Diritto privato dell'economia

Proprietà di Alberto Accurso

Direttive

Il diritto europeo è direttamente applicabile in ciascuno degli stati membri, come ad esempio i regolamenti e i trattati che concernono attività economica; la restante parte invece non è direttamente applicabile e in questo caso si fa riferimento alle direttive, che sono vincolanti solo per quanto concerne lo scopo, a meno che (importante) non si tratti di direttive sufficientemente precise nei loro contenuti e incondizionate, ovvero la cui applicazione non è biunivoca, cioè non è collegata ad alcune scelte politiche che la direttiva rimette ai legislatori nazionali.

Quindi solo la direttiva che sia sufficientemente precisa nei contenuti e incondizionata, la Corte di Giustizia dell’UE ritiene che essa può essere direttamente applicata dal giudice nazionale nonostante il mancato recepimento, purché sia scaduto il termine previsto dalla direttiva per la sua attuazione. La corte in questione dice che questa diretta efficacia della direttiva opera soltanto in rapporti cosiddetti verticali, cioè quando la direttiva attribuisce diritti nei confronti dello Stato (es. sgravio fiscale, riduzione di un costo, previsione di un incentivo per cui il singolo privato potrebbe pretenderne l’applicazione nonostante il fatto che la direttiva non sia stata ancora attuata e questo per garantire la prevalenza del diritto dell’UE su quello nazionale).

Per quanto concerne il rapporto tra privati, cioè nei rapporti orizzontali, per quanto la corte spinga verso la diretta efficacia delle direttive sufficientemente precise e incondizionate, i dubbi sono maggiori e rilevanti. Un esempio sono proprio le direttive che non realizzano una uniformazione, che invece viene realizzata da trattati e regolamenti, quanto piuttosto di una armonizzazione.

Uniformazione e armonizzazione

Si ha uniformazione quando l'UE sostituisce alle singole discipline nazionali su una determinata materia una disciplina unica, e questo avviene tramite le norme del trattato o tramite le norme del regolamento; si ha invece armonizzazione quando l'UE preserva le diversità nazionali ricorrendo allo strumento della direttiva imponendo dei vincoli di fine più o meno articolati ma lasciando gli stati membri liberi di perseguire questo risultato con provvedimenti normativi nazionali che non si devono discostare dall'obiettivo della direttiva.

L’armonizzazione massima vuole ci si adegui integralmente all’obiettivo fissato dalla direttiva. Nel caso dell’armonizzazione minima, una direttiva stabilisce gli standard normativi minimi, spesso riconoscendo il fatto che i sistemi giudiziari in alcuni paesi dell’Unione hanno già fissato standard normativi più elevati. In questo caso, i paesi dell’Unione hanno il diritto di fissare standard normativi più elevati rispetto a quelli previsti dalla direttiva.

Direttive self-executing

La direttiva self-executing è una direttiva sufficientemente dettagliata nei propri contenuti, che, quindi, non necessita di alcun provvedimento di attuazione da parte dello Stato membro: ha il potere di incidere direttamente nella sfera giuridica del singolo cittadino. Tale efficacia diretta si sviluppa solamente in senso verticale (nei rapporti tra il singolo e lo Stato inadempiente) e non in senso orizzontale (nei rapporti tra singoli soggetti), e può comportare la responsabilità dello Stato per il mancato recepimento della direttiva con conseguente obbligo di risarcimento del danno subito dal singolo per effetto dell'inadempimento.

Pertanto, il giudice dovrà applicarla direttamente, eventualmente anche disapplicando qualunque normativa nazionale contrastante con il suo contenuto. In tal caso si deve prescindere dal nomen iuris: la direttiva va considerata, nella sostanza, come se fosse un regolamento comunitario. La Corte di Giustizia ha puntualizzato che trovano diretta applicazione le direttive le cui disposizioni sono così particolareggiate da escludere qualsiasi discrezionalità da parte degli stati membri, e ciò a prescindere dal precetto (positivo o negativo) in esse contenuto.

Teoria dei contro limiti

Si potrebbe ipotizzare, per assurdo, che l’Unione introduca una regolazione che si ponga in contrasto con i principi costituzionali nazionali, se così fosse, gli stati, qualora fossero violati quel nucleo duro di principi che identificano, non qualunque principio costituzionale, ma quelli che rappresentano l’ossatura identitaria della comunità nazionale, allora si potrebbe sollevare la “teoria dei contro limiti” per l’inapplicazione del diritto europeo.

