Diritto privato completo professor Rossi

Diritto privato

L'uomo è un animale sociale che si riunisce in gruppo, portato per natura a cercare l'aiuto e la collaborazione dei suoi simili per realizzare i risultati altrimenti irraggiungibili per il singolo. Occorrono perciò regole per disciplinare i rapporti dei consociati al fine di mantenere la pace nel gruppo e di aumentare il potere; esse sono definite nella figura della norma giuridica (che può essere scritta, orale e tacita).

Funzioni della norma giuridica

Le funzioni della norma giuridica sono quelle di:

• Prevenire l'insorgere di conflitti tra i consociati mediante la minaccia di sanzioni nei confronti dei trasgressori;
• Stabilire regole per dirimere preventivamente le controversie tra i consociati.

Un sistema coerente di norme giuridiche costituisce l'ordinamento giuridico. Esso è influenzato dalla lingua, la quale evolvendo velocemente ed impercettibilmente potrebbe influenzare l'interpretazione di questa o quella norma. Si definisce originario se non è soggetto a un controllo di validità da parte di un'altra organizzazione.

Elementi della norma giuridica

Gli elementi della norma giuridica sono:

• La generalità: deve avere come destinatari la generalità dei consociati oppure si deve rivolgere a categorie generali di consociati altrimenti si viola il principio di eguaglianza. Non dovrebbero esistere norme che si indirizzano a un soggetto ben individuato;
• L'astrattezza: la norma disciplina delle fattispecie astratte. Esse sono un complesso di fatti non realmente accaduti, ma descritti ipoteticamente dal legislatore e in modo astratto, a indicare quanto deve verificarsi affinché si produca una data conseguenza giuridica. Se il caso concreto (fatto verificato realmente) si avvicina o è simile alla fattispecie astratta, allora si possono applicare le sanzioni di quella norma.

La fattispecie astratta si compone di elementi costitutivi della fattispecie. Essi sono tutti gli elementi che devono sussistere affinché la norma venga applicata (perché scatti l'effetto giuridico). Se manca solo uno di questi elementi necessari non è possibile applicare le sanzioni di tale norma. Questa rilevazione viene fatta dal giudice. Se il caso concreto contiene elementi che sono descritti dal legislatore, allora il giudice può applicare la norma.

Distinzioni tra diritto pubblico e diritto privato

Generalmente si è soliti definire il diritto pubblico come quella disciplina che si occupa e tutela gli interessi pubblici e di natura collettiva, mentre il diritto privato è quell'istituto che ha in riguardo gli interessi di natura privatistica. In realtà questa distinzione è errata o comunque imprecisa in quanto ci sono casi in cui gli interessi di natura collettiva vengono disciplinati con strumenti del diritto privato. Allo stesso modo, soggetti di diritto privato possono farsi carico di interessi collettivi molto ampi e diffusi. A ciò si aggiunge molte spesso che un medesimo fatto è disciplinato sia da norme di diritto privato che di diritto pubblico.

Di conseguenza, la giusta distinzione è la seguente:

• Ci si riferisce al diritto pubblico se la norma attribuisce allo Stato o ad un altro ente pubblico un potere sovraordinato rispetto ai consociati. Ad essi quindi si impone un comportamento per rispettare la vita associata e il reperimento dei mezzi finanziari per il perseguimento di obiettivi pubblici.
• Il diritto privato presuppone norme che si rivolgono a soggetti di potere pari-ordinato. Inoltre, il diritto privato è molto esteso, comprende molte cose. Il codice civile ha molte norme con una struttura di sei libri distinti per argomenti.

Le fonti del diritto o fonti normative

Le fonti del diritto o fonti normative sono tutto ciò che nel nostro ordinamento è in grado di produrre norme, regole giuridiche. Quindi il diritto disciplina il modo di produrre norme e anche i comportamenti. Troviamo due tipologie di fonti:

• Le fonti di produzione: fonti che pongono in essere nuove regole di comportamento o di organizzazione che tutti devono osservare, le fonti sulla produzione sono i meccanismi su cui si producono le fonti di produzione. All’interno delle fonti di produzione troviamo le fonti atto, procedimenti finalizzati a produrre norme giuridiche (civil law); e le fonti fatto, ovvero fatti normativi (es. le consuetudini) (common law).
• Le fonti di cognizione: tutti quei supporti normalmente scritti per rendere conoscibili le fonti di produzione, per farle conoscere a tutti. Con l’evoluzione della comunicazione si usano fenomeni più innovativi come i testi unici (normativi e compilativi) e internet. Dalle fonti di cognizione si indica anche il concetto di fonte autoritativa. Sono quelle norme giuridiche che possono essere evocate dal giudice al fine di motivare la decisione assunta per risolvere una controversia.

