Diritto privato comparato - Seminari

Seminari di diritto privato comparato dell'autore P. Pardolesi

Sezione prima – Circolazione dei modelli micro-comparatistici

Capitolo primo – Vorrei ma... sviluppi in tema di disgorgement (P. Pardolesi)

Il ruolo del disgorgement

Il disgorgement è un istituto tipico della tradizione di common law e rappresenta la legal response (la risposta/reazione legale) all’arricchimento derivante da fatto illecito. Dando per scontato che l’ordinamento giuridico non può tutelare in alcun modo chi, con la propria condotta illecita, trae un profitto di qualsivoglia genere, dobbiamo sottolineare come la vittima dell’illecito possa, tramite il disgorgement, ottenere un risarcimento basato sui profitti realizzati a proprio danno e non sulla perdita subita. L’istituto, dunque, ha sia una funzione punitivo-sanzionatoria, punendo appunto la realizzazione di profitti ottenuti con un comportamento contra legem, sia una funzione preventiva, volta ad evitare un comportamento illecito simile da parte di soggetti terzi.

Facciamo un esempio per capire: prendiamo in considerazione il soggetto A, produttore di profumi, ed il soggetto B, attore di fama mondiale. Il primo, al fine di ottenere il successo dei propri prodotti sul mercato, sfrutta indebitamente e senza autorizzazione alcuna l’immagine del soggetto B in uno spot pubblicitario. Ovviamente B agisce in giudizio per far valere le proprie ragioni ed ha tre possibilità diverse:

• Chiedere il risarcimento derivante dalla “dilution” dell’immagine, ossia dall’impossibilità di utilizzare la stessa per altri prodotti;
• Chiedere il risarcimento dei danni morali;
• Avvalersi del disgorgement, strumento con il quale il plaintiff (querelante/attore) pretende, a titolo di risarcimento, l’intero profitto realizzato illecitamente dal defendant (convenuto).

Teniamo presente che, in alcun ipotesi di breach of contract (violazione/rescissione del contratto) in cui si configura un arricchimento da atto illecito in cui il profitto realizzato dall’autore supera la perdita patita dalla vittima, il disgorgement si presenta come unica soluzione in grado di sanare le lacune offerte dai rimedi classici (l’autore parla di triade rimediale classica, in quanto i rimedi per inadempimento del contratto sono tre).

Le lacune della triade rimediale classica alla luce della teoria dell’inadempimento efficiente

“Secondo la teoria gius-economica classica, il meccanismo di bargained-for exchange (accordo con scambio di promesse) gioca un ruolo determinante per ciò che riguarda la volontaria allocazione delle risorse in maniera socialmente desiderabile”.

Ogni bene, in forza di quanto abbiamo appena detto, dovrebbe andare al soggetto che gli attribuisce il valore più alto. Tuttavia, noi sappiamo che nella realtà non sempre questo avviene, sebbene nei contratti entrambe le parti cerchino di garantire a se stesse un profitto. Anche quando sono assenti vizi di qualsivoglia genere, comunque, può capitare che un soggetto, dapprima convinto di garantirsi un profitto tramite un determinato contratto, cambi idea in forza del mutamento delle circostanze: in tal caso egli è propenso a non adempiere e occorre domandarsi quale dei due interessi in gioco debba essere soddisfatto, quello del soggetto che realizzerebbe comunque un guadagno o quello del promissario (reclutant party) dell’inadempimento che non vorrebbe adempiere un contratto svantaggioso. Ed ecco, dunque, la teoria efficiente (efficient breach), in forza della quale si ha un risultato economicamente apprezzabile solo se, dalla mancata esecuzione del contratto, scaturisce un vantaggio della reclutant party superiore alla perdita subito dalla controparte (colui che vuole adempiere perché può ancora realizzare un profitto dal contratto): in sostanza, la reclutant party decide di non adempiere solo se dal proprio inadempimento scaturisce un beneficio maggiore rispetto al risarcimento che deve pagare, in modo tale da coprire lo stesso e ricavarne qualcosa. Quindi, sotto un certo profilo, la teoria dell’inadempimento efficiente spinge il soggetto a non adempiere, garantendo quella migliore ri-allocazione delle risorse di cui parlavamo in apertura.

