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ESTRATTO DOCUMENTO

Se il ladro viene scoperto e condannato il possessore di buona fede deve

comunque restituire la cosa al derubato.

OLANDA

Il codice del 1992 prevede per il possessore di buona fede la restituzione allo

spossessato con il rimborso del prezzo

REGOLA UNIVERSALE PER TITOLI DI CREDITO

Ovunque l’acquisto di buona fede di titoli di credito anche se acquistato da non

commerciante non è soggetto a rivendicazione.

COMMON LAW

In Common Law l’acquisto a titolo originario non è contemplato.

MERE POSSESSION IS NOT CONCLUSIVE OF TITLE

La proprietà si riceve dal proprietario ossia a titolo derivativo.

VI SONO 3 IMPORTANTI ECCEZIONI:

1) ESTOPPEL – E’ il divieto per chi abbia fatto una determinata dichiarazione o

tenuto di un dato comportamento di opporre l’invalidità di tale

comportamento o dichiarazione verso chi su quella vi abbia fatto legittimo

affidamento.

2) ACQUISTO DA MARKET OVER O MERCATILE AGENT – Non è soggetto a

rivendica chi abbia acquistato in Buona Fede la refurtiva o cosa smarrita

presso un market over o presso un mercatile agent a meno che il ladro non

sia stato scoperto e condannato.

PRINCIPIO UNIVERSALE che ammette l’acquisto A NON DOMINO di titoli di

3) credito anche se non ricevuto da un mercatile agent.

TAV.4 NEGOZIO GIURIDICO E CONTRATTO

Nella dottrina tedesca dell’ 800 l’essenza del negozio giuridico consisteva

nell’essere una MANIFESTAZIONE o DICHIARAZIONE di volontà esplicita o risultante

da un comportamento concludente diretta a produrre effetti giuridici che

l’ordinamento realizza in quanto voluti .E’ una categoria elaborata dalla

pandettistica entro la teoria del fatto giuridico.

Con la commercializzazione la categoria del negozio giuridico muta il contenuto

originario e alla teoria della volontà si affianca la teoria della Dichiarazione .

Secondo il codice di commercio il contratto invece è l’affare commerciale , il

rapporto di scambio mediante il quale l’imprenditore realizza il profitto.

In Italia si pose il problema se discostarsi dal modello BGB o da quello del Code

Napoleon, la soluzione operata dal legislatore del 42 rovescia la prospettiva del

BGB facendo del contratto la categoria ordinante e dichiarando che le relative

norme si osservano , in quanto compatibili , per gli atti unilaterali tra vivi avente

contenuto patrimoniale (1324)

Il concetto di negozio giuridico venne accantonato in quanto astrazione priva di

riscontro nella realtà , oggi il concetto si rinviene in dottrina , più per abitudine

linguistica che per convinzione concettuale.

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Il negozio giuridico è presente concettualmente in alcuni paesi nel linguaggio

dottrinale come Italia Spagna , ma in molti altri come Francia , Svizzera e i paesi di

Common Law è del tutto sconosciuto.

L’OLANDA da ultimo ha riformato il codice nel 1992 introducendo la categoria del

negozio giuridico nel 2° titolo del III LIBRO.

TAV. 5 – 7 LA FORMAZIONE DEL CONTRATTO

In Civil Law il contratto è concettualmente più esteso che in Common Law.

In contratto può essere bilaterale o sinallagmatico e unilaterale (quando si

obbliga solo una parte).

In Civil Law il contratto (inteso come CONTRACT) designa solo quelli che in civil law

sono in contratti a prestazioni corrispettive , in quanto vi è la CONSIDERATION

(scambio di prestazioni fra contraenti).

Il DEED o act under seal rende giuridicamente vincolante un impegno privo di

consideration.

Requisiti:

1. ATTO SCRITTO

2. FIRMA DEL DISPONENTE

3. PRESENZA TESTIMONE

4. APPOSIZIONE SIGILLO DEL DISPONENTE

5. CONSEGNA DOCUMENTI

Riguarda donazioni , promesse unilaterali , costituzione di diritti reali.

Anche in Civil Law il concetto è diseguale:

BGB: l’accordo di almeno 2 soggetti di diritto avente per oggetto la creazione di

diritto tra le parti.

C.C. ITALIANO: Accordo di 2 o più parti per costituire regolare o estinguere tra loro

un rapporto giuridico patrimoniale.

L’ordinamento italiano richiede la patrimonialità del rapporto da costituire ,mentre

l’ordinamento tedesco richiede la dichiarazione di volontà di almeno 2

contraenti( negozio giuridico) .

