Diritto privato comparato

Diritto privato comparato

Prof. Fusaro

Per comprendere il contenuto dobbiamo arrivare alle radici e individuare l’essenza. Per confrontare bene bisogna approfondire e non fermarsi. La verbalizzazione trasferisce nozioni giuridiche che sintetizzano delle regole. Bisogna andare a vedere dietro nozioni giuridiche quali regole si collocano. "Contract" è l’omologo di "contratto" in italiano. Dietro alla traduzione vi è un’omologazione di significati. Se uso un termine che per me ha un significato, per qualcun altro può avere un significato diverso.

Non ci sono leggi di comparato, è simile alla filosofia del diritto. Il diritto comparato comprende metodologia, esemplificazione, concretizzazione e confronto delle regole giuridiche (la si confronta in maniera appropriata se si illumina lo sfondo all’interno del quale si colloca). È per questo che viene coltivata la suddivisione degli ordinamenti giuridici in famiglie. La tendenza ad un ordinamento verso una certa famiglia fornisce l’informazione di determinate caratteristiche. Mi dice se sia di common law o di civil law oppure se abbia un orientamento cattolico o islamico. Altre suddivisioni sono la rule of politics o la tradition law o la technical law. Non esistono suddivisioni giuste o sbagliate. Il diritto comparato è una materia da molti considerata teorica anche se l’oggetto dell’osservazione è un dato positivo. Ci si occupa di diritto positivo guardandolo dall’alto.

David divise gli ordinamenti in: common law, civil law, diritti con base politica e una quarta famiglia spuria. Due compartisti tedeschi ripresero la suddivisione affinandola. Shlessinger piuttosto che attuare una suddivisione, con aspirazioni alla compiutezza e all’appartenenza puntuale, le classificò avendo come obiettivo la conoscenza; bisogna accontentarsi di una riconducibile (non bisogna dire che l’ordinamento inglese è di common law). Il diritto serve agli uomini e non il contrario.

Il confronto permette di comprendere meglio. Guardiamo alla storia per conoscere le radici. Se il diritto italiano proviene dal diritto romano e ha copiato quel lungo cammino, allora nel suo DNA sarà rimasto qualcosa di quello. Vale anche come elemento di confronto, il diritto romano tanto evocato come radice ci fornisce anche delle regole. Le regole hanno sempre governato il comportamento degli uomini. Hanno una loro attualità in quanto regole. Ovviamente non vale per tutte, basti pensare alle regole sulla tecnologia. La regola va assunta non solo come antecedente ma anche come tale.

Nell’antica Roma, in presenza di certi presupposti, si era verificata la necessità di una figura che amministrasse la giustizia in maniera più elastica, di un processo formulare rigido e una figura (il pretore nell’antica Roma e il cancelliere in Inghilterra) che amministrasse la giustizia in maniera più elastica. Davanti all’impostazione rigida della giustizia nacque la necessità di una figura che ammorbidisse il tutto. Il nesso tra le comparazioni non è soltanto di derivazione per cogliere meglio l’identità degli ordinamenti ma anche per attingere ad ulteriori nessi di regole con cui confrontarsi. Si fa una comparazione diacronica non sincronica.

Distinzione fra micro e macro-comparazione

Confrontando gli ordinamenti nel loro complesso, con movimenti di scena, facciamo una macro-comparazione come confrontando il diritto inglese con quello francese, per verificare la percentuale di rilevanza del diritto giurisprudenziale. Se ci interroghiamo sulla disciplina della proprietà in Inghilterra e nel diritto romano facciamo una micro-comparazione. Si tratta di una distinzione tendenziale perché si parla di micro o di micro micro perché se parlo delle servitù, che è un sottotipo di proprietà, allora facciamo micro micro comparazione. Si può arrivare ovunque senza limiti.

Se si comparano regole o istituti, tendenzialmente siamo all’interno della micro-comparazione. Si parla di scienza o metodo? Il diritto comparato ha un’autonomia? Sì perché la comparazione giuridica non ha fonti positive ma ha proprie regole e canoni. No, perché non esiste il diritto comparato come tale ma esiste la comparazione tra settori: esiste diritto privato comparato, diritto pubblico comparato, diritto penale comparato ecc.; la comparazione è autonoma, non i singoli diritti. Vi sono più metodi di comparare e la loro legittimazione deriva dal rigore dell’applicazione dalla bontà delle premesse.

