Formazione del contratto

La formazione del contratto

Per il principio del consensualismo vigente nel nostro ordinamento, l’accordo (o consenso) delle parti costituisce elemento essenziale per la produzione degli effetti giuridici del contratto.

Il procedimento di formazione

Il contratto richiede lo svolgimento di diverse attività giuridiche (trattative, proposte, accettazioni, atti preparatori, etc.) tra loro connesse e coordinate per il conseguimento di un determinato fine: la conclusione del contratto.

Il procedimento di formazione consta di una fase assolutamente necessaria e di alcune fasi eventuali. La fase necessaria è data dall’incontro della proposta e dell’accettazione. A questa, nei contratti reali, si aggiunge la fase della consegna della cosa.

La fase eventuale delle trattative

La fase eventuale (preparatoria) è costituita da una molteplicità di atti preparatori, alcuni dei quali irrilevanti per il diritto, altri rilevanti sotto il profilo di un eventuale risarcimento, altri ancora con efficacia vincolante sul futuro contratto. In alcuni casi la conclusione del contratto è rapida, al punto che non ha senso parlare di procedimento di formazione, in altri casi essa presuppone complesse trattative.

In considerazione di ciò, si è soliti distinguere tra contratti a formazione istantanea, quando le parti sono presenti nello stesso luogo e le clausole contrattuali sono predisposte e accettate dai contraenti nel medesimo tempo, e contratti a formazione progressiva, quando alla stipulazione si arriva attraverso una serie, spesso complessa, di negoziati.

Le trattative

I negoziati che precedono la stipulazione del contratto prendono il nome di “trattative”. Queste hanno carattere preparatorio e strumentale e non sono vincolanti per le parti poiché acquistano valore soltanto nel caso che si pervenga ad un accordo, mentre perdono ogni valore in caso contrario. La legge impone loro l’obbligo giuridico di comportarsi secondo buona fede (correttezza e lealtà). Una delle ipotesi più significative di scorrettezza è certamente costituita dall’ingiustificato recesso dalle trattative. Costituisce, cioè, comportamento in violazione del principio di buona fede, quello della parte che interrompe le trattative senza un giusto motivo e ha l’obbligo di risarcire i danni all’altra parte.

Responsabilità precontrattuale

La violazione del dovere di correttezza comporta una responsabilità (ossia il dovere di risarcire il danno) che prende il nome di “responsabilità precontrattuale”. Il danno risarcibile, nelle ipotesi di violazione del dovere di buona fede, comprende sia le spese strettamente connesse con le trattative, c.d. danno emergente, sia il vantaggio che la parte avrebbe potuto procurarsi con altre contrattazioni, cioè il c.d. lucro cessante.

L'incontro delle volontà delle due parti di un contratto

La conclusione del contratto: la fase necessaria della proposta e dell'accettazione

Per arrivare al consenso, e quindi alla conclusione del contratto, è necessario che vi siano due dichiarazioni: la proposta e l’accettazione.

La proposta è la dichiarazione che contiene tutti gli elementi del contratto, emessa manifestando l’intenzione di obbligarsi. L’accettazione è la dichiarazione recettizia diretta al proponente che contiene l’accoglimento della proposta.

Per lo più questi due atti sono immediatamente consecutivi, poiché la maggior parte dei contratti si conclude tra persone presenti nel medesimo luogo. In tal caso, non sorgono particolari problemi: il contratto è perfezionato nel momento e nel luogo in cui i soggetti si sono scambiati le reciproche dichiarazioni.

Più complessa è l’ipotesi in cui il contratto si concluda tra persone lontane. Il nostro codice stabilisce a riguardo che il contratto si considera concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte, e tale conoscenza si presume nel momento in cui l’accettazione giunge all’indirizzo del destinatario, se quella non prova di essere stato, senza sua colpa, nell’impossibilità di averne notizia.

L’accettazione deve giungere al proponente nel termine da lui stabilito o in quello ordinariamente necessario secondo la natura dell’affare o secondo gli usi. Tuttavia, il proponente può ritenere efficace l’accettazione tardiva, purché ne dia immediatamente avviso all’altra parte.