Ne subentra perciò che l’ambito di applicazione delle norme sui contratti è più

vasto.

L’ACCORDO

L’accordo delle parti inteso come incontro delle manifestazioni di volontà è

requisito essenziale del contratto.

CONTRATTI CONSENSUALI : E’ sufficiente il semplice accordo affinché un

• contratto sia valido

CONTRATTI REALI: oltre all’accordo è necessaria la consegna della cosa.

In Germania ad esempio si afferma la natura consensuale di tutti i contratti .

In UK – IRLANDA i contratti reali corrispondono al BAILMENT (esclusi però dal novero

dei contratti) e sono MUTUO , COMODATO , DEPOSITO E PEGNO (gratuiti o onerosi)

L’obbligazione del BAILEE ha fonte nella materialità della situazione in cui il bailee

viene immesso ( e in caso di inadempimento si da luogo ad un’azione reale e non

contrattuale) 7

L’accordo in COMMON LAW (Idoneo alla conclusione di un contratto ) non è

l’accordo di accordarsi in futuro , ma è l’accordo delle parti a volersi vincolare

(MUTUAL ASSENT). E’ quindi la manifestazione delle parti di volersi vincolare a

condizione che tale manifestazione sia definita e certa…l’accordo parziale non

vincola e neanche l’accordo di futura negoziazione.

L’accordo in Civil Law può essere :

ESPRESSO (segni del linguaggio ,non solo le parole,ma ogni strumento

comunicativo)

TACITO (quando le parti manifestano le loro volontà mediante comportamenti

concludenti dai quali si desume l’implicito intento negoziale.

Tale distinzione è presente anche in Common Law:

Acceptance by declaration e

Acceptance by conduct (che può essere By performance o by other conducts)

IL SILENZIO generalmente non è valido alla conclusione del contratto questa

regola generale conosce eccezioni però in quasi tutti gli ordinamenti.

In Italia vi è il contratto da cui derivano obbligazioni del solo proponente e il

mancato rifiuto entro un termine equivale ad accettazione( 1333 C.C.)

IN SVIZZERA

Vige il principio-eccezione SILENZIO VALE ACCETTAZIONE , solo però se sussistono

alcune condizioni:

Se un’accettazione espressa non è da attendersi

• Se il silenzio perdura per un periodo congruo

L’accordo inter praesentes

L’accordo tra presenti si conclude senza il decorso di un intervallo diverso da

quello necessario allo scambio di dichiarazioni di volontà fra presenti.

Chi viene considerato presente?

Sia le persone fisicamente presenti sia chi sta dietro un telefono , in common law

sono considerati presenti chi stanno dietro un telefono , non invece coloro che

utilizzano un telex.

Quando le parti non sono presenti l’accordo si forma per fasi successive:

PROPOSTA

• E’ la dichiarazione di una parte rivolta ad una certa persona . Contiene tutti

gli elementi essenziali di un contratto . L’altra parte per concludere il

contratto deve accettare.

Diversa dalla proposta è l’OFFERTA AL PUBBLICO ossia una proposta rivolta a

un soggetto non determinato.(ad incertam personam)

INVITO A PROPORRE

Dichiarazione non contenente tutti gli elementi del contratto , la sua

accettazione non porta alla conclusione del contratto.

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In Germania – Italia merci in vetrina con il prezzo sono semplice invito a

proporre . Cosa diversa in Francia – Svizzera dove è invece proposta.

LA PROPOSTA può essere REVOCABILE O IRREVOCABILE:

In alcuni paesi di Civil Law La proposta priva di riferimenti sulla sua

revocabilità può essere revocata prima della conclusione del

contratto(Italia , Spagna e Francia)

In altri paesi quali Germania e Svizzera in caso di silenzio del proponente

circa la revocabilità o meno di una proposta , questa deve ritenersi

irrevocabile.

In Common Law tutte le proposte sono revocabili salvo che a queste sia

apposto un SEAL o sia collegabile una Consideration.

Revoca senza effetto se il proponente si è obbligato a mantenere la

proposta fino ad un certo tempo.

RITIRO: a differenza delle revoca il ritiro precede la ricezione .

ACCETTAZIONE e termine

• Il contenuto dell’accettazione deve corrispondere in tutto a quello della

proposta.

Art. 1326 c.c. L’accettazione non conforme alla proposta equivale a nuova

proposta

Ogni proposta ha un termine entro cui può avvenire l’accettazione prima

che questi diventi TARDIVA.