La domanda “Qual è il metodo di comparazione?” È una domanda lecita ma ingenua. Statisticamente un metodo molto utilizzato è l’approccio fattuale. Si tratta di confrontare i modelli di regolamentazione offerti nei vari ordinamenti alla medesima vertenza descritta senza utilizzare terminologia appartenente ad alcun ordinamento. Se voglio confrontare le regole di vari ordinamenti devo partire dalla vertenza o dal conflitto. Esprimendosi in modo fattuale non si utilizza la terminologia di alcun ordinamento (terminologia del contratto o della responsabilità civile).

Se chiedo qual è il rimedio per l’inadempimento di un contratto in Francia o in Nuova Zelanda sorge la domanda su cosa si intenda per “contratto” in ognuno di questi contesti e su quali siano i rimedi. Perché ci sia la condanna di un tribunale, la faccenda deve essere risolta da più tribunali. Se in uno di questi paesi la faccenda non è regolata in quel modo e i rimedi non sono garantiti dai tribunali rimango spiazzato. Devo rimanere al fatto: un soggetto si era impegnato a prestare una certa opera relativamente a merce deperibile ma poi ottempera per ritardo, cosa succede?

L’approccio fattuale si raccomanda perché non venga influenzato dalla categoria (rinvio di una sorta di regole) dei vari ordinamenti. Se ne parliamo in termini di promessa ci avviciniamo all’aspetto fattuale: tizio ha promesso a caio di raccogliere la frutta prima che vada a male. È un contratto? dipende. È una promessa vincolante? dipende. Dipende tutto da quello che quell’ordinamento dice in relazione a quella promessa. Spesso sono vincolanti se pronunciati con particolari forme o se richiedono un corrispettivo. Caso diverso è la promessa al pubblico: prometto il 10% del raccolto a colui che si darà carico di raccoglierlo. È una promessa vincolante.

L’approccio fattuale si basa su questa constatazione empirica. L’empirismo è l’atteggiamento privilegiato dai comparatisti. Si cerca di prescindere dalle categorie giuridiche per non essere influenzato dal modo di pensare di ciascun ordinamento, ciò che un soggetto intende per contratto, potrebbe essere diverso da come gli altri lo intendono. Se chiedo quando l’inadempimento di una promessa può trovare una sanzione aumento le possibilità di comunicazione perché non mi lego a nessun ordinamento mentre se parlo di contratto devo prima spiegare cosa si intende perché la nozione non è uguale in tutti gli ordinamenti.

L’approccio fattuale è molto affinato/applicato, scendono proprio al fatto. Parlando di enti no profit si apre una disputa sull’interpretazione. Per trovare un punto di intesa e delimitare il campo di osservazione bisogna arrivare all’aspetto fattuale. L’aspetto fattuale va comunque affinato. Bisogna sempre tener presente l’empirismo perché il diritto vive di esso. Altri sono i metodi possibili. Ad esempio quello dell’analisi economica del diritto, che mira a valutare l’efficienza delle singole regole in termini di costi e benefici. Confronta le regole adottate in vari ordinamenti in base ai costi e ai benefici.

Ci si pone ad un livello più macro, qual è il soggetto deputato. Risolvere i conflitti individuando le caratteristiche? Spetta alla magistratura o ad un organo di tipo politico? Che caratteristiche ha la magistratura o l’auctority? La sua decisone è impugnabile? Se si, quali sono i tempi e i costi? Di che margine di discrezionalità gode il soggetto decisorio in quell’ordinamento? Questo è un altro modo istituzionale di comparazione. Ci si deve occupare delle regole in generale ma soprattutto delle decisioni dei conflitti e dell’atteggiamento prevalente verso le regole.

Gli ordinamenti giuridici europei sono raggruppabili intorno a questi poli: il modello tedesco prevede che tutto quello che non è consentito sia vietato; il modello inglese prevede che tutto quello che non è vietato sia permesso; il modello italiano prevede che tutto ciò che è vietato sia permesso. Si tratta di una battuta, era una critica alla comparazione fatta di regole: “Il diritto si applica ai nemici e si interpreta per gli amici”; e anche “Ti buttano dentro e cacciano via la chiave”; “I pochi che buttano dentro esco la mattina dopo”.

