Diritto Privato I

Capitolo I: Ordinamento giuridico

Il diritto

Indica sia un insieme di norme sia una facoltà di agire, in quanto fenomeno sociale e umano, presuppone il formarsi di una società. Il diritto è legato alle vicende dell'umanità, al tempo e allo spazio in quanto muta all'evolversi del costume, delle conoscenze tecniche, della politica. Il primo compito del giurista è riconoscere l'esistenza di fatti e rapporti che restano al margine della rilevanza giuridica o ne sono estranei.

Diritto oggettivo

Insieme di principi e norme che compone il diritto espressi più o meno logicamente essendo frutto dell'opera comune e poco coordinata degli autori e degli interpreti delle norme giuridiche.

Diritto e giustizia

Il diritto nel senso di ordinamento giuridico si fonda su principi di natura generale. Tali principi in alcune epoche sono scritti, come nelle moderne Costituzioni, in altre non sono formalmente espressi. Uno dei principi fondamentali oggi ricorrente è la giustizia. Si parla di giustizia sociale, giustizia distributiva, fiscale e di giusto processo, giusta sentenza, giusto accordo. Diritto e giustizia tendono a coincidere quanto più l'ordinamento giuridico esprime i valori diffusi nella società e condivisi da ogni categoria.

L'equità

L'equità è stata definita la giustizia del caso particolare, va riferita alla fase di attuazione del diritto. Nel nostro ordinamento l'equità è espressamente richiamata in alcune norme del codice civile come criterio di interpretazione e integrazione del contratto nonché come criterio di indicato al giudice per stabilire il contemperamento degli interessi in gioco in alcuni specifici rapporti. L'equità è pure espressamente richiamata da alcune norme del codice di procedura civile. Il codice di procedura civile ammette che una controversia possa essere risolta prescindendo dall'osservanza delle norme giuridiche vigenti, qualora le parti richiedano concordemente al giudice di decidere secondo equità. Il principio di equità risulta compatibile con il principio di legalità.

Classificazione

Sia il diritto oggettivo che il diritto soggettivo sono classificabili in base a diversi criteri distintivi. Uno dei più comuni attiene all'oggetto delle norme e all'oggetto dei poteri.

Diritto positivo e diritto naturale

La distinzione tra diritto positivo e diritto naturale oggi mira a segnalare la tensione tra l'ordinamento giuridico vigente e vincolante in una società determinata (diritto positivo) e gli ideali di giustizia che si assumono permanenti e universali (diritto naturale). Possiamo denominare diritti naturali i diritti inviolabili della persona riconosciuti nella Costituzione della Repubblica italiana e considerati innati perché indissolubilmente legati alla natura umana. La Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo approvata nel 1948 dall'ONU non contiene norme di diritto positivo, ma promuove la tutela dei diritti naturali. Anche la Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea (Carta di Nizza) all'art. 1 proclama il principio della inviolabilità della dignità umana.

Diritto pubblico e diritto privato

• Il diritto pubblico ha per contenuto norme e poteri riguardanti:
  • L'organizzazione dei pubblici apparati e delle pubbliche funzioni;
  • Le relazioni tra organi pubblici;
  • I rapporti tra organi o soggetti pubblici e soggetti privati, quando i primi agiscono esercitando poteri di imperio;
• Il diritto privato ha per contenuto norme e poteri relativi:
  • Ai rapporti tra soggetti privati sia di natura personale sia di natura patrimoniale;
  • Ai rapporti tra soggetti pubblici e soggetti privati che si svolgono in un piano di parità.

Il diritto privato è definito anche diritto comune per l'idoneità delle sue regole e dei suoi istituti a disciplinare la generalità dei rapporti. Esistono oggi discipline giuridiche che contengono sia norme e poteri di diritto privato sia norme e poteri di diritto pubblico: diritto del lavoro, diritto bancario... Il confine tra diritto privato e diritto pubblico è mutevole e convenzionale. La distinzione rimane utile ai fini di orientamento nell'analisi del fenomeno giuridico, sia in funzione della determinazione dei limiti e delle forme di esercizio delle libertà individuali e collettive.

