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Tutto ciò ha scatenato un notevole dibattito in dottrina e giurisprudenza, sempre pronte a richiedere un

intervento del legislatore per sanare la lacuna del sistema italiano, volto alla ricerca di un rimedio simile al

disgorgement della common law.

L’occasione per il cambiamento si ha con la legge delega 273 del 2002, con la quale il governo affida ad

un’apposita commissione il compito di redigere il nuovo Codice della Proprietà Industriale, al fine di

riorganizzare l’abbondante e confusa disciplina in materia, dettata dagli interventi del legislatore intero, di

quello comunitario e del diritto internazionale.

Nella stesura originaria del testo del CPI alla disciplina del risarcimento del danno viene dedicato l’art.134,

con il quale viene garantita una continuità di pensiero in materia di risarcimento danni, ma viene anche

data la possibilità, al titolare del diritto di proprietà industriale, di chiedere l’attribuzione degli utili

realizzati dal contraffattore. Nel dicembre dello stesso anno, però, la commissione modifica l’articolo, sia

come numerazione, in quanto diviene il 125 del CPI, sia come contenuto: gli “utili realizzati dal

contraffattore” si trasformano negli “utili realizzati in violazione del diritto”. Nel 2004 l’articolo cambia

ancora: alla previsione di un risarcimento dovuto al danneggiato e liquidato secondo gli articoli 1223, 1226

e 1227 del codice, si aggiunge la possibilità, per il giudice, di valutare il lucro cessante tenendo conto degli

utili realizzati in violazione del diritto. L’art.125 muta ancora con la stesura definitiva del d.lgs.30/2005

contenente il CPI: alla previsione di tener conto del lucro cessante, ossia del mancato guadagno del

soggetto leso, si aggiunge l’idea di contemplare anche il cosiddetto “prezzo del consenso”, ossia l’insieme

dei costi evitati tramite la condotta del danneggiante e che hanno portato maggiori guadagni.

Tuttavia, nel testo dell’art.125 CPI, difetta la previsione dello strumento specifico simile al disgorgement, in

quanto viene costruita una forma di risarcimento inerente il recupero degli utili, una possibile voce del

risarcimento del danno, e non uno strumento autonomo, quale la retroversione degli utili, in grado di

prescindere dall’elemento soggettivo.

Con il d.lgs.140 del 2006, in ottemperanza ad una direttiva comunitaria sui diritti della proprietà

industriale, la situazione cambia nuovamente: anzitutto si attua, nell’art.125, una distinzione tra

risarcimento del danno e restituzione dei profitti; viene fissata una liquidazione minima dettata dal prezzo

del consenso allo sfruttamento della creazione intellettuale protetta; la restituzione degli utili diventa

mezzo alternativo al risarcimento del danno o, se gli utili eccedono il risarcimento, cumulativo rispetto allo

stesso.

La stesura attuale dell’articolo 125 CPI, dunque, è quella che abbiamo appena prospettato, anche se, come

sottolinea l’autore o può notare l’attento lettore, la norma sembra destinata a cambiare ancora, al fine di

adattarsi meglio al nostro sistema ed affermare la retroversione degli utili (restituzione dei profitti) come

nuovo mezzo, simile al disgorgement, volto a prendere in considerazione il guadagno realizzato e non la

perdita subita in base all’inadempimento. 7

CAPITOLO SECONDO – I PUNITIVE DAMAGES NELL’ORDINAMENTO ITALIANO

(P.PARDOLESI)

Lo strumento rimediale dei danni punitivi

Sempre nell’ottica della circolazione dei modelli micro-comparatistici, studiata all’interno di tutta la

sezione prima del testo, analizziamo ora i punitive damages. Il rimedio risarcitorio dei punitive damages ha

un duplice obiettivo: evitare sia che da una condotta illecita scaturiscano dei profitti, sia che altri soggetti

perseguano comportamenti analoghi. La duplice valenza degli indennizzi punitivi (a mio parere è così che

dovrebbe tradursi punitive damages), così come per il disgorgement, è uno dei motivi che ha reso difficile,

nella stessa Inghilterra, l’accettazione degli stessi, in quanto il pensiero comune vedeva nello strumento

risarcitorio una natura esclusivamente compensativa, non volta a fungere da deterrente verso potenziali

condotte future dello stesso tipo. Analizziamo, dunque, l’evoluzione dei punitive damages in Inghilterra e

Stati Uniti.

Lo sviluppo dei danni punitivi nell’esperienza giuridica inglese

I punitive damages sono stati oggetto di confronto sia sul piano della propria natura giuridica, sia in merito

alla reale portata applicativa. Significativa, a tal proposito, è la tesi sostenuta da Lord Devlin nel caso

Rookes v. Barnard: un sindacato pone in essere atti intimidatori nei confronti di tre lavoratori, costretti a

licenziarsi; il loro datore di lavoro, però, agisce in giudizio ed ottiene, in primo grado, la condanna del

sindacato al pagamento di £ 7.500 a titolo di exemplary damages (così vengono definiti i punitive damages

in Inghilterra, almeno quando si vuole fare riferimento alla loro funzione deterrente nei confronti di

chiunque voglia porre in essere condotte simile a quelle punite). In appello la sentenza viene riformata per

l’assenza di una qualsivoglia responsabilità da parte del sindacato e si giunge, di conseguenza, dinanzi alla

House of Lords, la quale, pur stabilendo la responsabilità del sindacato, rimanda la decisione ad un nuovo

procedimento. Il giudice parla di tipologia anomala di danni, la cui finalità non è compensativa come nella

maggior parte dei casi, ed individua tre categorie di casi in cui sia possibile prevedere i punitive damages:

ipotesi di azioni oppressive, arbitrarie ed incostituzionali poste in essere da funzionari del governo;

condotta del convenuto posta in essere al fine di realizzare un profitto maggiore di quanto si sarebbe

dovuto conferire a titolo compensativo all’attore; casi in cui gli exemplary damages siano autorizzati dalla

legge.

In una sentenza della Court of Appeal, poi, gli exemplary damages vengono negati all’attore, in quanto è

assente una cause of action idonea a giustificarli (caso AB v. South-West Water Services Ltd: l’attore,

ammalatosi bevendo acqua contaminata, cita il convenuto che gliel’ha fornita).

Una decisione della House Lords successiva a quella citata, invece, elimina la “cause of action limitation”,

prevedendo che si debba tener conto solo e solamente dei tre casi enunciati da Lord Devlin nella sentenza

Rookes. Nel caso Attorney General v. Blake, poi, la stessa House of Lords precisa come gli exemplary

damages possano essere concessi nell’ipotesi di inadempimento da contratto, sempreché non siano

applicabili altre forme di tutela, proprio in forza della specificità del caso.

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L’evoluzione nord-americana: la giuria e l’elemento soggettivo

Grazie alla maggiore elasticità del sistema statunitense rispetto a quello inglese, i punitive damages hanno

trovato negli USA un fertile terreno di applicazione, conoscendo uno sviluppo ed una diffusione impensabili

in Inghilterra, specie in materia contrattuale e di responsabilità del produttore. Tuttavia, a partire dal caso

Gore, la tendenza ad un uso/abuso dei punitive damages si è invertita, nel senso che essi sono passibili, in

taluni casi, di entrare in contrasto con il principio di “due process” tutelato dal XIV emendamento.

I punitive damages hanno, anche negli USA, una duplice funzione punitivo-sanzionatoria e deterrente-

inibitoria, sebbene siano ampiamente influenzati da due elementi chiave: la presenza della giuria e

l’elemento soggettivo. Per ottenere tale rimedio, infatti, occorre che la condotta illecita sia frutto di

“malice” (intesa, penso, come premeditazione): è necessario, quindi, che la condotta sia volutamente

lesiva dell’altrui diritto, ossia posta in essere con dolo o, quanto meno, colpa grave del danneggiante.

L’altro elemento, la giuria, influisce di molto sui punitive damages: se da un lato è il giudice a dover

verificare i presupposti per la concessione dei danni punitivi, è la giuria popolare a deciderne “l’effettivo

riconoscimento e l’ammontare”. Le giurie, però, sono contraddistinte negli Stati Uniti da un atteggiamento

pro-plaintiff (a favore dell’attore), ossia tendono ad immedesimarsi troppo in colui che ha subito la lesione

del proprio diritto e, pertanto, sono inclini ad un eccessivo atteggiamento di deterrenza nei confronti del

danneggiante.

Le questioni di costituzionalità dei danni punitivi

Il problema di legittimità costituzionale dei punitive damages deriva dall’eccessiva concessione di tale

rimedio e dalla conseguente perdita dell’identità originaria dello stesso. Tre le questioni vengono poste,

più delle altre, all’attenzione della Corte suprema federale ritroviamo: il possibile contrasto con la clausola

del “double jeopardy” del V emendamento, inerente il divieto di doppio giudizio nei confronti del

medesimo soggetto e per lo stesso reato; il possibile contrasto con l’VIII emendamento, contenente la

excessive fines clause, secondo cui non possono essere previste ammende troppo onerose; il possibile

contrasto con il XIV emendamento inerente il due process of law, l’equo processo, con cui i punitive

damages si scontrano quando hanno una portata eccessiva rispetto alla loro finalità di deterrence e

retribution (inibitoria e punitiva).

