Diritto Privato dell'economia

Diritto privato europeo

Introduzione al diritto privato europeo

Diritto privato europeo: diritto privato applicabile in Italia di origine europea, cioè indotto dal legislatore europeo. Il legislatore europeo in materia di contratti è intervenuto in due grandi ambiti:

• La concorrenza
• Rapporti tra professionisti e consumatori (abbracciano sia i contratti di scambio classici sia rapporti bancari, assicurativi e di intermediazione finanziaria)

Il TUB regola i soggetti bancari, mentre il TUIF regola gli intermediari finanziari. Tutto ciò mette in discussione dei concetti che avevamo visto in diritto privato; infatti, dire che le norme del codice civile sono derogate dal regolamento europeo. Mentre il codice civile presuppone ancora una società borghese sostanzialmente paritaria, il principio cardine del codice è il principio di eguaglianza formale. Nei rapporti tra soggetti muniti di diverso potere contrattuale sono introdotte solo due regole che tengono conto di questa diversità, cioè il 1341 sulle condizioni generali di contratto e la disciplina dell’offerta al pubblico.

Modello socio-economico nel diritto privato europeo

Il modello socio-economico preso in considerazione dal diritto privato europeo è più variegato, perché il diritto privato europeo distingue i rapporti contrattuali paritari (consumer to consumer e business to business). Il diritto di origine europea prende anche in considerazione i contratti di impresa squilibrati, cioè i contratti d’impresa caratterizzati dalla dipendenza economica di un imprenditore rispetto ad un altro. Ma soprattutto il legislatore di origine europea regola un rapporto considerato tipo logicamente squilibrato, cioè che viene assunto già come squilibrato a prescindere dalla prova specifica della disparità di forza contrattuale, cioè il rapporto tra consumatore e professionista.

L’asimmetria è determinata dall’informazione: il professionista, anche nei casi in cui sia economicamente meno forte del consumatore, è sempre un insider del mercato mentre il consumatore non domina, non conosce le caratteristiche di quel mercato come un insider. I due soggetti non sono in grado di determinare il contenuto del contratto in maniera paritaria. Inoltre, il soggetto detentore delle informazioni privilegiate è anche colui il quale predispone il regolamento contrattuale. Quindi questi contratti sono caratterizzati da una contrazione della fase di conclusione del contratto, della fase delle trattative.

Il legislatore europeo regola contratti conclusi per lo più tramite adesione, cioè contratti nei quali tutta la fase di predisposizione del regolamento contrattuale è stata già compiuta a monte dallo stesso professionista, il quale propone delle condizioni contrattuali al mercato, ed il consumatore aderirà se riterrà quelle condizioni più favorevoli rispetto a quelle proposte dagli altri concorrenti in quel mercato.

Riequilibrio e strumenti legislativi

Questa asimmetria di potere contrattuale influisce sulla regolamentazione in maniera decisiva. Se il problema che il codice si pone è prevalentemente quello di delineare la struttura del contratto e fornire delle indicazioni chiare ai contraenti in fase di trattative, creando i presupposti per reagire ai comportamenti scorretti, il problema che il legislatore europeo si pone è quello di cercare di riequilibrare un contratto che nasce squilibrato perché i due operatori non sono collocati sullo stesso gradino di una ipotetica scala del mercato. Tutti i provvedimenti del legislatore europeo sono preordinati a realizzare questo riequilibrio.

Gli strumenti principali del legislatore sono:

• Obblighi informativi precontrattuali
• Contenuti negoziali imposti
• Facoltà di recesso (recesso di pentimento o ius poenitendi)
• Rimedi

Di fronte a contratti particolarmente complessi, il legislatore reagisce riconoscendo al consumatore uno spazio di tempo, dopo la conclusione del contratto, per riflettere a mente fredda sulla convenienza dell’affare. Questo rappresenta una deroga significativa al principio della vincolatività degli effetti del contratto, cioè all’art. 1372.

In relazione allo ius poenitendi, si è animato un dibattito in Europa: il contratto si deve considerare concluso secondo la normativa codicistica o dopo che è scaduto il termine per recedere senza che il consumatore si sia avvalso di questa facoltà? Tutto il diritto privato tradizionale ruota attorno alle situazioni giuridiche soggettive (diritto soggettivo, doveri e obblighi, facoltà, poteri, ecc.).

