Diritto privato comparato - riassunto completo

La codificazione del diritto civile in Svizzera

Nel 1898 una modifica costituzionale estese la potestà legislativa della Federazione a tutto il diritto civile. Protagonista assoluto della codificazione fu Huber, professore di Basilea che ebbe l'incarico di effettuare una ricognizione del diritto civile dei vari cantoni; nel 1894 fu incaricato dal Ministro della Giustizia di preparare un progetto che nel 1900 era pronto per essere sottoposto alla valutazione di esperti e dell'opinione pubblica. Tale progetto, lo ZGB, fu approvato nel 1907 ed entrò in vigore nel 1912.

A) Struttura e caratteristiche dello ZGB. Lo ZGB (rifiuta modello romanistico del BGB) utilizza uno stile che tende a evitare l'uso eccessivo di termini tecnici e a non ricorrere troppo ai rinvii tra i vari articoli. Presenta infatti, sulla scia del Code Napoléon, un linguaggio comune; prevale l'influenza della scuola storica tedesca su quella della scuola pandettistica: ha rilevanza il diritto consuetudinario. Tale Codice, oltre che da una

Il diritto svizzero è regolato dal Codice Civile Svizzero (ZGB), che è composto da cinque libri. I primi quattro libri riguardano rispettivamente il diritto delle persone, il diritto di famiglia, il diritto delle successioni e i diritti reali. Il quinto libro, chiamato anche OR, riguarda il diritto delle obbligazioni.

Una delle caratteristiche principali dello ZGB è la sua "deliberata incompletezza". Questo significa che spetta al giudice, basandosi su una valutazione attenta del caso concreto, elaborare la regola da applicare, seguendo le linee guida tracciate dal codice.

Per questo motivo, lo ZGB fa uso di clausole generali, ma il legislatore attribuisce espressamente un ruolo centrale alla giurisprudenza. La giurisprudenza è chiamata a svolgere una funzione decisiva di integrazione del diritto codificato, mettendo l'accento sul carattere popolare del diritto svizzero.

Lo ZGB affida un ruolo di rilievo al giudice, che, nei casi non previsti dalla legge, deve decidere facendo riferimento alle consuetudini e, in mancanza di queste, secondo la regola che egli adotterebbe "come legislatore".

Parte III - LA TRADIZIONE DI COMMON LAW

Capitolo 5 – LE ORIGINI. 101. Common law: significato e natura. Nel common law ciò che risalta maggiormente è la particolare figura del giurista cui è riconosciuto grande prestigio: nel common law infatti il giurista è un pratico del diritto, mentre nella civil law è un dotto. Oggi nel suo significato più ampio, il termine Common Law indica il diritto anglo-americano, ossia l’ordinamento giuridico della Gran Bretagna (Inghilterra, Galles e Irlanda), dei paesi in cui l’Inghilterra l’ha introdotto (Canada, Australia,

Nuova Zelanda) e dei paesi in cui il diritto si è evoluto su base inglese (USA). In tale accezione, il concetto di Common Law si contrappone a quello di Civil Law, che indica l’insieme degli ordinamenti giuridici fondati sul diritto romano e sulla legge scritta. La tradizione di common law ha tendenzialmente seguito l’espansione dell’impero britannico, con diversi gradi di penetrazione e diverse peculiarità nei paesi colonizzati. La presenza di alcuni fattori ha conferito alla famiglia di common law una certa omogeneità:

• contributo del Privy Council, corte sovrannazionale per il Commonwealth (con sede a Londra), che ormai ha mera importanza storica;
• sistemi giudiziari “aperti” degli ordinamenti di common law;
• comunanza linguistica che favorisce l’interscambiabilità.

Con un significato più specifico, l’espressione Common Law è usata in contrapposizione ad Equity. In tal senso, Common Law indica il diritto giurisprudenziale elaborato

Dalle 3 corti giudiziali londinesi, mentre l'Equity indica il diritto sviluppatosi a partire dal XV secolo ed applicato fino al secolo XIX dalla Corte di Cancelleria (un tribunale sorto dal distacco con la Curia regis, la suprema magistratura del regno) e caratterizzato da rimedi processuali meno rigorosi di quelli di common Law. Infine, il common Law si contrappone allo Statute Law, ossia al diritto emanato da un organo legislativo in forma scritta (es. regolamenti, ordinanze e leggi speciali).