Ogni ordinamento prevede o la possibilità per il proponente di stabilire un

termine , alla scadenza del quale il destinatario della proposta perde il

POWER OF ACCEPTANCE , o un implicito termine che produce lo stesso

effetto , senza che debba essere stabilito.

Con riferimento al termine implicito si può indicare una regola valevole per

la maggiorparte degli ordinamenti : SE LA PREVISIONE DI UN TERMINE PER

L’ACCETTAZIONE MANCA , QUESTA Può ESSERE ESPRESSA SOLAMENTE ENTRO

UN LASSO DI TEMPO NECESSARIO SECONDO LA NATURA DEGLI AFFARI O

SECONDO GLI USI.

L’accettazione TARDIVA generalmente da luogo a nuova proposta che

deve essere accettata.

CONCLUSIONE DEL CONTRATTO (INTER ABSENTES)

PRINCIPIO DI COGNIZIONE (ITALIA , SPAGNA , OLANDA , ALBANIA)

Il contratto inter absentes si conclude nel momento in cui la controparte viene a

conoscenza dell’accettazione.

Il rischio della trasmissione dell’accettazione incombe sull’accettante.

Il principio di cognizione può avere deroga nei casi in cui è ammesso che

l’accettazione risulti dall’esecuzione. 9

PRINCIPIO DI RICEZIONE ( AUSTRIA e GERMANIA…)

Il contratto si perfeziona quando l’accettazione è giunta all’indirizzo del

proponente in modo che essi possa venire a conoscenza anche se di fatto non

l’abbia conosciuta. Il proponente per provare di non essere responsabile dovrà

provare che ha ricevuto la dichiarazione di accettazione ad un orario in cui la

posta generalmente non viene consegnata ossia in un momento anomalo.

Il rischio incombe in un primo momento sull’accettante (come nel principio di

cognizione) , ma quando il proponente ne riceva notizia presso il suo indirizzo il

rischio incomberà su di lui (DISTRIBUZIONE DEL RISCHIO).

PRINCIPIO DI SPEDIZIONE (UK – USA – CANADA)

Il contratto è concluso nel momento in cui spedisce la sua dichiarazione di

accettazione . Ma non potrò più revocare la stessa. (In Italia è contemplata per la

raccomandata).

PRINCIPO DI DICHIARAZIONE

In Cile in contratto è concluso con la mera dichiarazione dell’accettante.

TAV. 8 CAUSALITA’ ED ASTRATTEZZA DEL CONTRATTO

L’ordinamento francese affianca oltre all’accordo delle parti anche la causa per

rendere giuridicamente vincolante un contratto CAUSALITA’ DEL CONTRATTO.

L’ordinamento tedesco invece attribuisce efficacia al contratto che abbia la sola

manifestazione di volontà delle parti ASTRATTEZZA DEL CONTRATTO .

La causa non è requisito essenziale del contratto , viene riconosciuta validità del

contratto con il mero accordo delle parti.

In Germania il contratto è un sottotipo del negozio giuridico.Vi sono contratti

causali (Contratti obbligatorio che sono reali)

Contratto di donazione (non causale ) sono donazione anche i finti regali non

essendoci la causa che generalmente è l’animus liberalis.

Contratto di disposizione(non causale) sono considerati astratti(trasferimento

proprietà , cessione credito),

Il sistema tedesco è alternativo , nel senso che le parti possono scegliere se

rendere astratto un contratto causale o viceversa se rendere causale un contratto

astratto.

A perfezionare il contratto sarà quindi la consegna della cosa.

In Francia e negli altri paesi di Civil Law non è giuridicamente efficace a

dispiegare i propri effetti il contratto che sebbene con accordo e consegna non

abbia una CAUSA o una falsa causa.

Confronto tra i due sistemi : i negozi di disposizione

1. COMPRAVENDITA NULLA seguita dalla consegna di cosa mobile

determinata , fatta col comune intendo di trasferire la proprietà.

Valida in Germania , nulla in Francia.

2. ACCORDO A TRASFERIRE LA PROPRIETA’ DI UN BENE IMMOBILE ,

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accompagnato dalla iscrizione nel libro fondiario , ma non assistito ne da

animus donandi ne da precedente contratto sinallagmatico.

In Germania è valido , non in Francia.

In Francia il solo accordo non ha effetto , in germania il semplice accordo può

essere giuridicamente efficace. Accordo + Consegna opera il trasferimento.