Il divieto di bis in idem (V emendamento)

La garanzia costituzionale prevista dal V emendamento, inerente il divieto di bis in idem (definito double

jeopardy), si basa su tre elementi fondamentali: life or limb (che alla lettera significa “vita o arto del

corpo”, ma qui può essere tradotto come “vita o integrità fisica”); same offence (stesso reato); twice in

jeopardy (due volte in pericolo, due volte per la stessa cosa). Per capire, un passo del V emendamento

recita: “nessuno potrà essere sottoposto due volte, per un medesimo reato, a un procedimento che

comprometta la sua vita o la sua integrità fisica”. Il problema di legittimità costituzionale dei punitive

damages si pone in riferimento al secondo elemento del V emendamento, lo stesso reato. In sostanza, la

Corte suprema ha stabilito che i danni punitivi entrano in contrasto con la Costituzione nel momento in cui

lo Stato, dopo aver promosso un’azione penale a carico del soggetto, ne promuova una civile di carattere

risarcitorio: in tal caso lo Stato persegue il soggetto due volte per lo stesso reato, una volta in sede penale

ed una in sede civile. Se a promuovere, invece, il giudizio civile è un privato non si ha violazione della

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Costituzione, in quanto si attua una distinzione tra double jeopardy (operativo in sede penale) e double

punishment (condanna di indole penale ma in sede civile).

L’excessive fines clause (VIII emendamento)

L’VIII emendamento della Costituzione statunitense prevede il divieto di infliggere pene eccessive, chiarito

dalla Corte suprema nel caso Ingraham v. Wright, secondo cui l’emendamento in questione opera soltanto

nei confronti delle sanzioni penali. Nonostante i dubbi della dottrina, la Corte suprema ha ribadito il

principio restrittivo, inerente l’applicazione alle sole sanzioni penali, anche all’interno di una seconda

sentenza, prevedendo che per “fine”, termine utilizzato all’interno dell’VIII emendamento, si debba

intendere l’accezione del tempo dei Padri Fondatori, ossia la pena pecuniaria versata in conseguenza della

commissione di un reato penale. Per tal motivo i punitive damages non entrano in alcun modo in

contrasto, in questo caso, con la Carta fondamentale.

Il due process of law (XIV emendamento)

La Sezione I del XIV emendamento della Costituzione degli Stati Uniti prevede: “Nessuno Stato porrà in

essere o darà esecuzione a leggi che disconoscano i privilegi o le immunità di cui godono i cittadini degli

Stati Uniti in quanto tali; e nessuno Stato priverà alcuna persona della vita, della libertà o delle sue

proprietà, senza un equo processo di legge (due process of law), né rifiuterà ad alcuno, nell'ambito della

sua sovranità, l’eguale protezione delle leggi”.

Inizialmente la Corte suprema federale, interrogata sulla costituzionalità, in relazione al XIV emendamento,

dei punitive damages, non riscontrando alcun contrasto tra la norma sopra citata e la concessione di un

risarcimento ampiamente superiore alla quantificazione del danno effettivo (i punitive damages appunto),

si pronuncia negativamente.

Col tempo, però, l’utilizzo dei punitive damages cresce e, proporzionalmente al loro uso, cresce anche

l’ammontare degli stessi, cosicché si rende necessario un intervento della Corte suprema in più sentenza, al

fine di regolare l’operatività di tale rimedio.

La prima sentenza in questo senso è quella del caso Gore: un medico dell’Alabama acquista un auto

tedesca da un concessionario ma, dopo aver ritirato il veicolo, si rende conto che il venditore lo ha fatto

riverniciare per coprire i danni causati dal trasporto via mare, senza metterlo al corrente del fatto. La giuria

gli riconosce 4.000 dollari per i danni subiti inerentemente al deprezzamento del veicolo e 4.000.000 di

dollari a titolo di punitive damages, poi ridotti a 2 dalla Corte suprema dell’Alabama. La Corte suprema

federale, però, non è d’accordo: i punitive damages, concessi in tal modo, contrastano con il principio

“dell’equo processo” sancito dal XIV emendamento. Al fine di evitare che vengano concessi ancora danni

punitivi estremamente eccessivi, la stessa Corte provvede a fissare tre criteri per la loro determinazione: 1)

occorre tener conto di quanto riprovevole sia stata la condotta del danneggiante; 2) occorre analizzare la

relazione tra danni punitivi e danni patrimoniali in senso stretto, nel senso che i primi risultano eccessivi

quando sono di gran lunga distanti dai danni compensatori; 3) bisogna tener presente le sanzioni previste

dalla legge per condotte compatibili, in quanto i punitive damages non possono essere sproporzionati

rispetto alle sanzioni di legge previste per casi analoghi.

Nel caso State Farm Mutual Automobile Insurance Co. v. Inez Preece Campbell la situazione si ripropone: i

punitive damages risultano eccessivi in riferimento ai criteri fissati nella sentenza precedente e la Corte

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suprema federale è costretta ad individuare dei limiti quantitativi più precisi, sempre all’interno dei tre

criteri stabiliti in precedenza: 1) non può essere presa in considerazione la condotta riprovevole del

danneggiante al di fuori dello Stato nel quale è avvenuto l’evento oggetto della causa civile; 2) i danni

punitivi non devono essere pari o superiori di dieci volte rispetto ai danni risarcitori; 3) i danni punitivi non

sono un surrogato delle sanzioni penali.

Altro caso risale al 2007, alla sentenza Philip Morris USA v. Williams: la vedova (nome della donna Mayola)

di un tale Jesse William, morto in seguito ad un cancro polmonare provocato dal consumo di sigarette

Marlboro, cita in giudizio il produttore (la Philip Morris è l’azienda che produce Marlboro) per l’assenza di

una descrizione, sui pacchetti di sigarette, inerente i rischi collegati al fumo (è da qui che scaturisce la

presenza di diciture come “Il fumo uccide” sui pacchetti di sigarette): inizialmente il risarcimento a titolo di

danni compensativi ammonta ad 821.000 dollari, mentre quello a titolo di danni punitivi è di ben 79,5

milioni di dollari. Il trial judge ritiene i danni punitivi eccessivi e li riduce, in forza della sentenza Gore, a 32

milioni di dollari, riducendo anche i danni compensativi a 521.000 dollari, decisione confermata dalla Corte

Suprema dell’Oregon. La Philip Morris, ormai arresa dinanzi all’evidenza di una sconfitta giudiziaria, adisce

la Corte suprema federale, al solo scopo di far correggere l’importo, basato su modalità di calcolo errate: la

Corte suprema, infatti, riforma la decisione.

I danni punitivi nella realtà giuridica italiana: il “controintuitivo” rifiuto della Cassazione

Occupiamoci ora di “comparare” l’esperienza americana dei punitive damages con quella italiana.

Partiamo, pur sempre, da un caso specifico: un motociclista rimane ucciso in un incidente stradale a causa

di una collisione con un automobilista distratto; dalle indagini emerge che, nonostante il sinistro sia dovuto

alla mancanza di diligenza alla guida dell’automobilista, questa non è la sola causa della morte, in quanto al

momento dell’incidente il casco del motociclista, prodotto da un’azienda italiana, si è improvvisamente

staccato per un difetto di progettazione, determinando l’urto violento della testa ed il conseguente trauma

cranico, causa diretta della morta. La madre del giovane deceduto cita in giudizio l’automobilista, la

compagnia assicurativa ed il produttore del casco, ma mentre con i primi due convenuti si trova un

accordo, per il terzo la Corte distrettuale di Jefferson, in Alabama, sceglie una punizione esemplare,

optando per i danni punitivi per l’ammontare di un 1 milione di dollari. La donna, quindi, si rivolge alla

Corte d’appello di Venezia per ottenere la delibazione della sentenza statunitense, ma il giudice nostrano

respinge la richiesta, spiegando che nel nostro ordinamento non è ammissibile il risarcimento danni con

funzione punitiva, ma solo e solamente il risarcimento volto a riparare il pregiudizio arrecato al

danneggiato e che, quindi, i punitive damages sono in contrasto con l’ordine pubblico. La Corte di

Cassazione conferma le motivazioni del giudice precedente e nega l’exequatur (la delibazione).

Sebbene la ricorrente abbia, nel ricorso alla Cassazione, posto l’accento sull’assenza di un contrasto con

l’ordine pubblico, data la presenza, nel nostro ordinamento, di strumenti quali la clausola penale ed il

risarcimento del danno morale che sembrano avere una funzione punitivo-sanzionatoria, la suprema corte

ha deciso di respingere ugualmente il ricorso. Secondo la Cassazione l’idea di punizione e sanzione è

estranea, nel nostro sistema, al risarcimento del danno, in quanto qui da noi l’attenzione si sposta sul

danneggiato, e non sul danneggiante, anche nei casi di risarcimento del danno morale.

Molti giuristi, però, hanno osservato come questa decisione manifesti un’immobilità della responsabilità

civile che non si addice alla dinamicità manifestata, sullo stesso tema, dal nostro legislatore negli ultimi

anni: è sufficiente pensare alla retroversione degli utili, di cui abbiamo parlato, strumento con funzione

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anche sanzionatoria e deterrente; così come possiamo pensare alla vecchia disciplina del risarcimento del

danno ambientale o alla riparazione pecuniaria prevista nella legge sulla stampa (L.47/1948).