L’accettazione deve essere conforme alla proposta. Un’accettazione non conforme alla proposta equivale a una nuova proposta. Fino al momento in cui l’accettazione giunge a conoscenza del proponente, sia la proposta sia l’accettazione possono essere revocate. Tuttavia, se l’accettante prima di aver notizia ha intrapreso in buona fede l’esecuzione del contratto, il proponente è tenuto ad indennizzarlo delle spese e delle perdite subite per l’iniziata esecuzione del contratto.

Esistono alcune ipotesi in cui il codice considera irrevocabile la proposta:

• Dal momento in cui giunge a conoscenza del destinatario, quando si tratti di un contratto con obbligazione a carico del solo proponente (in tal caso, il destinatario può rifiutare la proposta nel termine richiesto dalla natura dell’affare o dagli usi; in mancanza di tale rifiuto il contratto è concluso);
• Dal momento in cui ha avuto inizio l’esecuzione del contratto, quando su richiesta del proponente o per la natura dell’affare o secondo gli usi, la prestazione debba eseguirsi senza una preventiva risposta;
• Fino a quando non sia scaduto il termine stabilito, quando il proponente si è obbligato a mantenere ferma la proposta per un certo tempo (proposta ferma) e così quando le parti convengono che una di loro rimanga vincolata alla propria dichiarazione e l’altra abbia la facoltà di accettarla o meno.

I contratti per adesione (contratti in serie, standard, o di massa)

L’autonomia contrattuale ha nel nostro tempo un riconoscimento meno ampio che in passato. La possibilità riconosciuta alle parti dall’art. 1332, 1° comma, c.c. di determinare liberamente il contenuto del contratto è chiaramente ridimensionata nella figura dei c.d. contratti <<per adesione>>. Il contratto per adesione è un contratto già predisposto dal proponente secondo clausole prestabilite che l’altro contraente non può discutere poiché è tenuto ad aderire in blocco alla proposta se vuole stipulare il contratto. Questi contratti standardizzati, in particolare, sanciscono la posizione di supremazia di cui godono alcune imprese (o gruppi) che proprio in forza della loro posizione <<dettano>> ai singoli aderenti le condizioni contrattuali.

Funzioni di detti contratti è di eliminare la fase delle trattative e ciò si dimostra particolarmente utile quando si tratti di imprese di pubblica utilità che devono contrattare con un gran numero di persone per la prestazione di servizi o per forniture di interesse collettivo.

La legge allo scopo di tutelare il contraente più debole stabilisce che (art. 1341):

• Le condizioni generali di contratto, ossia le condizioni predisposte in modo uniforme ed unilateralmente da uno dei contraenti (produttore industriale, impresa di trasporti, banca) e destinate a valere per tutti i contratti conclusi con i consumatori o gli utenti, sono efficaci per l’altro contraente, solo se, al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l’ordinaria diligenza;
• Le clausole vessatorie, ossia quelle clausole (predisposte da una parte nelle condizioni generali o nei contratti conclusi mediante moduli o formulari) particolarmente gravose per la controparte, non hanno effetto se quest’ultima non le abbia specificatamente approvate per iscritto. Tale disposizione ha lo scopo di evitare che le imprese approfittino della disattenzione dei clienti per imporre loro, senza che essi ne siano consapevoli, condizioni particolarmente gravose. La mancata approvazione per iscritto di tali clausole determina pertanto la nullità. Tra le clausole di tale specie ricordiamo quelle che pongono limitazioni di responsabilità;
• Le clausole aggiunte ai moduli o ai formulari (fogli prestampati o dattiloscritti) prevalgono su quelle predisposte in caso di incompatibilità.

Il contratto preliminare

Il contratto preliminare è il contratto con cui le parti si obbligano a stipulare un successivo contratto definitivo; nel preliminare deve essere determinato il contenuto essenziale del contratto definitivo e le eventuali aggiunte devono essere consensuali.

Il contratto preliminare può vincolare ambedue le parti o una sola (promessa unilaterale). L’inadempimento del contratto preliminare da luogo ad una responsabilità contrattuale; può chiedere la risoluzione del contratto preliminare per inadempimento, con la condanna dell’inadempiente al risarcimento del danno, se taluno non adempie il preliminare all’altra parte è concessa la facoltà di ottenere, qualora sia possibile, una sentenza costitutiva che realizzi gli effetti che avrebbe dovuto produrre il contratto.