Esempio: quando si è trattato di varare il famoso fondo salva stati in occasione della crisi del debito pubblico della Grecia, legato, com’è noto, ai problemi finanziari, al falso in bilancio pubblico. La Germania ha invocato la dottrina dei contro limiti, cioè ha posto alla propria corte costituzionale se la costituzione del fondo salva stati intaccasse i principi, il nucleo duro dei principi identitari dell’ordinamento giuridico tedesco. Per fortuna la Corte Costituzionale tedesca ha ritenuto il fatto non sussistesse, a quel punto anche la Germania ha contribuito al fondo salva stati.

Obiettivi dell’unione europea

Innanzitutto dalla necessità di regolare in maniera uniforme, unitaria, tramite uniformazione o armonizzazione, diritti che hanno tradizioni giuridiche differenti, contenuti differenti, che quindi sono dotate anche di un patrimonio categoriale, di istituti diversi dagli altri uni dagli altri. Dall’altro, il problema di dover essere particolarmente efficace, perché dal momento che la larga misura degli interventi dell’Unione sono legati alla regolamentazione dei mercati e alla celerità, perché il mercato è incessante. Il diritto dell’Unione deve essere comprensibile a tutti e deve perseguire un livello di efficacia quanto più alta possibile.

Per quanto concerne il primo problema, il diritto dell’Unione europea ha scelto di rinunciare a tutto quel patrimonio categoriale di istituti teorici propri delle singole tradizioni: italiani, francesi e tedeschi. Il legislatore dell’Unione nel regolare i rapporti economici, ha in molti casi privilegiato la prospettiva dei rimedi e non quella dei diritti soggettivi, quindi situazioni giuridiche soggettive.

Il rimedio è, come dice il nostro codice, un dispositivo di tutela, uno strumento tecnico di tutela. Questo significa che tramite il rimedio, l’ordinamento giuridico mette a disposizione del privato un dispositivo, uno strumento per reagire alla violazione di un proprio diritto o alla mancata attuazione di un proprio interesse. Quindi la logica è: se l’ordinamento giuridico conferisce, nel caso in cui questo interesse umano sia violato o rimanga irrealizzato, uno strumento di protezione dobbiamo ricavare che l’interesse violato e non realizzato sia un interesse protetto. Perché quando l'interesse umano viene violato, il problema che pone è un problema eguale in qualunque ordinamento giuridico, qualunque sia la tradizione giuridica a cui esso si allaccia, poiché il bisogno di tutela è lo stesso in qualunque ordinamento, a qualunque latitudine, perché gli interessi umani sono gli stessi.

Forme e tecniche di tutela

All'interno della categoria del rimedio è possibile distinguere tra forme e tecniche di tutela: una forma di tutela costituisce un obiettivo di protezione giuridica, ad esempio la tutela in forma specifica, la tutela risarcitoria, la tutela restitutoria, la tutela invalidatoria. Queste forme diverse di tutela possono essere perseguite anche con tecniche di tutela differenti:

• La tutela in natura, ossia il riconoscimento al titolare dell'interesse protetto di uno strumento in grado di integrare o ripristinare le condizioni affinché egli possa perseguire il suo interesse, può essere realizzata sia tramite le azioni reali (azioni petitorie, azioni a tutela dell'usufrutto, dell'enfiteusi, della servitù) tese ad eliminare quel comportamento di fatto da parte del terzo (es. la sottrazione del bene) che impediscono al proprietario titolare del diritto reale di godere in maniera piena ed esclusiva di quel determinato bene e di ricavarne tutte le utilità di godimento e di scambio che quel bene è in grado di fornire.

Il vero obiettivo del diritto contrattuale europeo

Indiscutibilmente la disciplina contrattuale europea, quindi il diritto privato dell’economia, è un diritto prevalentemente orientato al perseguimento di obiettivi di natura economicistica e soprattutto di obiettivi costruttivistici del mercato, ma che non siano alieni anche considerazioni di ordine sociale, sebbene va riconosciuto siano meno accentuate di quanto non lo siano nel diritto contrattuale delle singole tradizioni statali, soprattutto della tradizione francese, tedesca e italiana, nel quale si è nel tempo caricato di istanze di solidarietà sociale.

