Diritto privato comparato - Riassunto esame parte speciale, prof. Resta

giustificativa dell’atto, funzione economica del negozio e intento

pratico delle parti. Ciò non porte ad un dualismo, ma a una unità

concettuale costituita dall’intento pratico delle parti e dalla funzione

oggettiva in concreto svolta dalle parti.

Bianca definisce la causa come la ragione pratica del contratto, cioè

l’interesse che l’operazione contrattuale è diretta a soddisfare. Si

tratta di un interesse oggettivo al cui raggiungimento è funzionale il

contratto. Oggettivo e soggettivo tendono tuttavia a identificarsi

poiché le parti utilizzano il contratto per realizzare un interesse che

coincide con quello da esse perseguito.

La causa in tal modo assume diversi ruoli: dà fondamento della

rilevanza giuridica del contratto, è criterio interpretativo del contratto,

è criterio di qualificazione, è criterio di adeguamento.

La causa è definita inoltre come funzione economica e sociale

dell’atto di volontà, non si tratta di uno strumento giudiziale di

controllo delle pattuizioni a tutela di interessi pubblici ma di strumento

di protezione degli stessi contraenti.

La giurisprudenza in sostanza fa largo uso, spesso incontrollato della

causa.

Nel panorama della giurisprudenza italiana si possono rinvenire

diverse definizioni di causa, sia di carattere generale, quale istituto

contrattuale, sia quale causa speciale delle singole operazioni

economiche rivestite di un tipo legale ovvero di natura atipica.

La concezione bettiana della causa quale funzione sociale ed

economica che il negozio obiettivamente persegue appare sempre

presente, sebbene attualmente comincino a registrarsi orientamenti

anche più settoriali che ad esempio identificano la causa con lo scopo

tipico che le parti si propongono di conseguire. L’intenzione delle parti

è sempre presente nella mente del giurista, anche se sembrerebbe

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più corretto menzionare l’intento piuttosto che l’intenzione. L’intento è

spesso collegato con la causa, ma separato dal punto di vista

concettuale come accade in caso di risoluzione per inadempimeno

ove si sottolinea l’esigenza di mantenere l’equilibrio tra le prestazioni

di eguale peso talchè l’importanza dell’inadempimento non deve

essere intesa in senso subiettivo, in relazione alla stima che la parte

creditrice abbia potuto fare del proprio interesse violato, ma in senso

obiettivo in relazione all’attitudine dell’inadempimento a turbare

l’equilibrio contrattuale.

Sembra prevalere un indirizzo misto: da un lato si richiama la volontà

delle parti, dall’altro si opera un’analisi oggettiva della funzione del

negozio e degli scopi tipici dell’operazione economica.

Spesso la definizione di causa non è generica, ma calata

nell’operazione economica perseguita dalle parti, di modo che essa

viene a coincidere con la definizione dell’operazione del contratto

tipico oppure atipico. Ad esempio in materia di transazione si dice che

la sua funzione economica e sociale è la composizione di una lite

mediante reciproche concessioni.

L’istanza definitoria spesso riguarda i contratti atipici, qui la

definizione si confonde con l’oggetto, con il contenuto, con il tipo.

Un esempio può essere offerto dal contratto di leasing, la definizione

di causa descrittiva ha molteplici finalità tra le quali anche quella di

discernere le operazioni lecite da quelle illecite (ad es per il lease

back si precisa che la sua causa risiede nel finanziamento che

un’impresa intende ottenere, pur mantenendo la disponibilità del bene

strumentale ceduto alla società di leasing, poiché il trasferimento della

proprietà è’ effettuato a scopo di garanzia e diviene irrevocabile solo

nel caso di inadempimento dell’utilizzatore.) 53

Vi sono casi in cui la definizione della causa, anche là dove appare

riduttiva dello scopo pratico e del contenuto del contratto, è parziale e

riduttiva, come accade per la sponsorizzazione, la cui causa si vuol

individuare esclusivamente nel ritorno pubblicitario a vantaggio dello

sponsor.

La nozione di causa come funzione economico-sociale spesso è

intesa dalla giurisprudenza come la tecnica più semplice di

obiettivazione del contratto e quindi per escludere i motivi dall’area

degli interessi apprezzabili. Si pensi in tal senso alla permuta: mentre

l’oggetto del contratto è costituito dai beni che vengono scambiati, la

causa è l’utilità che le parti conseguono dallo scambio, utilità

oggettiva connessa alla funzione economico sociale che il negozio

assolve.

Armonizzazione e unificazione del diritto contrattuale

Il processo di armonizzazione del diritto contrattuale in corso avviene

attraverso un triplice corpus normativo:

costuzione del diritto comunitario dei contratti

- progettazione di un codice europeo dei contratti

- redazione di principi uniformi del diritto dei contratti nel

- commercio internazionale

questi tre corpora divergono tra loro per molteplici ragioni: per

l’autorità della fonte per cui nel primo caso si tratta di regole

giuridiche, regolamenti e direttive, principi e modelli normativi di

receepimento, regole giurisprudenziali che si riferiscono ai poteri

normativi riconosciuti agli organi dell’UE; nel secondo caso di una

elaborazione teorica effettuata in modo privato e propositivo e nel

terzo caso di di principi con cui si registrano e si innovano le regole

che governano i contratti del commercio internazionale elaborati

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dall’istituto per l’unificazione del diritto UNIDROIT ; altro elemento di

distinzione è dato dall’ambito geografico poiché i principi del

commercio hanno vocazione universale a differenza dei primi due

circoscritti all’Europa; infine altro elemento di distinzione è dato dalla

dimensione prospettica, poiché il codice europeo ha ambizioni

sistematiche per la parte generale della disciplina dei contratti, i

principi di UNIDROIT si preoccupano di risolvere questioni pratiche e

il diritto comunitario è frutto dell’approvazione delle direttive

comunitarie allo stato emanate dall’UE.

Raffronto dei testi

LIBERTÀ CONTRATTUALE – le direttive comunitarie in materia di

diritto contrattuale non contengono enunciazioni generali sulla libertà

contrattuale delle parti, tuttavia ciascuna di esse la presuppone sia

circa la scelta dell’altro contraente, sia circa la determinazione del

contenuto, della forma e così via. Ciò che conta sono piuttosto i limiti

che le direttive impongono alla libertà contrattuale, i quali hanno una

doppia valenza: rendere privi di effetti giuridici i patti che ostacolano la

circolazione di merci, servizi, capitali, contenere il potere negoziale

della parte più forte.

Codice europeo e principi di UNIDROIT enunciano il principio ci

libertà contrattuale facendo entrambi riferimento alla libertà di

autodeterminarsi a contrarre e libertà di scelta del contenuto.

BUONA FEDE, CORRETTEZZA E RAGIONEVOLEZZA – nelle

direttive comunitarie spesso si richiamano clausole generali e

standard di comportamento. Al di là dei contenuti terminologici il

significato della clausola generale di buona fede deve essere

comunque esaminato nel contesto in cui il concetto è utilizzato.

Mentre si possono avvicinare la buona fede di cui si trova traccia nelle

direttive comunitarie e la buona fede di cui si fa menzione nel codice

europeo , sembra difficile assumere la stessa nozione

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nell’interpretazione dei principi UNIDROIT, visto che qui la bf è

riportata al commercio internazionale. Eguale discorso vale per la

correttezza, fair dealing.