Il risarcimento del danno ambientale ex art.18 della legge 349/1986

L’art.18 della legge 349/1986, in materia di danno ambientale, prevedeva che, in caso di danno

all’ambiente, fosse prevista la valutazione equitativa, da parte del giudice, del risarcimento, avente lo

scopo di punire il reo e di disincentivare comportamenti simili, tenendo conto della gravità della colpa e del

profitto conseguito dal trasgressore tramite una condotta illecita. Praticamente si contemplavano dei

punitive damages senza ammetterne l’esistenza, in quanto il risarcimento non mirava a ripristinare la

situazione precedente mutata dopo il danno ambientale, bensì fungeva da punizione deterrente. Tuttavia,

il nuovo articolo 311, relativo al risarcimento del danno ambientale, ha eliminato qualsiasi riferimento alla

colpa ed al profitto del trasgressore, prevedendo semplicemente il risarcimento volto al ripristino della

situazione precedente e riconducendo l’illecito ambientale sotto la sfera d’applicazione del noto articolo

2043 del codice civile.

La riparazione pecuniaria ex art.12 della legge sulla stampa

Un altro strumento rimediale simile ai punitive damages è contemplato nel nostro ordinamento all’interno

dell’art.12 della legge sulla stampa (L.47/1948), il quale prevede che “in caso di diffamazione commessa a

mezzo stampa, la persona offesa possa chiedere, oltre al risarcimento previsto dall’art.185 c.p., una

somma a titolo di riparazione, determinata in base alla gravità dell’offesa ed alla diffusione dello

riparazione pecuniaria,

stampato”. Si ha, dunque, una la quale si va a sommare al risarcimento del danno

patrimoniale e del danno morale. Anzitutto occorre chiarire che tale strumento si colloca nell’ambito del

diritto civile e non di quello penale, in quanto ai fini del riconoscimento della riparazione pecuniaria non

occorre una condanna per diffamazione a carico del danneggiante, oltre al fatto che la sanzione può essere

inflitta solo su istanza della persona offesa, a beneficio esclusivo della quale va liquidata la somma in

questione. In secondo luogo dobbiamo osservare come la riparazione pecuniaria in oggetto abbia un fine

punitivo/deterrente simile, se non addirittura identico, a quello dei punitive damages, in quanto viene

legittimato un risarcimento di gran lunga superiore al danno patito dalla vittima e non teso, come avviene

in linea generale, al ripristino di una situazione precedente, ma volto a tener conto della gravità dell’offesa

e della diffusione dello stampato.

Quindi, siamo dinanzi ad un vero e proprio strumento rimediale con fine punitivo nei confronti del

trasgressore e deterrente nei confronti di colo che avessero di intenzione di porre in essere una condotta

simile, il che contrasta con l’opinione della Cassazione di cui abbiamo parlato in merito al giudizio di

delibazione della sentenza statunitense. 12

CAPITOLO TERZO – CLASS ACTION E MODELLI DI TUTELA COLLETTIVA (M.PASTORE)

Rilievi introduttivi

Partiamo col dire che il modello statunitense è sempre stato considerato, in ambito dottrinale quanto da

parte dei legislatori stranieri, come un punto di riferimento o quanto meno come uno strumento

importante di comparazione. class action,

Ed è sotto questo profilo che dobbiamo considerare la ossia quel particolare strumento

processuale che consente la gestione di controversie caratterizzate da una pluralità di soggetti titolari di

una situazione giuridica comune all’interno di un medesimo procedimento. In poche parole si tratta di una

forma di tutela collettiva: un singolo individuo agisce in giudizio per tutelare un interesse che è proprio ma

appartiene anche ad altri soggetti, rappresentati ma non presenti al processo, a cui si estendono, tuttavia,

gli effetti della decisione. Tale meccanismo non ha solo e solamente risvolti sotto il profilo giuridico, ma

tende ad obiettivi di politica del diritto, mirando a realizzare un’importante funzione deterrente delle

condotte illecite di interesse collettivo.

A partire dagli anni ’70 anche il Vecchio continente si è avvicinato alla tutela collettiva degli interessi,

guardando alle class action, come dice l’autrice, come ad un cavaliere splendente, capace di offrire

un’adeguata soluzione ai problemi della moderna società dei consumi. Tuttavia occorre far coincidere al

tutela collettiva con i vari ordinamenti, basati sul principio individualista.

Origini storiche e profili evolutivi della class action negli ordinamenti di common law

Le origini della class action sono rinvenibili nell’affermazione delle corti di Equity.

Secondo una regola tipica delle azioni at law (proprie della common law), chiunque avesse avuto un

interesse correlato all’oggetto della causa controversa avrebbe dovuto prendere parte al giudizio, in

quanto in mancanza della partecipazione di tutti gli interessati la domanda sarebbe stata rigettata, ritenuta

improcedibile. Ciò costituiva un ostacolo ai processi con una pluralità di parti, ma il problema venne sanato

dalla Chancery Court, organo di equity, (per la definizione di equity, la differenza tra questa e la common

law in senso stretto, la descrizione delle corti, fate riferimento alla dispensa inerente il testo “La tradizione

giuridica occidentale”), la quale iniziò a respingere le istanze di irregolarità, ritenendo sufficiente che gli

altri soggetti, assenti al processo ma coinvolti nello stesso, fossero rappresentanti dalle parti presenti.

Le prime azioni a tutela collettiva furono le representative suits (azioni rappresentative), regolamentate del

tutto nell’Ottocento, con la fine della concorrenza tra Equity e Common law: si aveva representative suit

nel momento in cui “più di una persona aveva lo stesso interesse al ricorso”, sebbene il concetto di “same

interest” venne interpretato restrittivamente, il che comportò un declino di tale forma di tutela in

Inghilterra.

In questo stesso periodo, però, il concetto di tutela collettiva venne accolto nel sistema statunitense: nel

1842, grazie al lavoro di Joseph Story, si ebbe la formulazione dell’Equity Rule 48, inerente le

representative actions in presenza di un numero elevato di parti e nel 1855, con la decisione Smith v.

Swormsted, la Corte suprema stabilì che gli effetti della sentenza emessa in un giudizio rappresentativo si

sarebbero estesi anche agli assenti, purché adeguatamente rappresentati. I principi espressi si

consolidarono così tanto in dottrina e giurisprudenza che la Suprema corte federale finì, all’interno delle

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Federal Rules of Civil Procedure, con l’introdurre la Rule 23 inerente le class actions (così vennero

ribattezzate le representative actions), prevedendo tre diversi casi a cui ricollegare una diversa efficacia

soggettiva del giudicato: true actions, le quali avrebbero comportato un’estensione completa del giudicato;

hybrid e spurios actions, per le quali la decisione giudiziale avrebbe prodotto effetti solo in caso di esito

favorevole.

Nel 1966, con la modifica della Rule 23, la situazione cambiò del tutto, proiettando le class actions nel

mondo moderno: se la funzione originaria era quella di garantire tutela collettiva a coloro che,

diversamente, non avrebbero agito in giudizio data la lieve entità di danni e lesioni, nel ’66 le class actions

si trasformarono in uno strumento capace di tutelare anche “grandi interessi collettivi” in forza di un

interesse comune, con l’introduzione delle damages class actions come strumento con finalità non solo

compensative e riparatorie, ma anche di prevenzione e deterrenza degli illeciti, i cui effetti, tanto positivi

quanto negativi, si sarebbero riversati su tutti i soggetti.

La class action nel sistema statunitense: i prerequisiti dell’azione

Negli USA sono molteplici i modelli di class action che si affiancano, in forza delle leggi dei singoli Stati, alla

disciplina federale, sebbene la Rule 23 rimanga sempre il punto di riferimento, la stella polare della tutela

collettiva (bella questa eh, mi è venuta spontanea), in quanto detta le condizioni generali affinché si possa

avere un’azione di classe.

Anzitutto la Rule 23 qualifica le class actions come azioni nelle quali uno o più soggetti possono agire in

giudizio in rappresentanza di se stessi e di altri; inoltre le class actions hanno carattere generale, in quanto

possono adattarsi alla tutela di qualsivoglia diritto. Sono quattro le condizioni essenziali fissate dalla Regola

23 affinché un’azione giudiziaria possa configurarsi come class action:

Requisito della “numerosity”: occorre che la classe sia composta da un elevato numero di soggetti,

• tale da rendere impossibile la partecipazione al processo di tutti; non è fissato un dato numerico, in

quanto deve essere il giudice a valutare di volta in volta;

Requisito della “commonality”: è necessario che ricorrano questioni di fatto o di diritto comuni a

• tutta la classe rappresentata;

Requisito della “tipicality”: le pretese azionate dal class representative, dal rappresentante, devono

• essere tipiche della classe, ossia deve trattarsi di pretese azionabili da qualsiasi membro della

classe;

Requisito del “giudizio di adeguatezza della rappresentazione”: definito come “the most important

• prerequisite for a class action”, consiste nell’assenza di conflitto di interessi tra il rappresentante ed

i singoli componenti della classe, in quanto occorre tutelare i membri assenti.

Le tipologie di class action

Se la sezione A della Rule 23, appena esaminata, riguarda i prerequisiti della class action, la sezione B si

occupa delle condizioni necessarie affinché l’azione possa proseguire e la classe possa essere certificata.