ITALIA

La causa è l’elemento essenziale del contratto , ovvero la funzione economico

sociale dell’atto. Vi sono contratti che hanno una causa tipica (contratti TIPICI

ossia disciplinati dal codice civile) .Vi sono inoltre cause ATIPICHE (proprie dei

contratti atipici) cui però per essere ammesse dall’ordinamento secondo il

principio di LIBERTA’ CONTRATTUALE in applicazione del criterio stabilito dal

comma II° dell’ art. 1322 C.C. devono realizzare interessi meritevoli di tutela

secondo l’ordinamento giuridico.

Anche la donazione ha una causa ossia la liberalità dell’atto che è l’assenza da

alcuna costrizione (giuridica, materiale o anche morale) e deve soddisfare un

interesse non patrimoniale(secondo alcuni).

ASTRAZIONE PROCESSUALE e i suoi limiti

Vi sono atti dichiarativi (promessa di pagamento , ricognizione di debito) che si

limitano a dichiarare o accettare con efficacia processuale(interversione

dell’onere della prova) un preesistente rapporto giuridico patrimoniale già

prodotto da altra fonte.

Dal requisito della causa discende l’inammissibilità di contratti e atti unilaterali

astratti. Coerente con questo principio è l’art 1988 C.C. :

PROMESSA DI PAGAMENTO E RICONOSCIMENTO DEBITO

Che dispensano colui a favore del quale è fatta l’onere di provare il rapporto

fondamentale. Vi è quindi un inversione dell’onere della prova.

Vi sono per contro atti dispositivi che costituiscono , regolano o estinguono

rapporti patrimoniali.

Analogo discorso vale per il negozio di accertamento col quale le parti mirano a

eliminare l’incertezza di situazioni giuridiche tra loro preesistenti.

Il CONTRATTO IN COMMON LAW

Dare una definizione di contratto è piuttosto difficile pertanto vi sono alcuni

studiosi che ne hanno date diverse:

TREITEL Accordo che da origine a obbligazioni che sono fatte osservare dal diritto.I

vincoli nascono da un agreement

POLLOCK : promessa o quadro di promesse cui il diritto da forza vincolante

(PROMISE)

ATIYAH : il contratto è basato sul nucleo fondamentale che è il BARGAIN :una

negoziazione tra le parti in gradi di produrre l’accordo (Agreement) con oggetto

uno scambio di promesse (Consideration) , suscettibile di valutazione economica.

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Inizialmente la disciplina del contratto si fonda con quello di danno derivante

dalla violazione della promessa e quindi TORT e CONTRACT assumono molti punti

di contatto.

All’inizio del XV sec si contavano 4 rimedi contrattuali : DEBT ( per il recupero di

somme di denaro) DETINUE ( per il recupero di cosa specifica) COVENANT(per la

difesa della proprietà fondiaria) e ACCOUNT (per diritti relativi a rendite o merci

vendute).

Le corti ecclesiastiche introdussero la DOCTRINE OF BONAE FIDEI

Solo col secolo successivo si consolida l’idea che l’accordo è la fonte

dell’obbligazione contrattuale.

LA CONSIDERATION

Non è facile dare una definizione di consideration (elemento fondamentale del

contratto) si dovrebbe insistere su scambio o corrispettività (non sulla causa).

Sono due le idee che la animano :

1. RICOMPENSE PER UN BENEFICIO RESO

2. LA TUTELA DELL’AFFIDAMENTO

Funzione perciò di limite alle pattuizioni private

Emersione storica e funzione attuale

Lord Mansfield semplificò la problematica e considera la consideration solo un

espediente per dare la prova dell’esistenza dell’accordo e più precisamente ,

come una moral obligation di eseguire le promesse. Le corti però ripudiano questa

definizione perché troppo astratta perciò pericolosa.

PRASSI

Nei contratti bilaterali Consideration è allo stesso tempo:

Fondamento della promessa di una parte

• Corrispettivo della promessa dell’altra

Il contratto che si fonda su uno scambio di promesse è definito executory contract

pertanto non può esservi una consideration quando una delle prestazioni è già

stata completamente eseguita.

Deve essere ADEQUATE (solo le parti possono compiere tale giudizio)e le corti non

ne possono sindacare la meritevolezza tranne quando lo scambio è alterato e vi è

sospetto di dolo o violenza.In questo caso le corti per ricostruire le volontà si

affidano alle tecniche di CONSTRUCTION INTERPRETATION.

TAV. 9 TRASFERIMENTO DELLA PROPRIETA’ MOBILIARE PER ATTO TRA VIVI.