Diverse sono le considerazioni sulla ragionevolezza che è parametro

raro nelle direttive comunitarie, raro nel codice europeo mentre

diffusissimo nei principi di UNIDROIT.

USI – non sono considerati con favore dalle direttive comunitarie, essi

richiamano infatti il particolarismo giuridico ontologicamente in

contrasto con la creazione di un diritto comune. Di contro sono invece

esaltati nei principi di UNIDROIT che si pongono come regole

generali tali da codificare la lex mercatoria.

Il codice europeo, accanto agli usi comunemente intesi introduce una

nozione soggettiva di uso, considerando vincolante l’uso che le parti

hanno concordato o instaurato tra loro.

PROTEZIONE DELLA PARTE DEBOLE – le direttive comunitarie

sono in gran parte rivolte a tutela degli interessi della parte debole,

intesa quale consumatore; nel codice europeo non si rinviene una

definizione di parte debole, ma alcune disposizioni tengono in conto la

posizione di debolezza di una delle parti come ad esempio per le

clausole non individualmente negoziate.

Nei principi UNIDROIT si rinvengono regole sulle clausole a

sorpresa, sull’interpretazione contra proferentem e sulla gross

disparity.

TRATTATIVA – l’orientamento in materia è sostanzialmente uniforme

nei tre corpora: si enuncia infatti la libertà delle parti nella fase di

contatto anteriore alla conclusione del contratto, libertà intesa anche

come libertà negativa, di non contrarre, il mancato raggiungimento

dell’accordo non può comportare responsabilità alcuna, sia l’uno che

l’altro testo ancorano la libertà nella trattativa al comportamento

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secondo buona fede implica la responsabilità. In ambito comunitario

la disciplina dei comportamenti delle parti nel corso della trattativa è

assai dettagliata: essa è considerata in una duplice prospettiva, come

fase nella quale le parti esprimono effettivamente la loro libertà

negoziale e come fase nella quale le parti si scambiano informazioni.

FORMAZIONE – le regole a riguardo sembrano omologhe in tutti i

testi considerati, probabilmente maggiormente disciplinate nel codice

europeo e nei principi di UNIDROIT; nelle direttive comunitarie le

regole sono contenute nelle direttive sui contratti a distanza e fuori dei

locali commerciali.

La conclusione di contratti standard è presa in considerazione sia nel

codice europeo sia nei principi di UNIDROIT. Nel diritto comunitario

l’impiego di modelli standard è considerata una delle tecniche con cui

il professionista tenta di imporre al consumatore clausole abusive e

peertanto è disciplinato con particolare cura nella direttiva apposita. In

particolar modo è disciplinato lo ius poenitendi del consumatore,

consentendogli di revocare la proposta o di recedere dal contratto.

Simili opportunità non sono previste né nel codice europeo né nei

principi di UNIDROIT. Ciò accade perché il contraente ordinario

oppure il contraente operatore economico non possono recedere se

questo diritto potestativo non è concordato dalle parti. Per il diritto

comunitario lo ius poenitendi costituisce un espediente più sicuro per

sottrarre il contraente da un’operazione di cui non avesse compreso

appieno il significato o la convenienza. Essendo considerato una

tecnica di tutela del consumatore lo ius poenitendi deve essere

incluso nelle clausole contrattuali laddove è prescritto; se previsto

solo a favore del consumatore non crea squilibrio tra le parti, mentre

se previsto solo a favore del professionista è considerato elemento

sfavorevole e la clausola che lo prevede è considerata abusiva.

CONTENUTO – i singoli ordinamenti divergono sugli elementi

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essenziali del contratto per cui il codice europeo non fa un elenco di

tali requisiti; allo stesso modo i principi di UNIDROIT, ai quali

interessa soprattutto considerare il contratto come un affare,

prescinde dall’enumerazione dei requisiti essenziali.

Le direttive si preoccupano del contenuto minimo essenziale che il

giurista continentale ascrive all’oggetto del contratto, preoccupazione

anche questa volta ispirata alla tutela della parte debole. Si tratta di

un’ottica interventista perché le direttive prescrivono la previsione di

determinati elementi considerati essenziali, la cui mancanza

priverebbe il consumatore della possibilità di esprimere un consenso

informato, si preoccupano inoltre allo stesso fine, che il contenuto sia

espresso con clausole chiare e intellegibili.

Le regole di interpretazione sono per lo più simili nei tre corpora, è

comunque interessante notare che il codice europeo e i principi di

UNIDROIT, siano inclini ad accogliere l’istituto dell’integrazione del

contratto in ossequio alle regole sulle implied obligations derivanti da

common law inglese.

Particolare attenzione è poi posta dalle direttive circa lo ius variandi,

si tratta di una rilevante limitazione alla libertà contrattuale dettata

dall’esigenza di proteggere la parte più debole che si troverebbe

esposta agli abusi del professionista.

FORMA – nel commercio internazionale caratterizzato dai principi di

UNIDROIT vige il principio della libertà di forme. Il codice europeo

non disciplina specificamente la materia in ragione della disciplina

eterogenea della forma nei vari sistemi. La direttiva assume

atteggiamento interventista anche in questo settore: la forma è intesa

nel duplice profilo sia di tecnica per far conoscere alla parte più

debole il contenuto del contratto sia di tecnica per richiamare

l’attenzione sulle singole clausole del rapporto.

CONSERVAZIONE – le direttive comunitarie non si occupano né

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della risoluzione né dell’invalidità se non nei casi particolari di

invalidità di singole clausole. Nei principi di UNIDROIT si registra la

tendenza a conservare il contratto, mentre le dirrettive non si

preoccupano tanto di salvare il contratto quanto piuttosto si

preoccupano di tutelare il consumatore, per cui quando un suo

interesse è travolto appare preferibile sciogliere il contratto piuttosto

che mantenerlo in vita ad ogni costo.

La responsabilità civile – Zeno-Zencovich

Per responsabilità civile si intende quella branca del diritto privato che

disciplina il sorgere di un obbligo risarcitorio o ripristinatorio in capo

ad un soggetto che ha arrecato un danno al di fuori di un rapporto di

natura contrattuale.

I confini di questa materia sono rappresentati dunque non solo dalla

responsabilità contrattuale, ma anche da alcuni istituti, diversi dal

contratto suscettibili di imporre un intervento ripristinatorio o

risarcitorio, per cui all’interno di ciascun ordinamento il contenuto

della responsabilità varia a seconda dell’ambito della responsabilità

contrattuale, dell’esistenza di fonti di obbligazioni diverse dal contratto

e dal fatto illecito produttivo di responsabilità, dall’identificazione degli

elementi costitutivi della fattispecie di responsabilità.

Modello romanistico Nel diritto romano si individuano quattro categorie di delicta dalle quali

francese sorge a carico dell’offensore una pena consistente nel pagamento di

una somma di denaro. Furtum e rapina tutelavano essenzialmente il

diritto di proprietà e l’iniuria l’integrità fisica e morale. Il damnum

iniuria datum appare essere la categoria più complessa

comprendente una serie di atti dannosi su cose altrui, che,

richiedendo il solo elemento della culpa ha dato notevoli spunti

all’istituto della responsabilità civile. 59

Intorno alla nozione di colpa romanistica non vi è unanimità di

opinioni, certo è che rappresenta il tratto di innegabile novità della

reesponsabilità civile così come ricostruita nei secoli a venire: vi è

illecito solo se ilm comportamento è doloso o colposo.