Fonti

Si distingue tra:

• Fonti scritte (leggi o regolamenti)
• Fonti non scritte (consuetudine)
• Fonti nazionali e sovranazionali
• Fonti materiali (insieme dei fattori che determinano la nascita del precetto giuridico)
• Fonti formali (il procedimento che l'atto-fonte deve seguire per ottenere il carattere della giuridicità)

Sono fonti di cognizione i documenti e le pubblicazioni ufficiali attraverso cui si può avere conoscenza del testo delle norme (es: Gazzetta Ufficiale).

L'ordine gerarchico delle fonti

Le fonti del diritto sono indicate nelle Disposizioni preliminari al codice civile del 1942, ordinate secondo una precisa gerarchia. L'art. 1 individua le seguenti fonti:

• Leggi
• Regolamenti
• Norme corporative
• Usi

Questo elenco va riletto alla luce della caduta del regime fascista, con la soppressione delle norme corporative, e alla luce dell'emanazione della Costituzione, entrata in vigore l'1 gennaio 1948, che occuperà il primo posto della scala gerarchica. Delle odierne fonti fanno parte anche le leggi regionali.

Tra le fonti di produzione del diritto si hanno:

• La Costituzione e le leggi costituzionali;
• Le leggi e gli atti emanati dal Governo aventi forza di legge;
• I regolamenti;
• Gli usi.

Il sistema delle fonti deve essere integrato con le norme di diritto comunitario. Le istituzioni comunitarie emanano atti normativi che hanno efficacia nel nostro Stato. Prima della vigenza del Trattato di Lisbona, le norme della Carta non avevano forza vincolante; tuttavia esprimevano principi e regole che venivano usati nei vari ordinamenti europei quali parametri di interpretazione. All'art. 1 del Trattato di Lisbona sull'Unione Europea si puntualizza come il Trattato segni "una nuova tappa nel processo di creazione di un'unione sempre più stretta tra i popoli dell'Europa".

L'unione si fonda su due trattati: il Trattato sull'Unione Europea (55 articoli ed esplicita i valori fondativi dell'Unione, e gli obiettivi e le politiche da realizzare; individua inoltre le istituzioni e i loro compiti); il Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea (composto da 358 articoli in tema di organizzazione del funzionamento dell'Unione, settori di intervento, di individuazione e delimitazione delle modalità di esercizio delle competenze da parte dell'UE). Entrambi hanno eguale valore giuridico.

Il rapporto odierno tra le diverse fonti

La pluralità di fonti che viene a comporre il sistema mette in luce la difficoltà che incontra l'interprete nel riorganizzare attraverso il criterio gerarchico l'universo di regole e principi. Questo criterio risulta inidoneo a coordinare fra loro fonti sovranazionali o extranazionali che sempre più spesso vengono usate dai giudici per individuare la soluzione più idonea al caso di specie.

La Costituzione

La Costituzione della Repubblica italiana esprime i principi fondamentali dell'ordinamento giuridico, detta le norme relative all'organizzazione dello Stato, disciplina l'attività di produzione del diritto. Approvata il 29 dicembre 1947 dalla maggioranza dei membri dell'Assemblea costituente ed è entrata in vigore l'1 gennaio 1948. È rigida in quanto può essere modificata dal Parlamento attraverso una procedura complessa stabilita dall'art. 138 Cost. La stessa procedura deve essere seguita per l'adozione delle leggi costituzionali alle quali è riservata la disciplina di alcune materie.

I principi fondamentali del nostro ordinamento giuridico sono espressi nelle norme che proclamano e garantiscono i diritti e le libertà della persona. Secondo un parere condiviso il Capo I intitolato "Principi fondamentali" non potrebbe essere modificato neppure attraverso il procedimento aggravato. A presidio e a garanzia dell'osservanza dei precetti costituzionali è stata prevista la Corte Costituzionale. Le leggi dichiarate incostituzionali dalla Corte cessano di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione.

La Costituzione e il diritto privato

I principi costituzionali riferibili al diritto privato sono innanzitutto la dignità umana, l'uguaglianza, la solidarietà, la libertà religiosa, la libertà di circolazione, la libertà di riunione e associazione, la salute, l'istruzione, la proprietà e via dicendo.

