trasmissibilità è la regola per i diritti patrimoniali (con alcune eccezioni: il diritto di usufrutto è trasmissibile con negozi inter vivos ma non per successione mortis causa, i diritti di abitazione e uso sono intrasmissibili sia inter vivos che mortis causa).

In alcuni casi un diritto ne presuppone un altro al quale è collegato e dal quale dipende: il primo si dice accessorio, il secondo principale. La caratteristica dell’accessorietà sta in ciò, che il diritto accessorio segue le sorti del diritto principale, ma non viceversa (la fideiussione non è valida se non è valida l’obbligazione principale e si estingue con l’estinguersi del credito garantito, lo stesso vale per pegno e ipoteca). Altra distinzione concerne i:

• Diritti disponibili: “disporre” di un diritto significa venderlo, donarlo, permutarlo, rinunciarvi direttamente o indirettamente, farne oggetto di accordi traslativi, darlo in pegno od ipoteca, etc. Atti di disposizione in senso tecnico sono dunque quegli atti negoziali con i quali un soggetto si priva (a titolo gratuito od oneroso) di un proprio diritto e lo sottopone a limitazione. La disponibilità è tipica dei diritti patrimoniali.
• Diritti indisponibili: sono i diritti sottratti agli atti di disposizione del loro titolare, eventuali atti di disposizione sarebbero radicalmente nulli. Il diritto indisponibile è imprescrittibile e non può essere oggetto di confessione, giuramento, inoltre la disciplina legale della decadenza non può essere modificata. L’indisponibilità è tipica dei diritti della personalità e di quelli derivanti dai rapporti familiari.

Diritti reali

I diritti reali costituiscono un numero chiuso, poiché sono quelli espressamente riconosciuti e regolati dal legislatore (tipicità dei diritti reali): proprietà, superficie, enfiteusi, uso, abitazione, servitù, pegno, ipoteca. La diversità si coglie sotto il profilo del contenuto del diritto, cioè delle differenti facoltà che il titolare del diritto reale può esercitare sulla cosa, eccezion fatta per la proprietà: che è il diritto reale più ampio, potenzialmente illimitato perché potenzialmente illimitate sono le facoltà che il titolare può esercitare.