Devono comunque essere prese in considerazione quelle figure, i

quasi delicta e in particolare l’actio de effusis et deiectis o l’actio de

positis vel suspensis, nei quali possono ravvisarsi elementi di anticipo

della cd responsabilità senza colpa.

Punto di passaggio essenziale verso le concezioni attuali è

rappresentato dalla lettura che dell’istituto venne proposta dalla

scuola del diritto naturale. Grozio muove dalla teoria della

responsabilità civile su due terreni: in primo luogo questa fa parte del

diritto civile dove l’intervento del diritto ha funzioni riparatrici, per cui

l’istituto viene spogliato delle sue implicazioni penalistiche evidenti nel

diritto romano, in secondo luogo la riduce ad una serie variegata di

ipotesi tipiche caratterizzate dal principio generale “l’illecito obbliga a

risarcire il danno” intendendo per illecito qualsiasi atto commissivo o

omissivo che si pone in contrasto con il comportamento che si

dovrebbe tenere in generale o in particolari situazioni.

Evidente è l’influsso del giusnaturalismo nel precursore del code civil,

Pothier, il quale affermava nel suo Trattato delle obbligazioni che la

legge naturale è causa di tutte le obbligazioni. Se i contratti, delitti o

quasi delitti producono obbligazioni è perché la legge naturale ha

prescritto che ciascuno adempia a tutto ciò che ha promesso e

risarcisca il danno arrecato per sua colpa.

Il principio è così trasfuso nell’art 1382 del code Napoléon:

“Qualunque fatto dell’uomo che arreca danno ad altri ,obbliga quello

per colpa del quale è avvenuto, a risarcire il danno.”

In questo contesto le motivazioni addotte per giustificare la

responsabilità di genitori, istitutori e datori di lavoro per il fatto di figli,

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allievi o dipendenti, sono di due generi: se non la si imponesse il

danno rimarrebbe il più delle volte irrisarcito, inoltre chi trae profitto da

una certa attuvità dave sopportarne anche le conseguenze negative

secondo il principio cuius commoda eius net incommoda.

Il sistema che emerge vede una clausola generale di responsabilità

civile caratterizzata da atipicità e dal requisito della colpa intesa come

inosservanza di un nobbligo, negligenza o imprudenza, seguita da

disposizioni particolari che attribuiscono una maggiore responsabilità

a genitori, precettori, padroni, proprietari di animali e edifici, casi in cui

la responsabilità si affida a presunzioni che spetta al danneggiante

rovesciare.

Verso la fine dell’ottocento la giurisprudenza francese tende ad

affermare il principio del rischio quale evoluzione del brocardo ubi

emolumentum ibi onus, collegato alla progressiva diffusione di

macchine di ogni tipo e all’accresciuta sensibilità verso le vittime di

incidenti da esse provocati. In questo senso si valorizza la

responsabilità del gardien de la chose. Questa viene applicata

soprattutto alla circolazione dei veicoli e assume progressivamente un

ruolo centrale sia per l’interpretazione estremamente lata data al

concetto di gardien per qualificare anche soggetti che non hanno

nessun rapporto materiale con l’oggetto lesivo sia perché offre ai

giudici l’opportunità di espandere il concetto di rischio nell’esercizio di

una attività produttiva.

La colpa diviene così UNO dei criteri di imputazione della

responsabilità al quale se ne affiancano nuovi.

Modello Al modello romanistico, rivisitato dalla scuola cd pandettistica dell’800

tedesco si rifà il BGB del 1896.

Viene messa in evidenza la tipicità del modello romanistico, non ogni

lesione ad un interesse veniva tutelata, ma solo quei comportamenti

che corrispondevano a quel che oggi definiamo fattispecie

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incriminatrice.

Il BGB opera essenzialmente su tre registri:

4. selezione degli interessi tutelati – vita, integrità fisica,

libertà, proprietà, reputazione, per cui è illecito solo

ciò che lede alcuni diritti di primaria importanza

oppure contrasta con una norma imperativa posta a

tutela dei privati;

5. ingiustizia del danno – l’atto o il fatto deve essere

contrario alla legge, quindi è il legislatore a decidere

se allargare o stringere i confini delle fattispecie

illecite;

6. elemento soggettivo – la colpa costituisce l’elemento

essenziale per l’applicazione delle regole di

responsabilità. Se l’illecito è doloso si prescinde dalla

tipicità dell’interesse protetto sulla scia dell’actio

generalis doli; se invece manca la colpa è necessaria

una speciale disposizione che ne dichiari l’illiceità

civile.

A differenza di questi due modelli quello inglese non ha legami con

Modello anglo-

americano quello romanistico. Nella tradizione germanica l’illecito obbligava il

responsabile a compensare le offese, il principio era essenzialmente

casistico, non veniva inteso in termini generali e nella storia del diritto

inglese è ulteriormente limitato dalle restrizioni processuali poste dal

sistema delle forms of action che consentiva di agire in giudizio solo

se la situazione giuridica lesa e il rimedio richiesto corrispondevano a

quanto previsto dalla formula introduttiva del giudizio predisposta dal

Cancelliere.

La costruzione della categoria dei torts segue un percorso lungo

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secoli, che prende le mosse dell’action of trespass, termine che

indicava l’interferenza illecita con l’altrui persona o proprietà. Si

trattava di un’azione penale in origine, solo successivamente si

aggiunge alla sanzione penale la somma a pro dell’offeso.

Verso la metà del XIV sec nasce la asction of trespass on the case, a

natura civilistica, dunque con funzione risarcitoria. Il divario con il tort

originario è comunque notevole: nel trespass la materialità della

condotta dell’offensore faceva presumere la volontarietà.

L’alterità tre trespass e trespass on the case si è protratta per molti

secoli, dando vita ad un sistema tipico di illeciti intenzionali e non

intenzionali, nel quale rientra tort of negligence. Quest’ultimo nasce

intorno al XVII-XVIII sec, viene addebitato a soggetti che svolgono

una qualche attività di rilievo pubblico come il vettore, il fabbro, il

chirurgo, l’oste, ecc, i quali vengono onerati in ragione della loro

qualità di una particolare diligenza nei confronti di chi entra in contatto

con loro.

Solo nell’800, a seguito della crescente industrializzazione il tort of

negligence esce dalla marginalità e occupa aree più vaste.

Per la sua ricorrenza si richiedono cinque fattori:

1. esistenza di un duty of care, dovere di diligenza;

2. violazione del duty of care;

3. esistenza del danno;

4. collegamento causale tra violazione e lesione;

5. inesistenza di cause di giustificazione o di responsabilità

del danneggiato

La maggiore attenzione degli studiosi si attesta attorno al duty of care:

il primo problema da affrontare è quello di accertare se taluno sia

soggetto a dovere di diligenza e nei confronti di chi. Deve essere

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innanzitutto sottolineato che nella common law ci si muove per

stabilire se vi sia un obbligo in capo al preteso danneggiante.

