Diritto Privato dell'economia

LEZIONE N.1 26/03/2014

Diritto privato europeo: diritto privato applicabile in Italia di origine europea, cioè indotto dal

legislatore europeo.

Il legislatore europeo in materia di contratti è intervenuto in due grandi ambiti: 1) la concorrenza e

2) rapporti tra professionisti e consumatori (abbracciano sia i contratti di scambio classici sia

rapporti bancari, assicurativi e di intermediazione finanziaria). Il TUB regola i soggetti bancari,

mentre il TUIF regola gli intermediari finanziari. Tutto ciò mette in discussione dei concetti che

avevamo visto in diritto privato; infatti dire che le norme del codice civile sono derogate dal

regolamento europeo. Mentre il codice civile presuppone ancora una società borghese

sostanzialmente paritaria, e il principio cardine del codice è il principio di eguaglianza formale (nei

rapporti tra soggetti muniti di diverso potere contrattuale sono introdotte solo due regole che

tengono conto di questa diversità, cioè il 1341 sulle condizioni generali di contratto, che affida la

condizione del contraente debole a dei meccanismi blandi come la conoscibilità delle clausole

come enunciato dal comma 1, e la sottoscrizione della clausola al comma 2; e la disciplina

dell’offerta al pubblico, anch’essa concepita nell’ottica del contraente dominante che si rivolge al

mercato indeterminatamente desiderato). Il modello socio-economico preso in considerazione dal

diritto privato europeo è più variegato, perché il diritto privato europeo distingue i rapporti

contrattuali paritari (consumer to consumer e business to business). Il diritto di origine europea

prende anche in considerazione i contratti di impresa squilibrati, cioè i contratti d’impresa

caratterizzati dalla dipendenza economica di un imprenditore rispetto ad un altro. Ma soprattutto il

legislatore di origine europea regola un rapporto considerato tipo logicamente squilibrato, cioè che

viene assunto già come squilibrato a prescindere dalla prova specifica della disparità di forza

contrattuale, cioè il rapporto tra consumatore e professionista. L’asimmetria è determinata

dall’informazione: il professionista, anche nei casi in cui sia economicamente meno forte del

consumatore, è sempre un insider del mercato mentre il consumatore non domina, non conosce le

caratteristiche di quel mercato come un insider. I due soggetti non sono in grado di determinare il

contenuto del contratto in maniera paritaria. Inoltre, il soggetto detentore delle informazioni

privilegiate è anche colui il quale predispone il regolamento contrattuale. Quindi questi contratti

sono caratterizzati da una contrazione della fase di conclusione del contratto, della fase delle

trattative. Legislatore europeo regola contratti conclusi per lo più tramite adesione, cioè contratti

nei quali tutta la fase di predisposizione del regolamento contrattuale è stata già compiuta a monte

dallo stesso professionista, il quale propone delle condizioni contrattuali al mercato, ed il

consumatore aderirà se riterrà quelle condizioni più favorevoli rispetto a quelle proposte dagli altri

concorrenti in quel mercato. Questa asimmetria di potere contrattuale, influisce sulla

regolamentazione in maniera decisiva perché se il problema che il codice si pone è

prevalentemente quello di delineare la struttura del contratto e fornire delle indicazioni chiare ai

contraenti in fase di trattative, creando i presupposti per reagire ai comportamenti scorretti, il

problema che il legislatore europeo si pone è quello di cercare di riequilibrare un contratto che

nasce squilibrato perché i due operatori non sono collocati sullo stesso gradino di una ipotetica

scala del mercato. Tutti i provvedimenti del legislatore europeo sono preordinati a realizzare

questo riequilibrio. Gli strumenti principali del legislatore sono: gli obblighi informativi

precontrattuali (che spesso diventano anche un contenuto vincolato del contratto), i contenuti

negoziali imposti (cosa inconcepibile dal nostro codice civile, che lascia la determinazione del

regolamento contrattuale all’autonomia delle parti), le facoltà di recesso (recesso di pentimento o

ius poenitendi, cioè diritto di ripensamento, legato o alle particolari modalità nel quale il contratto

viene concluso come ad esempio nei contratti a distanza, oppure alla particolare complessità

dell’affare) ed i rimedi. Di fronte a contratti particolarmente complessi, il legislatore reagisce

riconoscendo al consumatore uno spazio di tempo, dopo la conclusione del contratto, per riflettere

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a mente fredda sulla convenienza dell’affare. Questo rappresenta una deroga significativa al

principio della vincoltività degli effetti del contratto, cioè all’art. 1372. In relazione allo ius

poenitendi, si è animato un dibattito in Europa: il contratto si deve considerare concluso secondo la

normativa codicistica o dopo che è scaduto il termine per recedere senza che il consumatore si sia

avvalso di questa facoltà?

