Diritto privato comparato - completo

Civil law e common law

Civil law

I paesi con diritto di fonte legislativa hanno norme di formazione politica e i giudici hanno solo il compito di applicarle ai casi concreti. Nasce nel 1800 con la Codificazione Napoleonica e si espande in tutta Europa.

Common law

Il diritto è prevalentemente formato dal giudice, vale la regola dello Stare Decisis per la quale il giudice è vincolato ai precedenti giudiziari, sentenze di altri giudici per casi analoghi. Il Distinguishing è utile per discostarsi dal precedente, ossia stabilendo, nonostante le analogie con il caso, che quello sottoposto al giudice è diverso dai casi precedentemente esaminati. Nasce nel 1600 in Inghilterra e si diffonde in America, Asia, Africa, India, Australia...

Vincolatività del precedente

Il sistema case-law è l'insieme delle decisioni giurisprudenziali che costituisce il principale punto di riferimento dei giudici e avvocati (judge-made law). L'assoluta vincolatività del precedente viene sancita nel 1898 dalla House of Lords (supremo collegio giudicante d'Inghilterra). La vincolatività del precedente è legata alla gerarchia delle corti, ossia dall'alto al basso, Superior Court verso le Inferior Courts.

Esistono la Vincolatività Esterna, che opera tra le corti nei reciproci rapporti di gerarchia, e la Vincolatività Interna, ossia l'obbligo per un determinato collegio giudicante di attenersi alle proprie passate decisioni. La House of Lords (vertice) è sottoposta solo a un potere di natura legislativa.

Corti di giustizia

• House of Lords
• Court of Appeal
• Divisional Court of the High Court
• High Court
• Crown Courts
• County Courts
• Magistrate Courts

La massima vincolatività esterna spetta alla House of Lords. Per quanto riguarda quella interna (dal 1898 in vigore fino al 1966), una rivoluzione avvenne nel 1966 con il Practice Statement (per bocca del Lord Chancellor) che stabilì il potere della House of Lords di discostarsi dalle proprie decisioni quando appare giusto farlo.

Binding precedents (Vincolatività del precedente)

Perché un precedente sia vincolante, è necessario che esso abbia due caratteristiche:

• Provenienza da un organo giudicante sovraordinato
• La decisione deve essere in point rispetto alla successiva, ossia non vi devono essere distinzioni in punto di fatto e diritto tra il precedente e quella successiva.

Persuasive precedents (Persuasività del precedente)

Un giudice, se vincolato da un precedente, è obbligato ad adottarne la motivazione anche in assenza di convinzione. Invece, per quanto riguarda i precedenti persuasivi, il giudice lo adotterà solo con convinzione.

La parte vincolante di un precedente (Ratio decidendi e Obiter Dicta)

Il nucleo normativo della sentenza è dato dalla ratio decidendi, che viene identificata nella regola giuridica posta alla base della sentenza. Per quanto riguarda l'obiter, esso non avrà mai efficacia vincolante, ma sempre persuasiva in rapporto al collegio giudicante dal quale proviene. L'obiter è parte della ratio nella sentenza vincolante, pertanto è un commento incidentale fatto dal giudice.

Opinions dei giudici

In collegi numerosi si formano maggioranze e minoranze di opinions. Le opinions uniformi danno vita a un'unica ratio. Al contrario, le opinions concordi nel dispositivo e discordi nella motivazione possono portare a una sentenza senza una discoverable ratio (non vincolante).

Eccezioni allo Stare Decisis

Nel sistema inglese sono previste tre regole per minare l’efficacia di un precedente:

• Ab origine: Vizi nella struttura o nel procedimento che ne ha determinato l’eliminazione.
• Distinguishing: Non pertinente al caso di specie.
• Overruling: Negare l’esistenza di presupposti che ne giustifichino la sopravvivenza.

Overruling

Ha effetto di cancellare definitivamente una ratio (nucleo normativo) sostituendo con quello della propria decisione. Ha l’effetto di abrogare e sostituire allo stesso tempo una legge. L’Overruling fatti salvi i diritti quesiti ha efficacia retroattiva a differenza della legge scritta che dispone per il futuro.

