Diritto Privato comparato

L'ALR

L'ALR si compone di una introduzione e di due parti e conta più di 19.000 paragrafi; si intendeva dettare infatti una minuziosa disciplina dei rapporti civili e prevedere anche un intervento dello Stato nella vita dei cittadini;

Segue l'impostazione filosofica di Samuel von Pufendorf (1632-1694) che considera l'uomo:

• come singolo: ciò risulta nella prima parte dell'ALR, che disciplina i diritti patrimoniali;
• come membro di una collettività sociale: ciò risulta nella seconda parte del codice, che disciplina la posizione del singolo rispetto alla famiglia alle associazioni, alla società e allo Stato.

Aspira nel complesso ad essere un sistema normativo completo privo di lacune; è infatti previsto il réré législatif in quanto ai giudici è fatto divieto di decidere il caso mediante il ricorso alle opere dottrinali ed ai precedenti giurisprudenziali. L'ALR rimase in vigore nello

dato certezza e stabilità al diritto, facilitando la sua applicazione e interpretazione da parte dei giudici e degli avvocati. Savigny, invece, era contrario alla codificazione, sostenendo che il diritto dovesse essere basato sulle tradizioni e sulle consuetudini del popolo, e non su regole imposte dall'alto. Secondo Savigny, il diritto era un organismo vivo che si sviluppava naturalmente nel corso del tempo, e la codificazione avrebbe bloccato questo processo di evoluzione. La disputa tra Thibaut e Savigny si concluse con la vittoria di quest'ultimo, e la Germania non adottò un Codice civile generale fino al 1900, con l'entrata in vigore del BGB. La Scuola storica tedesca, rappresentata principalmente da Savigny, ebbe un'enorme influenza sulla teoria e sulla pratica del diritto in Germania e in Europa. Essa sostenne l'importanza dello studio della storia del diritto per comprendere le sue radici e le sue evoluzioni, e criticò il razionalismo giuridico dei codici napoleonici. In conclusione, la disputa sulla codificazione del diritto civile in Germania rappresentò un momento cruciale nella storia del diritto tedesco, e la vittoria della Scuola storica tedesca influenzò profondamente la concezione del diritto nel paese.importato numerosi vantaggi:

• gli operatori del diritto avranno una fonte certa;
• i cittadini potranno conoscere meglio le conseguenze giuridiche delle loro azioni;
• si rafforzerà l'unificazione politica della Germania.

Il grande giurista tedesco Friedrich Carl von Savigny, fondatore della Scuola Storica, si opponeva allacodificazione che, a suo giudizio, a causa delle particolari condizioni di decadenza storico-politiche in cui si trovava la Germania del suo tempo, non avrebbe trovato un clima sociale e culturale adatto. Savigny rispose a Thibaut con il saggio "Della vocazione del nostro tempo per la legislazione e la giurisprudenza" in cui evidenziò:

1. il primato delle consuetudini germaniche che occorreva conservare in quanto più conformi alle tradizioni e alla storia di quel paese e perché meno manovrabili dall'alto;
2. la necessità di una scienza del diritto comune alla nazione e non di un codice comune;
3. che lo strumento necessario e

Sufficiente per l'unificazione del diritto in Germania era il diritto romano come adattato dall'usus modernus pandectarum, che aveva cercato di coniugare l'elemento romano a quello germanico e che è un sistema astorico e dunque applicabile in ogni epoca;

la necessità di promuovere il diritto scientifico e che il diritto che meglio si prestava all'elaborazione scientifica fosse quello romano;

che dall'elaborazione scientifica del diritto romano poteva ricavarsi l'autentico spirito del popolo germanico, quello che poi venne chiamato Volksgeist.

In conclusione per Savigny il diritto:

• è diverso per i diversi popoli e dunque non può sostenersi l'universalismo del giusnaturalismo illuministico;
• non è una costruzione artificiale, ma nasce dagli usi e delle consuetudini;
• è in costante evoluzione: come il linguaggio.

La Pandettistica.

Nell'ambito della Scuola storica, Puchta diede origine alla Pandettistica,

La pandettistica è una scuola di pensiero che costruì il proprio sistema sul materiale contenuto nel Corpus Iuris Civilis e precisamente sulle Pandette (o Digesto) da cui prese il nome. La pandettistica utilizzò il metodo sistematico: il diritto è inteso come un sistema organico e razionale rappresentabile come una 'piramide concettuale' nella quale:

• i concetti divengono sempre meno numerosi, ma più generali avvicinandosi al vertice della piramide stessa;
• i concetti sono ordinati in istituti (es. la famiglia) o divisi per funzioni (es. diritto pubblico e diritto privato).