Tutto il diritto privato tradizionale ruota attorno alle situazioni giuridiche soggettive (diritto

soggettivo, doveri e obblighi, facoltà, poteri, ecc.). Questa tecnica legislativa, che assume come

punto di riferimento cosa il privato possa o non possa fare, cosa debba fare ed in che misura, non

è ritenuta adeguata dal legislatore europeo. Egli non organizza più le normative in funzione di

queste categorie, ma le sostituisce in molti casi, ma non sempre, organizzando i rapporti di diritto

privato dal punto di vista dei mezzi di tutela. Legislatore europeo si interroga su cosa il

consumatore/professionista possa invocare, nell’ipotesi in cui un suo interesse venga leso o un

suo interesse non venga realizzato. Politica del diritto affidata, come quella europea, in larga

misura ai rimedi, assicura una maggiore uniformità delle soluzioni normative: si modificano le

normative nazionali ma non si sostituiscono; diritto europeo è un ordinamento autonomo, nel

senso che è distinto dai diritti nazionali, ma non è autosufficiente, nel senso che presuppone

l’esistenza degli ordinamenti nazionali, e quindi tutto il rapporto tra diritto nazionale e diritto

europeo, tutta la disciplina del mercato ruota attorno a questa dicotomia diritti nazionali-diritto

dell’Unione Europea. Il legislatore europeo, non avendone il potere, la legittimazione e la forza

politica, non ha di punto in bianco sostituito i diritti nazionali con quello europeo (processo che si

chiama unificazione). E’ successo piuttosto che gli stati nazionali e l’Unione hanno concordato una

ripartizione di competenze: alcune materie sono affidate al legislatore europeo, altre ai diritti

nazionali. Ma anche negli ambiti in cui è competente il legislatore europeo, egli non sostituisce le

proprie norme a quelle degli stati, ma ne introduce di nuove, destinate a modificare i diritti

nazionali, le direttive, per realizzare degli obiettivi disciplinari comuni. Questa è l’armonizzazione,

la via intrapresa dal legislatore europeo. L’armonizzazione riconosce e conserva le pluralità ma le

indirizza verso obiettivi unitari. E’ più semplice armonizzare dicendo agli stati membri ed ai loro

cittadini ciò che hanno diritto a fare o ciò che hanno il dovere di non fare, affidando poi ai diritti

nazionali il problema delle conseguenze della violazione dei diritti o dell’inadempimento degli

obblighi, o è più efficace saltare questa dimensione e dire subito agli stati nazionali ed ai cittadini

quali strumenti di tutela hanno nel caso in cui i loro interessi protetti vengano lesi oppure non

vengano realizzati? E’ ovviamente più efficiente ragionare in termini di rimedi; obiettivi comuni si

possono realizzare con più facilità armonizzando il quadro dei rimedi, piuttosto che il quadro delle

situazioni giuridiche soggettive. Esempio: nel caso della violazione dei diritti della personalità c’è

molta incertezza riguardo ai rimedi a disposizione. Ma il legislatore europeo non può permettere

che ciò accada; se ci attribuisse diritti o ci imponesse degli obblighi senza specificare le

conseguenze nel caso in cui questi diritti vengano lesi, o questi obblighi non vengano adempiuti,

questa risposta la dovrebbero dare gli stati nazionali. Ma gli stati nazionali sono diversi e quindi

darebbero risposte diverse, non realizzando o realizzando con grande lentezza l’obiettivo

dell’armonizzazione. Diritto europeo ragiona per bisogni di tutela, quindi è il più pragmatico. Vi

sono problemi definitori nel diritto europeo, perché all’Europa manca una cultura giuridica comune,

o almeno c’è una matrice comune, ma vi sono anche profonde diversità. Esempio: in Spagna ed in