Politica del diritto e rimedi

Questa tecnica legislativa, che assume come punto di riferimento cosa il privato possa o non possa fare, cosa debba fare ed in che misura, non è ritenuta adeguata dal legislatore europeo. Egli non organizza più le normative in funzione di queste categorie, ma le sostituisce in molti casi, ma non sempre, organizzando i rapporti di diritto privato dal punto di vista dei mezzi di tutela.

Legislatore europeo si interroga su cosa il consumatore/professionista possa invocare, nell’ipotesi in cui un suo interesse venga leso o un suo interesse non venga realizzato. Politica del diritto affidata, come quella europea, in larga misura ai rimedi, assicura una maggiore uniformità delle soluzioni normative: si modificano le normative nazionali ma non si sostituiscono; diritto europeo è un ordinamento autonomo, nel senso che è distinto dai diritti nazionali, ma non è autosufficiente, nel senso che presuppone l’esistenza degli ordinamenti nazionali, e quindi tutto il rapporto tra diritto nazionale e diritto europeo, tutta la disciplina del mercato ruota attorno a questa dicotomia diritti nazionali-diritto dell’Unione Europea.

Il legislatore europeo, non avendone il potere, la legittimazione e la forza politica, non ha di punto in bianco sostituito i diritti nazionali con quello europeo (processo che si chiama unificazione). È successo piuttosto che gli stati nazionali e l’Unione hanno concordato una ripartizione di competenze: alcune materie sono affidate al legislatore europeo, altre ai diritti nazionali. Ma anche negli ambiti in cui è competente il legislatore europeo, egli non sostituisce le proprie norme a quelle degli stati, ma ne introduce di nuove, destinate a modificare i diritti nazionali, le direttive, per realizzare degli obiettivi disciplinari comuni.

Verso l'armonizzazione

Questa è l’armonizzazione, la via intrapresa dal legislatore europeo. L’armonizzazione riconosce e conserva le pluralità ma le indirizza verso obiettivi unitari. È più semplice armonizzare dicendo agli stati membri ed ai loro cittadini ciò che hanno diritto a fare o ciò che hanno il dovere di non fare, affidando poi ai diritti nazionali il problema delle conseguenze della violazione dei diritti o dell’inadempimento degli obblighi, o è più efficace saltare questa dimensione e dire subito agli stati nazionali ed ai cittadini quali strumenti di tutela hanno nel caso in cui i loro interessi protetti vengano lesi oppure non vengano realizzati? È ovviamente più efficiente ragionare in termini di rimedi; obiettivi comuni si possono realizzare con più facilità armonizzando il quadro dei rimedi, piuttosto che il quadro delle situazioni giuridiche soggettive.

Esempio: nel caso della violazione dei diritti della personalità c’è molta incertezza riguardo ai rimedi a disposizione. Ma il legislatore europeo non può permettere che ciò accada; se ci attribuisse diritti o ci imponesse degli obblighi senza specificare le conseguenze nel caso in cui questi diritti vengano lesi, o questi obblighi non vengano adempiuti, questa risposta la dovrebbero dare gli stati nazionali. Ma gli stati nazionali sono diversi e quindi darebbero risposte diverse, non realizzando o realizzando con grande lentezza l’obiettivo dell’armonizzazione. Diritto europeo ragiona per bisogni di tutela, quindi è il più pragmatico. Vi sono problemi definitori nel diritto europeo, perché all’Europa manca una cultura giuridica comune, o almeno c’è una matrice comune, ma vi sono anche profonde diversità.

Esempio: in Spagna ed in Portogallo si intendevano come consumatore anche fondazione e associazione; in Italia, invece, consumatore è solo una persona fisica. A questo punto è dovuta intervenire la Corte di Giustizia che ha affermato che il consumatore è soltanto una persona fisica. Diritto dell’Unione Europea, quindi, è un diritto misto, in cui la componente civilian è molto consistente, ma poi una buona parte è judge made, è fatto dal giudice della Corte di Giustizia dell’Unione Europea che è l’organo giudiziario apicale dell’ordinamento europeo, e tutti gli organi giudiziari di vertice svolgono una funzione di nomofilachìa, cioè la funzione di uniformare le interpretazioni per evitare che ci siano voci troppo discordi.