Diritto comunitario

Regolamenti e direttive

Con l'adesione, nel 1957, al Trattato istitutivo delle Comunità europee (oggi Trattato dell'Unione europea) l'Italia ha consentito che gli organi comunitari possano emanare atti normativi nei limiti delle competenze loro attribuite e degli obiettivi assegnati dal medesimo Trattato. Le istituzioni per esercitare le competenze dell'Unione adottano regolamenti, direttive, decisioni, raccomandazioni e pareri. A incidere sul sistema delle fonti sono soltanto i regolamenti e le direttive.

Il regolamento ha portata generale, è obbligatorio in tutti i suoi elementi ed è direttamente applicabile in ciascuno degli Stati membri; la direttiva vincola gli Stati rispetto al risultato da raggiungere, lasciandoli liberi riguardo ai mezzi da usare. Ciò significa che la direttiva per produrre effetti deve essere recepita attraverso l'emanazione di un atto interno.

Direttive comunitarie e obbligo di recepimento

Il recepimento delle direttive economiche entro i termini previsti costituisce oggetto di un obbligo per lo Stato membro il cui inadempimento può essere sanzionato dagli organi dell'Unione e secondo una giurisprudenza costante della Corte di giustizia è fonte di responsabilità dello Stato nei confronti dei privati cittadini. Per lo Stato italiano sono numerose le sentenze di condanna della Corte di giustizia per mancata attuazione delle direttive comunitarie. Il legislatore italiano ha stabilito che entro il 31 gennaio di ogni anno il Presidente del Consiglio o il ministro per le politiche comunitarie, dopo aver verificato lo stato di conformità dell'ordinamento italiano all'ordinamento comunitario presenta un disegno di legge recante norme necessarie ad assicurare l'adempimento di atti o di obblighi comunitari da attuare nell'anno di riferimento. Tale provvedimento è detto legge comunitaria.

Diritto comunitario e diritto interno

Pur costituendo una delle fonti del diritto interno la collocazione e il modo di incidere del diritto europeo sulla disciplina dei rapporti interpersonali non si rivelano definitivamente stabiliti. Ciò è dovuto alla storia non lineare del formarsi di un corpo di norme sovranazionale e alla disomogeneità delle stesse fonti di riferimento. Queste risultano costituite da provvedimenti normativi con efficacia diretta e immediata, da principi e regole di origine convenzionale spesso trasfuse in leggi interne di ratifica come la Convenzione europea del 1950 sui diritti umani, dalla giurisprudenza della Corte di giustizia e di altri atti.

La classificazione delle fonti è incerta. Con riguardo al diritto privato bisogna tener conto di due tendenze: l'estensione delle norme di diritto europeo e comunitario dall'ambito originario delle obbligazioni e dei contratti al circuito dei rapporti personali e della famiglia; la graduale incidenza assunta dall'insieme delle fonti del diritto europeo. Questo percorso di integrazione normativa si sviluppa per un verso mediante l'applicazione diretta di tali principi e norme nei rapporti sottoposti al vaglio dei giudici italiani. Per altro verso nel primato della stessa giurisprudenza delle Corti europee rispetto alla giurisprudenza interna degli ordinamenti nazionali.

I problemi connessi alla trasposizione nei singoli ordinamenti di normative suscettibili di diversa interpretazione in ragione dell'impianto sistematico di diritto interno, hanno indotto le istituzioni comunitarie a promuovere una serie di studi in funzione dell'elaborazione di quello che viene definito Draft Common Frame of Reference, un insieme di principi comuni e norme che consentono l'armonizzazione in ambito contrattuale di concetti generali e terminologiche. L'obiettivo è superare le incongruenze nel significato che ogni Stato attribuisce a concetti ed espressioni generali presenti in atti comunitari e offrire un quadro uniforme di riferimento per il legislatore europeo e nazionale.

Leggi

Legge ordinaria: atto normativo avente efficacia su tutto il territorio nazionale, emanato dal Parlamento in conformità di quanto disposto dalla Costituzione, promulgato dal Presidente della Repubblica e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale. Non può essere in contrasto con la Costituzione e le leggi costituzionali, può abrogare o modificare atti normativi precedenti, non può essere modificata da atti successivi ad essa subordinati. Alcune leggi risultano dotate di una forza di resistenza all'abrogazione ad opera di leggi successive.

Dalla legge in senso formale si distinguono gli atti legislativi del Governo che hanno una forza pari a quella della legge, adottati su delega del Parlamento o in caso di straordinaria necessità ed urgenza. Si tratta del decreto legislativo e del decreto legge.