Portogallo si intendevano come consumatore anche fondazione e associazione; in Italia, invece,

consumatore è solo una persona fisica. A questo punto è dovuta intervenire la Corte di Giustizia

che ha affermato che il consumatore è soltanto una persona fisica. Diritto dell’Unione Europea,

quindi, è un diritto misto, in cui la componente civilian è molto consistente, ma poi una buona parte

è judge made, è fatto dal giudice della Corte di Giustizia dell’Unione Europea che è l’organo

giudiziario apicale dell’ordinamento europeo, e tutti gli organi giudiziari di vertice svolgono una

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funzione di nomofilachìa, cioè la funzione di uniformare le interpretazioni per evitare che ci siano

voci troppo discordi. Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha la funzione di interpretare in

maniera uniforme tutte le norme dei trattati e tutte le norme di direttiva, così da fornire ai giudici

nazionali un’interpretazione vincolante. Ha anche la funzione di rinvio preventivo: il giudice

nazionale chiamato ad applicare una norma europea, se ha dei dubbi, sospende il giudizio e

rimette gli atti alla Corte di Giustizia, la quale dirà qual è l’interpretazione più idonea che deve

essere applicata dal giudice.

Ordinamento europeo ed italiano sono distinti, ma nonostante questo sono comunque intrecciati

tra di loro. C’è addirittura una corrente di pensiero (che Piraino non condivide), che afferma che ci

troviamo di fronte ad un ordinamento multilivello, il livello del diritto nazionale e quello del diritto

dell’Unione Europea). Giudice italiano è anche giudice dell’Unione Europea, perché applica diritto

italiano, ma anche diritto dell’Unione Europea. Vi è un riparto di competenze tra diritto nazionale e

diritto europeo, ma nell’ambito di competenza del diritto europeo, esso e il diritto nazionale di

sovrappongono, si completano al punto tale che non si può parlare di due diritti differenti. Il diritto

europeo non è altro che il diritto italiano, cioè il diritto applicabile in Italia, ma di origine europea.

I Paragrafo libro: Se per diritto privato europeo in senso tecnico intendiamo il diritto nazionale

frutto del processo di armonizzazione europea, com questo termine si dovrà intendere anche

dell’altro, cioè la giurisprudenza della Corte di Giustizia. La dicitura di diritto privato europeo

abbraccia anche i tentativi di creare un diritto non armonizzato, ma proprio unitario, cioè un unico

codice civile. I vari testi come Principles, Draft Common Strain, Codice Gandolfi, però, non sono

testi normativi aventi potere vincolante, non sono competenti a produrre diritto, sono solo progetti

di unificazione del diritto privato europeo. Sono significativi, perché il diritto è innanzitutto un

processo culturale, non solo un complesso di testi. E questi progetti di unificazione, oltre che

portare avanti il dibattito ed introdurre il tema significativo della creazione di un codice civile

unitario, sono anche il terreno sul quale si sono dibattuti molti degli istituti che il legislatore europeo

già aveva introdotto, e che sono stati oggetto di approfondimento. Questi testi giuridicamente non

sono vincolanti, non sono normativi; ma nulla toglie al fatto che le parti del contratto possano

sceglierle come normativa da applicare. Quando i rapporti contrattuali sono transnazionali, la legge

sul diritto internazionale privato (testo di legge del 1995 che individua i criteri principali sulla base

dei quali il giudice deve scegliere la legge da applicare quando si trova di fronte a situazioni

giuridiche caratterizzate da trans nazionalità: quando i rapporti sono di natura contrattuale il criterio

di collegamento è la scelta delle parti; le parti possono scegliere a quale legge assoggettare un

contratto, oppure possono fare riferimento ad uno di quei progetti di unificazione, tutti quei codici di

diritto opzionale, cioè diritto che va scelto perché non ha la forza di imporsi, come invece ha il

diritto nazionale e il diritto dell’unione europea. Nel caso in cui le parti non si accordino sulla legge

da usare, si applica la legge dello stato col quale il contratto ha il collegamento più stretto, come ad

esempio se io italiano faccio un contratto con un tedesco, per una prestazione che dovrà essere

adempiuta in Polonia; verosimilmente, in questo caso, lo stato che ha il collegamento più stretto

col contratto è proprio la Polonia). 3

Lezione del 2.4.2014 n. 2

Il prof. parla di uno storico francese, il più autorevole professore di storia del ‘900 morto di

recente, che era molto scettico sulla Unione europea concepita come unione federata di

Stati; egli credeva invece in una Europa basata su una Autonomia Federale unita nella

diversità da preservare quanto più possibile. Ogni Stato, secondo il pensiero dello storico

francese, manteneva la propria diversità. E’ chiaro che l’unione federale Europea non è la

migliore via imboccata per consentire al Continente Europa di esprimere tutte le sue

potenzialità. Questo concetto di diversità, applicato nella prospettiva del Diritto privato,

non è molto diverso da quello che poi osserviamo studiando il testo del prof. Mazzamuto.

