Diritto Privato I

DIRITTO PRIVATO

Anno Accademico 2008/2009

1° anno, 2° semestre

Appunti tratti dalla trascrizione delle registrazioni

delle lezioni

periodo 12/03/09-29/05/09

Lavoro svolto da Alberto VADALA’

matr. 097673 Luiss Guido Carli 1

[Ricordati che, per esempio, studiare la circolazione dei diritti ti serve per capire la regola

del possesso vale titolo, non perché qualcuno ti interrogherà sulla trascrizione ma se

ignori quale sia la regola sul trasferimento dei diritti immobiliari forse non riuscirai

nemmeno a capire quale sia la disciplina del trasferimento della circolazione dei diritti

mobiliari.

Per quanto concerne la Trattativa e la conclusione del contratto che vedi indicata nel

libro, falla in modo molto superficiale: in sostanza è importante che tu sappia che il

contratto si perfeziona attraverso l’incontro di proposta ed accettazione, quale sia la

disciplina dell’avvio di esecuzione senza accettazione non rileva, dei contratti con

obbligazioni a carico del solo proponente non rileva e lo farai l’anno prossimo.

Non fare nulla sui singoli contratti, l’impresa e l’azienda non servono minimamente, puoi

saltarli integralmente. Allo stesso modo la simulazione è una disciplina che quest’anno

non ti occorre, la trascrizione non ti occorre (si tratta soltanto di sapere che è un regime

di pubblicità relativa alla circolazione dei diritti reali su beni immobili e che è una forma di

pubblicità dichiarativa: solo questo serve per ora, non così l’anno prossimo).

La prescrizione e la decadenza vanno studiati quest’anno.

Fatti guidare da questa logica: l’esame del I semestre ha ad oggetto la disciplina dei

primi tre libri e la disciplina generale delle obbligazioni e del contratto; tutto quello

che non è disciplina generale va letto soltanto nella misura in cui serve a capire

quello che sta nei primi tre libri].

INTRODUZIONE

Il diritto privato ha il compito di introdurre alle scienze giuridiche, un compito in parte

condiviso con altre discipline come la filosofia del diritto, la metodologia delle scienze

giuridiche ma che, da sempre, tradizionalmente, è appannaggio anche del diritto privato.

Il codice civile è suddiviso in sei libri: i primi tre (sui quali ci soffermeremo) sono dedicati

rispettivamente

1. Alle persone ed alla famiglia;

2. Alle successioni per causa di morte;

3. Ai beni, alla proprietà ed ai diritti reali.

Ma è evidente che sarebbe impossibile parlare di tutto ciò se insieme non si fornissero

informazioni relative ad altre discipline contenute in altri libri del codice, sicché sarà

necessario, in questo primo semestre, fornire un’indicazione generale anche in materia di

obbligazioni e contratti (IV libro), di responsabilità civile (IV libro), di tutela dei diritti (VI

libro), di responsabilità patrimoniale (VI libro).

Il corso si strutturerà su una illustrazione di temi di carattere generale, su un lungo esame

del tema dell’interpretazione della legge e, nella parte conclusiva del corso, si soffermerà

sul tema dei beni, della proprietà e dei diritti reali.

Una delle ore di lezioni del mercoledì sarà dedicata ad un corso tematico sulle

obbligazioni in generale, una delle ore del venerdì sarà invece dedicata a persone e

famiglia.

Soffermiamoci su quale sia il metodo che si intende adottare in questo corso: secondo Z,

il giurista ha un oggetto di indagine esclusivo, un oggetto di indagine che segna anche il

suo orizzonte ed il suo metodo: il suo oggetto di indagine si risolve e si esaurisce nello

studio delle norme giuridiche. 1

La norma giuridica è l’oggetto del nostro studio, oggetto unico ed esclusivo, perché la

nostra attenzione non può andare oltre la norma giuridica e della norma giuridica Z

propone uno studio formale e scientifico, un approccio che è allo stesso tempo

normativista e formalista: studiare la norma giuridica quale essa è, non quale noi

vorremmo che fosse, non quale dovrebbe essere, quale potrebbe essere, ma il diritto

com’è, la norma nella sua “purezza, dove per purezza Z intende una norma “depurata”

da qualunque valutazione meta normativa, da qualunque valutazione meta giuridica.