Vengono previste tre tipologie di class action:

La prima tipologia prende in considerazione i casi in cui la presenza di più attori (ma anche di più

• convenuti) consenta, quasi necessariamente, di agire in giudizio in via rappresentativa: parliamo di

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tutte le ipotesi in cui, se gli attori agissero separatamente, si potrebbero avere decisioni

contradditorie e trattamenti eterogenei, oppure ipotesi in cui, il soddisfacimento dato dalle prime

azioni individuali, comporterebbe un mancato soddisfacimento nelle azioni successive (esempio: un

creditore e più debitori; i primi debitori che agiscono in giudizio riescono a rifarsi sul creditore, i

successivi no);

La seconda tipologia è quella delle “Injuctive class action”: si tratta di tutte quelle ipotesi in cui il

• convenuto, con il proprio comportamento lesivo, abbia arrecato un danno superindividuale, ossia

all’intera classe, meritevole di un unico provvedimento dichiarativo (declaratory relief);

La terza tipologia comprende tutte quelle ipotesi (di cui la damages class action è la più importante)

• in cui le questioni di fatto o di diritto comuni ai membri della classe prevalgono sulle questioni

individuali, ammesso e non concesso che i singoli non intendano agire individualmente o non vi

siano azioni già iniziate da alcuni e non sia conveniente riunirle dinanzi allo stesso foro.

La damages class action è sicuramente l’espressione più importante dell’azione collettiva statunitense, in

quanto può perseguire finalità diverse ed essere applicata in casi differenti: essa garantisce un maggiore e

più agevole accesso alla giustizia nelle ipotesi in cui le pretese individuali avrebbero minor valore, oltre a

creare uno spreco di denaro pubblico notevole (pensiamo ai casi dei consumatori o dei piccoli investitori

truffati); allo stesso tempo le damages class actions possono essere azionate in casi di pretese risarcitorie

di un certo rilievo, derivanti da illeciti di massa: anche se in questa ipotesi non vi è un problema di accesso

alla giustizia, la trattazione congiunta delle controversie mira a non avere decisioni contrastanti,

all’uniformità di giudizio. In ogni caso viene portata avanti una politica di “deterrence”, volta a dissuadere

l’intera comunità dal porre in essere comportamenti lesivi di una classe, di una collettività, ed in tal senso

le class actions, pur essendone indipendenti e potendone fare a meno, vengono a combinarsi con

strumenti rimediali quali i punitive damages e la quantificazione dei danni basati sul disgorgement of

profits.

Ecco perché, per i giuristi europei che pure guardano con tanta ammirazione alla class action, diventa

difficile adottarla all’interno dei propri ordinamenti, quantomeno mantenendola inalterata.

Il ruolo del giudice nella procedura collettiva

Di importanza preminente in merito alle class actions è il ruolo del giudice: egli è il vero artefice del

procedimento in questione.

Anzitutto è il giudice a decidere se l’azione possa procedere nelle forme della class action, verificando se

sussistono tutti i prerequisiti di cui alla sezione A della Rule 23, così come, a seguito di un’udienza

preliminare, è sempre lui a stabilire quale, delle tipologie di cui alla section B della Regola 23, ricorra nel

caso concreto. Egli può anche decidere che si proceda con la class action solo per un numero ristretto di

pretese rispetto a quelle inizialmente avanzate, oppure può optare per la suddivisione in più sottoclassi, al

fine di rendere omogenee le pretese. Tutte queste decisioni sono contenute nel certification order, vero e

proprio provvedimento autorizzativo.

Il giudice, poi, può disporre anche la notice (notifica) del certification order ai membri della classe: essa è

facoltativa nelle ipotesi in cui ricorra la prima o la seconda tipologia di class action, mentre è obbligatoria

nei casi di damages class action, essendo possibile per i membri della classe esercitare l’opt-out, ossia

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l’uscita dalla classe con il mancato assoggettamento agli effetti della decisione (cosa non possibile per le

mandatory class actions, ossia le prime due tipologie di cui parlavamo prima).

La class action, inoltre, si risolve o con una pronuncia del giudice oppure con un accordo transattivo. Nella

prima ipotesi, qualora si tratti di mandatory class action, il giudice deve comunicare nei confronti di quali

membri della class si riversano gli effetti della propria decisione, mentre se si tratta di una damage class

action, egli deve pur sempre indicare i membri della class, ma essi devono rientrare tra quelli che avevano

ricevuto la notice, escludendo a priori quelli che hanno esercitato l’opt-out.

Le class actions, però, possono concludersi anche con un accordo transattivo, ossia un accordo tra le parti,

oppure con la dismissal, la rinuncia dell’attore. Le riforme del 2003 e del 2005, tuttavia, hanno modificato

la sezione E della Rule 23 inerente gli accordi tra le parti, i quali devono essere approvati dalla corte, la

quale in un’udienza preliminare, una volta a conoscenza di tutti gli elementi, decide se approvare la

transazione, tra l’altro solo nell’ipotesi in cui essa sia fair, reasonable e adequate (giusta/equa, ragionevole

ed adeguata).

Il giudice, infine, ha un importante potere di controllo sui class representatives, ossia su coloro che

agiscono in giudizio in rappresentanza di tutti coloro che vertono nella medesima situazione: già la Rule 23

prevede che essi non possano essere soggetti estranei o associazioni; in più lo stesso giudice, partendo

dalle considerazione che il class representative non è nominato dai membri della classe e che la sentenza

ripercuote i propri effetti anche su coloro che non partecipano al procedimento, deve verificare l’adequacy

of representation, ossia l’adeguatezza/competenza del rappresentante a tutelare gli interessi di tutti.

Tenendo in considerazione la presenza di grandi studi legali negli USA, che molto spesso si fanno portatori

e protettori di tali interessi collettivi, occorre, da parte del giudice, fare attenzione al fatto che non

debbano sorgere, in alcun modo, conflitti di interessi tra il rappresentante e la classe, così come tra la

classe ed il difensore legale.

La tutela collettiva nell’esperienza inglese: il Group Litigation Order

Abbiamo già visto come le azioni rappresentative, prima di approdare negli Stati Uniti, nascano in

Inghilterra e come termini l’evoluzione delle stesse sia per l’interpretazione restrittiva del requisito di

“comunanza di interesse”, sia per il principio secondo cui le spese di lite sono a carico della parte

soccombente, il che espone la class ad un notevole rischio.

Tuttavia, dato lo scarso ricorso a tali azioni, col tempo è stata la giurisprudenza a fornire una nozione più

flessibile di interesse comune e ad aumentare il potere di case management del giudice, il che ha dato

luogo all’intera disciplina dei Grou litigation orders. In forza di questi il giudice può emettere, anche

d’ufficio, un “order” volto a risolvere, in una medesima causa, le SOLE questioni comuni a più cause

proposte dinanzi a corti diverse ma che presentino questioni di fatto e di diritto identiche. E’ sempre il

giudice a stabilire l’oggetto della pronuncia e a prevedere che gli interessati esercitino il diritto di opt-in,

iscrivendosi nel group register. Quindi il GLO, differentemente dalla class action statunitense, non prevede

che una parte si autonomini rappresentante degli interessi degli altri membri della classe, ma si ha

semplicemente la trattazione unitaria delle SOLE questioni comuni, mentre le singole controversie

vengono risolte all’interno di processi separati. 16

Il legislatore inglese, poi, per risolvere i problemi di carattere economico che impedivano ai portatori di un

interesse comune di intraprendere procedimenti rappresentativi, in forza del principio di soccombenza che

li avrebbe portati, in caso di sconfitta in giudizio, a pagare spese processuali enormi, ha emanato nel 2000

il Conditional Fee Agreement Regulation, in forza del quale le parti fissano, insieme all’avvocato, una tariffa

base che prevede una maggiorazione in caso di vittoria, basata su una percentuale sugli onorari (e non sul

risarcimento liquidato come avviene negli USA), di fatto rispettando un nuovo principio: no win no fee.

La tutela collettiva nell’esperienza giuridica tedesca: il Musterverfahren

L’ordinamento tedesco è stato il primo, al di fuori della common law, ad attuare una forma di tutela

collettiva di interessi comuni già nell’Ottocento, specie in materia di concorrenza, tutela dell’ambiente e

consumatori.

A seguito di un particolare caso del 2001 che ha visto coinvolti 15.000 azionisti della Deutsche Telekom AG,

vittime di un’informativa falsa e scorretta sulla collocazione delle proprie azioni soggette ad un continuo

ribasso, il parlamento ha deciso di intervenire nel 2005, approvando una legge sul “processo modello”

nelle controversie del mercato finanziario (ossia in caso di risarcimento del danno richiesto per aver

ricevuto informazioni false sul mercato finanziario).

In questi casi, dunque, l’attore (ma anche il convenuto) presenta al giudice un’istanza per attivare la

procedura specifica dinanzi alla Corte d’appello, volta ad instaurare un’azione di gruppo da parte di tutti

coloro che intendono tutelare un medesimo interesse e che per tal motivo hanno cause pendenti dinanzi

allo stesso tribunale. Il giudice verifica che vi siano gli estremi e, nel caso di esito positivo, iscrive la

domanda in un apposito registro, specificando le generalità del convenuto l’oggetto della causa e tutto ciò

che è necessario: se nell’arco di 4 mesi vi sono altre nove istanze identiche, il giudice che ha ricevuto la

prima istanza chiude la prima fase e rimette la decisione alla Corte d’appello, dando luogo di fatto alla

sospensione dei singoli procedimenti. Dopo la decisione della Corte d’appello si chiude la seconda fase e se

ne apre una terza dinanzi ai singoli tribunali, chiamati a stabilire il quantum (l’ammontare) di ciascuna

pretesa individuale.