Ordinamento europeo ed italiano

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha la funzione di interpretare in maniera uniforme tutte le norme dei trattati e tutte le norme di direttiva, così da fornire ai giudici nazionali un’interpretazione vincolante. Ha anche la funzione di rinvio preventivo: il giudice nazionale chiamato ad applicare una norma europea, se ha dei dubbi, sospende il giudizio e rimette gli atti alla Corte di Giustizia, la quale dirà qual è l’interpretazione più idonea che deve essere applicata dal giudice.

Ordinamento europeo ed italiano sono distinti, ma nonostante questo sono comunque intrecciati tra di loro. C’è addirittura una corrente di pensiero, che afferma che ci troviamo di fronte ad un ordinamento multilivello, il livello del diritto nazionale e quello del diritto dell’Unione Europea. Giudice italiano è anche giudice dell’Unione Europea, perché applica diritto italiano, ma anche diritto dell’Unione Europea. Vi è un riparto di competenze tra diritto nazionale e diritto europeo, ma nell’ambito di competenza del diritto europeo, esso e il diritto nazionale si sovrappongono, si completano al punto tale che non si può parlare di due diritti differenti. Il diritto europeo non è altro che il diritto italiano, cioè il diritto applicabile in Italia, ma di origine europea.

Progetti di unificazione del diritto privato europeo

Se per diritto privato europeo in senso tecnico intendiamo il diritto nazionale frutto del processo di armonizzazione europea, con questo termine si dovrà intendere anche l’altro, cioè la giurisprudenza della Corte di Giustizia. La dicitura di diritto privato europeo abbraccia anche i tentativi di creare un diritto non armonizzato, ma proprio unitario, cioè un unico codice civile. I vari testi come Principles, Draft Common Frame, Codice Gandolfi, però, non sono testi normativi aventi potere vincolante, non sono competenti a produrre diritto, sono solo progetti di unificazione del diritto privato europeo.

Sono significativi, perché il diritto è innanzitutto un processo culturale, non solo un complesso di testi. E questi progetti di unificazione, oltre che portare avanti il dibattito ed introdurre il tema significativo della creazione di un codice civile unitario, sono anche il terreno sul quale si sono dibattuti molti degli istituti che il legislatore europeo già aveva introdotto, e che sono stati oggetto di approfondimento. Questi testi giuridicamente non sono vincolanti, non sono normativi; ma nulla toglie al fatto che le parti del contratto possano sceglierle come normativa da applicare.

Quando i rapporti contrattuali sono transnazionali, la legge sul diritto internazionale privato (testo di legge del 1995 che individua i criteri principali sulla base dei quali il giudice deve scegliere la legge da applicare quando si trova di fronte a situazioni giuridiche caratterizzate da transnazionalità: quando i rapporti sono di natura contrattuale il criterio di collegamento è la scelta delle parti; le parti possono scegliere a quale legge assoggettare un contratto, oppure possono fare riferimento ad uno di quei progetti di unificazione, tutti quei codici di diritto opzionale, cioè diritto che va scelto perché non ha la forza di imporsi, come invece ha il diritto nazionale e il diritto dell’unione europea. Nel caso in cui le parti non si accordino sulla legge da usare, si applica la legge dello stato col quale il contratto ha il collegamento più stretto, come ad esempio se io italiano faccio un contratto con un tedesco, per una prestazione che dovrà essere adempiuta in Polonia; verosimilmente, in questo caso, lo stato che ha il collegamento più stretto col contratto è proprio la Polonia).

Lezione del 2.4.2014 n. 2

Unità europea e diritto privato

Il prof. parla di uno storico francese, il più autorevole professore di storia del ‘900 morto di recente, che era molto scettico sulla Unione europea concepita come unione federata di Stati; egli credeva invece in una Europa basata su una Autonomia Federale unita nella diversità da preservare quanto più possibile. Ogni Stato, secondo il pensiero dello storico francese, manteneva la propria diversità.