Codice civile

I codici sono leggi ordinarie dello Stato. La qualifica di codice viene data alla legge che disciplina in maniera organica un intero settore del diritto. Nell'ambito dei rapporti privati il codice di riferimento è il codice civile, emanato il 16 marzo 1942. Si compone di 6 libri dedicati alla disciplina "delle persone e della famiglia", "delle successioni", "della proprietà", "delle obbligazioni", "del lavoro" e "della tutela dei diritti".

I libri si dividono in titoli, capi, sezioni, paragrafi e articoli. Il testo è preceduto dalle "Disposizioni sulla legge in generale" dette Preleggi. Inizialmente il numero complessivo degli articoli era 2969, ma l'ampiezza del codice è mutata ad opera di leggi successivamente emanate che hanno aggiunto o abrogato altri articoli. Questa tecnica normativa, detta novella zione, consiste nel modificare o sostituire intere parti o singole disposizioni del codice civile.

La complessità delle relazioni intersoggettive ha reso necessaria l'adozione di altre leggi che disciplinano profili non specificatamente trattati dal codice. Si pensi alla legge sullo scioglimento del matrimonio o alla legge sulla locazione degli immobili ad uso abitativo. Queste leggi sono definite speciali o collegate o complementari. Di recente è emersa la tendenza a ordinare in maniera organica in un'unica legge la disciplina enucleata a più riprese dal legislatore inerente ad alcuni ambiti, quali il trattamento dei dati personali, il commercio in relazione alla tutela del consumatore, la proprietà industriale, il turismo.

Il processo di codificazione

L'idea di codificazione come sistemazione di una disciplina in modo completo ed organico di un settore del diritto e non come raccolta finalizzata al mero riordino di una materia come gli antichi codici emerge nel periodo segnato dall'Illuminismo e si afferma come reazione al particolarismo giuridico.

Si sentì il bisogno di creare un sistema di regole predeterminate, rivestendo il carattere della generalità ed astrattezza, capaci di contenere in modo integrale la disciplina riguardante i momenti economiche patrimoniali della vita collettiva, limitando la funzione del giudice a una sorta di applicazione automatica del testo normativo. Il primo codice civile nacque in Francia nel 1804, Code Napoleon, un modello per tutti i codici delle nazioni europee.

Il codice italiano del 1865 altro non era che la traduzione del codice napoleonico, con tre libri dedicati alla disciplina delle persone, dei beni e dei fenomeni relativi alle modificazioni del regime della proprietà ed alla circolazione dei beni. La presenza e lo sviluppo di una economia di mercato convinsero i legislatori a disciplinare in modo organico e distinto dai rapporti civili l'attività dei commercianti. Il codice di commercio italiano nacque nel 1882.

Con l'inizio del nuovo secolo l'esperienza segnata dalla coesistenza dei due codici risultava meno attuale. Si contrapposero coloro che pensavano ad una riforma del codice di commercio e coloro che pensavano ad un progetto di unificazione dei due codici, che prevalsero. Il momento storico in cui nasce l'idea del codice civile del 1942 è caratterizzato da un brusco mutamento politico che aveva portato all'affermazione del regime fascista e che aveva determinato conseguentemente la disapplicazione dei principi contenuti nello Statuto Albertino.

Leggi regionali

Sia le regioni a statuto speciale sia le regioni a statuto ordinario possono emanare leggi nelle materie e nel rispetto dei limiti previsti dalla Costituzione. Prima della modifica dell'art. 117 alle Regioni autonome era riconosciuta una potestà esclusiva in alcune materie che potevano essere disciplinate soltanto con legge regionale; alle Regioni ordinarie era attribuito il potere di emanare norme nei limiti dei principi stabiliti dal legislatore statale.

La situazione è mutata a seguito della riforma del titolo V della Costituzione, il nuovo art. 117 assegna alle Regioni la potestà legislativa in ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato. Tale potestà è esclusiva in alcune materie, concorrente con quella statale in altre. La Corte costituzionale ha escluso che la potestà legislativa regionale possa esercitarsi nelle materie di diritto privato in forza del principio di uguaglianza affermato dall'art. 3 che richiede uniformità di trattamento dei cittadini.