Diritto Privato comparato

I formanti

Rodolfo Sacco, il formanti, è un concetto elaborato da diversi insiemi di regole e proposizioni che nell’ambito dell’ordinamento contribuiscono a generare la base giuridica sulla quale si sviluppa l'ordinamento giuridico di una società. I sistemi giuridici moderni si compongono di diversi formanti che si distinguono in tre principali tipi:

• Formanti legali: l’insieme delle disposizioni dettate dal legislatore a livello costituzionale, legale, regolamentare, e quindi le leggi, le norme giuridiche poste dall’autorità pubblica.
• Formanti giudiziari: l’insieme delle decisioni (sentenze) giurisdizionali, cioè dei giudici.
• Formanti dottorali: l’insieme delle opinioni, dello studio, analisi e interpretazioni degli studiosi del diritto.

In conclusione, nella “regola del diritto”, intesa come regola del caso concreto, occorre distinguere:

• La regola legale: il formante legislativo, ossia la costituzione, le leggi, i decreti.
• La regola applicata dai tribunali: il formante giurisprudenziale, ossia le massime giurisprudenziali.
• La regola della dottrina: il formante dottrinale, ossia le proposizioni dottrinali.

Legge, dottrina e giurisprudenza sono formanti operazionali, in quanto costituiscono una regola di condotta, ma anche formanti definitori, in quanto hanno anche lo scopo di far conoscere il diritto. In conclusione, per misurare le identità e le differenze tra i sistemi occorre considerare la legge e la prassi giurisprudenziale. I diversi formanti poi tendono ad influenzarsi reciprocamente. Tra i formanti vi è una differenza tra le regole che costituiscono criteri di decisioni e le proposizioni elaborate per enunciare la norma.

I crittotipi

Ma anche prima dei formanti, abbiamo altri elementi che indirizzano ed influenzano, i criptotipi, i quali molte volte, vengono trascurati, ma in realtà sono fondamentali, in quanto rappresentano le nostre radici e usanze che mutano per via dell'evoluzione, condizionando tutti e tre i formanti. Sono dei formanti non enunciati, non verbalizzati. Ad esempio, la presenza nei modelli occidentali dell'eurocentrismo, del considerare altri ordinamenti. Questo tipo di formante è chiamato criptotipo, cioè regole esistenti nella società che non sono espresse. Ma spesso sono dotate di efficacia condizionando, anche inconsapevolmente, l’operato dei giuristi.

Definizione e nozione generali del diritto comparato

Il diritto comparato è quella scienza che intende condurre il pensiero giuridico a constatare e a cogliere, attraverso un procedimento ordinato, metodico e progressivo di raffronto, le somiglianze e le divergenze e le cause, cioè a rivelare le relazioni esistenti tra differenti ordinamenti. Il diritto comparato è la disciplina che ha per oggetto il diritto e per strumento la comparazione.

La comparazione non avviene fra i diversi principi dello stesso sistema giuridico nazionale ma fra diversi sistemi. Esso è il raffronto (comparazione) di più sistemi o gruppi di sistemi, giuridici nazionali (Macrocomparazione), o di più istituti (microcomparazione), attraverso un’analisi delle loro somiglianze e/o differenze.

In base all’oggetto il diritto comparato si suddivide in:

• Diritto pubblico comparato, quando l’oggetti del raffronto riguarda le materie pubblicistiche regolate dal diritto costituzionale dei vari ordinamenti.
• Diritto penale comparato, quando l’oggetto si riferisce alle materie penalistiche disciplinate nei vari ordinamenti.
• Diritto privato comparato, quando ha ad oggetto il raffronto delle materie disciplinate dal diritto privato nei vari ordinamenti. Questo va tenuto distinto dal diritto internazionale privato che è l’insieme delle norme che regolano i conflitti con la legge straniera e che stabiliscono l’ordinamento che si deve applicare nei rapporti privati che presentano elementi di estraneità rispetto al diritto nazionale, caratterizzato da elementi selettivi e non comparativi; dal diritto internazionale pubblico, che regola la vita della comunità internazionale. La comparazione è utile per interpretare i trattati internazionali e comprendere i concetti del diritto internazionale consuetudinario. Dal diritto comunitario, dalla storia del diritto, dall’etnologia e dalla sociologia del diritto.