E’ chiaro che l’unione federale Europea non è la migliore via imboccata per consentire al Continente Europa di esprimere tutte le sue potenzialità. Questo concetto di diversità, applicato nella prospettiva del Diritto privato, non è molto diverso da quello che poi osserviamo studiando il testo del prof. Mazzamuto. In alcuni passaggi del testo si avverte, infatti, un certo scetticismo dell’autore nel credere nella realizzazione di un codice di diritto civile unico per tutti gli stati dell’Unione Europea.

Nel primo e nel secondo capitolo del libro, che consideriamo un approfondimento allo studio del diritto privato, si dà per scontata la conoscenza di alcuni argomenti che è comunque corretto ricordare: l’intento dominante fino al trattato di Maastricht del 1992 era quello che aveva visto la realizzazione di una unione Europea basata sul mercato comune, quindi la realizzazione di una Unione Economica.

Trattati e sviluppo dell'unione europea

Successivamente al trattato di Maastricht del 1992 e soprattutto con il trattato di Amsterdam del 1997 la tipologia di unione passa da esclusivamente economico a politica. Ciò significa che con l’Unione Politica i cittadini oltre a essere cittadini dello stato in cui nascono diventano anche cittadini europei e quindi sono possessori di una doppia cittadinanza; si acquisiscono diritti politici sia nello stato in cui si vive sia in Europa.

Nonostante i trattati, la vocazione mercatistica dell’Europa non si è mai arrestata e i critici del diritto sostengono che i veri obiettivi dell’Europa di oggi sono solo di natura economica. L’Unione è quindi prevalentemente preoccupata del mantenimento di un mercato unico europeo ed è ispirata ad una logica neoliberista poco attenta ai principi solidaristici tipici della Carta Costituzione di alcuni Paesi fondanti come Francia, Italia e Germania, dove è più radicata la tradizione dell’intervento statale verso i più deboli.

Questa critica è estremizzata poiché ci sono segnali in seno ai trattati, e anche in parte della legislazione secondaria, di una maggiore attenzione ai Diritti fondamentali dell’uomo non semplicemente legati ai principi economici. Il trattato di Lisbona del 2009 ha elevato (art. 6 del trattato dell’Unione Europea) la carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea che prima di Lisbona aveva una valenza giuridica dubbia in quanto non aveva valore di trattato.

Quindi con il trattato di Lisbona è stato creato il terzo pilastro dell’edificio Europeo che ora risulta costituito da: Trattato dell’Unione Europea; Trattato del Funzionamento della U.E.; Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea con il quale si pone al centro l’uomo, i suoi diritti fondamentali e il rilievo di alcuni rapporti economici.

Problemi e sfide attuali

Uno dei problemi più scottanti che il testo tratta nel I e nel II capitolo è il seguente: L’Unione non è uno stato nazionale. Ad esempio, gli manca tutto l’apparato autoritativo, intendendo con ciò la struttura amministrativa e giurisdizionale che non sono sufficienti a svolgere le loro funzioni, e pertanto si serve, a tale scopo, delle strutture degli Stati membri. Esplicitando meglio possiamo dire che l’Europa non ha uomini, uffici e strutture sufficienti per realizzare quella imposizione o coattività del Diritto che invece gli Stati membri possono attuare.

Una delle categorie di crisi del ‘900 è quella della sovranità. Un esempio strabiliante di questa crisi l’abbiamo con l’istituto che oggi vi illustrerò riguardante la responsabilità degli Stati per violazione del Diritto di Unione Europea; la sovranità, studiata nel campo del diritto pubblico, è il potere di imporre ad una comunità obiettivi e regole per realizzarle. Ricordo una definizione di Sovranità data da uno dei massimi esperti Costituzionalisti Italiani (Gustavo Tedeschi) così enunciata: La sovranità è il potere efficiente di una forza materiale (gruppo dominante) impegnata nell’obiettivo di mantenere la propria unicità.

Questo concetto ha avuto il massimo della evoluzione con gli Stati nazionali ed è caratterizzato da organizzazioni tese ad accentrare e a gestire in modo totalitario o monopolistico tutta l’organizzazione sociale dello stato.