Nell’esperienza nord-americana possiamo individuare tre tipi di rimedi da inadempimento contrattuale:

• Expectation interest, rimedio in forza del quale la vittima dell’inadempimento contrattuale si viene a trovare, ricevendo il risarcimento, ad un livello di welfare (inteso come benessere) identico a quello in cui si sarebbe trovata se fosse stata data esecuzione al contratto;
• Reliance interest, il rimedio con il quale la vittima dell’inadempimento ottiene un risarcimento pari alla somma tra spese sostenute per la fiducia nella promessa della controparte e perdite subite per aver perso un’occasione favorevole (costo opportunità): in breve, la parte delusa si trova non più, come nella prima ipotesi, in una situazione simile a quella che sarebbe scaturita dall’adempimento, ma in una situazione identica a quella che sarebbe scaturita qualora non avesse contrattato;
• Restitutory interest, il rimedio che prende in considerazione non più la perdita subita dal contraente deluso, bensì il guadagno dell’inadempiente, mirando alla prevenzione di un “ingiustificato arricchimento”: tramite questo rimedio contrattuale, dunque, è l’inadempiente a trovarsi in una situazione identica a quella antecedente alla stipulazione del contratto, non potendo quest’ultimo realizzare un profitto dettato dall’inadempimento. L’inadempiente, in sostanza, deve un risarcimento proporzionale a denaro e servizi ricevuti in forza del mancato adempimento.

È il giudice a decidere quale dei tre criteri utilizzare per quantificare i danni, ma facciamo un esempio per comprendere meglio: Tizio è proprietario di un’automobile a cui attribuisce un valore di 90 e Caio è interessato all’acquisto attribuendole un valore di 110. I due si accordano per il trasferimento della proprietà contro il corrispettivo del prezzo di 100, cosicché il guadagno di Tizio risulta pari al risparmio di Caio, entrambi hanno surplus di 10. Prima che venga data esecuzione al contratto, interviene Sempronio, il quale, attribuendo all’autoveicolo un valore di 200, offre al proprietario (Tizio) una somma pari a 150, il che comporterebbe un guadagno di 60 (dato il valore di 90 attribuito dallo stesso Tizio) e non di 10. Come comportarsi? Vi sono due differenti soluzioni: o Caio (il primo acquirente che ha stretto un accordo per la vendita) chiede, in giudizio, il trasferimento coattivo della proprietà del bene, pagando il prezzo stabilito di 100 e decidendo, solo in un secondo momento, se vendere il bene a Sempronio; oppure, tenendo presente l’inadempimento efficiente di cui abbiamo parlato, il bene viene trasferito a Sempronio contro il pagamento di 150, il che comporta un guadagno per Tizio di 60, da cui occorre sottrarre il risarcimento che questi deve a Caio in forza dell’accordo che c’era tra i due ed in relazione al danno d’aspettativa, pari a 10 (in quanto abbiamo detto che Caio attribuiva al veicolo un valore di 110 e lo avrebbe pagato 100). Alla fine dei giochi, dunque, Sempronio ottiene il veicolo, che viene “allocato al soggetto che gli attribuisce un maggior valore”; Caio, in quanto risarcito, si trova indifferente rispetto all’inadempimento ed in una situazione identica a quella in cui si sarebbe trovato qualora il contratto fosse stato eseguito; Tizio, dal canto suo, ha realizzato un guadagno superiore, comunque, a quello contemplato nel primo accordo con Caio. Ma è qui che riscontriamo una grave anomalia: è l’inadempimento di Tizio rispetto al primo accordo a determinare il suo maggiore arricchimento, il che comporterebbe un’incentivazione a non adempiere qualora vi siano fortunate circostanze, come quelle da noi prese ad esempio. Occorre trovare ulteriori soluzioni.

Configurabilità del disgorgement nel quadro dei rimedi da inadempimento contrattuale: una soluzione alternativa?

Abbiamo visto come i “remedies for breach of contracts” (rimedi per inadempimento dei contratti) siano, nell’impostazione classica, tre in tutto e come, in talune ipotesi, la teoria dell’inadempimento efficiente sembri lasciare tutti contenti, senza recare danno ad alcuno. Tuttavia, come abbiamo anticipato, si realizza un arricchimento derivante dall’inadempimento di un soggetto, il venditore nel nostro esempio. La situazione muta del tutto, però, prendendo in considerazione il disgorgement, il nuovo rimedio trattato nel primo paragrafo, il quale fissa la propria attenzione non sulla perdita subita dalla vittima dell’inadempimento, bensì sui profitti realizzati a suo danno. Se l’inadempiente è tenuto a girare alla controparte l’intero guadagno in forza del disgorgement, è ovvio che egli sia più propenso a rispettare l’accordo e a dare esecuzione al contratto. Quindi, il disgorgement, ha tre aspetti vantaggiosi rispetto ai rimedi tradizionali:

• Disincentiva l’adozione di bad behaviours (cattivi comportamenti) al fine di garantirsi un maggior guadagno, in quanto l’inadempiente finisce col NON ottenere il guadagno in questione, dovendo girare il tutto all’altro contraente;
• Viene incentivato lo scambio di informazioni tra i soggetti contraenti e tra contraenti e terzi, nonché la rinegoziazione tra parti contrattuali nelle ipotesi di “asimmetria informativa”, ossia nel caso in cui il venditore A e l’acquirente B non mettano al corrente la controparte dell’esistenza di ulteriori soggetti a cui intendono alienare il bene; vengono evitati i costi legati alle controversie giudiziarie, che nell’esempio del paragrafo precedente avevamo, per volontà dell’autore, evitato di citare. Si ha, dunque, un rimedio più rapido, più “giusto” e che non crea instabilità o problemi nei traffici commerciali.

Il riconoscimento del disgorgement nell’ambito del breach of contract

L’introduzione del disgorgement accanto ai tre rimedi classici da inadempimento contrattuale è stata assicurata sia tramite l’evoluzione dell’istituto della restitution, sia dall’interpretazione della Section 344 del Restatement (Second) of Contracts.

La forzatura del concetto di restitution

Per comprendere come la restitution abbia potuto garantire lo spazio necessario per l’introduzione del disgorgement, dobbiamo partire dal concetto di restitution e dalla diatriba giurisprudenziale e dottrinale attorno allo stesso. Arthur Corbin redige, nel 1932, il Restatement (First) of Contracts, nel quale il termine restitution significa “restoration”, ossia compensazione della vittima dell’inadempimento, il che comporta la possibilità per il contraente deluso di chiedere la restituzione della prestazione resa o, quantomeno, l’equivalente monetario: la restitution, dunque, figura come rimedio generale volto a fronteggiare le ipotesi di ingiustificato arricchimento. Tuttavia, nel Restatement (First) of Contracts, la restoration, oltre che a garantire la restituzione della prestazione resa, deve “tendere a riportare l’attore alla situazione precontrattuale”, ossia a ripristinare lo status quo ante, come se il contratto non fosse stato posto in essere: in tal modo il concetto di restoration, che riconduce alla restitution, si avvicina a quello di reliance interest, dando luogo ad un tutt’uno indivisibile.

Negli anni ’30, però, Fuller introduce il concetto di risarcimento come risposta e mezzo di tutela di tre interessi diversi del promissario che ha eseguito la propria prestazione: l’expectation, il reliance ed il restitution interest. Attenzione, però, perché non siamo ancora alla tripartizione dei rimedi offerti dalle corti nord-americane, di cui abbiamo parlato prima: Fuller configura il sistema come “concentrico” dice l’autore, ossia l’expectation abbraccia la reliance e la restitution (in sostanza, i danni da aspettativa risarciti al plaintiff coprono sia le spese in affidamento, quelle sostenute basandosi sulla promessa della controparte, sia la prestazione fornita a quest’ultima dall’attore).

Lo schema dei tre rimedi per l’inadempimento contrattuale viene rivisto negli anni ’70, all’interno del Restatement (Second) of Contracts, dove i rimedi in questione vengono configurati come ALTERNATIVI l’uno all’altro, e non come “overlapping parts” (parti sovrapposte) di uno stesso insieme. Ciò porta ad escludere il restitution interest dalla sfera del reliance ed a considerarlo come rimedio alternativo per garantire un risarcimento MAGGIORE rispetto alla perdita subita dall’attore, proprio come il disgorgement.

L’interpretazione espansiva della Section 344 del Restatement (Second) of Contracts

Possiamo osservare come il discorso fatto per il restitution interest possa valere anche per il disgorgement, anche se questo non è l’unico modo in cui è stato garantito l’ingresso del disgorgement tra i rimedi da breach of contract (inadempimento da contratto). Melvin Eisenberg ha cercato di raggiungere il medesimo fine tramite un’interpretazione espansiva della Section 344 del Restatement (Second) of Contracts, quella che prevede i rimedi giudiziali per proteggere uno o più dei tre interessi del promissario, expectation interest/reliance interest/restitution interest: Eisenberg è partito dall’errata considerazione della Scuola classica inerente l’esclusione del reliance interest dal novero degli interessi tutelati dal contract law, considerazione basata sulla Section 326 del Restatement (First) of Contracts, nella quale venivano considerati, come rimedi contro l’inadempimento contrattuale, solo i danni da aspettativa, la restituzione e l’esecuzione in forma specifica, scartando la reliance; Eisenberg, dunque, estende l’errore in questione a quello che tende ad escludere il disgorgement dai rimedi da breach of contract: tale istituto deve comparire accanto all’expectation, alla reliance ed alla restitution, configurandosi come quarto rimedio.