Distinzione del diritto comparato Esso si distingue da:

• Diritto internazionale privato
• Diritto internazionale pubblico
• Diritto comunitario
• Storia del diritto
• Etnologia
• Sociologia del diritto

La comparazione come attività conoscitiva

La comparazione è un’attività conoscitiva che si svolge incessantemente perché ogni giorno si confrontano persone ed oggetti anche se implicitamente e talvolta inconsapevolmente. Tra le diverse modalità di comparazione vanno individuati alcuni elementi strutturali che compongono i vari atti di comparazione. Essi sono: l’oggetto, che è l’elemento su cui verte la comparazione, la proprietà, che è l’aspetto sul quale si opera il confronto; lo stato, che è il particolare modo di presentarsi della proprietà, il tempo che è l’elemento che consente di effettuare un raffronto fra momenti di osservazione fatti in tempi diversi anche se non specificati.

Comparare significa confrontare per rilevare differenze ed affinità. La comparazione si può definire come un’operazione mentale di confronto degli stati diversi di uno o più oggetti riguardo ad una stessa proprietà. Nella comparazione occorre considerare anche: il soggetto conoscente, ossia colui che opera l’atto di comparazione; la forma della comparazione, che può dare luogo ad una comparazione sincronica o orizzontale, quando si considerano eguali i punti del tempo ai quali si riferiscono gli stati confrontati; nella comparazione giuridica si confrontano ordinamenti vicini nel tempo e lontani nello spazio; comparazione diacronica o verticale quando invece si tiene conto della dimensione temporale; nella comparazione giuridica si pongono a confronto ordinamenti lontani nel tempo (diritto vigente e diritto romano).

In conclusione, la comparazione giuridica: è una messa in relazione; è diretta ad individuare le relazione fra termini da confrontare che sono variabili e non costanti; non è una rassegna espositiva dei caratteri degli oggetti; non si limita alla descrizione dei termini del confronto, si conclude secondo una valutazione imparziale.

Origine e sviluppo del diritto comparato

La comparazione fra i diversi ordinamenti giuridici è stata praticata dai giuristi fin dall’antichità. Già Platone nelle “Leggi” compara le diverse leggi delle città-stato greche per descriverle e per ricavarne una costituzione ideale. Ancora Aristotele fondava il suo trattato “Politikon” proprio sulla comparazione tra gli ordinamenti delle 153 città-stato greche. Anche nel Medioevo diritto romano e diritto canonico erano continuamente messi a confronto e, nel Settecento, Montesquieu metteva in luce lo “spirito delle leggi” per trarre i principi del buon governo attraverso la comparazione tra i diversi sistemi.

Il tentativo di individuare uno specifico ambito di studi di Diritto comparato risale, però, agli ultimi anni del XIX secolo. Precisamente è nel 1869 che fu fondata a Parigi la Société de législation comparée, intorno al quale cominciarono a lavorare i primi comparativisti ed è nel 1900 che fu tenuto a Parigi il primo Congresso Internazionale di Diritto Comparato.

I tre periodi storici del diritto comparato (1800-1950) secondo Costantinesco

Nel diritto comparato si distinguono 3 periodi per Costantinesco:

Primo periodo (1800-1850) è caratterizzato da una comparazione intesa come raffronto di legislazioni, mentre è trascurata la realtà socioeconomica dei vari sistemi. Rilevanti le personalità di Zachariae e di Mittermaier.

Secondo periodo (1850-1900) è contraddistinto da una importante personalità come Emerico Amari, giurista e uomo politico italiano. Questo autore è considerato da Mittermaier il padre del diritto comparato moderno perché non solo mise a raffronto le norme, ma studiò il diritto in azione (law in action) ossia il diritto inteso non solo come legislazione ma come diritto vivente, considerando quelli che poi saranno chiamati i formanti dell’ordinamento.

Terzo periodo (1900-1950) è caratterizzato dal primo congresso internazionale di diritto comparato. Un importante avvenimento tenutosi nell’ambito della grande esposizione mondiale di Parigi del 1900 ed organizzato dai due giuristi francesi, ricordati come i fondatori del diritto privato comparato: Saleilles e Lambert. Comunemente questo congresso è ritenuto l’atto di nascita ufficiale della scienza giuridica comparato.

Vengono fondati grandi istituti di diritto comparato in Olanda, in Germania e a Roma (unidroit).

Oggetto del diritto comparato, microcomparazione e macrocomparazione

Oggetto della comparazione sono i modelli e i formanti che all’interno del sistema possono divergere, combinarsi o influenzarsi reciprocamente. Nello studio del diritto comparato la prima grande distinzione riguarda la differenza tra macrocomparazione e microcomparazione.