Egli infatti deve motivare la sua scelta, necessariamente deve fondarsi su di una fonte del diritto autoritativa che si fonda su di una fonte riconosciuta (elencate all'art. 1 delle disposizioni della legge in generale o preleggi del codice civile del 1942).

Il codice civile

Il codice civile è stato approvato nel 1942 prima dell'entrata in vigore della Costituzione, situato nel secondo grado di gerarchia delle fonti poiché è stato emanato dal Parlamento ed ha efficacia di una legge ordinaria. È uno strumento che si prefigge di disciplinare in modo esaustivo, generale e coerente tutta la materia del diritto civile. Si compone di quasi 3000 articoli ed è suddiviso in 6 libri che disciplinano argomenti diversi:

• I - Libro delle persone e della famiglia: tutto ciò che ha a che fare con il soggetto agente, come rendere effettivo il rapporto tra soggetti. Riguarda anche rapporti della famiglia, con i figli e tra parenti e affronta il tema dell'incapacità.
• II - Libro delle successioni: tema relativo, perché non esiste il soggetto ma riguardano oggetti e proprietà nelle vicende ereditarie, come ad esempio dopo la morte. Ci sono due tipi di successioni, di parentela e di testamento.
• III - Il libro della proprietà e dei diritti reali: troviamo una disciplina sui beni dei soggetti e aspetti di coesistenza nel tempo e nello spazio di essi, e rapporti regolati in valutazione economica e di natura dinamica. Troviamo anche il tema della comproprietà di un determinato bene.
• IV - Il libro delle obbligazioni: rappresenta il meccanismo con cui i soggetti agiscono sui beni, il caso specifico è la compravendita. Vengono disciplinati anche dei contratti non dal codice civile e sono contratti cd. innominati.
• V - Il libro del lavoro: è la disciplina dell'imprenditore e della società. Dal 1942 ad oggi sono state inserite nuove regole.
• VI - Il libro della tutela dei diritti: si trova nel codice di procedura civile, il quale ci dice come rispettare le singole regole, spiega come attivarsi rispettando i diritti e segue il codice civile. Questo libro è una novità.

Il codice civile è innovativo perché venne introdotto nel 1804 in Francia con il nome di codice napoleonico, una raccolta di norme contenute in vari testi disparati. Dopo l'unità d'Italia, il codice civile fu emanato nel 1865, il codice napoleonico tradotto in italiano, insieme ad un separato codice di commercio per disciplinare i rapporti commerciali. Con il codice si decide che il diritto deve essere conosciuto dai consociati.

Troviamo inoltre le regole nella decorrenza del tempo sui diritti, come la decadenza. Nel corso del tempo nel codice civile si sono andate a creare tante leggi, tanti atti e quindi si creano situazioni problematiche, per via della complessità normativa. Il codice civile non è subordinato da altre leggi, dal punto di vista formale può abrogare esplicitamente o implicitamente. Nel corso del tempo ha portato ad un'esplosione di norme e questo crea molti codici (come il codice di consumo), sono testi unici consolidati in maniera ordinata, non hanno quel tipo di riflessione del codice civile.

Interpretazione delle norme

Il diritto è frutto d'interpretazione. Il codice civile del 1942 si apre con una premessa, che sono le disposizioni sulla legge in generale nei quali troviamo una serie di principi, di norme più generali volte a dire come funziona la creazione del diritto in Italia e come si fa a interpretare ciò che è diritto in Italia. Il diritto italiano vede la prevalenza delle norme scritte di derivazione legislativa.