Il contratto preliminare deve avere gli stessi requisiti di forma richiesti per il contratto definitivo [art. 1351 codice civile]. Il preliminare è ammesso per qualsiasi tipo di contratto fatta eccezione per la donazione. Attualmente è permessa la trascrivibilità dei contratti preliminari, in particolare sugli immobili, al fine di evitare in caso di fallimento dei costruttori la perdita delle caparre versate dai futuri acquirenti; questa trascrizione ha priorità sulle successive e in caso di fallimento del costruttore il promissario acquirente ha diritto alla restituzione del prezzo pagato.

Interpretazione del contratto - disposizioni del codice civile

• Nell’interpretare un contratto si deve risalite alla comune intenzione delle parti, alla luce del loro comportamento complessivo [art. 1362];
• Il contratto deve essere interpretato secondo buona fede [art. 1366];
• Là dove le parti non abbiano disposto si ricorrerà all’integrazione del contratto applicando le eventuali norme dispositive, gli usi o l’equità [art. 1374] - funzione integratrice della legge;
• Si dovrà intendere come nulla ogni pattuizione dei privati contraria alle norme imperative - funzione imperativa della legge.

Il principio della <<forza di legge>> tra le parti

Il contratto, una volta concluso, <<ha la forza di legge tra le parti>>; esso vincola, cioè, i contraenti con la stessa forza con la quale la legge si impone a tutti i consociati. Ciò non impedisce, naturalmente, alle parti di sciogliere consensualmente, in qualsiasi momento, il vincolo che esse hanno liberamente assunto. La legge dispone che il contratto <<non può essere sciolto che per mutuo consenso>> (mutuo dissenso): le parti cioè possono porre in essere un accordo contrattuale con il quale sciolgono un precedente contratto estinguendolo con efficacia retroattiva. Il nuovo accordo richiede la stessa forma del contratto che è sciolto.

Di regola non è consentita ad una sola delle parti di sottrarsi, con una manifestazione di volontà unilaterale, al vincolo contrattuale, venendo così meno all’impegno assunto. Vi sono, tuttavia, casi in cui la legge stessa prevede che una parte possa provocare la cessazione degli effetti negoziali, svincolandosi unilateralmente dal rapporto contrattuale. A tale possibilità fa riferimento l’ultimo inciso del 1372, 1° comma, nel quale è disposto che il contratto può sciogliersi oltre che per mutuo consenso, <<per cause ammesse dalla legge>> recesso legale.

Il principio che vieta lo scioglimento unilaterale del vincolo è derogabile dalle parti, le quali possono pattuire di riservare ad una di loro la facoltà di recedere dal contratto (recesso convenzionale). In tal caso, tuttavia, la legge stabilisce che la facoltà di recedere dal contratto, riconosciuta ad una delle parti, possa essere esercitata solo fino a quando il contratto non abbia avuto un principio di esecuzione. Spesso la facoltà di recedere è concessa a titolo oneroso: all’atto della conclusione del contratto, infatti, può essere pattuito anche un corrispettivo del recesso. Tale corrispettivo, costituito da una somma di denaro o da una quantità di altre cose fungibili.

Effetto del contratto nei confronti dei terzi

Per il principio della relatività degli effetti del contratto, questi si producono solo tra le parti, le quali possono vincolare se stesse, ma non possono prevedere effetti diretti ad incidere sulla sfera giuridica del terzo. Di regola gli effetti che il contratto non può produrre nei confronti dei terzi sono: gli effetti diretti, cioè quelli essenziali o accessori, immediati o differiti, che trovano la loro causa direttamente nel contratto. In tal senso dal contratto non possono sorgere obblighi a carico dei terzi.

Vi sono invece effetti ricollegabili al contratto soltanto indirettamente (effetti riflessi), i quali possono ripercuotersi sui terzi (ad esempio, il trasferimento della proprietà di una cosa locata ha conseguenze riflesse sul soggetto estraneo al contratto di compravendita (terzo) che, come conduttore dell’immobile, avrà di fronte un nuovo locatore).