Problemi di traduttologia delle norme

Le direttive sono pubblicate in tutte le lingue degli Stati membri dell’U.E., le lingue ufficiali sono l’inglese, il francese e il tedesco. Le difficoltà legate quindi all’individuazione del linguaggio comune sono anche collegate ad alcuni problemi connessi alla traduzione dei testi normativi, riguarda una delle direttive in materia contrattuale più celebri, la direttiva sulle clausole vessatorie, vessatorie perché il diritto europeo le chiama vessatorie ma noi abbiamo dovuto adeguare in sede di traduzione il testo chiamandole invece abusive, nella norma definitoria delle clausole abusive dice malamente in questo modo ”sono abusive tutte quelle clausole che determinano un eccessivo squilibrio di diritti e di doveri, a favore del professionista, malgrado la buonafede”, questo -malgrado la buonafede- ha creato molti problemi interpretativi perché è un’arbitraria traduzione del testo inglese che invece diceva chiaramente “in violazione della buonafede”, lasciando quindi intendere che si eluda alla buonafede oggettiva, quindi cioè ad un comportamento scorretto, -malgrado la buonafede- ha indotto una parte dei commentatori italiani a pensare che invece il riferimento fosse alla buonafede soggettiva, quindi che il professionista realizza una clausola abusiva quando nella piena consapevolezza di abusare, di sfruttare la propria predominanza, inserisce contenuti negoziali o che sono particolarmente svantaggiosi per il consumatore o particolarmente vantaggiosi per se. Questa è una lettura assolutamente inaccettabile perché con riferimento ad una norma che ora è l’art 33 comma 1 del codice del consumo, è chiaramente riferita alla violazione della buonafede oggettiva. La cosiddetta specific performance, si tratta di una formula che indica il nostro adempimento in natura, e quindi si pone il problema di come tradurlo, la specific performance è stata trattata come diritto all’adempimento che rende fino ad un certo punto il significato che invece la formula ha in inglese. Questo in parte dipende dalle convenzioni del traduttore, proprio la scelta di questa formulazione linguistica ha inciso le sue costruzioni concettuali, in materia di adempimento in natura.

In che modo interviene il legislatore europeo

Il legislatore europeo interviene in materie economiche, in materia contrattuale, in particolar modo con interventi di tipo chirurgico cioè colpisce proprio e soltanto quell’aspetto o quegli aspetti che è fondamentale armonizzare e uniformare per garantire un’adeguata regolazione del mercato, per correggere alcune prassi di mercato, alcuni spontanei sviluppi delle operazioni mercato, cioè il diritto non regola tutto, il diritto interviene per correggere in larga misura quelle storture, quelle spontanee forme di regolazione autonoma che nascono dal basso, dagli operatori economici, che però non sono in linea con gli obbiettivi generali che il diritto nazionale prima e il diritto dell’unione europea, oltre i diritti nazionali ora, persegue.

Benedetti

Sostanzialmente si pone il problema dell’analisi dei procedimenti di conclusione del contratto e soprattutto si interroga sul concetto di consenso. Siamo negli anni '60, era ancora forte una concezione del contratto di matrice illuministica, del contratto inteso come strumento della volontà delle parti, il cosiddetto dogma del consenso: il contratto viene visto come strumento dell’esplicazione di questa forza creatrice, delle parti e in particolar modo il consenso viene letto come incontro delle volontà. Per Benedetti il consenso non può essere visto come il mistico incontro dei due intenti, delle due volontà individuali, ma dev’essere percepita invece in termini squisitamente oggettivi, come il completamento di uno o più procedimenti di conclusione del contratto, che è lo stesso legislatore a predisporre. Intenso come esito di una sequenza di atti predisposti dal legislatore e finalizzati ad governare la fase che precede il contratto, e ad decretare quando la fase del confronto tra le parti è terminata e si può ritenere che esse abbiano condiviso e quindi perfezionato un regolamento di interessi unico.