Si tratta, quindi, di un modello di tutela collettiva “non rappresentativo”, proprio come quello inglese

(manca il rappresentante autonominatosi tale per la comunanza di interessi con altri soggetti).

L’azione di classe nell’ordinamento giuridico italiano: le vicende genetiche dell’art.140-bis cod.cons.

L’Italia è stato l’ultimo Paese in Europa (che novità) ad attuare un rimedio processuale per la tutela

collettiva risarcitoria. Già in passato, in realtà, si sono avute ipotesi di illeciti plurioffensivi (cause per

l’esposizione all’amianto, per prodotti farmaceutici nocivi, per farmaci e trasfusioni infette) a cui si è data

una risposta vaga, rifacendosi all’istituto del litisconsorzio (presenza di più attori) facoltativo attivo (art.103

c.p.c.), adattando la richiesta risarcitoria ad una condanna generica.

A seguito di vicende di estrema importanza (Bonds Argentini, Parmalat, Cirio e cartello tra le assicurazioni

per i premi RCA), tuttavia, è nata l’esigenza di avere uno strumento ad hoc per fronteggiare tali situazioni,

poi sfociato nel nuovo articolo 140-bis del codice del consumo, frutto dell’ampio dibattito tra due correnti

diverse, l’una volta all’introduzione di un meccanismo processuale simile a quello statunitense delle class

actions, l’altra volta ad auspicare l’attribuzione alle associazioni dei consumatori della legittimazione attiva

nel proporre azioni risarcitorie. Tali dibattiti sono stati così forti da provocare una modifica del già citato

17

art.140-bis cod.cons. da parte della legge 99 del 2009. E si è trattato, prestate attenzione, di un intervento

che ha mutato completamente la disciplina in questione, riformulando l’articolo in tutto e per tutto. La

norma, precedentemente intitolata “azione collettiva risarcitoria”, si è trasformata in “azione di classe”.

Analizziamo la norma in questione per capirne gli effetti sull’intero sistema.

La legittimazione ad agire

Ciò che differenzia sostanzialmente il modello processuale di class action statunitense dagli altri modelli è

proprio la legittimazione ad agire in giudizio. Nel sistema statunitense il potere di agire spetta ad ogni

interessato, mentre in altri sistemi la tutela di interessi collettivi spetta ad “enti esponenziali”, associazioni

rappresentative.

Nella prima formulazione dell’art.145-bis, il legislatore italiano opta per una soluzione intermedia: esclude

la legittimazione ad agire del singolo, ma permette ad associazioni locali, e non solo a quelle iscritte presso

il Ministero per lo sviluppo economico, ed a comitati appositamente costituiti, di agire in giudizio per

ottenere la tutela collettiva nei confronti dell’illecito dannoso. Quindi la legittimazione, in un certo senso,

spetta anche ai singoli, che potranno costituire comitati o associazioni per intentare l’azione collettiva

risarcitoria.

Il nuovo testo dell’art.145-bis, però, appare molto più innovatore rispetto al primo: la legittimazione ad

agire con l’azione di classe spetta, solo e solamente, ai singoli consumatori danneggiati, i quali possono

esperirla direttamente o indirettamente tramite associazioni cui conferiscono l’incarico di agire in giudizio,

anche se la legittimazione rimane sempre in capo al singolo titolare. E’ cambiato l’oggetto dell’azione

diritti

rispetto alla formulazione originaria: non sono più gli interessi collettivi ad essere tutelati, bensì i

individuali omogenei di consumatori ed utenti, non più un interesse unico, ma la somma di più interessi

identici.

L’interesse dell’attore, dunque, coincide con quello della classe. Mediante un “atto di adesione”, anche gli

altri consumatori ed utenti possono avvalersi della tutela collettiva, auto-includendosi nell’azione,

differentemente dal sistema statunitense, dove è il giudice a verificare la consistenza della classe.

Vi è una notevole diversità anche rispetto al sistema inglese ed a quello tedesco, dato che in questi casi

occorre il giudizio individuale di ognuno, che presenti questioni di fatto e diritto comuni risolte nella

“parentesi collettiva”, mentre nel sistema italiano la mera adesione del singolo danneggiato comporta la

tutela dello stesso, senza la necessità di instaurare il singolo giudizio; anzi, effetto dell’atto di adesione è

proprio l’impossibilità di proporre azioni individuali.

Solo il soggetto che assume l’iniziativa processuale è “parte del processo”, mentre tutti gli altri sono

vincolati agli effetti, tanto positivi quanto negativi, della sentenza, ma non divengono mai parti sostanziali,

non potendo neanche impugnare la decisione o partecipare al procedimento. Solo l’attore, titolare a suo

volta del diritto individuale omogeneo che caratterizza la classe, è parte del processo.

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Il giudizio di ammissibilità

Prima di giungere all’azione collettiva, però, all’interno dell’art.140-bis è contemplata una fase filtro,

definita come giudizio di ammissibilità: il giudice, in sostanza, verifica la presenza di 4 presupposti:

Se il proponente è in grado di curare adeguatamente l’interesse della classe;

• Se i diritti individuali tutelabili sono realmente identici;

• Se vi è conflitto d’interessi in capo al proponente;

• Se la domanda sia manifestamente infondata.

Non compare, tra tali requisiti, la verifica della legittimazione dell’attore, ossia l’accertamento del fatto che

l’attore sia un consumatore o un utente leso come quelli che va a rappresentare: il Tribunale di Torino, con

propria ordinanza, ha sottolineato come tale verifica vada fatta sempre, in tutti i giudizi, in quanto

presupposto di qualsivoglia azione giudiziaria. Ecco perché non è citato nell’articolo in questione.

Il controllo svolto nel giudizio di legittimità appare simile a quello fatto dal giudice statunitense nella class

action, o meglio prima di emettere la certification. Tuttavia, dobbiamo sottolineare come nel sistema

americano è il giudice a stabilire che i componenti di una classe, pur non prendendo parte al giudizio,

verranno travolti dagli effetti del giudicato, dando la possibilità di esercitare, non sempre, l’opt-out. Nel

nostro meccanismo, invece, è contemplata la necessità di esercitare l’opt-in da parte di chi desidera

aggregarsi all’azione collettiva.

L’ambito di applicazione dell’art.140-bis cod.cons.

Il legislatore italiano ha introdotto lo strumento della tutela risarcitoria collettiva all’interno del codice del

consumo VOLUTAMENTE, proprio al fine di limitarne l’applicazione ai soli consumatori/utenti. Mentre nella

versione originaria dell’art.140 oggetto della tutela erano gli interessi collettivi dei consumatori, dopo la

modifica oggetto della tutela sono “i diritti individuali omogenei dei consumatori”. Ma qual è la differenza?

Per interesse collettivo si intende l’interesse superindividuale, ossia quello rivolto verso un unico bene

collettivo, insuscettibile di godimento ed appropriazione esclusivi, mentre per diritti individuali omogenei o

isomorfi si intendono quelli che sorgono DOPO il verificarsi di un illecito plurioffensivo.

Il secondo comma dell’art.140-bis cod.cons prevede il campo di applicazione della forma di tutela, la quale

si estende a:

Diritti contrattuali di più consumatori/utenti che versano nei confronti di un’impresa in una

• identica”;

“situazione

identici”

“Diritti spettanti ai consumatori finali di un determinato prodotto nei confronti del

• produttore, anche in assenza di un rapporto contrattuale diretto;

identici”

“Diritti al ristoro del pregiudizio derivante ai consumatori/utenti da pratiche commerciali

• scorrette o comportamenti anticoncorrenziali.

L’articolo, dunque, parla di diritti identici e situazione identica, il che pone un problema interpretativo,

perché se dovessimo attenerci all’interpretazione letterale, dovremmo pensare che per proporre l’azione

collettiva occorre un identico diritto al risarcimento del danno accertabile per ogni danneggiato,

relazionando diritti e situazioni alla quantificazione del danno subito dai consumatori. In realtà la dottrina

prevede che il requisito dell’identità venga preso in considerazione in base al “titolo” su cui è fondato il

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diritto al risarcimento del danno o alle restituzioni. Lo stesso comma terzo dell’articolo, infatti, prevede che

dall’atto di adesione all’azione di classe scaturisca la rinuncia ad ogni azione risarcitoria o restitutoria

individuale fondata sul medesimo “titolo”.

Rilievi conclusivi

Sebbene l’introduzione di un istituto di tutela collettiva risarcitoria azionabile da un singolo individuo,

benché consumatore, possa farci pensare ad un allineamento dell’ordinamento italiano a quello

statunitense, dobbiamo osservare come non siamo in presenza di un “trapianto di modello”, in quanto il

sistema previsto dall’art.140-bis cod.cons. è molto lontano dalla class action americana. Quando si

analizzano due modelli, infatti, non bisogna soffermarsi solo sulla superficie normativa, ma è necessario

analizzare come quello specifico rimedio venga concepito ed applicato da parte di giudici ed avvocati. Il

ruolo del giudice stesso, tra l’altro, è simbolo di differenza tra la nostra tutela collettiva e quella made in

USA.