Si suole distinguere generalmente tra 3 modelli dell’area romanistica.

CODE ABGB – vi sono paesi che richiedono 3 requisiti per il trasferimento della

proprietà CONSENSO

• CAUSA

• CONSEGNA

• 12

BGB tedesco (e paesi che si ispirano ad esso) richiedono solo 2 requisiti

Come nel diritto romano

CONSENSO

• CONSEGNA

Dove vige il principio della consegna traslativa vi sono 2 contratti:

1) con effetti solo obbligatori che obbliga il venditore a fare acquistare il diritto

al compratore

2) un secondo contratto con effetti meramente reali che si perfeziona con la

consegna della cosa mobile.

CODE NAPOLEON ( e paesi che si ispirano ad esso) richiedono 2 requisiti

CONSENSO

• CAUSA

Dove vige questo principio il venditore adempie all’obbligazione di consegnare la

cosa al compratore consegnandoli cosa che è già di quest’ultimo.

IN COMMON LAW invece spetta ai contraenti stabilire in quale momento passi la

proprietà:

se al momento conclusivo del contratto

• con la consegna

• o al pagamento del prezzo.

Il contratto traslativo della proprietà è il contratto SALE.

Il contratto che obbliga a trasferire la proprietà è AGREEMENT TO SELL.

Se il contratto tace in merito vige il : principio consensualistico che è quello che

esprime il maggior favore per la circolazione della ricchezza , per l’ultilizzazione

delle risorse. Si acquista la proprietà prima della consegna della cosa.

Il rischio passa così all’acquirente che dovrà comunque pagare il prezzo sebbene

la cosa potrà non essergli consegnata (per causa non imputabile all’alientante)

RES PERIT DOMINO.

Limiti del principio consensualistico

Non si applica ai diritti reali di garanzia che necessitano (pegno) la

• consegna della cosa.

Non si applica ai titoli di credito in quanto richiedono la consegna dei titoli.

• Non procura la sicurezza dell’acquisto giacchè l’acquirente di cosa mobile

• che non ne consegua il possesso rischia di perdere la proprietà per effetto

dell’acquisto a titolo originario del successivo acquirente che in buona fede

ne consegua il possesso. n common Law si suppone che il primo

compratore abbia dato mandato al venditore di vendere a terzi.

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NEGOZIO OBBLIGATORIO E NEGOZIO DISPOSITIVO IN GERMANIA

Sotto il profilo dell’efficacia del contratto in Italia distinguiamo tra

1) Contratti con effetti OBBLIGATORI (che fanno sorgere soltanto obbligazioni)

2) Contratti con effetti REALI (fanno sorgere effetti obbligatori e reali)

In Germania per ottenere quest’ultimo risultato occorrono due contratti( uno

obbligatorio e uno reale ) + un modus

I° distinzione :

negozio obbligatorio fa nascere solo l’obbligazione di una prestazione.

• Il negozio dispositivo ha effetto immediato . modificando , trasferendo o

• estinguendo il negozio.

I requisiti per un negozio dispositivo efficace :

1. ATTO SCRITTO

2. CONSEGNA DELLA COSA

3. FACOLTA’ DI DISPORRE DEL DIRITTO

Se vi sono i tre requisiti esso sarà VALIDO anche in ASSENZA di CONTRATTO

SOTTOSTANTE , in base al principio di astrazione.

II° distinzione

Negozi Causali: hanno le finalità come contenuto

• Negozi Astratti : rimangono svincolati dalla causa

Il concetto del contratto astratto è una figura dogmatica sviluppatasi nell’800 per

opera del Savigny.

L’obiezione più evidente è che il principio di astrazione sia avulso dalla realtà.

Es. vendita di un giornale:

3 contratti

Negozio causale (compravendita)

• Negozio dispositivo n°1 (accordo di trasferimento della proprietà del

• giornale)

Negozio dispositivo n°2 (accordo di trasferimento del denaro)

+ 2 elementi reali (2 modus)

Consegna giornale

• Consegna denaro

L’acquisto della proprietà sotto l’impero dei principi di separazione e di astrazione

(efficacia del contratto dispositivo indipendentemente da una causa) non

presuppone nessuna base obbligatoria. Perciò:

NON OCCORRE UN TITULUS

E’ indispensabile un MODUS + NEGOZIO DISPOSITIVO

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Il modus per il trasferimento di cosa mobile è la consegna (PRINCIPIO DI

TRADIZIONE)

TRASFERIMENTO DELLA PROPRIETA’ DI COSE MOBILI

1. Accordo (negozio dispositivo astratto) + CONSEGNA

2. Traditio brevi manu (chi sia già in possesso della cosa e ne acquista la

proprietà mediante altro titolo o interversione).