Il diritto inglese. Il common law inglese non è il diritto britannico, ma è il diritto di Inghilterra, Galles e isola di Wight, non diritto scozzese, dell'Irlanda del Nord, dell'isola di Man e delle isole della Manica. La storia del diritto inglese nasce nel 1066 con la conquista normanna di Guglielmo di Normandia, che sconfigge a Hastings l'ultimo sovrano sassone, imponendo così strutture feudali di tipo normanno. La struttura feudale introdotta dai sovrani

normanniricorda la figura della piramide, al cui vertice troviamo la persona del Re (proprietario di tutte le terre); ai suoi piedi sono posti i Lords, legati al Sovrano, e i Sub-tenants, legati ai Lords per il godimento dei fondi, ma al Re per il profilo politico-militare (a cui, in cambio della loro fedeltà, erano concessi fondi, tutela e sicurezza). La situazione territoriale inglese era confusionaria: perciò nel 1086 fu redatto il Domesday Book, una sorta di censimento delle proprietà presenti nel regno; quest'attività fu compiuta da un ufficiale regio, affiancato da un rappresentante del clero e 4 liberi agricoltori. Durante il regno di Guglielmo il Conquistatore, furono introdotte le strutture feudali della tradizione normanna che, senza mortificare la tradizione giuridica anglosassone, la ottimizzarono in funzione del centralismo del potere sovrano. La prova più significativa della capacità organizzativa della dinastia normanna fu il

Miglioramento dell'amministrazione giudiziaria, che segnò la nascita del diritto inglese (centralizzazione delle corti e concentrazione a Londra di giudici e avvocati).

A) Le corti regie di Westminster. L'origine del common law è individuabile nella Curia regis (o King's Council), la sede delle principali attività politiche e decisionali. Era composta da nobili e alti funzionari, sia laici che ecclesiastici, con il compito di assistere e consigliare il sovrano nelle decisioni più importanti per il regno. Essa svolgeva anche attività giudiziarie, giudicando sulle controversie più importanti, come quelle che insorgevano tra i notabili del regno e quelle in materia di fisco. A tale corte si ricorre anche nei casi di violazione della pace del regno, e nei casi nei quali le corti locali non siano riuscite a rendere giustizia. Con il passare degli anni, all'interno della curia regis si distinguono 3 organismi, che in un secondo momento operano come vere e proprie

corti: - l'Exchequer: è responsabile per la gestione e la riscossione delle tasse (amministrazione del tesoro reale e raccolta delle entrate); - la Corte delle Udienze comuni (Court of Common Pleas): costituita da 5 giudici, 3 laici e 2 ecclesiastici, che accompagnavano il sovrano nei viaggi di giustiziere itinerante attraverso il regno. Con la Magna charta fu collocata a Westminster, con l'obiettivo di risolvere controversie tra privati (giurisdizione civile); - Court of King's Bench (Corte del Banco del Re): particolarmente legata al re, poiché doveva deliberare solo in sua presenza. Nonostante questo forte legame con il Re, tuttavia, tale corte afferma ben presto la sua indipendenza. Si occupava delle controversie che interessavano "la pace del regno" (cause penali), ma anche quelle riguardanti gli illeciti civili. Esercita infine un controllo generale sulle corti inferiori.

B) Le Corti Speciali. Indipendenti dalla giurisdizione ordinaria, si affermano in

Inghilterra anche importanti tribunalidotati di giurisdizione speciale, che sviluppano un diritto di derivazione romano canonica:

• corti ecclesiastiche: conferiscono piena esclusività alla giurisdizione ecclesiastica in materie quali quellamatrimoniale,testamentaria, ecc;
• corti mercantili: si fondano sulla lex mercatoria;
• corti marittime: applicano un diritto fondato in larga parte sullo ius gentium e sulle relazioni internazionali.

C) La giustizia itinerante. Il declino delle corti locali è dovuto anche alla giustizia itinerante, con lo scopo di avvicinareal popolo la giustizia reale (non si creano corti in provincia, ma vi si trasferisce direttamente la giurisdizione centrale).Il sovrano normanno quindi non istituisce corti nelle province del regno, ma vi si reca con i suoi giudici, o li invia, arendere giustizia. Altro organo locale di giustizia, di polizia e di amministrazione, che contribuisce all’affermazionedella giurisdizione regia, è lo sheriff, che rappresenta

La longa manus dell'amministrazione della giustizia.

3. Il sistema dei writs. Il diritto inglese si sviluppò attraverso l'attività processuale compiuta dalle Corti londinesi. Il procedimento aveva inizio attraverso un determinato strumento formale, il writ, che era un ordine del sovrano, redatto in forma di lettera, scritto in latino, su pergamena con sigillo reale, diretto allo sheriff o al Lord, affinché venisse fatta giustizia su una controversia in corso. Il writ è lo strumento imprescindibile per la tutela del diritto, tanto che nel common law un diritto soggettivo può dirsi esistente solo se vi è un writ che lo rende azionabile: si comprende allora che se si creano nuovi writs per tutelare nuove situazioni, si ottiene l'affermazione di nuovi diritti e la conseguente espansione del common law. In virtù del writ, il processo veniva trasferito dinanzi alle Corti londinesi, qualora le autorità locali (ossia inferiori) non avessero reso giustizia.

Il cancelliere può avere due destinatari:

• Lo sceriffo, rappresentante locale dell'autorità regia, che ha l'ordine di eseguire un servizio;
• Il Lord, titolare di una corte feudale, invitato a rendere giustizia all'attore, altrimenti la questione viene risolta presso le corti reali.