Distinguishing

Il giudice dichiara che non intende applicare un determinato precedente vincolante al caso di specie perché non sussistono gli stessi presupposti di fatto, il precedente così viene retrocesso da binding a persuasive. È l’operazione con la quale il giudice dichiara di non voler applicare un determinato precedente, che deve essere binding e in point (vincolante in quanto posto da un organo giudicante sovraordinato e riguardare gli stessi fatti), perché non sussistono gli stessi presupposti di fatto che hanno giustificato l’adozione della regola che sarebbe tenuto ad applicare. Il precedente distinguished viene retrocesso da binding a persuasive precedent.

Non restrictive distinguishing (genuine)

La ratio non è pertinente all’esame di specie, ma non è contestata.

Restrictive distinguishing

La regola è troppo ampia rispetto all’ambito della fattispecie in cui il precedente deve essere applicato. Il giudice può intendere la ratio in senso più limitato.

Stare Decisis in U.S.A.

È più elastica che in Inghilterra vista la piramide giudiziaria complessa. Lo stare decisis può avere portata orizzontale, quando una corte è vincolata ai propri precedenti. La portata orizzontale in USA non è mai stata applicata a livello di Corte Suprema. In Inghilterra invece dopo il 1966 (Practice Statement) la House of Lords potrà discostarsi dalle proprie decisioni quando appaia giusto farlo.

Portata verticale, in senso gerarchico quando una corte di grado inferiore è vincolata alla decisioni di corti di grado superiori.

Corti statali

• Corte Suprema
• Appellate Court (diritto)
• Trial Courts (fatto e diritto)

Corti federali

• District Court (95)
• Circuit Courts (13), per questioni amministrative (prerogative writs)

Tipi di overruling in USA

• Anticipatory Overruling: Una corte di grado inferiore si sottrae all’osservanza di un precedente di una corte superiore quando è ragionevolmente certo che neppure quest’ultima corte non seguirà più quel particolare precedente.
• Prospective Overruling: Il giudice ha la possibilità di modificare un precedente ritenendo che il precedente in questione non possa più essere adeguato a regolare tali fattispecie, ma tuttavia il caso di specie è risolto in applicazione della regola superata.

Valore del precedente in civil law

La Corte di Cassazione non è legata ai propri precedenti, ma il precedente impone al giudice che voglia discostarsene l’obbligo di motivare convincentemente il rifiuto, mentre il giudice che si adeguerà al precedente non avrà l’obbligo di motivare.

Diritto civile e commerciale

Nascita di un nuovo diritto (Ius Mercatorum)

Definito come diritto commerciale. Le fonti di questo diritto erano le consuetudini mercantili (statuti delle corporazioni mercantili) e un'apposita classe mercantile con un'apposita magistratura che provvedeva alla compilazione dei nuovi statuti mercantili e al loro aggiornamento. Presupposti per l’applicazione del Ius Mercatorum è che almeno una parte sia mercante, altrimenti si applicherà il diritto comune. Rapporto di concorrenza: il diritto comune in alcuni casi era fonte sussidiaria.

Il sistema del diritto comune era basato sulla conservazione della proprietà, mentre nel ius mercatorum il contratto diventava l’atto di speculazione, l’affare, il mezzo per trarre profitto. Nasce l’idea di accumulare ricchezza.

Nella seconda metà dell'800 in Germania l’esigenza di separazione del codice di commercio dal codice civile si fece sempre maggiore. Goldschmidt, sostenitore di questa separazione, assecondava l’esigenza germanica ad un espansionismo commerciale separando i due codici per favorire la creazione di un codice universale di commercio e di conseguenza di un mercato mondiale. Egli sosteneva che il codice civile non potesse essere uniformato come quello commerciale (nell’ottica universale) poiché il codice civile è sempre legato entro un certo confine territoriale.

L’Inghilterra già alla fine del '700 supera il confine legato a quel periodo della separazione dei due codici, unificando nello stesso regime di common law le due realtà, creando un diritto unitario delle obbligazioni e dei contratti. Nell’area della rivoluzione industriale il superamento di quella separazione che contrapponeva agricoltura a industria e commercio risponde all’esigenza di produzione di massa che porta a uniformare la struttura economica. L’unificazione del diritto civile e commerciale segue a ruota per moltissimi paesi sia nell’ottocento (Quebec, Svizzera) e nel '900 (Olanda 1934 e Italia 1942).