3. Conservazione della detenzione + valido costituto possessorio (possesso

immediato)

4. Accordo + cessione azione di rivendica

Per i beni immobili la pubblicità richiesta è l’iscrizione nel registro fondiario

TAV. 10 – LA RESPONSABILITA’ PER INADEMPIMENTO CONTRATTUALE

I giusnaturalisti predicavano il principio nessuna responsabilità senza colpa

Il Code Napoleon dettò norme che solo in parte erano coerenti con questo

principio:

art 1147(non coerente)

IL DEBITORE E’ TENUTO AL RISARCIMENTO DEL DANNO TUTTE LE VOLTE CHE EGLI

NON DIA LA PROVA CHE L’INADEMPIMENTO PROVIENE DA UNA CAUSA ESTRANEA

CHE NON GLI PUO’ ESSERE IMPUTATA

In un primo momento si disse che l’art 1147 introduceva una presunzione di COLPA

limitandosi ad invertire l’onere della prova sicchè la colpa restava pur sempre il

fondamento della responsabilità contrattuale; il debitore poteva liberarsi solo

dando la prova del caso fortuito non già dell’assenza di colpa.

Altri autori più recentemente hanno ammesso che la Francia accoglie il principio

non già della responsabilità per colpa bensi quello della RESPONSABILITA’

OGGETTIVA e il debitore può liberarsi solo con la prova del caso fortuito il quale

eclude non già la colpa (irrilevante) , ma il rapporto di causalità fra il suo

comportamento e l’inadempimento.

Nei paesi che si ispirano al Code Napoleon (Francia , Italia , Spagna , Austria)

Incombe sul debitore il duplice onere di provare :

L’impossibilità sopravvenuta della prestazione ;

• La specifica causa . a lui non imputabile , che ha reso impossibile la

• prestazione. 15

Nei Paesi di Common Law (Inghilterra , Irlanda)

Incombe sul DEBITORE l’onere di provare l’impossibilità sopravvenuta della

• prestazione

Incombe sul CREDITORE l’onere di provare che la specifica causa che ha

• reso impossibile la prestazione è imputabile al debitore.

IN ITALIA:

gli indirizzi oggettivistici si sono tradotti in scelta legislativa nel codice del 1942.

1218 C.C. - IL DEBITORE CHE NON ESEGUE ESATTAMENTE LA PRESTAZIONE DOVUTA

E’ TENUTO AL RISARCIMENTO DEL DANNO , SE NON PROVA CHE L’INADEMPIMENTO

O IL RITARDO E’ STATO DETERMINATO DA IMPOSSIBILITA’ DELLA PRESTAZIONE

DERIVANTE DA CAUSA A LUI NON IMPUTABILE.

1256 C.C. – L’OBBLIGAZIONE SI ESTINGUE QUANDO , PER CAUSA NON IMPUTABILE

AL DEBITORE LA PRESTAZIONE DIVENTA IMPOSSIBILE.

Vi è il favore per il creditore che può pretendere il risarcimento del danno per

inadempimento in base al solo fatto oggettivo della mancata o inesatta

esecuzione della prestazione.

Il debitore per essere liberato deve dare una duplice prova : impossibilità

sopravvenuta della prestazione . Che l’impossibilità sopravvenuta della

prestazione non è a lui imputabile.

L’ordinamento italiano in merito può accogliere tale circostanza in determinate

circostanze riguardo alle diverse serie di prestazioni .

1. Prestazioni di DARE che abbiano per oggetto una cosa di GENERE( denaro)

– qui il debitore è sempre responsabile.

2. Prestazioni di DARE che abbiamo per oggetto una cosa di SPECIE – può

diventare oggettivamente impossibile

3. Prestazioni di FARE consistenti in prestazioni di MEZZI (qui il fondamento della

responsabilità può davvero essere la colpa intesa come mancanza di

diligenza)

4. Prestazioni di FARE consistenti nella realizzazione di un RISULTATO (appalto ,

vettore ecc.) IL MODELLO TEDESCO

IL SISTEMA DELLE TURBATIVE DELL’ADEMPIMENTO

Le turbative dell’adempimento in quanto riconducibili al debitore possono dar

luogo ad un giudizio di responsabilità ed obbligare il debitore al risarcimento .