Il codice del '42 riconosce questo principio, anche se non fa riferimento per ragioni cronologiche ancora alla Costituzione, la quale conferma il principio di legalità, poi specificandolo nei vari sotto distinzioni tra le due tipologie di legge, quelle che non possono essere cambiate se non con procedura aggravata, che sono le leggi costituzionali, rispetto alle leggi ordinarie. Nel codice civile questo non c'è ancora, perché precedente, però le disposizioni sulla legge in generale dicono cosa sono le leggi, i regolamenti e il rapporto tra leggi e regolamenti, per cui nell'art. 1 del codice troviamo le fonti del diritto che sono: le leggi, i regolamenti, le norme corporative (abrogata, esisteva perché collegata con il regime fascista) e gli usi.

La grande distinzione tra norme di natura legislativa aventi forza di legge, le leggi è ciò che deriva dalle leggi, tutto l'ambito amministrativo regolamentare. Una parte di queste disposizioni riguarda l'art. 8 e l'art. 9, relativo agli usi. Il primo dice "nelle materie regolate dalla legge e dai regolamenti gli usi hanno efficacia solo in quanto sono da essi richiamati", mentre il secondo dice "gli usi pubblicati nelle raccolte ufficiali degli enti, degli organi a ciò autorizzati si presumono esistenti fino a prova contraria".

Tutta questa tematica appartiene ad un tema importantissimo nell'evoluzione dei diritti in qualsiasi tipo di società e nell'ambito di quello che è la legislazione italiana ormai ha un'importanza residuale, che è il tema della consuetudine, il grandissimo tema del diritto consuetudinario, ovviamente dove c'è un primato della legge, questo non può che venire meno, ma in certe tradizioni del diritto, la consuetudine può avere un'importanza molto grande (come il diritto inglese, dove una consuetudine illetterata va contro alla legge). Diciamo che l'evoluzione odierna nel diritto italiano la consuetudine ha valore nella misura in cui viene richiamata dalla legge stessa o dal regolamento, quindi minimi male. Quindi non è possibile una consuetudine contro legge, come invece in altri ordinamenti, dove c'è il primato della legge può benissimo esistere, e una consuetudine può essere contraria a quello che dice una legge, e prevalga sulla legge stessa.

Nel diritto italiano non è possibile perché è un frutto di un'evoluzione storica, e il codice civile sia del '42 sia quello del 1865, cioè quello post unitario fa riferimento al codice civile francese, il quale nasce proprio per abbattere le consuetudini perché le consuetudini erano la modalità con cui poteva sopravvivere il diritto nobiliare (quello per cui il codice civile post rivoluzione francese, nel tempo di Napoleone, quindi nel periodo moderato rispetto ai primi momenti della rivoluzione francese), mantiene la profonda sfiducia verso quello che era l'ansiem gerim, e quindi si deve eliminare tutto ciò che era il vecchio diritto, per eliminare il vecchio diritto si dice "non può esistere nessuna consuetudine se la legge stessa non la riconosce", per evitare che ritornassero i diritti nobiliari, soprattutto relativamente all'uso della campagna, i latifondi... come era il diritto precedente, che prevaleva sul diritto utile nell'utilizzo del terreno.

Quindi nell'ambito della storia di quello che era il diritto occidentale, per quello che riguarda i paesi di civil law, nell'Europa continentale, la consuetudine ha un'importanza minimale, non può esistere una consuetudine contra legem; la consuetudine invece può esistere nella misura in cui viene richiamata dalla legge; esiste poi un ambito molto importante, la consuetudine pretenerem legem, cioè quella in assenza della legge, per la quale c'è la possibilità che questa venga in qualche modo accettata, nella misura in cui non essendo contraria a una norma di diritto positivo, una norma né legislativa né regolamentare, magari appunto raccolta in usi.

