Diritto privato comparato - riassunto completo

Diritto privato comparato – La tradizione giuridica occidentale

Parte I – Introduzione al diritto privato comparato

Capitolo 1 – Introduzione al diritto comparato

1. L'evoluzione del diritto comparato e del suo insegnamento

Il diritto comparato è il settore della scienza giuridica che analizza le coincidenze e le differenze tra le soluzioni giuridiche che diversi sistemi giuridici danno a un medesimo problema. Il comparatista osserva ciò che accade negli altri ordinamenti e dà una soluzione giuridica a un medesimo problema. Nel 1900, col primo congresso internazionale di diritto comparato, nell’ambito dell’esposizione mondiale di Parigi, grazie a Saleilles e Lambert, iniziò lo studio del diritto comparato, focalizzandosi sul metodo giuridico, oltre che sull’oggetto e lo scopo.

Il periodo che va dal 1900 agli anni ’30 (di depressioni, totalitarismi) è un periodo di slancio del diritto comparato grazie a vari fattori: la comparsa nel 1900 del codice civile tedesco, il clima dell’Aja, che produce convenzioni per istituire una corte permanente per risolvere le controversie tra stati, per unificare le norme di diritto internazionale privato (matrimonio, divorzio, successioni); la formazione di nuovi stati che desideravano un proprio diritto. Nel secondo dopoguerra, con il mutare delle condizioni economiche, sociali e politiche di un determinato paese, il diritto diventa un elemento dinamico (il diritto comparato diviene così uno strumento di studio).

2. Funzione e fini del diritto comparato

Il diritto comparato non è diritto positivo, non è cioè un complesso di norme vigenti e fonti di rapporti, come sono diritto privato o diritto pubblico, tanto che sarebbe forse più giusto parlare di “comparazione giuridica”. Il comparatista, rispetto al giurista (che guarda solo il proprio sistema esclusivamente dall'interno), ha un punto di vista esterno e più ampio, formulando giudizi più obiettivi e completi. Il diritto interno può essere modificato sulla base dell'esperienza straniera cambiando l'interpretazione delle norme esistenti (compito affidato ai giudici), o realizzando riforme legislative.

A) L'interpretazione

L’interpretazione del diritto nazionale da parte dei giudici può essere confermata da norme straniere, nel caso di norme nazionali di dubbia interpretazione o di lacune dell'ordinamento. Un'interpretazione con metodo comparatistico è indispensabile quando si tratta di interpretare norme di trattati internazionali. Esempi di interpretazione del diritto internazionale sono:

• L’art. 38 CIG dispone che la Corte, nel decidere, deve applicare anche le convenzioni internazionali e i principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni civili. Si vuole fare in modo che ci sia una comune applicazione di questi principi.
• L’art. 340 Trattato di Lisbona riprende l’art. 288.2 Trattato CE in tema di responsabilità extracontrattuale della Comunità, il quale sostiene che i giudici nazionali devono rifarsi ai “principi generali comuni ai diritti degli Stati membri”.

B) Il trapianto

Noi osserviamo i modelli giuridici stranieri perché spesso si ricorre ai trapianti di modelli giuridici. La soluzione da trapiantare deve avere dei requisiti. L'istituto che si vuole trapiantare deve aver dato buoni risultati nell'ordinamento di origine e dev'essere appropriato per il Paese di ricezione. Vi sono imitazioni e trapianti di interi sistemi normativi da un paese all’altro: es. il Code Civil imposto a molti paesi e rimasto in vigore anche dopo la restaurazione (modello cui si ispirò la codificazione unitaria italiana del 1865 perché rispondeva alle esigenze della società del tempo), i codici latino-americani, la Turchia negli anni 20, che recepì il codice civile svizzero (poi “rigettato”: vi furono problemi sull'applicazione del diritto di famiglia). Il processo di utilizzazione/trapianti suggerisce alcune considerazioni:

• Anche se due testi sono identici, non è detto che la pratica applicativa lo sia.
• Per adottare una soluzione accolta in altro ordinamento, occorre verificare se tale soluzione funziona bene in quel paese, e se può funzionare bene anche altrove, tenendo conto delle differenze di strutture economiche e sociali.

3. Attività di armonizzazione, uniformazione, unificazione delle regole giuridiche

Nell’ordinamento giuridico comunitario è possibile riscontrare un’attività d’armonizzazione dei diritti nazionali (attraverso l’adozione delle direttive), un’attività di uniformazione di regole e modelli giuridici (attraverso l’adozione dei regolamenti) nonché veri e propri tentativi di unificazione.