Si distinguono in :

a) Impossibilità sopravvenuta della prestazione

b) Mora del debitore

c) Violazioni positive del contratto(che possono essere)

Adempimento inesatto

• Inadempimento di doveri accessori

• 16

IMPOSSIBILITA SOPRAVVENUTA DELLA PRESTAZIONE

L’impossibilità viene generalmente intesa in senso OGGETTIVO (ineseguibile da

parte di qualsiasi soggetto )

Può dipendere: DA CAUSE FISICHE

DA CAUSE LEGALI

A questo tipo di impossibilità il BGB equipara quella SOGGETTIVA quando quel

particolare debitore non è + in grado di effettuarla.

Oggettiva e soggettiva hanno trattamento giuridico diverso se ORIGINARIE ossia

nel caso della oggettiva rende nullo il contratto . Soggettiva non libera il debitore.

IMPOSSIBILITA PER CAUSA NON IMPUTABILE AL DEBITORE

L’impossibilità SOPRAVVENUTA della prestazione oggettiva o soggettiva che sia

LIBERA IL DEBITORE

LA RESPONSABILITA’ DEL DEBITORE

Se la prestazione diventa impossibile PER UN FATTO DI CUI IL DEBITORE E’ TENUTO A

RISPONDERE” il debitore è responsabile e deve risarcire il danno per

inadempimento

§ 276 e 278 stabiliscono i criteri di imputabilità dell’inadempimento

§ 276 PER DOLO O COLPA

§ 278 IL DEBITORE RISPONDE IN OGNI CASO DEL FATTO DOLOSO O COLPOSO

DEGLI AUSILIARI.

Responsabilità soggettiva ed oggettiva convivono.

LA RIPARTIZIONE DELL’ONERE DELLA PROVA

Incombe sul CREDITORE che agisca per la condanna del debitore al risarcimento

dei danni l’onere di provare l’impossibilità sopravvenuta della prestazione ;

Incombe sul DEBITORE l’onere di provare la specifica causa a lui non imputabile ,

che ha reso impossibile la prestazione.

Il giudizio di responsabilità del debitore si articola nell’accertamento di 2

presupposti:

ESISTENZA DI UNA TURBATIVA sotto forma di impossibilità della prestazione

1. (oggettiva o soggettiva)

2. IMPUTABILITA’ AL DEBITORE DELLA CAUSA che ha determinato la turbativa.

PRESUNZIONE DI IMPOSSIBILITA’ DELLA PRESTAZIONE

Il creditore può scegliere di agire per L’ADEMPIMENTO

ART.283 BGB PASSARE DA ADEMPIMENTO A RISCARCIMENTO DEI DANNI SE IL

DEBITORE NON ADEMPIE ENTRO IL TERMINE

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RESPONSABILITA’ CONTRATTUALE IN COMMON LAW

Quella che in Civil Law è definita responsabilità contrattuale (derivante

dall’inadempimento di un’obbligazione) in Common Law si configura come

CONTRACT LIABILITY (inadempimento di un contratto).

Nasce da BREACH OF CONTRACT (inadempimento di un contratto ...in particolare

di una promessa contrattuale)

Ritenere un contraente in breach of contract significa sempre ritenerlo

responsabile per i danni cagionati , ma significa sempre dare alla controparte la

scelta tra mantenere la pretesa dell’adempimento o trattare il contratto come

DISCHARGED; solo però se ricorre l’inadempimento di una CONDITION(quando

viene toccata la radice stessa del contratto tramite l’adempimento).

La contract liability NON e’ più ABSOLUTE .

E’ stata creata una DOCTRINE DELLA IMPOSSIBILITY E DELLA FRUSTRATION che si

basa sull’equilibrio economico dei contratti che consentono la liberazione del

debitore solo in ipotesi di impossibilità oggettiva della prestazione.

Sintetizzando:

Contraente in breach of contract è sempre responsabile.

L’altra parte può scegliere se : pretendere l’adempimento o se trattare il contratto

come DISCHARGED solo se vi è la Condition.

Contract Liability non absolute

Doctrine di impossibility e frustration (si basano sull’equilibrio economico dei

contratti)

E’ configurabile come responsabilità oggettiva:

Il debitore risponde per il solo fato dell’inadempimento o dell’inesatto

adempimento , se non fornisce la prova liberatoria dell’impossibilità assoluta e

oggettiva di adempiere o di impedimenti di tale intensità da essere assai vicini

all’impossibilità.L’apprezzamento dell’intensità degli impedimenti viene

costantemente rapportato all’equilibrio economico dei concreti rapporti

contrattuali , ricostruita anche alla stregua di una valutazione di REASONABLENESS.