Seguendo il tipico modello casistico vengono a definirsi volta per volta

regole viigenti nei singoli settori dell’esperienza pratica o applicabili a

comportamenti tipizzati. Vi sono comunque alcuni tratti comuni:

l’obbligo può esistere se sia prevedibile che dal comportamento

- tenuto possa conseguire un danno. La prevedibilità dipende da

una serie di elementi di fatto, ivi inclusi rapporti che possono

esserci tra le parti;

di norma l’obbligo ha riguardo ad attività commissive, non ad

- omissioni, riguardo le quali è raro che si riconosca un duty of

care che implichi un comportamento attivo del soggetto volto ad

evitare una lesione del terzo, a meno che non si tratti di una

misura precipuamente volta alla sicurezza altrui;

l’obbligo può mirare alla protezione solo di alcuni interessi

- di solito l’obbligo non è volto a tutelare la generalità dei

- consociati, ma solo alcune categorie di essi

Una volta accertata l’esistenza di un duty of care, occorre verificare in

concreto se il convenuto in giudizio lo abbia violato. Per fare ciò è

necessario fissare quale sia lo standard of care che avrebbe dovuto

concretamente osservare. Entra così in gioco la figura del reasonable

man, simile a quella del bonus pater familiae di tradizione

romanistica. Essa serve a oggettivizzare gli standard di condotta

richiesti e rendere ininfluenti le condizioni fisiche o mentali individuali

del presunto responsabile. Non si è seguita la tendenza continentale

che distin guue tra elementi oggettivi e soggettivi:l’inottemperanza a

comportamenti dovuti comporta immediatamente la sussistenza

dell’illecito.

Altra peculiarità del sistema inglese che lo differenzia dai sistemi

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continentali sta nel fatto che nell’affermazione dell’esistenza di un

dovere di tutela rifugge la statuary negligence cioè la responsabilità

civile fondata sulla violazione di uno statute.

Il risultato di questo atteggiamento è che, per fare un esempio, negli

incidenti stradali il giudice inglese anziché rifarsi direttamente alla

legislazione in tema di circolazione automobilistica, ricostruisce

autonomamente l’esistenza di uno standard of care in capo al

conducente, il riisultato è quasi sempre uguale, ma la finzione serve a

ribadire il principio di autonomia del potere giudiziario.

La nozione di prevedibilità è utilizzata anche per “perimetrare” l’area

del danno risarcibile. La law of damages si applica indistintamente

alla responsabilità contrattuale ed extracontrattuale.

Per quanto riguarda le ipoetsi di responsabilità oggettiva o aggravata

deve essere colta un’evidente differeenza rispetto ai sistemi

continentali: l’assenza di un dettato legislativo che consenta di far

discendere dal verificarsi di un fatto dannoso la responsabilità di un

soggetto prescelto.

Fin dalla metà dell’800 si è affermata la strict lability per il danno

arrecato da cose che si trovano sul fondo del proprietario, soluzione

analoga viene raggiunta per gli animali domestici, si parla poi di

vicarious responsability nel caso di danno arrecato dal dipendente

nell’espletamento delle sue funzioni.

Nella common law la responsabilità per il fatto del dipendente viene

collegata all’esistenza fra questo e il datore di lavoro di un rapporto di

agency, così come il principal si avvantaggia delle attività utili

dell’agent, così deve sopportarne i misfatti.

Importante appare poi per la responsabilità dell’impresa per prodotti

difettosi lan decisione Donoghue v. Stevenson con la quale fu

affermata la responsabilità del produttore verso il consumatore per

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quei beni che quest’ultimo non poteva previamente ispezionare.

Il sistema di responsabilità che si è affermato negli Stati Uniti

D’America si differenzia da quello inglese soprattutto nelle ipotesi di

responsabilità aggravata , oggettiva o per il fatto altrui.

Mentre nel sistema inglese le ipotesi che ricadono sotto questa

disciplina sono più limitate rispetto agli ordinamenti continentali, negli

USA pur partendo dal comune fondamento del tort of negligence, gli

sviluppi sono stati più vasti e incisivi: alla base del tort non c’è alcun

rimprovero morale, alcuna colpevolezza, ciò che conta è l’oggettiva

violazione di un obbligo socialmente conosciuto.

La negligence deve essere provata dal danneggiato, tuttavia quando

l’evento dannoso è del genere che solitamente non si verifica quando

il comportamento diligente, i fatti parlano da sé, e dunque la

violazione dello standard of care si presume. Il principio ha trovato

larga applicazione soprattutto nel campo delle attività di impresa al

fine di ritenere la responsabilità di quest’ultima per i danni arrecati

nell’esercizio delle sue attività.

Inoltre, a differenza dell’Inghilterra, i giudici fanno ricorso alla

legislazione esistente per affermare l’esistenza del duty of care o per

desumere lo standard of care imposto al danneggiante.

Ulteriore elemento di differenziazione non solo rispetto al sistema

inglese, ma anche rispetto quelli continentali è dato dal risarcimento

del danno: il diritto americano mira anche ad una funzione afflittiva del

danneggiante al fine di scoraggiarlo dal compiere ulteriori illeciti e di

deterrenza nei confronti dei soggetti operanti nello stesso settore.

Attraverso gli exemplary damages si vuole sanzionaqre

emeplarmente il danneggiante tenendo conto solitamente delle sue

dimensioni economiche e della lucratività dell’attività illecita posta in

essere. 66

Comparazione ANTIGIURIDICITÀ

degli ordinamenti

giurisprudenziali Per antigiuridicità si intende quell’elemento dell’illecito civile che

consente di affermare che il comportamento del soggetto è illecito,

contrastante con una regola.

Mentre negli ordinamenti continentali l’antigiuridicità è

prevalentemente legata alla sussistenza in capo al danneggiato di

una situazione giuridica protetta, nei sistemi di common law essa è

prevalentemente legata alla sussistenza in capo al danneggiante di

un divieto o di un obbligo.

Ci si chiede cosa avviene se la correlazione divieto-diritto non sia

evidente e dunque non siano applicabili i criteri di accertamento

dell’antigiuridicità.

In questi casi il punto di partenza è che il soggetto A ha subito un

danno e cerca di trasferire il peso su un soggetto B. Posto che riesca

a stabilire la relazione causale fra condotta di quest’ultimo e danno e,

o imputabilità in capo a questi della condotta di un terzo, rimane

sempre la necessità di provare che la sua era una situazione

giuridicamente protetta, cioè che suussisteva un duty of care.

Vi sono alcune casistiche ricorrenti:

1. B per fatto, o colpa sua o di propri preposti provoca interruzione

dell’energia elettrica. A che subisce un danno è fruitore

dell’energia ma in nessun modo collegato a B;

2. A, fa affidamento sulle informazioni fornitegli da B e compie attività

che risultano poi dannose.