Siamo usciti dalla metodologia giuridica ma catturano modi di guardare ai confronti: un confronto minuto alle regole e uno all’interprete decisore delle controversie giuridiche. Sono tutti approcci che hanno un quoziente di efficienza e realismo. Non c’è né uno buono e tutti gli altri cattivi. Ecco il carattere magmatico. Non c’entra nulla la personalizzazione quindi non ci si occupa del comparatista ma della costruzione del diritto comparato, dei metodi per comparare, dell’atteggiamento agnostico del quesito “Il diritto comparato è una scienza o un metodo?”. C’è sempre il dubbio che manchi un pezzo. Il diritto rimane comunque una materia umanista.

Si tratta di scovare la soluzione. Si passa dalle regole come enunciazione alla sanzione. La sanzione viene poi applicata veramente? Si ha un approccio iperrealista, si va vedere come le regole si applicano fino in fondo ossia fino al processo ultimo, come le regole sono percepite. Si usa “iper” per indicare che il diritto è solo ciò che i consociati identificano come tale. L’approccio della comparazione è vicino al realismo giuridico perché guarda alla regola come è vissuta e praticata, in seguito si sofferma sullo scarto che la separa dalla regola scritta ma poi dirige la sua attenzione verso la regola applicata.

Se dicessi che la regola è che i contratti vanno adempiuti e in caso di pandemia il codice non prevede una materia per casi di questo tipo? Anche se non ci fosse la legislazione anti-covid il giudice avrebbe adottato atteggiamenti di tolleranza verso il debitore inadempiente che dimostra il nesso tra l’inadempimento e il crollo economico. Al netto di queste regole si trattava di vedere come queste regole facessero fronte all’emergenza, sono stati utilizzati istituti come la impossibilità sopravvenuta. Bisogna guardare al processo di applicazione del diritto.

Obiettivo immediato e obiettivo mediato

Obiettivo immediato è la conoscenza. A seconda di esso l’obiettivo mediato cambia. L’obiettivo immediato è quindi teorico ma quello mediato può essere poi pratico. Avviene, quando si comparano due sistemi giuridici utilizzando termini che non appartengono a tipologie giuridiche, che si scende alla descrizione della fattispecie. Es: esiste la comunione legale dei beni ovunque? No, perché esiste solo in alcuni ordinamenti. Se formulo la domanda dicendo: “Se il marito compera un’auto la moglie ha dei diritti sul bene?” Sono costretto a indicare la regola che si applica, è più fedele come descrizione perché la comunione legale dei beni non esiste in tutti gli ordinamenti ma in molti ordinamenti che non la riconoscono sono previste regole che riconoscono all’altro coniuge diritti sui beni comprati dall’altro.

Affrontando un tema si deve avere la vertenza della approssimazione dei termini. Nelle traduzioni giuridiche, e non il traduttore, si inserisce una “nota” in cui si segnala una precisazione riguardo ad una parola in una determinata lingua e spiegando a che termine di un’altra lingua si riferiva. Sul piano legislativo non è cambiato nulla, il codice è fisso ma è cambiata la posizione della magistratura. Se si dovesse comparare il diritto italiano a quello nord-americano sulla responsabilità civile medica bisognerebbe guardare al diritto giurisprudenziale e anche molto aggiornato. Se si confrontassero gli ordinamenti sul diritto delle servitù prediali così tanto aggiornamento non sarebbe richiesto perché non vi è un’evoluzione così netta.

L’evoluzione del diritto esiste ma non è uguale in tutti gli ambiti. Non è cambiata la regola legislativa ma è cambiato l’aspetto sociologico (storia della separazione) e soprattutto la regola giurisprudenziale. Bisogna guardare alla giurisprudenza e con attenzione perché è in continua evoluzione. La regola italiana è quella della responsabilità professionale ma è legislativa, quella giurisprudenziale è diversa perché la giurisprudenza ha prodotto regole proprie che si distaccano dal tenore letterale della regola legislativa. Ci sono state delle elaborazioni dottrinali, c’è un’evoluzione della prassi o della giurisprudenza (qualche caso è stato valutato in modo diverso rispetto al passato).