In alcuni passaggi del testo si avverte, infatti, un certo scetticismo dell’autore nel credere

nella realizzazione di un codice di diritto civile unico per tutti gli stati dell’Unione Europea.

Nel primo e nel secondo capitolo del libro, che consideriamo un approfondimento allo

studio del diritto privato, si da per scontata la conoscenza di alcuni argomenti che è

comunque corretto ricordare: l’intento dominante fino al trattato di Maastricht del 1992 era

quello che aveva visto la realizzazione di una unione Europea basata sul mercato

comune, quindi la realizzazione di una Unione Economica. Successivamente al trattato di

Maastricht del 1992 e soprattutto con il trattato di Amsterdam del 1997 la tipologia di

unione passa da esclusivamente economico a politica. Ciò significa che con l’Unione

Politica i cittadini oltre a essere cittadini dello stato in cui nascono diventano anche

cittadini europei e quindi sono possessori di una doppia cittadinanza; si acquisiscono

diritti politici sia nello stato in cui si vive sia in Europa.

Nonostante i trattati, la vocazione mercatistica dell’Europa non si è mai arrestata e i critici

del diritto sostengono che i veri obiettivi dell’Europa di oggi sono solo di natura economica.

L’Unione è quindi prevalentemente preoccupata del mantenimento di un mercato unico

europeo ed è ispirata ad una logica neo liberista poco attenta ai principi solidaristici tipici

della Carta Costituzione di alcuni Paesi fondanti come Francia, Italia e Germania, dove è

più radicata la tradizione del’intervento statale verso i più deboli. Questa critica è

estremizzata poiché ci sono segnali in seno ai trattati, e anche in parte della legislazione

secondaria, di una maggiore attenzione ai Diritti fondamentali dell’uomo non

semplicemente legati ai principi economici. Il trattato di Lisbona del 2009 ha elevato (art.6

del trattato dell’Unione Europea) la carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea che

prima di Lisbona aveva una valenza giuridica dubbia in quanto non aveva valore di

trattato. Quindi con il trattato di Lisbona è stato creato il terzo pilastro dell’edificio

Europeo che ora risulta costituito da: Trattato dell’Unione Europea; Trattato del

Funzionamento della U.E.; Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea con il

quale si pone al centro l’uomo, i suoi diritti fondamentali e il rilievo di alcuni rapporti

economici. Uno dei problemi più scottanti che il testo tratta nel I e nel II capitolo è il

seguente: L’Unione non è uno stato nazionale. Ad esempio gli manca tutto l’apparato

autoritativo, intendendo con ciò la struttura amministrativa e giurisdizionale che non sono

sufficienti a svolgere le loro funzioni, e pertanto si serve, a tale scopo, delle strutture degli

Stati membri. Esplicitando meglio possiamo dire che l’Europa non ha uomini, uffici e

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strutture sufficienti per realizzare quella imposizione o coattività del Diritto che invece gli

Stati membri possono attuare.

Una delle categorie di crisi del ‘900 è quella della sovranità. Un esempio strabiliante di

questa crisi l’abbiamo con l’istituto che oggi vi illustrerò riguardante la responsabilità degli

Stati per violazione del Diritto di Unione Europeo; la sovranità, studiata nel campo del

diritto pubblico, è il potere di imporre ad una comunità obiettivi e regole per realizzarle.

Ricordo una definizione di Sovranità data da uno dei massimi esperti Costituzionalisti

Italiani (Gustavo Tedeschi ) così enunciata: La sovranità è il potere efficiente di una

forza materiale (gruppo dominante) impegnata nell’obiettivo di mantenere la propria

unicità. Questo concetto ha avuto il massimo della evoluzione con gli Stati nazionali ed è

caratterizzato da organizzazioni tese ad accentrare e a gestire in modo totalitario o

monopolistico tutta l’organizzazione sociale dello stato. La