1. colposa interruzione da parten del terzo di energia elettrica

Nella giurisprudenza di common law casi di questo tipo vengono

definiti cable cases. 67

ITALIA – si faccia riferimento al caso “Pasta Paddu”, nel quale

l’interruzione della corrente a seguito del brillamento di alcune mine

aveva bloccato, oltre tutte le attività, l’impianto di essiccazione del

pastificio, con conseguente deperimento del prodotto in fase di

lavorazione. La corte di Appello di Cagliari condanna l’impresa che

aveva cagionato l’interruzione di energia sulla base di due

argomentazioni: ex art.2043, in base al quale non vi è distinzione tra

diritti soggettivi assoluti e diritti soggettivi relativi, per cui vi è lesione

anche quando la lesione di questi da parte di un terzo può dar luogo a

responsabilità extracontrattuale, e in base alla considerazione che tra

fatto illecito di chi interrompe l’energia e il danno sofferto da chi non

ha potuto usufruire di tale energia vi è un nesso causale che

consentee di imputare al primo le conseguenze negative del secondo.

GERMANIA – l’approccio della giurisprudenza tedesca è diverso

stante l’espressa previsione contenuta nel BGB delle situazioni

giuridiche protette, in ragione della quale c’è l’impossibilità di

parificare la situazione creditoria lesa ad una situazione assoluta e

dunque la necessità di individuare un altro diritto. Si può in tal senso

riportare un caso nel quale una ruspa nel manovrare aveva

danneggiato e tranciato un cavo elettrico che portava elettricità ad

una fabbrica interrompendo dunque la produzione. La condanna

accolta nei primi due gradi venne annullata dall’equivalente alla

nostra corte di cassazione. Dai giudici inferiori il diritto leso vienee

individuato nel diritto di impresa, figura di chiara derivazione dottrinale

utilizzata soprattutto per dichiarare illeciti atti di concorrenza sleale. Il

BGH richiama i suoi precedenti per i quali perché un fatto possa

ritenersi illecito deve essere rivolto contro l’impresa in quanto tale. Per

cui solo le interferenza dirette sono illecite, non quelle che colpiscono

diritti o interessi separati dall’impresa: la fornitura di corrente elettrica

non costituisce una caratteeristica naturale dell’impresa, ma solo un

rapporto accessorio, quindi la domanda risarcitoria deve essere

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respinta.

UK - il caso da confrontare è Spartan Steel and Alloys v Martin & Co.

In questo cas una pale escavatrice della società convveenuta aveva

tranciato il cavo dell’elettricità interrompendo la fornitura di energia ad

una fonderia, per cui una colata era stata danneggiata e nel tempo in

cui l’impresa era rimasta inattiva questa aveva dovuto rinunciare ad

altre tre colate, con conseguente perdita di profitti.

La corte d’appello ha riconosciuto solo parzialmente il diritto al

risarcimento della fonderia, limitandolo al danno derivante alla colata

in lavorazione e negando invece il lucro cessante da mancata attività.

La motivazione della decisione risiede nel fatto che l’accertamento

dell’esistenza di un duty of care o del nesso causale costituisce la

giustificazione tecnica di scelte in realtà discrezionali che mirano a

stabilire i confini entro i quali un soggetto può essere ritenutto

responsabile: vi sono cioè cinque motivazioni di policy che portano a

negare la risarcibilità del danno derivante dalla mancata produzione

nel periodo di interruzione:

1. anche nei casi di responsabilità diretta della compagnia elettrica

non si è mai affermata la risarcibilità dei danni da inattività;

2. l’interruzione di energia costituisce un rischio che tutti corrono e

che la maggior parte dei soggetti subisce senza reagire, chi vuole

evitaree conseguenze negative installa un generatore di corrente

o si assicura contro i danni;

3. floodgates argument, in base al quale se si ammettesse la

risarcibilità di tali danni vi sarebbe un profluvio di azioni molte delle

quali non giustificate con altissimi costi sociali;

4. appare più conveniente distribuire tanti piccoli danni sulle spalle di

ciascun danneggiato, che può sopportarli senza eccessivo peso,

piuttosto che accollarli su un solo soggetto con esiti pesanti; 69

5. la legge non lascia del tutto privo di tutela il danneggiato, poiché

consente di risarcire il danno alla persona o alle cose.

In tutti gli ordinamenti la lesione della proprietà è risarcibile in via

extracontrattuale; non è risarcibile in Germania e in Inghilterra il

danno da inattività conseguente allo stesso fatto

2. il danno da informazioni inesatte

ITALIA – si prenda ad esempio il caso deciso dal tribunale di Bologna

nel quale B aveva raccomandato una fornitura in favore di C

affermando che questi era cliente solvibile al 100% . Il destinatario

dell’informazione, rappresentante della swocietà l’aveva girata ad un

altro rappresentate e quuesti a sua volta alla società. C aveva così

inviato un notevole quantitativo di merci le quali erano però rimaste

impagate. La società agiva nei confronti della società inadempiente e

nei confronti del primo raccomandante adducendo il fatto che C era

notoriamente insolvente nella sua città.

Il tribunale di Bologna aveva riconosciuto la responsabilità di B

sostenendo che senza la colpevole creazione di affidamento la

società non avreebbe fornito la merce a credito.

La corte d’appello tuttavia annullava la condanna sostenendo che

mancava nel caso di specie il nesso causale tra colpa di §B e atto

della società che aveva fatto affidamento sulla raccomandazione dei

propri rappresentanti senza effettuare autonome indagini.

GERMANIA - nell’esperienza tedesca le fattispecie di danno da

informazione inesatta vengono ricondotte nell’ambito della

responsabilità contrattuale per un duplice ordine di motivi: il BGB

tutela diritti soggettivi assoluti enumerati e prevede l’esclusione di

responsabilità per consigli o raccomandazioni a meno che non si

possa ipotizzare inadempimento contrattuale o fatto illecito.

Un caso d’esempio può essere rappresentato dal fatto di un geometra

70

al quale venne fatta richiesta di perizia estimatoria sul valore di un

immobile e sulla sua rendita annua di mercato. La relazione venne

stesa omettendo la circostanza che il canone locatizio fosse soggetto

a limitazioni. L’immobile su cui fu condotta la perizia fu acquistato da

un terzo. Ci si è chiesti in tal senso se il terzo avesse nei confronti del

perito un’azione.

La questione è risolta dalla giurisprudenza tedesca attraverso la

figura del contratto con effetti protettivi dei terzi, che consente al terzo

leso dall’inadempimento altrui di agire ancorchè non sia parte del

contratto. Occorre comunque vrificare di volta in volta se le parti

abbiano contemplato i terzi, dunque nel caso di specie se il perito

poteva ragionevolmente ritenere che la sua relazione sarebbe stata

utilizzata nei rapporti contrattuali tra committente e terzi.

Si ritiene che l’informatore non può essere tenuto a risarcire terzi dei

danni superiori a quelli cui sarebbe tenuto nei confronti del creditore

principale.

UK – si prenda d’esempio il leading case Hedley Byrne V Heller &

Parteners nel quale la House of Lords decide sull’azione promossa da

un’agenzia di pubblicità nei confronti di una banca. La prima aveva

ricevuto da un cliente l’incarico di prenotare spazi pubblicitari per circa

10.000 sterline l’anno. Il contratto di prenotazione comportava la

responsabilità solidale dell’agenzia nei confronti dei giornali e della

rafio e Hedley Byrne si permurò di chiedere alla propria banca

informazioni sul conto dei committenti. Quest’ultima si rivolse alla

banca dei committenti ricevendo una prima risposta telefonica

rassicurante e una seconda scritta nella quale si comunicava che

l’importo indicato era superiore a quelli abitualmente gestiti. La

Hedley Byrne proseguiva così fiduciosa nei rapporti con la cliente la

quale però di lì a poco venne posta in liquidazione.