A) Unificazione

Si parla di unificazione delle regole giuridiche quando le regole giuridiche sono emanate da un unico organo legislativo. Si ricorda, tra i vari esempi:

• Le leggi federali statunitensi o tedesche (le leggi valgono per tutti gli stati federati e per tutti i Länder).
• I regolamenti comunitari, direttamente applicabili in tutti gli stati membri; tuttavia, in tal caso, possono porsi dei problemi di traduzione giuridica (i regolamenti sono scritti in inglese o francese, e poi vengono tradotti; es. “property” può significare “possesso”, se tradotto come “proprietà” sorgeranno dei problemi). Inoltre, alcune norme sulla società europea per esempio sono rimesse alla decisione degli stati membri.
• I principi Unidroit (= organo Nazioni Unite per l'unificazione del diritto privato) riguarda in particolare i contratti commerciali internazionali. Il diritto unificato è un obiettivo difficile da raggiungere (es. nell'UE vi è un'unità economico-monetaria, ma non un'uniformità giuridica, perché manca un'uniformità politica).

B) Uniformazione

Si ha uniformazione delle regole giuridiche se il legislatore nazionale adotta una legge il cui contenuto riproduce quello di un modello di riferimento. Esempi sono le convenzioni internazionali (infatti l'applicazione di quella convenzione è limitata agli Stati che l'hanno sottoscritta, inoltre poi ogni Stato deve ratificarla, per questo non può parlarsi di unificazione) e le leggi modello (Uniform Commercial Code USA). Il confine tra unificazione e uniformazione sta nella traduzione dei termini giuridici.

C) Armonizzazione

Gli Stati si impegnano a raggiungere risultati comuni scegliendo forme e mezzi (attraverso le direttive comunitarie e le leggi di attuazione). Il legislatore comunitario fissa solo dei principi e degli obiettivi; poi, ogni Stato sceglie le forme e i mezzi per attuarli (es. l'IVA è applicata nella vendita delle automobili in tutti i Paesi dell'U.E., ma le aliquote sono diverse nei vari Paesi).

D) Conclusioni

Una delle principali difficoltà è la traduzione: una corretta traduzione è possibile se vi è corrispondenza concettuale o semantica, se il termine è usato in una accezione ampia (es. contract = contratto), o se il legislatore è bilingue. La traduzione è da evitare se si ha a che fare con un istituto caratteristico di un ordinamento, che non corrisponde a un istituto di altro ordinamento (es. trust inglese).

4. Macrocomparazione e microcomparazione

Viene generalmente operata una distinzione tra:

• Macrocomparazione: consiste nel confronto degli ordinamenti considerati nella loro interezza (sistema delle fonti del diritto, interpretazione del diritto, formazione del giurista, sistema giudiziario, ruolo dottrina in un determinato sistema, rapporto legge-giurisprudenza-dottrina, valore precedente giudiziario); es: una comparazione degli ordinamenti di tutti gli Stati di common law = tipica attività di macrocomparazione.
• Microcomparazione: l’esame si basa sul confronto tra singoli istituti (es. aborto, pena di morte) così come disciplinati nei diversi ordinamenti.

5. Le classificazioni degli ordinamenti in famiglie giuridiche

I più importanti comparatisti europei hanno formulato delle classificazioni di varie famiglie giuridiche basate sui tratti comuni e sulle influenze di tradizioni giuridiche come il diritto romano che hanno portato alla loro nascita.

A) Classificazione di David

David sceglie un criterio ideologico (in cui rientrano la religione; la filosofia; la struttura politica, economica, sociale, culturale) e uno tecnico giuridico (in cui si vanno a vedere le fonti), individuando 4 famiglie giuridiche:

• Famiglia romano-germanica: ordinamenti che derivano dal diritto romano e dalle consuetudini germaniche. Vi rientrano l'Italia, la Francia, la Germania, la Spagna ovvero quei Paesi con una codificazione.
• Famiglia di common law.
• Famiglia dei diritti socialisti (denominato nella V edizione sistema giuridico russo): si basa sulla struttura politica, economica, sociale e culturale.
• Sistemi filosofici o religiosi (diritto musulmano, indù, ebraico, diritti dell'estremo oriente, diritto dell'Africa nera e del Madagascar). David stesso, per quest’ultimo «gruppo» non usa il termine famiglia ma si riferisce ad «altri sistemi», «altre concezioni dell'ordine sociale».