Tuttavia, dopo aver analizzato il modello americano, quello inglese, quello tedesco ed, infine, quello

italiano possiamo concludere che in tutti i casi il fine, oltre alla tutela dei diritti individuali omogenei, è

sempre lo stesso: garantire la regolazione del mercato e prevenire il compimento di comportamenti illeciti.

Il processo civile italiano, dunque, finisce con l’affiancarsi agli apparti pubblici dello Stato nel controllo e

nella regolazione delle condotte sociali ed economiche che incidono su una pluralità di individui.

Il sistema della tutela collettiva, tra l’altro, ha avuto ripercussioni positive sul metodo di remunerazione

degli avvocati: dalle regola della soccombenza si sta passando, piano piano, agli onorari di risultato.

Tuttavia, il nostro sistema resta ancorato alla regola dell’opt-in, in forza della quale occorre un

comportamento attivo degli interessati affinché gli effetti della causa possano ripercuotersi sugli stessi.

Molti studi hanno rilevato come un fattore che incide sul comportamento degli individui sia proprio

l’inerzia. Sotto questo profilo, dunque, il convenuto potrebbe ritrovarsi a dover sostenere un nuovo

processo, trovandosi dinanzi ai soggetti che in precedenza non avevano esercitato l’opt-in. E’ per questo

motivo che risulta preferibili il sistema statunitense, il quale ricomprende automaticamente tutti gli

interessati nella tutela collettiva, sebbene permetta il mancato assoggettamento degli stessi alla decisione

giudiziaria tramite l’opt-out.

CAPITOLO QUARTO – I TRUSTS E IL CONTRATTO DI FIDUCIA (P.PARDOLESI E

V.MANCINELLI)

Profili introduttivi

Il trust è un istituto creato dall’equity, il più importante e tipico del sistema giuridico inglese. Attraverso

questo strumento un soggetto, noto come settlor of the trust, stabilisce che una parte dei propri beni

escano dalla propria sfera patrimoniale e vengano affidati ad uno o più soggetti (detti trustees), i quali

hanno il compito di amministrarli nell’interesse di uno o più beneficiari.

Il trust è uno dei più grandi esempi di circolazione micro-comparatistica di un modello, in grado di essere

trapiantato dalla common law alla civil law, ed essere utilizzato per scopi diversi, quali la protezione degli

incapaci, la liquidazione delle successioni o il funzionamento di fondazioni ed istituti di pubblica utilità.

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Origini ed evoluzione del trust

L’istituto del trust venne introdotto nell’Inghilterra di Guglielmo I il Conquistatore. Esso discendeva,

addirittura, dal vecchio “use”, con il quale i beni immobili venivano detenuti nell’interesse di un altro

soggetto, per evitare di pagare alti tributi o per evitare che un soggetto li amministrasse male.

Le particolarità del sistema feudale inglese

Guglielmo I, divenuto re d’Inghilterra dopo aver sconfitto l’ultimo sovrano sassone Arnoldo II nel 1066,

decise di dar vita ad un sistema di controllo delle terre, al fine di evitare lo strapotere dei signori locali: si

trattava di un sistema gerarchico, al cui vertice vi era il sovrano, il quale affidava le terre, ma senza

trasferirne la proprietà, a persone di fiducia, i Lords, i quali a loro volta le giravano ai tenants, che ne

avevano il godimento in cambio di alcune prestazioni (services, spesso di natura pecuniaria) nei confronti

del concedente. Quindi il sistema era caratterizzato da una rete di rapporti (free tenure) che faceva capo,

comunque, sempre al sovrano. Per misurare il valore ed il grado di interesse del tenant veniva utilizzato

l’istituto dell’estate: la terra poteva essere concessa, dal Lord al tenant, per tutta la sua vita (life estate) o

per quella propria e dei suoi eredi (fee simple), oppure potevano essere individuati più soggetti che

godevano della stessa (fee tail). Alla morte di tutti questi soggetti, quindi, la terra tornava al Lord che si

trovava in una situazione soggettiva di reversion, che poteva alienare ad un altro soggetto, creando

un’ulteriore estate, detta remainder. Con questa catena di spostamento delle terre, però, si perdeva

l’originario rapporto di fiducia ed il controllo del sovrano, il che portò, nel 1290,all’introduzione di un

nuovo sistema: qualora un fondo oggetto di free tenure fosse stato venduto, l’acquirente sarebbe

subentrato all’alienante i tutti i rapporti con il concedente. Il nuovo meccanismo assicurava la dipendenza

di tutti i signori dal Re.

L’avvento del doppio use

Con la trasformazione della realtà socio-economica, però, muta anche il sistema di concessione delle terre:

procedendo a grandissimi passi arriviamo, dunque, all’affermazione, accanto all’applicazione della

common law in senso stretto da parte delle Corti regie, dell’equity da parte del Lord Cancelliere. Si tratta, è

appena il caso di dirlo, di una giustizia alternativa rispetto a quella di common law, derivante sia dal cattivo

funzionamento delle corti di Westminster, sia dalla volontà del popolo di ottenere giustizia direttamente

dal sovrano, appellandosi a grazie ed equità dello stesso. Col tempo, quindi, le decisioni della Corte di

Cancelleria diventano sempre più sistematiche, basate su dottrine equitative in netto contrasto, talune

volte, con la common law. Il conflitto tra quest’ultima e l’equity termina con la decisione, nel 1616, di

giungere ad un compromesso espresso dal principio “equity follows the law”, ossia l’equità rispetta il

diritto: i due non sono più sistema alternativi, ma complementari l’uno all’altro.

In questo contesto si ha il declino di quella rete di rapporti, inerente la concessione delle terre, di cui

parlavamo prima (free tenure) ed emergono nuove situazioni, costituenti la premessa dell’istituto di nostro

interesse, il trust.

Anzitutto viene elaborato un nuovo, in quanto diverso da quello medievale, istituto definito “use”, con il

quale il lord trasferisce il proprio estate a più soggetti, detti “joint tenants”, riservando a se stesso o

addirittura a soggetti terzi la rendita del fondo. Si ha il c.d. “feoffees to uses”: gli acquirenti, i feoffees,

ricevono il fondo ma con l’obbligo di destinarlo ad uno use determinato, che consiste nel devolvere le

rendite del fondo allo stesso alienante o ad un terzo, di fatto permettendo all’alienante di sottrarre quel

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bene ai creditori e destinare ad altri i propri averi, aggirando il divieto di successione testamentaria vigente

all’epoca. Per eliminare questo sistema, nel 1535 Enrico VIII emana lo Statute of uses, con il quale vieta che

all’acquirente venga trasferito un diritto fittizio, vuoto (che si trasforma in mera detenzione), in quanto egli

ha diritto ad una legal estate (un diritto pieno). I giuristi inglesi, però, dato il largo utilizzo dello use, ora

vietato, escogitano un sistema per aggirare il provvedimento del sovrano, il cosiddetto “use upon a use”

(doppio use), con il quale si attuano due use successivi, in tal modo trasferendo la proprietà del bene ad un

soggetto, ma per il beneficio di un terzo: il secondo passaggio, quello da cui nasce appunto il beneficio,

prende il nome di trust; il destinatario del primo use è il trustee, a cui il bene viene trasferito, ma egli deve

amministrarlo nell’interesse di un terzo (cestui que trust) o di più soggetti. Tuttavia, solo il primo use (dei

due) è riconosciuto dal diritto, mentre il diritto che nasce in capo al beneficiario è dettato da un impegno di

valenza morale, in quanto non riconosciuto dalla common dal: è per tale motivo che il Cancelliere

interviene e, applicando il principio equity follows the law, va ad integrare, ad aggiungere qualcosa alla

common law, ossia introduce delle sanzioni in caso di inadempimento del trustee alla propria obbligazione

morale, consistente nel garantire il beneficio del terzo.

Struttura, classificazioni e funzione del trust

Dopo una breve ricostruzione storica, però, passiamo ad esaminare la disciplina del trust e gli elementi che

ne hanno dettato la fortuna come modello di common law trapiantato in vari sistemi giuridici. Partiamo

ripetendo in cosa consiste: con il trust un soggetto A trasferisce la proprietà di uno o più beni ad un

soggetto B, che li amministra essendone titolare MA nell’interesse di un beneficiario C.

I tratti distintivi negozio

Analizziamo la natura giuridica del trust, identificato nel sistema giuridico inglese come un

unilaterale recettizio e soggetto a rifiuto e NON come un contratto. Esso rientra tra i negozi “gestori”, in

quanto il settlor affida al trustee un compito, che però risulta autonomo rispetto al rapporto che lega i due.