Ci si chiede in tal senso se vi siano gli estremi di una responsabilità

71

extracontrattuale basati sull’accertamento di una violazione di un duty

of care.

Lord Reid confuta la tesi della Hedley Byrne per la quale

l’informazione errata equivarrebbe al prodotto difettoso, affermando

che parole negligenti sono qualcosa di diverso rispetto ad atti

negligenti, poiché il reasonable man è solito esprimere le sue opinioni

in molte occasioni nelle quali è possibile che gli altri siano influenzati,

sia perché mentre il prodotto può arrecare un solo sinistro ed è facile

ricondurre l’evento alla colpa del produttore, mntre nel caso delle

paqrole esse possono circolare anche senza il consenso del soggetto

che le pronuncia o scrive.

Perché ci sia responsabilità è necessario che la posizione nella quale

si trova l’informatore crei un legittimo affidamento nell’informato per

cui il primo assume un duty of care nei confronti del secondo

3. danno da perdita delle prestazioni dovute dal debitore ferito o

ucciso

ITALIA – l’associazione calcio torino agiva nei confronti della

compagnia aerea, la negligenza dei cui piloti aveva provocato il

disastro aereo di superga nel quale era perita l’intera squadra di

calcio. L’azione si muoveva su due linee: sostenere che i giocatori

costituissero un bene aziendale sul quale vantava un diritto assoluto e

qualificare l’illecito come lesione del diritto di credito vantato

dall’associazione sportiva nei confronti dei propri giocatori.

La Cassazione rigettava il ricorso escludendo che i giocatori

potessero essere considerati un’universalità di beni facenti parte

dell’azienda calcistica e circa il secondo aspetto aggirava l’ostacolo

della pretesa indistinzione tra diritti assoluti e relativi ed escludeva la

risarcibilità del danno poiché non vi sarebbe stato nesso immediato e

diretto tra colpa dei piloti e venir meno delle prestazioni di lavoro dei

giocatori. 72

Altra sentenza importante è quella relativa al caso Meroni, nella quali

il torino calcio agiva eni confronti del proprietario dell’autoveicolo che

aveva inveestito e ucciso il calciatore di maggior pregio, Luigi Meroni,

all’epoca capocannoniere di A.

La corte suprema ribadendo la tesi che il calciatore non potesse

intendersi come bene aziendale rovesciava l’orientamento precedente

stabilendo che l’art.2043 non distingue tra diritti assoluti e relativi per

cui anche la lesione di questi ultimi può dar vita a illecito aquiliano,

che inoltre non poteva invocarsi il disposto ex art.1372 che limita gli

effetti del contratto ai soli paciscenti, non si poteva inoltre escludere

aprioristicamente l’esistenza di un nesso causale tra illecito

commesso in danno al debitore e danno risentito dal creditore, per cui

tale nesso sussiste quando la perdita subita dal creditore sia definitiva

e non sostituibile con altra prestazione se non a prezzo superiore.

FRANCIA – si consideri il caso deciso dalla Cour d’Appel di Colmar,

circa l’uccisione in un incidente stradale del giocatore di calcio del

Metz, per la quale l’associazione sportiva agiva nei confronti

dell’investitore chiedendo il risarcimento dei danni individuati nel

valore del cartellino del giocatore, cioè la somma che la squadra

avrebbe ricavato dalla cessione di questo, il costo del rimpiazzo del

giocatore deceduto e la diminuzione degli incassi.

I giudici francesi ritennero che il giocatore avesse valore patrimoniale

per l’associazione e che la sua uccisione, oltre a creare

disorganizzazione e a vanificare le energie impiegate per allenare

l’atleta fa perdere le possibilità di percepire guadagno, e ciò deve

dunque essere risarcito. Le altre due voci, cioè il costo del rimpiazzo

e la diminuzione degli incassi sono indimostrate e dunque rigettate.

UK - nel diritto inglese si registrano casi contrastanti: nel caso

Mankin v Scala Theodrome, un attore di teatro era rimasto ferito sul

palcoscenico difettoso e per un certo periodo lo spettacolo non aveva

73

potuto essere rappresentato. L’impresario agiva nei confronti del

proprietario del teatro, responsabile per la negligente manutenzione

dello stesso e chiedeva il risarcimento del danno consistente nel

dalario inutilmente sborsato e nei mancati quadagni dagli incassi.

I giudici inglesi applicarono l’action per quod servitiium amisit

ritenendo che le prestazioni lavorative del dipendente costituissero un

bene proprio del datore di lavoro che il fatto illecito del terzo aveva

danneggiato. In una decisione successiva invece veniva notevolmnte

ridotta la portata del principio.

Dal confronto dei casi esaminati emerge che negli ordinamenti più

rigidi, quello inglese e quello italiano ante-Meroni, l’esclusione della

risarcibilità del danno per perdita di servizi si basa sulla non

pertinenza di essi al patrimonio del danneggiato, mentre in quelli più

aperti si interviene essenzialmente sulle voci del danno.

NESSO CAUSALE

Il problema del nesso causale emerge in tempi relativamente recenti,

nell’età della codificazione, in ragione di due fattori: nell’epoca

precedente ci si interrogava soprattutto sul nesso causale ne

risarcimento del danno da inadempimento contrattuale e sin

dall’epoca romana il nucleo essenziale dei fatti illeciti era costituito da

comportamenti nei quali il danno veniva arrecato dalla persona

dell’offensore direttamente contro la persona o la proprietà dell’offeso.

Solo nell’800 il nesso causale diviene uno degli elementi essenziali

nella struttura della responsabilità per atto illecito, utilizzato

soprattutto al fine di escluderla.

Una delle ragioni dell’emergere del problema eziologico risale alla

concezione del diritto come scienza, governato dunque da regole

scientifiche. 74

- perdita di una chance

ITALIA – caso “Melis”: un operaio era caduto mentre riparava una

serra ed era stato tagliato all’addome da vetri. Portato da un primo

medico questo provvedeva a suturare la ferita, di lì a poco si

verificava un’emorragia e il ferito si recava in ospedale. Un secondo

medico si limitava a visitarlo e dimetterlo senza ulteriori accertamenti.

Durante la notte le sue condizioni si aggravano, accompagnato in un

diverso ospedale veniva accertato che nel torace era rimasto un

grosso frammento di vetro che aveva provocato la rottura del

diaframma e del peritoneo, di lì a poco il paziente decedeva.

I due medici vennero condannati per omicidio colposo, essi ricorsero

in cassazione lamentando il mancato nesso causale tre loro

negligenza e decesso, ma la corte rigettava tale argomentazione

affermando che negli interventi medici non vi è mai certezza sull’esito,

quando è in gioco la vita umana anche solo poche probabilità di

successo di un immediato intervento sono sufficienti, con la

conseguenza che sussiste il nesso di causalità quaando tale

inteervento non sia stato possibile a causa di negligenza del medico

che ha visitato il suo paziente.