Secondo i pandettisti questo sistema è completo e privo di lacune normative perché implicitamente contiene la disciplina di ogni eventuale controversia. All'interprete spetta:

• elaborare principi generali dell'ordinamento dalle singole disposizioni legislative per induzione procedimento logico per il quale dal particolare si risale al generale;
• ricavare le norme per il caso concreto.

dai principi, qualora il legislatore non abbia dettatodisposizioni esplicite, per deduzione procedimento logico per il quale dal generale si discende alparticolare.La Pandettistica fece una costruzione dogmatica del diritto che venne inteso:- come un complesso di concetti immutabili, conclusivi e definitivi;- che non può più essere messo in dubbio da nessuno: il legislatore può modificare tutto, ma restanoquesti concetti immutabili.Gli sforzi della scuola Pandettistica tedesca culmineranno nella redazione del Codice civile tedesco.Uno dei più grandi esponenti della Pandettistica, Windscheid scrisse il Diritto delle Pandette (1862-1870),opera tradotta anche in italiano, che si diffuse in tutta Europa; egli sostenne che:- le considerazioni etiche, politiche o economiche non sono di competenza del giurista in quanto tale;- lo scopo della Pandettistica è quello di elaborare concetti astratti sulla base delle norme esistenti,perché esistenti edanno una risposta chiara, il giurista deve intervenire per colmare le lacune. La critica alla Pandettistica e alla giurisprudenza dei concetti portò alla nascita di nuove correnti giuridiche, come la Scuola del diritto libero e la Scuola del diritto sociologico, che cercavano di superare il formalismo concettuale e di dare maggiore importanza agli interessi concreti della società. In conclusione, la Pandettistica e la giurisprudenza dei concetti hanno avuto un ruolo importante nello sviluppo del diritto privato, ma sono state oggetto di critiche e hanno dato origine a nuove correnti giuridiche che cercavano di superarne i limiti.

Sonoidentificabili va effettuata una valutazione autonoma. Inoltre, ancora in opposizione alla giurisprudenza dei concetti, la Scuola del diritto libero, i cui esponenti maggiori sono i giuristi Kantorowicz e Fuchs, sostenne che:

• prima del diritto statuale esiste il diritto libero;
• il diritto non è la norma costituita per legge o desunta logicamente;
• le lacune non possono non esistere.

La codificazione tedesca: il BGB

1. Le prime codificazioni comuni all'area germanica. Si ricordano:
• nel 1848 l'ADW (Regolamento generale sulla cambiale) ove è codificato il principio di astrazione;
• nel 1861 l'HDGB (Codice di Commercio generale) che influenzerà il Codice civile svizzero;
• nel 1866 il Dresdner Entwurf un progetto generale sul diritto delle obbligazioni che venne elaborato da professori su basi pandettisiche ed influenzerà il Codice civile svizzero, costituendo anche da base per il BGB del 1900.
2. Nel 1871 si realizzò l'unità.

La politica della Germania è stata influenzata principalmente dall'opera di Bismarck, soprannominato il Cancelliere di ferro, al quale si deve la formazione dell'Impero tedesco. Durante il II Reich si è realizzata l'unificazione delle corti, del diritto processuale civile e del diritto fallimentare, e si è finalmente cominciato a lavorare per l'unificazione del diritto civile.

I lavori preparatori al Codice civile hanno avuto inizio nel 1874 con la Prima commissione composta da 11 membri: 6 giudici, fra cui Planck che ne fu presidente, 2 professori e 3 funzionari, ma nessun avvocato. Tale commissione ha lavorato in isolamento, senza alcun collegamento con la realtà esterna sociale ed economica, e ha elaborato molti anni dopo, nel 1888, il primo progetto corredato da 5 libri di Motiven che ancora oggi sono oggetto di consultazione.

Questo Progetto era una traduzione in termini legislativi delle Pandette di Windscheid e venne criticato da Gierke.

giurista esponente della scuola storica, perché troppo indirizzato verso l'individualismo e poco rispettoso delle tradizioni germaniche;

Menger, giurista austriaco e pensatore di area socialista, che contestò la libertà contrattuale che avrebbe assoggettato i più deboli al potere dei più forti, ed il regime della proprietà e delle successioni che avrebbe difeso gli interessi dei più ricchi.

Nel 1890 si insediò la Seconda commissione composta da 22 membri di cui 10 permanenti scelti anche fra non giuristi come direttori di banca proprietari terrieri, professori di economia.

Tale commissione elaborò nel 1895 il Secondo progetto con allegati, il quale si limitò a correggere il testo del primo progetto mediante la previsione di alcune clausole generali che rinviano alla buona fede, agli usi e i buoni costumi. Questo secondo progetto, poi, con il consulto della commissione giustizia divenne il terzo progetto che venne

presentato al Parlamento tedesco (Reichstag) ed approvato il 18 agosto 1896 con ivoti contrari del partito social-democratico.

Il Codice civile tedesco (BGB) si compone di 5 libri e di paragrafi (ciascuno indicato con §), e non di articoli, ed è preceduto da una legge di introduzione (EGBG) composta da articoli (e non da paragrafi) contenenti le norme di diritto internazionale privato.

Il BGB entra in vigore in Germania il 1° gennaio 1900.

Le caratteristiche del BGB:

• venne promulgato quando il Code Napoléon aveva già quasi 90 anni;
• è un codice conservatore: non contiene i principi di uguaglianza e di libertà contenuti nel Code civil francese, ma consolida la cultura dell’epoca;
• è un codice borghese: disciplina i rapporti che riguardano non l’operaio o l’artigiano, ma l’imprenditore, il proprietario ed il funzionario;
• ha l’obbiettivo non tanto di diffondere la conoscenza del diritto fra la gente,

Bensì quello di fornire ai giudici uno strumento per la disciplina e la soluzione dei casi di diritto.