Gli usi, nell'ordinamento repubblicano, li troviamo prevalentemente nella camere di commercio, nelle raccolte delle camere di commercio posso trovare gli usi relativi a determinati settori, il luogo più importante dove possiamo reperirli. Diciamo che il discorso degli usi raccolti nelle camere di commercio è l'esempio emblematico, nella misura in cui tra determinate categorie, es. poniamo i contratti, troviamo la raccolta degli usi in materia dei contratti d'informatica, nel diritto contrattuale, vedremo che il codice civile ci dice fino ad un certo punto, quello che il codice civile non dice e neanche vieta, può essere integrato da quello che sono gli usi adottati da coloro che concludono i contratti d'informatica. Le camere di commercio raccolgono gli usi proprio per dare certezza, al fatto che non sia solo un fatus vocis nel vincere una controversia, quindi da una parvenza del fatto che quel tipo di comportamento è acclarato nel tempo, perché la consuetudine perché sia tale deve avere due elementi fondamentali: -il decorrere del tempo, per essere un uso qualcuno deve portarlo avanti nel tempo (iuturnitas), per essere accettato; -l'opinion iuris at necessitatis, la concezione che quel tipo di comportamento ripetuto nel tempo, sia una cosa di diritto, giuridica o sia una cosa necessaria, quindi dovrà essere osservato.

L'uso è tale se io lo ripeto non solo perché si è fatto così, ma perché penso che effettivamente questo sia giusto, piuttosto che sia necessario. È quello che distingue una regola consuetudinaria da quella di cortesia (es. il galateo), le regole cambiano a seconda di come uno si abitua. Nessuno però ha pensato che le regole di cortesia siano delle regole giuridiche e quindi devono essere rispettate in quanto è giusto. Quindi questo differenzia un uso da qualsiasi tipo di comportamento sociale.

Citando altri elementi sulle disposizioni delle legge in generale, riguardano aspetti come: l'art. 11 delle preleggi che dice "la legge non dispone che per l'avvenire se non per effetto retroattivo", in teoria si dice che la legge non ha effetto retroattivo, poi sappiamo benissimo che non è così. L'unico ambito in cui la legge non è esplicata con effetto retroattivo, è il penale, il diritto penale è anche richiamato dall'art. 14, "le leggi penali non si applicano oltre i tempi e i casi ad esso considerati", in più il codice penale riconosce il principio in cui non si può essere condannati se precedentemente colui che vuole condannare non ha detto che quel comportamento era sanzionato penalmente e quindi potevo finire in galera. È un principio che risale all'inizio del diritto. Per quanto riguarda il diritto privato è una barzelletta. Nei casi generali si esplica che la legge non ha effetto retroattivo.

L'art. 15 richiama l'abrogazione delle leggi, dove si richiama il principio per cui le leggi si susseguono nel tempo, dove le leggi successive possono abrogare le disposizioni normative contenute nelle leggi precedenti o per disposizione espressa o in maniera implicita (cioè quando c'è un contrasto tra ciò che è detto dopo e quello detto prima (es. due leggi dei contratti incompatibili), prevale la legge successiva per principio dell'alex posterior, ovviamente se sono di pari forza normativa, per cui la legge costituzionale prevarrà sempre su qualsiasi legge ordinaria e successiva.

L'art. 16 è un altro articolo importante, che cita il trattamento degli stranieri, (i seguenti sono stati abrogati), che disciplinavano un aspetto importantissimo, relativo alle norme del diritto privato che hanno per oggetto interessi o persone che non sono totalmente soggette alla legislazione italiana (es. conclusione contratto di uno straniero residente e uno in Italia e un italiano che ha per oggetto un bene non gestito in Italia), su questo c'erano regole molto sintetiche che si basavano essenzialmente sul principio della reciprocità del trattamento, adesso su questo principio si dà tanti diritti allo straniero nella misura in cui lo stato da cui lui proviene dà gli stessi diritti al cittadino nel mio stato. Questi principi rimangono in maniera generale come l'art. 16 che continua a regolare in maniera generale la reciprocità del trattamento, ma gli articoli successivi sono stati sostituiti da una legge molto importante, è la legge 218 del 1995, disciplina tutto quello contenuto nel diritto privato quando c'è una situazione di estraneità, per cui si deve cambiare alcune regole che noi teniamo per tener conto di questa situazione o di natura soggettiva, uno dei soggetti non è italiano o di natura oggettiva, un bene o interesse che non nasce o non è sito nel territorio italiano. Questo è il grande tema del diritto internazionale privato, e per iniziare un processo quando ci sono delle controversie c'è diritto processuale. Le stesse regole hanno una copia nel diritto internazionale privato e processuale. Si chiama internazionale perché ci deve essere una dimensione che trascende i confini nazionali.