In particolar modo Benedetti si interroga sul procedimento disciplinato nell’articolo 1333 del codice civile, quello che il nostro codice disciplina come procedimento di conclusione del contratto con obbligazione per il solo proponente. Questo procedimento non è un procedimento di conclusione del contratto ma questo procedimento invece disciplina il negozio unilaterale cosiddetto ad rilevanza esterna. Cioè un negozio unilaterale destinato a produrre effetti nella sfera giuridica non soltanto della parte, ma anche di un terzo. Quindi per Benedetti questa è la conferma che il nostro codice pur avendo scelto di adottare come categoria negoziale principale il contratto, non ha però disconosciuto l’esistenza del negozio giuridico. Sotto il negozio giuridico vengono poste tutte quelle regole che riguardano la conclusione del vincolo, la validità, tutti quei profili e quelle regole che sono comuni ai diversi atti di autonomia privata e ai diversi negozi, cioè al contratto, al testamento, al mantenimento, al matrimonio, alle donazioni, agli atti unilaterali tra vivi. Nel diritto privato europeo e nel diritto privato dell’economia i contratti fra consumatori e professionisti si concludono secondo la logica tradizionale, che è la logica quella codicistica-oggettiva del consenso dato per assunto dal legislatore quando le parti abbiano compiuto in maniera puntuale, abbiano completato, uno dei procedimenti di conclusione del contratto, questa celerità quando si tratta di contratti che sono caratterizzati da uno squilibrio di potere contrattuale, non può essere in danno della parte più debole e dunque è necessario una volta che l’accordo sia stato perfezionato, e il vincolo sia sorto, cioè sia stato raggiunto il cosiddetto consenso esterno, cioè il consenso dato per esistente dall’ordinamento giuridico, il quale ha predisposto le tappe, seguendo le quali si perviene al consenso senza che sia necessario andare ad verificare se effettivamente vi sia una reciproca convergenza interna su quel regolamento.

Questo consenso esterno può essere poi affiancato da strumenti di recupero del consenso interno. E il recesso di pentimento è il principale strumento di recupero del consenso interno.

Irti vs. Oppo

Il contratto di diritto europeo è per lo più un contratto non negoziato, quindi è un contratto al quale è estranea (e che quindi non è preceduto da) una fase di trattative, di avvicinamento al contratto, perché per lo più si tratta di contratti di massa, contratti unilateralmente predisposti e il più delle volte addirittura conclusi mediante la formula tecnica dei moduli e dei formulari. Irti costata che allabase di queste operazioni economiche non c’è dialogo, cioè non c’è un confronto di tipo comunicativo tra l’acquirente e l’alienante, mentre secondo Irti una delle caratteristiche della disciplina codicistica del contratto è proprio quella di presupporre un dialogo, uno scambio, un confronto, nel senso che il contratto di diritto comune, cioè il contratto contenuto nel cc, o meglio la disciplina generale del contratto postula il confronto, il dialogo, la possibilità per entrambi i contraenti di confrontarsi è contenuto nel regolamento contrattuale.

Secondo Irti, per lo meno nel senso codicistico del termine non sono contratti, perché sono l’incrocio di due atti unilaterali. Giorgio Oppo, il quale risponde a Irti con un saggio dal titolo “La disumanizzazione del contratto”, in cui l’autore contesta che il contratto, per come disciplinato dal cc, presupponga necessariamente un dialogo, un confronto, una comunicazione tra le parti. Oppo ricorda che già il cc conosce il contratto unilateralmente predisposto, nell’art. 1341 del cc, e conosce l’offerta al pubblico, art.1336 cc, che è un altro procedimento di conclusione del contratto che ovviamente non presuppone la comunicazione perché si tratta della predisposizione di una proposta negoziale munita di tutti gli elementi essenziali del contratto, che si propone per l’appunto di concludere, che viene comunicata nel mercato e alla quale proposta ciascun interessato può aderire, a meno che l’offerta al pubblico non venga revocata con forme equipollenti di comunicazione rispetto a quelle utilizzate per a conoscenza del pubblico l’offerta.

Galgano vs. Ferri

Uno dei maggiori critici del negozio giuridico, è stato il professor Francesco Galgano, afferma che il negozio giuridico è prigioniero dell’ideologia legata alla volontà delle parti come fondamento del diritto. Tuttavia, questo concetto si scontra con la realtà dei contratti di massa, dove la volontà individuale è subordinata a regole prefissate, limitando quindi la libertà contrattuale e accentuando le asimmetrie di potere tra le parti.