Stati Uniti – Uniform Commercial Code

Circa alla fine del XIX sec. vi era un’esigenza uniformatrice dei codici. Negli USA nel 1963 venne emanato l’Uniform Commercial Code poi recepito da cinquanta stati (escluso la Louisiana). È un sistema oggettivo di diritto commerciale. Tra diversi stati è legge federale. Nei rapporti tra soggetti di un medesimo stato è solo modello per la legislazione interna. Determinati rapporti in quanto commerciali rientrano oggettivamente nell’area dell’Uniform Commercial Code per cui regolati dallo stesso. È prevista inoltre la possibilità di porre in essere rapporti commerciali oggettivamente rientranti nell’area dello Uniform Commercial Code sebbene nessuna delle parti sia commerciante, ma per la semplice oggettività del rapporto commerciale.

Nuova Lex Mercatoria

È un diritto creato dal ceto imprenditoriale senza l’intervento autoritativo degli stati. Tale nuovo diritto trova la sua esplicazione:

• Diffusione internazionale delle pratiche contrattuali nel mondo degli affari (leasing, factoring) creati da operatori economici di alcuni paesi, sono stati recepiti un po’ in tutto il mondo.
• Usi del commercio internazionale, ossia ripetute pratiche nel mondo degli affari. Gli usi vengono visti come vere e proprie fonti del diritto sopranazionale.
• Giurisprudenza delle camere arbitrali internazionali.

Civil law – possesso vale titolo

Il Code Napoleon, il BGB e altri codici di civil law prevedono tra i modi di acquisto della proprietà quello mediante il possesso di buona fede. (Danimarca e Norvegia no!)

Vi sono delle eccezioni per quanto riguarda le cose derubate o smarrite. È prevista l’azione di rivendicazione al derubato con prescrizione (Francia 3 anni, Germania 10, Svizzera 5). In Italia mediante il possesso di buona fede non vi sono eccezioni (acquisto originario libero da ogni diritto).

Italia e Svezia

Il possesso di buona fede permette l’acquisto delle cose rubate (principio di ampia e rapida circolazione dei beni mobili).

Germania (Austria…)

Le cose rubate possono essere rivendicate anche contro il possessore di buona fede con eccezione dei beni comprati all’asta. L’azione di rivendica si prescrive in 10 anni.

Francia (Spagna, Portogallo e Svizzera)

Si fa una distinzione importante tra cose acquistate da commerciante e da non commerciante. Le cose rubate acquistate da non commerciante sono soggette a rivendica del derubato. Se acquistate da commerciante, il derubato può chiedere la restituzione se offre il rimborso del prezzo. L’azione di rivendica si prescrive in 3 anni (Francia e 5 in Svizzera).

Gran Bretagna

Se il ladro viene scoperto e condannato il possessore di buona fede deve comunque restituire la cosa al derubato.

Olanda

Il codice del 1992 prevede per il possessore di buona fede la restituzione allo spossessato con il rimborso del prezzo.

Regola universale per titoli di credito

Ovunque l’acquisto di buona fede di titoli di credito anche se acquistato da non commerciante non è soggetto a rivendicazione.

Common law

In common law l’acquisto a titolo originario non è contemplato. Mere possession is not conclusive of title. La proprietà si riceve dal proprietario ossia a titolo derivativo.

Vi sono 3 importanti eccezioni:

• Estoppel: È il divieto per chi abbia fatto una determinata dichiarazione o tenuto un dato comportamento di opporre l’invalidità di tale comportamento o dichiarazione verso chi su quella vi abbia fatto legittimo affidamento.
• Acquisto da market over o mercatile agent: Non è soggetto a rivendica chi abbia acquistato in buona fede la refurtiva o cosa smarrita presso un market over o presso un mercatile agent a meno che il ladro non sia stato scoperto e condannato.
• Principio Universale che ammette l’acquisto a non domino di titoli di credito anche se non ricevuto da un mercatile agent.