Il contratto a favore del terzo

Eccezionalmente è prevista la possibilità di produrre effetti diretti nei confronti del terzo come nel caso in cui i contraenti stipulano un contratto a favore del terzo. Si ha contratto ha favore del terzo quando una parte (stipulante: colui che prende l’iniziativa) designa un terzo quale avente diritto alle prestazioni dovute alla controparte (promittente: colui che assume l’impegno di effettuare la prestazione a favore del terzo).

In particolare bisogna affermare che:

• Lo stipulante deve avere un interesse che giustifichi l’atto dispositivo. Esso può essere anche morale, ma in ogni modo meritevole di tutela. Se l’interesse manca od è illecito, la disposizione è nulla, ma rimane fermo il contratto, perciò la prestazione va dovuta allo stipulante;
• Il beneficio del terzo non può risolversi in un vantaggio di fatto meramente economico bensì deve consistere in un’attribuzione della titolarità di un diritto ad esigere dall’obbligato l’esecuzione della prestazione promessa;
• La modificazione della sfera giuridica del terzo, determinata dall’attribuzione del diritto, può avere la natura più varia.

Per quanto concerne la disciplina le principali regole sono:

• Il terzo acquista il diritto verso il promittente fin dal momento della stipulazione del contratto;
• Il terzo ha l’onere di dichiarare se vuole profittare del beneficio;
• Se il terzo rifiuta, gli effetti del contratto si produrranno in capo agli stipulanti originari;
• Lo stipulante può revocare o modificare la stipulazione fin quando il terzo non ha accettato;
• L’accettazione del terzo non è condizione per l’efficacia del contratto nei suoi confronti.

Il contratto per persona da nominare

Il contratto per persona da nominare si ha quando, nel momento della conclusione del contratto, una delle parti si riserva la facoltà di nominare successivamente la persona che acquisterà i diritti che assumerà gli obblighi derivanti dal contratto (art. 1401).

La dichiarazione di nomina deve avvenire nel termine di tre giorni dalla stipulazione del contratto, se le parti non hanno stabilito un termine diverso. La dichiarazione non ha effetto se non è accompagnata dall’accettazione della persona nominata o se non esiste una procura anteriore al contratto. Quando la dichiarazione di nomina è validamente fatta, la persona nominata acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dal contratto, con effetto dal momento in cui questo fu stipulato. Se la dichiarazione di nomina non è fatta validamente nel termine stabilito, il contratto produce i suoi effetti fra i contraenti originari.

Inefficacia e invalidità

L’inefficacia del contratto è una categoria generalissima che comprende tutti i casi in cui il contratto per una qualsiasi causa, non può produrre i suoi effetti. L’inefficacia è distinta in due sottocategorie:

• Inefficacia in senso ampio, che comprende i casi in cui la mancanza di effetti deriva da un fattore intrinseco, da un vizio, il contratto cioè è manchevole o viziato in uno dei suoi elementi o requisiti essenziali, nel qual caso si parla di invalidità che, a seconda della gravità del difetto o vizio, può assumere l’aspetto della nullità, annullabilità o rescindibilità;
• Inefficacia in senso stretto, che comprende i casi in cui la mancanza di effetti deriva da un fattore estrinseco; si tratta di casi in cui si ha un contratto esistente, valido ed inoppugnabile, ma che non produce effetti verso tutti o alcuni soggetti soltanto. L’inefficacia (in senso stretto) può essere:
• Assoluta, quando il contratto è improduttivo di effetti nei confronti di chiunque. Ad esempio un contratto sottoposto a condizione sospensiva è perfettamente valido, ma temporaneamente privo di effetti in assoluto;
• Relativa, quando il contratto è improduttivo di effetti solo nei confronti di alcuni soggetti. Ad esempio una vendita di un bene effettuata per sottrarlo alle pretese dei propri creditori è inefficace nei confronti di quei creditori che abbiano avanzato con esito positivo l’azione revocatoria.

La nullità

Il contratto si dice nullo quando è invalido e non è idoneo a realizzare i suoi effetti tipici. Cause di nullità sono:

• Quando è contrario a norme imperative salvo che la legge disponga diversamente;
• Quando manca uno degli elementi costitutivi essenziali indicati dall’art. 1325;
• Quando è illecita la causa del contratto;
• Quando l’oggetto è impossibile, illecito, indeterminato o indeterminabile.