Prove di recepimento: la Section 39 del Restatement (Third) of Restitution and Just Enrichment

Le osservazioni di Eisenberg, secondo cui il disgorgement deve rappresentare un quarto rimedio in caso di inadempimento contrattuale, portano Andrew Kull a rielaborare, per volontà dell’ALI (American Law Institute), il Restatement of Restitution del 1937 ed a sostituirlo con il Restatement (Third) of Restitution and Unjust Enrichment, con particolare attenzione alla Sezione 39, che prevede la concessione del rimedio del disgorgement nelle ipotesi in cui si verifichi “un profitto derivante da un opportunistico inadempimento”. Per la concessione del disgorgement, dunque, occorre che l’inadempimento sia opportunistico, ossia “deliberate”, intenzionale e ponderato, e “profitable”, capace di assicurare all’inadempiente un guadagno maggiore rispetto a quello che avrebbe conseguito dando esecuzione al contratto. E ciò non basta, in quanto è anche necessario che il promissario sia “vulnerable to abuse”.

Sono gli stessi artefici del Restatement (Third) of Restitution and Unjust Enrichment a prevedere, però, la limitazione dell’applicabilità del disgorgement in due ipotesi: 1) nel caso in cui contratto fornisca una scelta tra l’esecuzione ed un rimedio alternativo; 2) nell’ipotesi in cui il disgorgement comporti un “inopportuno colpo di fortuna” per il promissario o risulti comunque ingiusto nel caso concreto. Questo perché i disgorgement damages devono avere l’obiettivo di migliorare la stabilità dei contratti, non il solo fine di punire il malfattore. Passiamo, dunque, ad analizzare la concreta possibilità di impiego del disgorgement.

Il caso Attorney General v. Blake

Il disgorgement è stato applicato, nella giurisprudenza della common law, più volte come rimedio da inadempimento contrattuale, ma la fattispecie che andiamo ad analizzare è sicuramente la più importante, su cui ha avuto modo di pronunciarsi anche la House of Lords, ossia il caso Attorney General v. Blake, in cui invece di trattare del solito inadempimento, viene preso in considerazione un caso di spionaggio internazionale.

Descrizione della fattispecie

George Blake, membro dei servizi segreti inglesi (SIS Secret Intelligence Service) dal 1944 al 1961 diviene, nel 1951, agente dell’Unione Sovietica, una spia in sostanza, provvedendo a divulgare informazioni ed a consegnare documenti secretati al nemico russo, violando l’impegno assunto a non divulgare alcuna informazione inerente la sua attività di agente segreto. Nel 1961 viene scoperto ed arrestato. Sottoposto a processo viene ritenuto colpevole di aver comunicato informazioni illegalmente all’URSS, violando l’Official Secret Act del 1991, e pertanto viene condannato a 42 anni di carcere. Nel 1966, però, riesce ad evadere dalla prigione di Wormwood Scrubs e si rifugia a Berlino, per poi trasferirsi definitivamente a Mosca. Nel 1989 decide di scrivere una propria autobiografia, contenente alcune informazioni in merito alla propria attività di agente segreto. Vende i propri diritti ad un editore, ottenendo un totale di 150.000 sterline, da ricevere in tre pagamenti. Di questi soldi, però, ne riceve solo una parte, £ 60.000 per essere precisi.

Il 24 maggio 1991 l’Attorney General (che tradotto significa Procuratore generale, ma si tratta più che altro di un alto funzionario simile alla nostra Avvocatura di Stato) intraprende un’azione legale contro Blake, accusandolo di aver violato il dovere di fiducia (fiduciary duty) nei confronti della Corona all’interno del proprio libro. Il giudice di prima istanza, però, dopo aver sottolineato l’importanza dell’obbligo a vita di un agente segreto di non rivelare informazioni confidenziali, rigetta la richiesta dell’Attorney General.