Secondo Sacco la macrocomparazione pone a confronto sistemi lontani o tratti caratterizzanti di un dato diritto di una famiglia o sottofamiglia. Secondo Zweigert e Kotz ha ad oggetto i metodi coi quali si analizza normalmente la materia giuridica; i procedimenti mediante i quali si effettua la comparazione e la decisione di controversie; o i metodi di lavoro dei giuristi che si occupano di diritto, escludendo da questo ambito i singoli problemi concreti e le loro soluzioni.

La microcomparazione ha ad oggetto singole regole o singoli istituti (divorzio) che non caratterizzano un dato diritto, o una data famiglia o sottofamiglia. Il diritto privato comparato si serve della microcomparazione (confronto tra il testamento nel diritto romano e diritto tedesco). Secondo Costantinesco la microcomparazione ha come oggetto “l’esame delle particelle giuridiche elementari che formano gli ordinamenti”. L’esame si fonda sul raffronto tra singoli istituti (es. divorzio, aborto, pena di morte) così come disciplinati nei diversi ordinamenti. La macrocomparazione ha lo scopo di “illuminare le strutture fondamentali e i profili caratteristici degli ordinamenti al fine di elaborare le famiglie e i grandi sistemi giuridici”.

La funzione del diritto comparato

Per i comparatisti lo studio comparatistico:

• Non deve limitarsi alla individuazione dei punti comuni fra le varie legislazioni.
• Può riguardare ordinamenti senza punti di contatto, come gli ordinamenti tradizionali africani e quelli caratterizzati da una integrale verbalizzazione delle norme.
• Può riguardare qualsiasi sistema.

Le funzioni del diritto comparato sono molteplici:

• Funzione epistemologica: il diritto comparato realizza, come ogni scienza umana, la conoscenza di ogni sistema giuridico.
• Funzione di ausilio per il legislatore: il diritto comparato è utile per trovare e offrire materiale che può utilizzare il legislatore nazionale per produrre le sue norme.
• Funzione per la costruzione dell’ordinamento giuridico: il diritto comparato può essere uno strumento per l’interpretazione delle norme di diritto nazionale, qualora vi siano istituti trapiantati da altri ordinamenti o esistano lacune.
• Funzione educativa: il diritto comparato è necessario per la formazione del giurista.
• Funzione strumentale per l’unificazione del diritto: il diritto privato comparato individua le divergenze e le convergenze esistenti nei sistemi normativi e può essere utile per realizzare dei trattati internazionali che contengano regole uniformi.

Secondo i fini la comparazione può essere effettuata come: strumento di politica del diritto, quando è svolta per operare riforme all’interno dei singoli ordinamenti; ricerca di storia del diritto, quando mette in evidenza le relazioni storiche degli ordinamenti; analisi strutturale del diritto, quando la comparazione è una neutrale misurazione delle analogie dei parallelismi e delle divergenze tra più ordinamenti.

Quanto ai contenuti, alle applicazioni e alle finalità e agli apporti di diritto comparato nel 1987 importanti comparatisti riuniti a Trento, elaborarono un manifesto culturale contenente 5 tesi:

• Prima tesi: la comparazione giuridica, intesa come scienza giuridica mira alla migliore conoscenza dei dati giuridici.
• Seconda tesi: non esiste scienza comparatistica senza la misurazione delle differenze e delle identità fra i vari sistemi giuridici.
• Terza tesi: la comparazione è anche una scienza storica per la sua attenzione ai vari fenomeni della vita giuridica realizzati nel passato.
• Quarta tesi: la conoscenza dei sistemi giuridici in forma comparativa controlla la coerenza dei formanti presenti in ogni sistema giuridico e gli elementi che compongono e determinano i singoli contrapposti formanti.
• Quinta tesi: la conoscenza di un sistema giuridico non è monopolio di un giurista appartenente ad un sistema.

Il metodo comparativo

Il metodo comparativo può essere definito come un procedimento sistematico e razionale divisibile in varie fasi; lo scopo del procedimento è la rilevazione delle relazioni fra i termini da comparare; i termini da comparare rappresentano 2 o più particelle giuridiche elementari evidenziate al fine della comparazione; i termini della comparazione devono appartenere necessariamente ad ordinamenti diversi.