Dalla sentenza si evince che il requisito causale non è sempre

identico ma è in funzione sia dell’importanza dell’interesse protetto,

sia ddell’entità della colpa accertata.

USA – caso Gardner v National Bulk Carrier: una notte mentre una

nave era a largo della Florida il marinaio Gardner non compare al

turno di guardia. Il bastimento viene ispezionato ma senza traccia. Se

ne desume che sia caduto in mare, ma non si sa quando, essendo

stato visto per l’ultima volta diverse ore prima. Il comandante della

nave non si ferma, né inverte la rotta per cercaree il disperso, ma si

limita a informare la guardia costiera. Il marinaio non verrà più trovato

e si presume sia annegato. 75

La vedova agisce nei confronti dell’armatore lamentando che la

negligenza del comandante abbia contribuito alla morte del marito. La

società di contro rispondeva che anche quando fosse stata effettuata

la ricerca questa avrebbe avuto esito molto incerto.

La corte d’appello statunitense nel riformare la sentenza di primo

grado ritiene che nell’operare la scelta di non effettuare le ricerche il

comandante aveva assunto su di sé il rischio di far svanire le

probabilità dell’uomo di essere salvato. I giudici, confrontando gli

interessi in gioco (vita di una persona, ritardo nell’arrivo al porto di

destinazione) ritengono che la violazione del duty of care dovuto dal

comandante vveso un suo marinaio aveva contribuito causalmente

alla morte di questo.

FRANCIA – nell’ordinamento francese casi simili sono risolti

attraverso un artificio logico: l’evento dannoso non consiste nella

lesione del bene concretamente colpito, ma nella chance, nella

possibilità di raggiungere un certo risultato o evitare una conclusione

sfavorevole.

La principale conseguenza pratica di tale soluzione che aggira il

problema causale è che agisce non sull’an debeatur, ma sul quantum:

in caso di accoglimento della domanda del danneggiato, il

risarcimento che gli spetterà corrisponderà solo alla percentuale cui è

valutata la chance perduta.

- il nesso causale quando l’agente è ignoto

si pensi al caso in cui un cacciatore viene ferito dai suoi compagni di

battuta, ma non si riesce a stabilire da quale fucile sia partito il colpo:

nell’illecito è certo l’evento, ma è ignoto l’autore che ha posto in

essere la causa.

GERMANIA – il legislatore stabilitsce che se più hanno, con un’azione

illecita commessa in comune, causato un danno ognuno ne è

76

responsabile. Lo stesso vale se non si può venire a conoscere chi fra

i più partecipanti ha causato il danno, ponendo dunque in capo agli

altri una presunzione di responsabilità.

ITALIA – Caso Anedda contro Corriga: il giudice cui era stato chiesto

di condannare i due compagni di battuta, pur riconoscendo che

l’attività venatoria costituiva attività pericolosa riteneva che spettasse

al danneggiato provare il nesso tra comportamento di chi lo aveva

effettivamente colpito e evento dannoso.

USA – si ritiene che i convenuti con il loro comportamento imprudente

determinino un inversione dell’onere della prova, costringendoli a

dimostrare per liberarsi che il proietttile leesivo non è partito dal fucile

loro.

Mentre nel caso italiano l’applicazione delle regole causali è rigorosa

negli USA la loro rigidità viene ribaltata sull’agente atttraverso lo

spostameento del carico probatorio: chi pone in essere un

comportameento altamente pericoloso si espone al rischio di non

poter disprovare le conseguenze che appaiono riconducibili alla

propria condotta.

RESPONSABILITÀ DELL’IMPRESA

Il problema del proliferare di danni legati allo sviluppo delle imprese e

alla progressiva automazione dei proceessi produtttivi rappresenta

una delle maggiori questioni che hanno investito la materia della

responsabilità civile.

In tal senso, a partire dal XIX sec si è assistito all’introduzione di

sistemi di previdenza contro gli infortuni sul lavoro, e un numero

consiistente di fatti dannosi è stato sottratto alla disciplina generale

della responsabilità civile e assoggettato a regole proprie.

Particolari questioni si sono poi sviluppate relativamente ai danni

77

arrecati dall’impresa al di fuori dei propri locali o luoghi di esercizio di

attività a soggetti non dipendenti, i consumatori.

Nel momento in cui si verifica un danno addebitato ad un prodotto si

pongono numerosi problemi che solo all’apparenza sono pratici:

spesso il prodotto, al verificarsi del danno è distrutto o sottoposto a

modifiche strutturali per cui riesce difficile stabilire se davvero l’evento

può ricondursi al difetto del prodotto; poiché tra la fase di produzione

e il momento del verificarsi del danno trascorre un tempo rilevante

può riuscire difficile accertare quando e come si è verificato il difetto

che ha dato luogo all’evento; lo sviluppo di sistemi di trasporto

consente che vengano immessi nel mercato prodotti fabbricati da

soggetti molto distanti che si affidano a numerosi intermediari per la

distribuzione, per cui può darsi che il difetto del prodotto sia realizzato

in uno di questi passaggi.

Queste particolarità influiscono direttamente sugli elementi costituitivi

dell’illecito. Non è pertanto inusuale che nel caso di responsabilità

dell’impresa per danni prodotti si assista alla sovrapposizione di

rimedi contrattuali ed extra: spesso, ma non sempre il danneggiato ha

un rapporto contrattuale con il produttore.

ITALIA – caso Saiwa: due coniugi avevano acquistato in un negozio

una scatola di biscotti, avendone mangiati alcuni si erano sentiti male,

colpiti da entercolite febbrile, con conseguente necessità di ricorrere a

cure mediche. Agivano in via contrattuale contro il rivenditore e in via

extracontrattuale contro il produttore. Avverso la condanna riportata

nei giudizi di merito quest’ultimo ricorreva per Cassazione

lamentando che non vi era prova né della buona conservazione della

merce da parte del negoziante né della propria colpa nel

confezionamento del prodotto. La Cassazione esluse da un lato che il

rivenditore potesse essere ritenuto responsabile dell’avaria dei

biscotti se non fosse dimostrata la sua colpa nella conservazione

78

della merce o nella vendita oltre i limiti temporali di garanzia e

dall’altro che una volta esclusa la responsabilità dell’alienante era

lecito presumere che l’alterazione fosse provocata dal fabbricante.

Il semplice spostamento della presunzione fa pendere da un lato

piuttosto che dall’altro il piatto della bilancia: si pensi al caso del

televisore incendiato che aveva devastato un appartamento.

UK – Donoghue v Stevenson: la signora Donoghue si era recata in un

caffè con un’amica che le aveva offerto una bibita gassata. Dapprima

le era stato versato nel bicchiere parte del contenuto e lo aveva

bevuto. Quando era stato versato il resto si accorgeea che sul fondo

vi erano i resti di una lumaca in decomposizione. Agiva dunque nei

confronti del produttore chiedendo il risarcimento dei danni consistenti

nella gastroenterite provocata dalla bevanda ingerita e nello shock

nervoso subito per la nauseante esperienza.