Questo significa che guarderemo alla norma come essa è senza interrogarci sulle sue

ragioni, su quello che sta prima, le ragioni che hanno indotto il legislatore a dettare quel

certo assetto normativo, ma senza guardare nemmeno a quello che sta dopo, alle

conseguenze, cioè, dell’adozione di quella norma nel nostro sistema, agli effetti sul piano

economico, sociale, politico e ciò non perché queste prospettive non siano interessanti,

non perché Z non le ritenga meritevoli di attenzione, ma appartengono alla competenza

di un altro studioso e non a quella del giurista.

Il giurista fa il giurista, egli propone - per utilizzare le parole di un grande giurista, HANS

KELSEN – una “dottrina pura del diritto”, mentre le altre prospettive cui Z ha fatto

riferimento, appartengono alla competenza di altri: del politico del diritto, del sociologo,

dell’economista, certamente anche a noi e ci capiterà, infatti, nel corso delle lezioni, di

fare qualche valutazione di carattere sociologico, economico, di politica del diritto, ma

quando faremo quelle valutazioni avremo abbandonato la prospettiva del giurista.

E’ importante distinguere questi ruoli: altro è la valutazione economica, politica,

sociologica, della disposizione di normativa, altro è la sua analisi scientifica, pura,

formale: la nostra prospettiva, come detto, è quest’ultima, non la prima (sulla quale

potremo metterci accidentalmente, solo per soddisfare una curiosità culturale).

Ecco, la scelta di metodo proposta da Z in questo corso, è una scelta di metodo che Z

tiene a dichiarare all’inizio di questo corso insieme all’avvertimento che è una scelta che

potrebbe non essere condivisa: essa è, infatti, una scelta che si contrappone ad altre

scelte culturali e di metodo parimenti rispettabili.

Z indica altre due opzioni che hanno larghissimo seguito nella nostra cultura giuridica:

1. L’opzione di metodo che va sotto il nome di “realismo giuridico”: il realismo

giuridico rientra nel quadro di un grande movimento culturale anti formalista che si

affaccia nella cultura europea ai primi del ‘900 (KELSEN e KANTOROWICZ:

l’asserzione del diritto libero) ed è una corrente che si muove nel quadro di una

polemica verso una concezione del diritto, di un metodo di studio del diritto,

concettualistico, quel metodo che, dalla seconda metà dell’800 in poi, aveva

dominato la cultura giuridica europea, un metodo raffinatissimo esaltato da quella

che è stata forse la più grande scuola di pensiero europea, cioè la pandettistica.

La pandettistica aveva certamente portato a sofisticazioni concettuali criticabili,

contro le quali si muove il realismo giuridico che, alla giurisprudenza dei concetti,

contrappone la giurisprudenza degli interessi.

Il realismo giuridico ha avuto negli Stati Uniti d’America e nei Paesi dell’area

anglosassone la sua massima fortuna, la sua massima diffusione: è una

concezione del diritto che privilegia il cosiddetto “principio di effettività”, dove per

principio di effettività si intende l’esigenza di studiare il diritto quale è perché così

risulta effettivo, perché così trova applicazione nella prassi degli affari, ma

soprattutto, in quel prisma che è l’accertamento giudiziario; il principio di effettività,

cioè, studia il diritto come esso si desume dalle pronunce dei giudici,

dall’applicazione che i giudici danno delle regole giuridiche.

Dunque, il terreno sul quale si sviluppa è il terreno del diritto giurisprudenziale. 1

E’ evidente che questo approccio al diritto è particolarmente congeniale ai Paesi

dell’area anglosassone, che sono retti da un principio informatore sostanzialmente

diverso da quello informa i Paesi dell’Europa Continentale, cioè il principio di

Commonlaw: sono Paesi che non hanno conosciuto le grandi codificazioni dell’800

e del ‘900 (qui Z fa riferimento ai due grandi monumenti giuridici della cultura

giuridica europea: il codice civile francese del 1804 – il Code Napoleone – e al

BGB – il codice civile tedesco – che entra in vigore nel 1900).

Questi Paesi dell’area anglosassone sono rimasti estranei ai movimenti della

codificazione ed il diritto si è sviluppato muovendo da regole consuetudinarie e

sulla scorta di un principio: lo “stare decisis”, la regola del precedente vincolante.