L’impossibilità non deve dipendere da fault o default di una delle parti ed in

particolare del debitore (che rende la frustrazione SELF INDUCTED)

La prova della Fault cioè dell’imputabilità dell’impossibilità o impraticabilità del

debitore grava sul creditore.

Se restano ignote le cause che hanno reso impossibile la prestazione , sono a

carico del creditore.

FRUSTRATION OF ADVENTURE

La frustrazione porta allo scioglimento del contratto.

La frustration of adventure è l’inattuabilità del programma economico perseguito

dalle parti , conseguentemente in particolare al venir meno di circostanze

presupposte come esistenti. 18

TIPICITA’ e ATIPICITA’ del FATTO ILLECITO

Con le codificazioni dell’800 si apre nei paesi europei una netta divaricazione tra il

modello francese ed il modello tedesco del BGB .Il primo opta per l’atipicità

dell’illecito , il secondo per la tipicità.

Articoli del Code Napoleon:

Art. 1382: QUALUNQUE FATTO DELL’UOMO, CHE ARRECA DANNO AD ALTRI ,

OBBLIGA COLUI PER COLPA DEL QUALE E’ AVVENUTO A RISCARCIRE IL DANNO

CAGIONATO.

Art. 1383 :CIASCUNO E’ TENUTO NON SOLO PER IL FATTO PROPRIO PER IL DANNO

CHE HA CAGIONATO , MA ANCHE PER SUA IMPRUDENZA O NEGLIGENZA.

Art.1384: CIASCUNO E’ TENUTO , NON SOLO PER IL DANNO CHE CAGIONA CON IL

PROPRIO FATTO, MA ANCORA PER QUELLO CHE VIENE ARRECATO CON IL FATTO

DELLE PERSONE DELLE QUALI DEVE RISPONDERE O CON LE COSE CHE ABBIA IN

CUSTODIA.

L’ordinamento francese ha recepito gli insegnamenti del giusnaturalismo del

NEMINEM LAEDERE. La norma dell’art 1382 è stata considerata per lungo periodo

quale norma che sanciva la TIPICITA dell’illecito civile ciò perchè alla norma si era

sovrapposta l’equazione DANNO=LESIONE DI UN DIRITTO SOGGETTIVO.

Successivamente negli anni 30 del secolo scorso questa formula venne sostituita

con quella per cui il danno coincide con la LESIONE CERTA DI UN INTERESSE

LEGITTIMO GIURIDICAMENTE PROTETTO.

Oggi si annovera il sistema francese come un sistema imperniato sul sistema di

illecito atipico perchè si è estesa la tutela aquiliana anche all’INTERESSE SEMPLICE.

In FRANCIA e in tutti i paesi dell’Europa Continentale (ESCLUSO ITALIA E

GERMANIA) vige la MASSIMA ATIPICITA’ del fatto illecito . Obbliga al risarcimento

qualsiasi danno cagionato con COLPA).

In ITALIA vige la ATIPICITA’ DELIMITATA : è risarcibile ogni danno cagionato con

colpa purchè danno ingiusto ossia (2043 C.C.) che abbia leso un interesse

meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico.

In GERMANIA vige la TIPICITA’ GENERICA : è risarcibile il danno cagionato con

colpa che abbia leso un diritto assoluto (Diritto PERSONALITA’ o DIRITTO REALE)

In COMMON LAW il sistema è misto tra TIPICITA’ GENERICA e TIPICITA’ SPECIFICA: Il

fatto illecito (TORT) è violazione del dovere di diligenza (DUTY OF CARE) che da

luogo alla colpa (NEGLIGENCE).

La responsabilità per negligence si è generalizzata solo per danni in cui vi siano

lesioni di diritti personali o reali.

La responsabilità specifica è possibile in casi specifici in cui il giudice rinvenga un

precedente o ritenga sia meritevole di tutela risarcitoria.

§823 BGB I° comma

“CHI CON DOLO O COLPA LEDE ANTIGIURIDICAMENTE LA VITA , IL CORPO , LA

SALUTE , LA LIBERTA’ , LA PROPRIETA’ O UN ALTRO DIRITTO ALTRUI ,E’ OBBLIGATO AL

RISARCIMENTO DEL DANNO DA CIO’ DERIVANTE”.

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vipviper

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher vipviper di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di diritto privato comparato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Timoteo Marina.

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