Tuttavia il trust appare diverso anche dagli altri negozi gestori di civil law, in quanto difetta una tutela

giurisdizionale del disponente, del settlor, nei confronti del trustee: solo i beneficiari potranno agire in

giudizio contro il trustee, così come enti pubblici e privati chiamati a vigilare sulla realizzazione dello scopo

dell’istituto, ma NON il disponente. ownership”,

Nel trust, inoltre, si realizza una “dual un doppio possesso: quello del trustee, amministratore

dei beni, e quello del cestuis que trust, beneficiario del godimento. Quindi, in sostanza, il diritto di

legal ownership equitable

proprietà viene a frantumarsi, in quanto la viene attribuita al trustee, mentre la

ownership spetta al beneficiario. Certo, il proprietario è uno, il trustee, ma il suo diritto è limitato, essendo

obbligato ad amministrare il bene nell’interesse di un altro, nei confronti del quale si instaura un rapporto

fiduciario. I poteri del trustee, in realtà, sono ampi, in quanto egli non solo può amministrare i beni come

meglio crede, ma può addirittura disporne nella maniera che ritiene più opportuna. Nonostante quanto

abbiamo appena detto, si viene a creare un meccanismo di surrogazione tanto “reale” (1) quanto

“personale” (2): 1) se il trustee aliena i beni ricevuti dal settlor a titolo oneroso, egli resta comunque

trustee delle somme ricevute, dovendo gestirle sempre nell’interesse del beneficiario; 2) se il trustee aliena

i beni a titolo gratuito, colui che li ha ricevuti, ossia l’acquirente, si surroga nella posizione di trustee ed è

obbligato ad amministrarli SEMPRE nell’interesse del beneficiario.

22 joint

Si possono avere, infine, anche delle forme di comproprietà tanto per ciò che concerne i beneficiari,

tenancy, tenancy in common:

quanto per i trustees, se la joint tenancy, però, può essere considerata come

una vera e propria comproprietà, altrettanto non si può dire per la tenancy in common, dato che essa si

configura quasi come una rendita vitalizia, nel senso che alla morte di uno dei trustees, a questo non

subentra alcun erede, bensì solo i superstiti (in sostanza, non si ha successione).

La differenza tra trusts espressamente istituiti e trusts imposti per legge

espressamente istituiti”

Un’importante differenza di cui dobbiamo parlare è quella tra “trusts e “trusts

imposti per legge”. Nella prima ipotesi si attua il meccanismo che abbiamo abbondantemente descritto:

un soggetto trasferisce dei beni ad un altro con l’obbligo di amministrarli nell’interesse di un terzo. Quindi

il trust espressamente istituito prevede:

L’intenzione del disponente;

• L’oggetto, ossia i beni o diritti trasferiti al trustee;

• I beneficiari, individuati o quanto meno individuabili;

• Indipendenza dalla forma scritta;

• Mancanza di contrarietà rispetto ai principi di ordine pubblico e disposizioni imperative.

Una particolare forma di trust espressamente costituito è quella rappresentata dal “self-declared trust”

(trust auto-dichiarato), in cui il disponente è allo stesso tempo trustee (non si hanno due persone diverse),

ossia egli auto-limita i propri poteri per quanto riguarda determinati beni da lui stesso individuati, dovendo

gestirli ed amministrarli nell’interesse di uno o più beneficiari.

Diverso, invece, è il caso dei trusts non espressamente costituiti (anche detti “imposti per legge”), in

quanto in questa ipotesi è il giudice d’equity a decidere di sanare un’ingiustizia ricorrendo al trust. Vi sono

diverse figure rientranti in questa forma di trust imposto per legge:

Implied trust (trust implicito): è il giudice a stabilire che, sebbene difetti la dichiarazione di volontà,

• secondo una serie di presunzioni si è comunque attuato un trust nella situazione di fatto;

Resulting trust (trust di ritorno o residuale): si realizza nelle ipotesi in cui il trust risulti illegale

• oppure il disponente non sia riuscito, a causa di un errore, a costituire il trust. In questi casi il

disponente conserva, dice il testo, “un’aspettativa proprietaria sui beni in trust”;

Constructive trust: questa è un’ipotesi alquanto strana, dato che il giudice costituisce il trust in

• forza del fatto che un soggetto abbia disposto illegalmente di beni altrui, che non gli appartenevano

(esempio: socio che dispone dei beni della società). Si ha, dunque, una situazione in cui vi è un

obbligo di restituzione dei beni ma si è nell’impossibilità di recuperarli, per cui viene costituito un

trust sugli utili ricavati, di cui beneficiario è il soggetto privato illegalmente del bene;

Statutory trust: è una legge speciale, in tal caso, a prevedere la costituzione del trust. In questa

• categoria rientrano diverse fattispecie, differenti tra loro, per cui non è possibile ricostruirle tutte.

Trusts discrezionali, trusts di scopo e i charitable trusts

Un’ulteriore distinzione tra le figure di trusts può essere fatta in base alla realtà applicativa dell’istituto:

Trusts discrezionali: hanno natura familiare e comprendono tutte quelle ipotesi in cui, data

• l’incapacità di scelta del settlor, la decisione relativa ai beneficiari e relativa alla quantità di beni di

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cui devono godere viene rimessa interamente al trustee: è quest’ultimo, dunque, ad analizzare,

giusto per fare qualche esempio, chi sia il figlio del settlor con maggiore necessità economica, o

quello più meritevole. In questo caso, quindi, i beneficiari sono solo “individuabili” ma non

individuati direttamente dal disponente;

Trusts di scopo: si tratta di trusts in cui difetta la figura del beneficiario e su cui la dottrina ha a

• lungo dibattuto. Essi sono stati ritenuti, da una parte degli esperti in materia, NULLI, in quanto privi

dell’individuazione di un soggetto chiamato a goderne in quanto beneficiario; altri esponenti della

dottrina, invece, li hanno ritenuti del tutto validi alla luce della possibilità, nell’ordinamento inglese,

di istituire trusts “anomali”, quelli istituiti per l’erezione di tombe, per la recita di messe, per il

mantenimento di un animale ecc., e charitable trusts;

Charitable trusts: in questo caso il trustee è tenuto ad amministrare i beni per un unico scopo di

• beneficienza. Già la regina Elisabetta I nel 1601, nel Charitable Uses Act, previde che tali istituti

fosse vincolati, come scopi, all’aiuto ai poveri, alla promozione dell’istruzione, al sostegno alla

religione ed ai benefici della comunità. Col tempo, però, tale preambolo all’Atto in questione è

stato eliminato, prevedendo altri casi, da parte della giurisprudenza, in cui è possibile istituire un

trust per scopi del genere, senza l’individuazione di un beneficiario (dovrebbero, a mio parere,

rientrare tra i trusts di scopo): ad agire in giudizio contro i trustees, in queste ipotesi, può essere

solo l’Attorney General o un soggetto interessato.

La Convenzione dell’Aja

E’ con la Convenzione dell’Aja del 1985, resa esecutiva in Italia con la L.364/1989, che inizia la “corsa al

trust” dei sistemi di civil law, al fine di attuare, anche in questi ordinamenti, un istituto capace di adattarsi

a diverse situazioni e di così grande utilità. Nonostante ciò, i lavori preparatori furono comunque

influenzati dalle contrapposizione derivanti dalla diversità tra common law e civil law, il che ebbe degli

effetti anche sulla stesura finale della Convenzione stessa.

La nozione di “trust amorfo”

Abbiamo detto che con la Convenzione dell’Aja del1985 inizia la “corsa al trust” da parte dei sistemi di civil

law, basandosi sul concetto di trust internazionale elaborato all’interno della Convenzione stessa. Tuttavia,

gli scontri tra giuristi di common law e civil law ha dato vita ad un istituto che poco assomiglia al trust

anglo-americano, per tal motivo prende il nome di “trust amorfo”, in quanto senza forma.

Già nella definizione di trust, fornita la comma 1 dell’art.2 della Convenzione, si fa una grande confusione:

“Per trust si intendono i rapporti giuridici istituiti da una persona, il costituente, tramite atto tra vivi o

mortis causa, qualore dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee nell’interesse di un

beneficiario o per un fine specifico”. Possiamo già fare alcune osservazioni: la nozione di “controllo” del

trustee ha uno scarso rilievo giuridico; non si fa cenno al trasferimento della proprietà dal settlor al trustee

e non si dichiara il rapporto che intercorre tra l’uno e l’altro.

Il secondo comma, poi, prevede che i beni in trust costituiscano una “massa distinta” rispetto al patrimonio

del trustee, idea che non esiste nel modello inglese.

L’ultimo comma, infine, dell’articolo 2 della Convenzione prevede che non sia incompatibile con l’esistenza

del trust il fatto che il disponente (ossia il settlor) conservi alcune prerogative ed il trustee possieda alcuni

diritti: in tal modo ci si allontana del tutto dal modello inglese, garantendo al disponente dei poteri assenti

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nel “vero trust”, come a dire che la mela è scivolata molto lontano dall’albero, data l’estrema differenza tra

il trust anglo-americano e quello amorfo/internazionale.

Brevi cenni sulla disciplina del trust internazionale

Abbiamo visto come il modello del trust internazionale non presti alcuna attenzione al negozio di

trasferimento dei beni dal settlor al trustee. In più dobbiamo osservare che l’articolo 4, inerente gli atti

preliminari, considera il trasferimento in questione come antecedente all’istituto stesso del trust. Al

massimo, se proprio volessimo individuare un atto preliminare, questo dovrebbe essere l’istituzione del

trust e non il passaggio di proprietà.