Lo studioso inizia a valutare la fondatezza e il peso di quella decisione. A volte la giurisprudenza non considera la dottrina altre volte invece ne tiene conto. La regola italiana quale è? Quella scritta dalla legge (regola legislativa), quella che nasce dalle sentenze (regola giurisprudenziale) o le opinioni dottrinali o quella che viene dai protocolli (regola corporale)? Dalla disposizione si ricava la norma. L’evoluzione giurisprudenziale sul tema della responsabilità professionale è avvenuta a legislazione invariata. La dottrina non è compatta, con il termine si designa la pubblicistica giuridica ossia i saggi giuridici. La giurisprudenza non implica un solo giudice, nei primi gradi abbiamo tanti tribunali ma anche tanti corti d’appello. Utilizzare il termine “giurisprudenza” al singolare non implica che ogni corte si esprima in modo uniforme.

Rodolfo Sacco

Ha elaborato la concezione della “Dissociazione dei formanti giuridici”: i formanti sono le componenti di un ordinamento (legge, giurisprudenza, dottrina). A volte la parola “formante” è stata utilizzata come sinonimo di fonte ma non lo è realmente, così facendo si va a fare torto all’ideatore della concezione. Si ha dissociazione quando ci sono diverse idee su una stessa questione giuridica da parte dei diversi formanti, ad esempio a volte la magistratura ha adottato decisioni contrastanti con la legislazione o a volte non del tutto letterali a ciò che la legislazione stabilisce.

Ad esempio succede che la cassazione può sostenere delle soluzioni non condivise dalla dottrina ma essendo formate da sezioni, se queste si trovano in contrasti, si convocano le sezioni unite. Possiamo avere una dissociazione tra corti d’appello o tra sezioni delle cassazioni. Ci si limita a rilevare contrasti ma c’è anche un processo di interazione frutto di una rilevazione della realtà, la soluzione giurisprudenziale criticata da una parte della dottrina. Se una sentenza è disallineata dall’orientamento della cassazione è probabile che se viene portata in cassazione venga riformata.

La visione di Sacco è tale per cui ci possono essere contrasti tra le varie fonti (legislazione, giurisprudenza e dottrina) ma anche all’interno della stessa fonte (tra sezioni della cassazione). Sacco descrisse la realtà, è una constatazione non una proposta. Osservare il dinamismo mi fa capire come le critiche dottrinali verso alcune sentenze vengano recepite dalla magistratura per esempio. “Tutte le famiglie felici si assomigliano, ogni famiglia infelice lo è a modo proprio”, frase tratta dal romanzo Anna Karenina. Il diritto è infelice e ogni diritto lo è a modo proprio. Questo perché il diritto vive dei tormenti dell’umanità. L’area giuridica appartiene a quella umanistica. Preso atto che è così, si riesce a vederci chiaro.

La comparazione costringe a descrivere bene i diversi ordinamenti. “La famiglia è quell’isola che il mare del diritto può solo lambire”, tale frase si riferisce al fatto che non è cambiando le leggi che si cambiano gli equilibri interni di una famiglia perché vivono sulle consuetudini e il diritto non indice molto. Es: parlando dei protocolli sono una fonte. In campo tributario hanno rilevanza le produzioni ministeriali (circolazioni, risoluzioni e note). Sono pronunce ministeriali con cui vengono appoggiate certe interpretazioni di norme e sono vincolanti per gli uffici periferici. Gli uffici periferici sono tenuti ad applicare le circolari e le risoluzioni.

È questo diritto vigente? Certo che non è legge per cui l’ufficio che basa la condotta sulla circolare non può dire di essere assolutamente nel giusto perché lo è rispetto all’area di appartenenza. Non può pretendere che il cittadino si uniformi passivamente, il cittadino convinto dell’inaccettabilità dell’interpretazione potrà fare ricorso verso il giudice tributario e auspicare una decisione favorevole. Anche questo è un formante giuridico. Grande fiscalista diceva che in Italia non si applica la legge finché non c’è la circolare e alla fine si applica quest’ultima. L’ufficio deve applicare le circolari, sono formanti giuridici ma non sono fonti perché subordinate alla legge.