B) Zweigert e Kötz

Il criterio scelto è quello dello stile: ogni ordinamento ha infatti uno stile che lo caratterizza. Nello stile si rinviene:

• L'origine storica e l'evoluzione: evidente negli ordinamenti di common law, dove il presente può essere spiegato attraverso il ricorso alla storia.
• Il modo di pensare dei giuristi.
• Gli istituti giuridici caratterizzanti.
• Le fonti del diritto e interpretazione.
• I fattori ideologici: ad es. la credenza religiosa che incide sul diritto, come nel diritto islamico.

In base allo «stile» dei vari sistemi, Zweigert e Kötz presentano la seguente classificazione: I) sistema romanistico; II) sistema germanico; III) sistema anglo-americano; IV) sistema scandinavo; V) sistema dei paesi socialisti; VI) gli ulteriori sistemi di diritto (molto diversi tra loro come islamico, indù, dell’estremo oriente). Le classificazioni di David e di Zweigert – Kötz sono statiche e centrate sulla tradizione giuridica occidentale (sono eurocentriche) e sul diritto privato, non prendono in considerazioni altre esperienze giuridiche (es. diritto commerciale, penale ecc.). Da queste critiche prende le mosse la classificazione di Mattei (anche quest’ultima subirà critiche).

C) Mattei

La classificazione più originale è però quella di Ugo Mattei, basata sull’influenza in un sistema giuridico di tre fattori ipotizzati come un triangolo: il diritto, la politica e la tradizione.

1. Famiglia caratterizzata dall’egemonia del diritto: sistemi giuridici occidentali in cui il diritto è separato dalla politica e dalla religione/filosofia (sistemi di common law, sistemi di civil law, sistemi cd. misti).
2. Famiglia caratterizzata dall’egemonia della politica: sistemi in cui le scelte sono caratteristiche del potere politico (paesi ex-URSS e paesi latino-americani ed africani in via di sviluppo).
3. Famiglia caratterizzata dall’egemonia della tradizione religiosa o filosofica: sistemi in cui non c’è stato il divorzio fra diritto e tradizione religiosa/filosofica (paesi musulmani, indù e dell’estremo oriente).

Tale classificazione ha carattere dinamico; non è privilegiato il diritto occidentale (non è eurocentrica, non è basata su elementi della tradizione giuridica occidentale). Anche la classificazione di Mattei ha subito critiche sul fatto che sono contrapposti elementi poco omogenei tra di loro.

6. Le fasi del procedimento metodologico

Dal punto di vista operativo, il metodo comparativo si articola in una successione di operazioni collegate e finalizzate ad uno scopo preciso (Constantinesco). Il metodo di Constantinesco ha elaborato 4 step da seguire per comparare:

• Conoscenza dei termini da comparare, con riferimento alle fonti (gerarchia e interpretazione).
• Comprensione dei termini da comparare negli ordinamenti di origine.
• Comparazione: consiste nell’individuare le somiglianze e le differenze e loro dimensioni e cause (storiche, economiche, politiche o sociali, frutto di recezione o causali, derivanti dal legislatore, giurisprudenza, prassi o modelli impliciti).
• Valutazione finale: tale fase consiste nell’individuare la soluzione migliore in base allo scopo voluto.

Parte II - La tradizione di civil law

Capitolo 2 – Il Code Civil del Francais

1. Generalità

Il primo vero codice dell’età moderna fu il Code civil napoleonico del 1804. Esso costituisce un atto di rottura con il passato: con esso il diritto non proviene più dal basso, ma si pone dall’alto come diritto nazionale; si passa dal droit alla loi, con la quale il principe esprime lo spirito della nazione. In tale fase emerse per la prima volta la tendenza alla codificazione propria del sistema francese: nel XVI secolo comparvero infatti le prime coutumes, raccolte di usi anche solo locali, che favorirono lo sviluppo di un diritto comune consuetudinario (da giustapporre al diritto romano per affermare la prevalenza) di cui i Parlements divennero custodi. Il codice è il risultato degli eventi rivoluzionari del 1789, della volontà di Napoleone, dell’operato dei giuristi vicini al re e del prestigio della dottrina (Domat e Pothier i maggiori esponenti).