Secondo l’art.6, poi, il trust è regolato dalla legge scelta dal costituente e, nel caso in cui tale legge non

qualifichi il rapporto costituito come trust, si fa riferimento alla legge con la quale il trust ha collegamenti

più stretti, altrimenti non si può applicare la Convenzione.

Complicate sono anche le norme concernenti il riconoscimento del trust: l’art.11, al comma 1, prevede che

i trusts costituiti in conformità alle norme della Convenzione debbano essere riconosciuti

obbligatoriamente, ad opera del giudice che ha l’obbligo di applicare la legge straniera; il secondo comma

di tale articolo, però, prevede che, al fine di cercare un equilibrio tra la legge straniera e legge interna, si

debbano salvaguardare alcuni effetti del trust nello Stato di riconoscimento, per esempio il rispetto della

separazione tra patrimonio del trustee e beni in trust.

Accanto al riconoscimento obbligatorio del trust, la Convenzione ha previsto tre norme dalle quali si evince

un generale favor nei confronti dei trusts:

Articolo 14: il quale prevede che la Convenzione non possa essere un ostacolo all’applicazione di

• disposizioni di legge maggiormente favorevoli al riconoscimento del trust;

Articolo 15: dopo aver previsto una serie di materie (protezione di minori e incapaci, effetti

• personali e patrimoniali del matrimonio ecc.) in relazione alle quali la legge dello Stato non è in

alcun modo toccata dalla Convenzione, lo stesso articolo prevede che nell’ipotesi in cui tale legge

non renda possibile il riconoscimento del trust, il giudice deve rispettare la volontà del disponente

cercando altri mezzi giuridici per il raggiungimento di quell’obiettivo.

Articolo 22: il quale prevede che la Convenzione possa operare anche per i trust istituiti prima della

• sua entrata in vigore.

L’articolo 13 della Convenzione, infine, sancisce che “Nessuno Stato è tenuto a riconoscere un trust i cui

elementi significativi, ad eccezione della scelta della legge applicabile, del luogo di amministrazione o della

residenza abituale del trustee, siano collegati più strettamente alla legge di Stati che non riconoscono

l’istituto del trust o la categoria del trust in questione”. Praticamente la Convenzione sembra voler

rimediare alla “libertà di scelta della legge da applicare” di cui abbiamo parlato in precedenza, senza però

specificare quali elementi possano negare legittimità al riconoscimento della legge di un altro Stato.

Prendendo, tuttavia, in considerazione l’art.7 che enuncia gli elementi utili per determinare la legge

applicabile al trust in mancanza di una scelta del disponente (luogo di amministrazione del trust designato

dal disponente, ubicazione dei beni in trust, residenza o domicilio del trustee e scopo del trust e luogo ove

esso deve essere realizzato) ed esaminandolo alla luce dell’art.13, il quale esclude esplicitamente il luogo di

amministrazione del trust e quello di residenza/domicilio del trustee, possiamo capire come gli elementi

25

che escludono il riconoscimento di un trust possano essere solo “lo scopo ed il luogo dove esso viene

realizzato”.

Il trust tricolore

Con la L.364/1989 lo Stato italiano ha reso esecutive le norme della Convenzione dell’Aja del 1985, dando

luogo ad una netta diffusione del trust tricolore o trust interno.

Iniziamo con l’attuare una distinzione tra “trust interno”, i cui elementi soggettivi ed oggettivi sono

interamente localizzati in Italia, pur essendo lo stesso regolato da una legge straniera che gli attribuisce

tale qualificazione (diversamente da quella italiana), e “trust di diritto interno”, riconosciuto e pertanto

regolato dalla legge italiana.

Quindi, nell’ipotesi di trust interno, un rapporto giuridico viene sottratto alla legislazione nazionale per

garantirgli una protezione che altrimenti non riceverebbe.

Già prima della Convenzione dell’Aja, i giudici italiani si trovavano difronte a situazioni concrete di trust che

presentavano elementi di collegamento con il nostro ordinamento giuridico, sebbene il più delle volte

optavano per una negazione del trust stesso. A partire dalla Convenzione, o meglio, dalla legge di ratifica

della stessa, i giudici incominciano a prendere seriamente in considerazione l’istituto del trust, e con esso

la definizione di “trust interno”, riconoscendone l’estraneità all’ordinamento italiano ma non la contrarietà

allo stesso, pertanto dando luogo ad una prassi applicativa ben consolidata di riconoscimento dell’istituto.

Tuttavia, sempre in forza della Convenzione (art.13), il giudice ha la possibilità di negare il riconoscimento

del trust, privandolo di effetti, se creato in frode alla legge, proprio al fine di scongiurare applicazioni

elusive dell’istituto.

Contratto di fiducia

Una prima ipotesi di “trust di diritto interno” si è avuta con l’art.10 di un Disegno di legge, approvato dal

Consiglio dei Ministri il 1° marzo 2010 ed inerente la delega al Governo di adottare, entro 24 mesi dalla

data di entrata in vigore della legge, una disciplina inerente il cosiddetto “contratto di fiducia”, inserendola

nella disciplina dei singoli contratti, all’interno del titolo III del Libro IV del Codice civile.

E’ lo stesso Disegno di legge a prevedere cosa si debba intendere per contratto di fiducia: si tratta di quel

contratto con cui il fiduciante trasferisce diritti, beni o somme di denaro specificatamente individuati in

forma di patrimonio separato ad un fiduciario che li amministra secondo uno scopo determinato, anche

nell’interesse di uno o più beneficiari determinati o quanto meno determinabili.

Un intervento legislativo in tal senso garantirebbe, di sicuro, una più ampia possibilità di utilizzazione

dell’istituto stesso. 26

SEZIONE SECONDA – LA RESPONSABILITA’ CIVILE

CAPITOLO II – LA RESPONSABILITA’ PER DANNI DA FUMO (C.M.CASCIONE)

Premessa

Che il fumo di sigaretta faccia male è un fatto scontato: sin dagli anni ’60 si moltiplicano le ricerche e gli

studi scientifici volti a dimostrare la correlazione tra fumo di sigaretta e insorgenza di malattie mortali. Il

fumo è una delle maggiori cause di enfisema polmonare e carcinoma del polmone (cancro), tutte patologie

che possono condurre, o quasi certamente conducono, alla morte.

Il fumo, però, da problema scientifico si è trasformato, col tempo, prima in “questione etica” ed in un

secondo momento in problematica giuridica, interessando tanto i Tribunali di common law quanto quelli di

civil law, adite più che altro per ottenere un risarcimento danni da parte dei produttori.

Occorre, però, fare un’importante distinzione tra i danni da fumo “attivo”, ossia quelli inerenti cause

risarcitorie intentate da soggetti fumatori colpiti da gravi malattie (o anche dai loro eredi), e danni da fumo

“passivo”, che interessano le causa risarcitorie intentate da soggetti VICINI ad uno o più fumatori. Quindi è

notevole la differenza tra self-harm, danno autoinflitto, e harm to ohter, danno causato a terzi.

Una terza tipologia di cause, invece, riguarda l’effetto potenzialmente ingannevole della dicitura “light” o

“leggere” apposta sui pacchetti di sigarette, tutte cause che non mirano ad un risarcimento danni causato

dal fumo, bensì alla riparazione di danni derivanti dalla lesione di legittime aspettative derivante

dall’ingannevolezza del termine “light”.

PARTE PRIMA – I DANNI DA FUMO ATTIVO

L’evoluzione delle tobacco tort litigations statunitensi

Parlando del risarcimento dei danni da fumo non possiamo che partire dall’evoluzione delle “tobacco tort

litigations” statunitensi: gli USA sono il primo Paese al mondo in cui vengono pubblicati gli studi scientifici

inerenti il pericolo del fumo di sigaretta; quello americano è il primo legislatore a prendere una posizione

contro il tabagismo con il Cigarette Labelling and Advertising Act del 1965, che obbliga i produttori a

stampare, sui pacchi di sigarette, gli healt warnings, i pericoli per la salute; e sono sempre gli Stati Uniti il

primo Paese in cui vengono instaurate della cause giudiziarie, da parte di fumatori e non fumatori, per far

accertare la responsabilità del produttore.

Sebbene negli Stati Uniti si affermi subito la tutela dei consumatori e la sensibilità nei confronti dei “mass

toxic torts”, secondo cui il soggetto esposto ad una sostanza tossica subisce patologie letali o irreversibili,

ciò non porta, altrettanto velocemente, a pronunzie giudiziarie avverse ai produttori di sigarette.

Quando negli anni’50 vengono instaurate le prime tobacco litigations, l’America non è ancora pronta a

riconoscere una responsabilità delle tobacco companies: le sigarette vengono pubblicizzate in tutti i modi

possibili e godono di ampia popolarità, sebbene le riviste scientifiche incominciano a parlare dei problemi

causati dal fumo. La prima azione giudiziaria risale al 1954, a cui seguono, nel decennio successivo,

centinaia di cause: nessuna di esse, però, si conclude con un verdetto favorevole ai consumatori

danneggiati, anzitutto perché il trial ha un costo enorme in quegli anni e le stesse case produttrici delle

sigarette si affidano alle law firms (studi legali) più importanti e prestigiose, rendendo difficile una vittoria

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Sara F

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Giurisprudenza
SSD:
Università: Bari - Uniba
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Sara F di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato comparato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bari - Uniba o del prof Pardolesi Paolo.

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