Negozio giuridico e contratto

Nella dottrina tedesca dell’800 l’essenza del negozio giuridico consisteva nell’essere una manifestazione o dichiarazione di volontà esplicita o risultante da un comportamento concludente diretta a produrre effetti giuridici che l’ordinamento realizza in quanto voluti. È una categoria elaborata dalla pandettistica entro la teoria del fatto giuridico. Con la commercializzazione la categoria del negozio giuridico muta il contenuto originario e alla teoria della volontà si affianca la teoria della Dichiarazione.

Secondo il codice di commercio il contratto invece è l’affare commerciale, il rapporto di scambio mediante il quale l’imprenditore realizza il profitto. In Italia si pose il problema se discostarsi dal modello BGB o da quello del Code Napoleon, la soluzione operata dal legislatore del '42 rovescia la prospettiva del BGB facendo del contratto la categoria ordinante e dichiarando che le relative norme si osservano, in quanto compatibili, per gli atti unilaterali tra vivi avente contenuto patrimoniale (1324).

Il concetto di negozio giuridico venne accantonato in quanto astrazione priva di riscontro nella realtà, oggi il concetto si rinviene in dottrina, più per abitudine linguistica che per convinzione concettuale. Il negozio giuridico è presente concettualmente in alcuni paesi nel linguaggio dottrinale come Italia, Spagna, ma in molti altri come Francia, Svizzera e i paesi di common law è del tutto sconosciuto. L’Olanda da ultimo ha riformato il codice nel 1992 introducendo la categoria del negozio giuridico nel 2° titolo del III libro.

La formazione del contratto

In civil law il contratto è concettualmente più esteso che in common law. Il contratto può essere bilaterale o sinallagmatico e unilaterale (quando si obbliga solo una parte). In civil law il contratto (inteso come contract) designa solo quelli che in civil law sono contratti a prestazioni corrispettive, in quanto vi è la consideration (scambio di prestazioni fra contraenti). Il deed o act under seal rende giuridicamente vincolante un impegno privo di consideration.

Requisiti:

• Atto scritto
• Firma del disponente
• Presenza testimone
• Apposizione sigillo del disponente
• Consegna documenti

Riguarda donazioni, promesse unilaterali, costituzione di diritti reali. Anche in civil law il concetto è diseguale:

• BGB: L’accordo di almeno 2 soggetti di diritto avente per oggetto la creazione di diritto tra le parti.
• C.C. italiano: Accordo di 2 o più parti per costituire regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale.

L’ordinamento italiano richiede la patrimonialità del rapporto da costituire, mentre l’ordinamento tedesco richiede la dichiarazione di volontà di almeno 2 contraenti (negozio giuridico). Ne subentra perciò che l’ambito di applicazione delle norme sui contratti è più vasto.

L'accordo

L’accordo delle parti inteso come incontro delle manifestazioni di volontà è requisito essenziale del contratto.

Contratti consensuali

È sufficiente il semplice accordo affinché un contratto sia valido.

Contratti reali

Oltre all’accordo è necessaria la consegna della cosa. In Germania ad esempio si afferma la natura consensuale di tutti i contratti. In UK – Irlanda i contratti reali corrispondono al bailment (esclusi però dal novero dei contratti) e sono mutuo, comodato, deposito e pegno (gratuiti o onerosi). L’obbligazione del bailee ha fonte nella materialità della situazione in cui il bailee viene immesso (e in caso di inadempimento si dà luogo ad un’azione reale e non contrattuale).

L’accordo in common law (idoneo alla conclusione di un contratto) non è l’accordo di accordarsi in futuro, ma è l’accordo delle parti a volersi vincolare (mutual assent). È quindi la manifestazione delle parti di volersi vincolare a condizione che tale manifestazione sia definita e certa… l’accordo parziale non vincola e neanche l’accordo di futura negoziazione.

L'accordo in civil law può essere:

• Espresso (segni del linguaggio, non solo le parole, ma ogni strumento comunicativo)
• Tacito (quando le parti manifestano le loro volontà mediante comportamenti conclusivi)