Guardiamoci bene dal pensare che i sistemi di commonlaw siano più moderni e

più flessibili rispetto a quelli di civil law, guardiamoci bene dal pensare che quei

Paesi, solo perché vige la regola del precedente vincolante, sono più dinamici dei

Paesi a diritto scritto ma è esattamente l’opposto proprio perché vige la regola del

precedente vincolante.

Il padre spirituale del realismo giuridico in America fu un grande giurista e grande

giudice della Corte Suprema Federale: OLIVER WENDELL HOLMES.

La corrente di pensiero del realismo giuridico americano trova un sostegno, anche

di carattere culturale più vasto, filosofico e ciò per dare atto di quanto questa

corrente di pensiero e questo metodo abbiano avuto diffusione ed abbiano

autorevolezza scientifica.

Il più tenace e forse il più drastico assertore di questo metodo fu probabilmente

JEROME FRANK, per il quale il diritto non esiste: il diritto si risolve in una



previsione, in un pronostico su quelle che saranno le future decisioni dei giudici

sulla base del deciso, prevede come sarà deciso il futuro e da questa previsione

sulle decisioni future, sulla base di questa previsione, descrivo il sistema

normativo, fatto di regole che vengono dalla giurisprudenza.

Questo è un metodo: certo, esso non un metodo che sia indifferente rispetto ad

alcuni principi fondamentali dell’ordinamento che, anzi, ne sono fortemente

condizionati; in un sistema come il nostro, a diritto scritto, uno dei principi

cardinali, una di quelle espressioni ricorrenti, quasi uno slogan, è il “principio della

certezza del diritto”, per il quale le regole giuridiche devono essere certe ed è un

principio, quello di certezza del diritto, che è principio di garanzia, è principio

fondativo anche da un punto di vista politico, è un principio che affonda le sue

radici in quella che è stata la storia del nostro Paese e della nostra cultura: dai

giusnaturalisti agli illuministi, la rivoluzione francese, il principio di separazione dei

poteri.

In base al principio della certezza del diritto, il cittadino deve sapere esattamente

ciò che è consentito e ciò non lo è, deve conoscere esattamente quali siano le

regole di condotta e quali sanzioni si prospettano se le regole di condotta vengono

violate: un principio fortissimo in diritto penale, ma principio informatore dell’intero

sistema.

Ecco, per chi adotti una prospettiva come quella del realismo giuridico, la certezza

del diritto non è un principio fondativo ma, anzi, è un mito da abbattere perché non

vi sono regole certe: vi è, piuttosto, previsione sulle future decisioni di un giudice.

2. La seconda prospettiva che Z propone è l’opzione di metodo che va sotto il nome

di “analisi economica del diritto”, anche questo un metodo che ha avuta

larghissima fortuna, anche questo un metodo “importato” nella nostra cultura

giuridica ancora una volta dai Paesi dell’area anglosassone, un metodo che è 1

penetrato persino tra i più retrogradi dei giuristi, cioè i civilisti: da molti decenni vi è

un’area consistente della dottrina civilistica italiana, che ha sposato il metodo

dell’analisi economica del diritto.

“Analisi economica del diritto”: già nel nome si enuncia il contenuto di questo

metodo, che si fonda sul’analisi economica delle ragioni che hanno spinto il

legislatore a dettare una certa disciplina ma, soprattutto, analisi economica degli

effetti della disciplina: chi, infatti, adotta il metodo dell’analisi economica del diritto,

non solo si interroga sulle ragioni per le quali il legislatore ha compiuto certe

scelte, così inevitabilmente privilegiando certe categorie a discapito di altre, ma si



interroga anche sugli effetti dell’adozione di certe regole Quali interessi saranno

privilegiati dall’adozione di una certa regola? Questo è un interrogativo che ci

possiamo porre per qualunque norma del codice: l’analisi economica è uno

strumento che consente di leggere, nella prospettica dell’analisi economica, non

soltanto le norme relative alla tutela dell’ambiente o alla responsabilità del

produttore dei prodotti industriali, ma è suscettibile di essere applicata anche alla

disciplina sulle successioni su causa di morte (una delle discipline più risalenti che

sono nel nostro codice), è suscettibile di analizzare, di scansionare, anche le

norme sui rapporti di vicinato, sulla proprietà, sull’enfiteusi, consentendoci di

interrogarci sugli effetti di quella disciplina.