2. Nozioni storiche

A) La suddivisione “giuridica” della Francia prima del Code

La Francia all'epoca del Code civil era divisa in 2 zone: nel Sud della Francia si applicava il diritto romano (droit écrit), mentre nel Nord veniva applicato il diritto consuetudinario sulla base delle consuetudini germaniche (droit coutumier delle coutumes). La separazione delle due zone giuridiche non è netta, poiché nel Sud c'erano consuetudini scritte basate sul diritto romano e sul diritto consuetudinario germanico; nel Nord invece si presentava l'esigenza di risolvere il contrasto tra due o più consuetudini. L'unico punto di riferimento non poteva che essere il diritto romano, considerato il vero diritto per eccellenza (era scritto e rispondeva alle esigenze dell'epoca). Il diritto romano è però espressione dell'imperatore romano; perciò i francesi erano restii ad applicare il diritto romano. Tuttavia, in caso di controversia, applicavano il diritto romano (ratio scripta) perché “non ratione imperii (non perché proviene dall'imperatore), sed imperio rationis (ma per la forza della sua razionalità)”. Veniva applicato anche per il diritto dei contratti e le lacune delle coutumes in aggiunta al diritto consuetudinario.

B) Dalle origini alle coutumes

Il diritto scritto dei romani della Francia del Sud fu introdotto in Gallia dai Romani (50 a.C.). Dopo il 476 d.C., restò in vigore per i sudditi non-germanici; successivamente viene studiato nelle Università, specie in quelle di Montpellier e Toulouse. Tuttavia, non vi fu una completa recezione del diritto romano. Nei Paesi a droit coutumier, il diritto era molto frammentario: ciò perché il Regno franco era diviso in numerose aree giuridiche, e ciascuna aveva delle proprie consuetudini (sec. X-XI), perché le coutumes si basavano prevalentemente sulla tradizione orale. Per verificare se una consuetudine esistesse o meno, si chiedeva al popolo. Nel 1454 Carlo VII emanò l'Ordonnance di Montils les Tours, secondo cui le coutumes (tutte le consuetudini del Regno francese) debbano essere redatte per iscritto. Da ciò derivò che:

• Iniziò a limitarsi la recezione del diritto romano (“abbiamo anche noi il nostro diritto scritto, non serve rivolgersi al diritto romano”).
• Si iniziò a creare un droit coutumier commun, che presenta elementi sia delle coutumes che del diritto romano.

Le coutumes divennero tantissime: su tutte queste, a prevalere era la Coutume de Paris (I° edizione: 1510; II° edizione: 1580), che prese il posto del diritto romano per colmare le lacune delle altre coutumes, e in caso di contrasto tra le altre coutumes. Oltre l'Ordonnance del 1454 vi furono le Ordonnances regie, con cui il Re dettò una disciplina per un settore giuridico importante al momento. Vi fu ad esempio l'ordonnances de Moulins del 1566 sulla prova testimoniale nel processo (norma mantenuta nel Code civil francese attualmente in vigore); l'ordonnances de D'Aguesseau (1731-1747) sulle successioni; l'ordonnances du commerce del 1673; un'ultima ordinanza ha infine emanato il Code de la marine (1681).

C) Il droit intermediaire e l’ascesa di Napoleone

Fra l’anno della Rivoluzione e quello in cui Napoleone salì al potere (1799), si affermò in Francia un diritto rivoluzionario, il droit intermediaire, che abolì in pochi anni l’ancien regime, sostituendolo con la concezione di una società illuminata centrata sull’individuo e sullo stato, per liberare i cittadini dai vincoli feudali, religiosi e familiari, con lo scopo di rimuovere ogni ostacolo al fine di concedere gli stessi diritti a tutti. Inoltre, il droit intermediaire prevedeva la riorganizzazione del sistema giuridico e fiscale, la nazionalizzazione dei beni ecclesiastici e l’introduzione di novità in materia di:

1. Successione ereditaria (riduzione della libertà di testare e di donare, ovvero viene eliminato il fedecommesso, si voleva distribuire l'eredità in parti uguali).
2. Patria potestà (prima era esercitabile all'infinito, ora si pone il limite della maggiore età, all'epoca 21 anni).
3. Filiazione (equiparazione tra figli legittimi e naturali).
4. Matrimonio (riconosciuto come istituto di natura contrattuale civile).

Al tempo stesso fu dato impulso alla codificazione che l’Assemblea costituente aveva tra i suoi espliciti obiettivi: un primo progetto di codice fu predisposto da Cambaceres nel 1793, ma fu respinto perché troppo complesso; un secondo progetto nel 1794, respinto anch’esso perché troppo sintetico. Un terzo progetto fu infine ripresentato nel 1976, ma le discussioni su di esso furono interrotte per la presa del potere da parte di Napoleone. Egli premeva per realizzare una codificazione; per questo, per approvare il progetto, nominò una commissione di 4 membri (2 esperti di droit ecrit, 2 di droit coutumier), che in soli 4 mesi terminò i lavori. Il progetto doveva essere approvato da vari organi, tra i quali il Tribunato che, ostile a Napoleone, respinse il progetto. Nel 1803, in...