Nel diritto comparato il metodo giusto da adottare, secondo Zweigert e Kotz, si scopre attraverso prove ed errori continui perché le ipotesi vanno verificate sul campo reale; il principio metodologico di base del diritto comparato è il principio della funzionalità:

• Nel diritto si può comparare solo ciò che adempie allo stesso compito e alla stessa funzione; ogni sistema giuridico risolve in modo differente problemi analoghi; il comparatista non deve impiegare il sistema concettuale tipico del suo sistema di diritto.

Quindi il principio di funzionalità indica al comparatista che deve liberarsi dei propri pregiudizi e i campi del diritto straniero che egli deve indagare per trovare le soluzioni corrispondenti a quelle offerte dal diritto nazionale.

Le fasi del metodo comparativo

Secondo Costantinesco il metodo comparativo è un procedimento articolato in 3 fasi:

• Conoscenza: si deve conoscere il termine da comparare in quanto tale. Gli ordinamenti giuridici rappresentano degli insiemi coerenti nei quali le particelle elementari si giustificano nel tutto cui appartengono e quindi occorre isolare il termine da comparare dall’ordinamento di appartenenza con un processo di astrazione, scomporre questo elemento ed esaminare il termine di comparazione secondo le fonti con i mezzi e l’ottica dell’ordinamento giuridico di cui il termine di comparazione fa parte.
• Comprensione: è la comprensione del termine da comparare.
• Comparazione: nella quale si effettuano le operazioni di raffronto, vale a dire la comparazione vera e propria.

Sistemi giuridici

Il sistema giuridico è l’insieme di norme che regolano i rapporti dei soggetti in una determinata comunità o gruppo sociale. Si parla genericamente di comunità o gruppo sociale e non di Stato perché uno stesso insieme di norme si riscontra non solo nello Stato ma anche in più Stati quando si crea una legge uniforme interstatale (codice uniforme del commercio degli USA 1952; codice di commercio tedesca 1861). Sistemi diversi si possono riscontrare in un solo Stato: il diritto inglese e il diritto scozzese sono vigenti nell’unico Stato del Regno Unito. L’espressione ordinamento giuridico è equivalente di fatto a quella di sistema giuridico.

La sistemologia è la disciplina che si occupa della raccolta dei dati utili a classificare i sistemi in base ai loro elementi permanenti. Il comparativista provvede poi anche alla classificazione dei sistemi giuridici in base a somiglianze e similitudini, giungendo a raggruppare molti sistemi giuridici in famiglie. All’interno di queste famiglie si hanno gruppi più ristretti dette sottofamiglie.

Famiglie giuridiche (criteri)

Costituite da gruppi di ordinamenti che, per evoluzione storica e strutture giuridiche comuni, si presentano fra loro omogenei. I diversi sistemi esistenti al mondo possono avere elementi di somiglianza e di similitudine. Questi elementi consentono al comparativista di raggruppare i sistemi in famiglie. Intorno al 1950 il francese Arminjon, il russo Nolde, il tedesco Wolff hanno distinto sulla base del loro contenuto intrinseco e senza tener conto di fattori esterni quali razza e geografia sette famiglie di (diritti) denominate gruppi:

• Francese, che deriva dalla codificazione francese.
• Tedesco, che deriva dai codici civili della Germania, dell’Austria e della Svizzera.
• Scandinavo, deriva dalle proprie codificazioni.
• Inglese, in cui predomina il diritto giurisprudenziale.
• Russo, in cui prevale il governo dell’economia.
• Indù, fondato sulle tradizione.
• Islamico, fondato sulla religione.

Nel 1964 il giurista René David distingue le seguenti tre famiglie ed un raggruppamento residuale:

• La famiglia romano-germanica che riguarda i sistemi sviluppati in Europa dal XIII secolo fino ad oggi.
• La famiglia di common law che nasce in Inghilterra quando i re Normanni istituirono le corti regie che giudicavano solo certe azioni tipiche indicate nel “writ” con cui iniziava il processo. La regola che si adottava non era quella romana ma il common law, cioè un diritto di natura consuetudinaria che si riteneva fosse comune in tutto il regno. Il sistema inglese si è diffuso negli USA, Canada, India, Australia, Nuova Zelanda e in numerose altre colonie.
• La famiglia dei diritti socialisti (dal 2002 denominata “sistema giuridico russo”) che deriva dalla politica socialista imposta da Lenin in Russia basata sulla nazionalizzazione.