Adottando, per esempio, una certa disciplina dell’enfiteusi, ci consente di

interrogarci su quella disciplina e di chiederci: Quali conseguenze provocherà

questa disciplina nei rapporti tra proprietari concedenti ed enfiteuti? Quale sarà il

risultato nelle campagne nelle quali ancora l’enfiteusi è diffusa?

E così, se utilizzassimo questa chiave di lettura per le norme sulle successioni per

causa di morte ci potremmo chiedere: In che misura questa disciplina privilegia i

figli legittimi rispetto ai figli naturali? in che misura la famiglia di fatto trova tutela

nella disciplina sulle successioni per causa di morte?

E’ un’altra prospettiva, una prospettiva stimolante, sulla quale Z vuole fornirci,

proprio per abbandonarla, un esempio più concreto, che prende dalla disciplina

della responsabilità per fatto illecito, proprio per renderci conto di quanto sia

diversa e distante un’analisi testuale, formale, di una disciplina normativa, rispetto

ad un’analisi economica di quella stessa disciplina normativa (noi abbiamo

privilegiato la prospettiva testuale, più propriamente esegetica, più strettamente

ancorata al testo della disposizione ed alla sua analisi scientifica).

Come detto, l’esempio che Z porta, è preso dalla disciplina della responsabilità

per fatto illecito, uno di quei temi sui quali l’analisi economica del diritto si è

maggiormente impegnata, trovando migliore fortuna.

La responsabilità per fatto illecito è uno dei temi di maggiore interesse per il

civilista: la responsabilità per fatto illecito è una delle partizioni della responsabilità

civile, che si suddivide in 1) responsabilità per inadempimento e 2) responsabilità

per fatto illecito, trovando due capisaldi normativi in due disposizioni del codice,

una dedicata alla responsabilità contrattuale (appunto la responsabilità da

inadempimento), l’altra alla responsabilità extra contrattuale (vale a dire la

responsabilità da fatto illecito).

C’è una regola fondamentale alla quale si affida la responsabilità per fatto

illecito ed è una regola che ha una storia molto antica, affonda le sue radici nella

tradizione romanistica, tant’è che in luogo di responsabilità extra contrattuale (o

per fatto illecito) si parla anche di “responsabilità aquiliana”, dalla lex aquilia, che

costituisce il, seppur lontano, punto di riferimento della disciplina che oggi, nel

nostro codice, è dettata dall’art. 2043. 1

La responsabilità per fatto illecito nasce da un danno ingiusto e la regola si

compendia in questa disposizione: “Qualunque fatto doloso o colposo, che

cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a



risarcire il danno” detto in altre parole: chi rompe paga.

Questa è la regola di base, la regola fondamentale della responsabilità extra

contrattuale ed è una regola estremamente ampia, estremamente generale, basti

pensare all’esordio: “Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un



danno ingiusto…” è una regola, come puoi vedere in questa sua enunciazione

di base, che è indifferente alle caratteristiche di chi ha provocato il danno o di chi

lo ha subito, non è una regola che passi attraverso una tipizzazione del danno,

tant’è che si parla di “atipicità dell’illecito” proprio per significare che il legislatore

non ha tipizzato i fatti illeciti, ma si è affidato ad una regola ampia e generale.

Intere biblioteche sono state dedicate all’analisi della disciplina dell’art. 2043 e al

principio dell’atipicità dell’illecito.

Poi, per la verità, nel codice ci sono alcune norme successive all’art. 2043, nelle

quali acquistano rilevanza dei profili soggettivi: c’è una norma, per esempio,

relativa alla responsabilità dei genitori, dei precettori, dei tutori, dove acquista

rilevanza la qualità del soggetto responsabile per un fatto illecito compiuto da altri

(il minore, l’allievo), oppure norme sulla responsabilità dei padroni o dei

committenti, dei datori di lavoro responsabili dei fatti illeciti prodotti dai loro

dipendenti nell’esercizio delle loro mansioni, ma sono poche regole di cosiddetta



“responsabilità indiretta od oggettiva” la regola generale, infatti, è quella dell’art.

2043, questa regola amplissima di ascendenza romanistica