Questione principale chee si poneva ai giudici inglesi era se la ditta

Stevenson fosse tenuta ad un duty of care nei confronti dei

consumatori. La House of Lord ritenne che qualora il produttore

confezioni un prodotto in modo tale che né il consumatore, né alcun

altro nelle fasi anteriori il consumo o l’utilizzo possa verificare il

contenuto e l’idoneità egli abbia nei confronti del consumatore o

dell’utilizzatore l’obbligo di evitare che possano derivarne danni.

Ciò non sposta tuttavia l’onere del danneggiato di provare anche la

violazione dello standard of care e l’esistenza di un nesso causale tra

negligence del produttore e danno subito.

Le società per azioni – D. Corapi

Emerge subito una classificazione in materia societaria: si è soliti

distinguere tra società civili e società commerciali. Si tratta di una

classificazione tipica degli ordinamenti di tradizione romanistica,

79

collegata ad una politica legislativa volta a disciplinare le prime nel

contesto del codice civile e le seconde nel contesto del codice di

13

commercio , attraverso una elaborata a avenzata disciplina che le

tende a privilegiare.

La società civile invece non trova ragion d’essere negli ordinamenti

anglosassoni dove si passa dalla disciplina delle associazioni non

registrate alle partnerships, che sono strutture societarie indirizzate

essenzialmente a regolare attività economiche a base personale. Nel

UK, ad esempio le attività agricole si modellano sugli schemi forniti

dal Partnership Act del 1890, senza che ciò comporti il

riconoscimento di un carattere commerciale di tali attività.

All’interno di questa generale classificazione, in tutti gli ordinamenti si

ravvisa nel genere delle società commerciali un’ ulteriore distinzione

tra società organizzate a base personale e società organizzate su

base capitalistica. Generalmente le società di tipo personale sono

caratterizzate dalla responsabilità illimitata e solidale di tutti i soci per

le obbligazioni sociali sia nei paesi a tradizione romanistica sia in

quelli di common law, dove si riconosce la unlimited joint liability of

partners for partnership liabilities; inoltre in questo tipo di società il

potere di amministrare è insito nella qualità di socio, per cui non è

possibile trasferire tale qualità senza che gli altri soci acconsentano.

Nell’ambito delle società personali è generalmente riconosciuta

l’esistenza di due tipi di società:

società in nome collettivo société en nom collectif, sociedad

‡

- colectiva, sociedade en nome colectivo, partnership, offene

Handelsgesellschaft …

società in accomandita société en commmandite simple,

‡

-

13 le società commerciali sono disciplinate nel separato codice di commercio in

Germania, Austria, Belgio, Portogallo,Spagna… 80

sociedad en commandita simple, limited partnership o unlimited

company…

Le società a base capitalistica presentano caratteristiche opposte

rispetto quelle personali: per esse vige il principio della responsabilità

limitata per cui i soci rispondono delle obbligazioni sociali soltanto nei

limiti del conferimento; le funzioni di amministratore non sono

direttamente correlate alla titolarità dello status di socio: il socio ha

diritto di nomina degli amministratori e al controllo del loro operato

attraverso il proprio voto in assemblea.

Nell’ambito delle società di capitali si assite in quasi tutti gli

ordinamenti ad una duplicità di organizzazione, in considerazione del

riemergere di elementi personalistici ovvero del fatto che la società

faccia o meno appello al pubblico risparmio.

Accanto alla società per azioni trova così posto anche la società a

responsabilità limitata: le seconde si differenziano dalle prime per

minori formalità di costituzione, limiti di capitale più bassi, divieto di

appello al pubblico risparmio, minori formalità in tema di pubblicità,

limiti al trasferimento.L’ordinamento inglese e irlandese prevede le

public companies limited by shares e le private companies (nelle

varianti limited by shares, limited by guarantee and without a share

capital, unlimited having a share capital). Le guarantee companies

sono costituite generalmente per scopi benefici o culturali.

La società per azioni rappresenta il prototipo delle società di capitali

sebbene si concreti in realtà notevolmente diverse nei viari paesi. È

prevalentemente destinata alle società quotate, società di grandi

dimensioni che fanno appello al pubblico risparmio, ma è anche

impiegata in modo più ampio in alcuni paesi in cui è elevato anche il

numero di società non quotate.

costituzione In tutti gli ordinamenti la costituzione di una società per azioni avviene

attraverso un procedimento con cui viene loro attribuita la qualità di

81

persone giuridiche.

A differenza dei paesi di diritto civile, nei paesi di common law si ha

tuttora la possibilità di tre differenti forme di company: chartered, cioè

create con privilegio sovrano, statuatory, create cioè con legge

speciale del parlamento e infine registered, create cioè secondo le

leggi generali che richiedono l’iscrizione in un registro pubblico. Tanto

nei paesi di common law quanto in quelli di diritto civile il sistema

normativo di costituzione è accompagnato dall’istituzione di un

registro delle società: l’iscrizione al registro è la fase conclusiva della

costituzione della spa e ad essa si collega l’accertamento della

regolarità formale dello stesso procedimento di costituzione.

In numerosi paesi si è tornati a richiedere un’autorizzazione

preventiva, quale controllo dei pubblici poteri che si inserisce nel

complesso procedimento di costituzione previsto dalla legge per la

costituzione di società che svolgano attività o presentino un capitale

di notevole importanza, oppure raccolgano capitali presso i

risparmiatori.

Nella maggiorparte dei paesi inoltre sono previsti due modalità di

costituzione: la costituzione simultanea e la costituzione successiva.

La costituzione simultanea consiste nella creazione dell’organismo

societario in un solo atto, attraverso cui i soci fondatori in un unico

contesto redigono l’atto costitutivo, lo sottoscrivono e sottoscrivono

interamente il capitale. La costituzione successiva avviene invece

attraverso quattro fasi: i promotori si rivolgono al pubblico con un

programma di costituzione invitandolo ad aderirvi, segue la riunione in

assemblea di coloro che sottoscrivono le azioni sulla base del

programma, si provvede alla definitiva redazione dell’atto costitutivo

deliberando infine la stipulazione dello stesso.

Deve essere detto comunque che nella maggiorparte dei paesi che

prevedono la costituzione simultanea, questa è scarsamente

82

utilizzata: ciò accade nei paesi di common law perché il concetto di

capitale delle società per azioni assume una portata molto limitata,

l’organizzazione della spa si incentra tradizionalmente sul concetto di

oggetto sociale, mentre per la creazione della società non è

necessario che il capitale previsto sia effettivamente versato, a

differenza di quanto accade invece nei paesi di diritto civile, nei quali

è necessaria la sottoscrizione intera o almeno parziale del capitale.

In ragione di ciò ci si imbatte nei paesi di common law nella

distinzione tra capitale autorizzato e capitale emesso e versato,

nonché nella possibilità di sottoscrivere il capitale anche

succssivamenente alla costituzione. Per cui perde significato nell’area

di common law la disciplina della costituzione successiva.

Per tutelare gli interessi degli investitori, dato che società costituite

con la sottoscrizione di una parte minima di capitale autorizzato

possono raccogliere ingenti somme presso il pubblico, si ricorre alla

distinzione tra sottoscrizione privata e sottoscrizione pubblica delle

azioni. La sottoscrizione pubblica è sottoposta ad una severa

disciplina.

Si distingue dunque tra sistemi a capitale autorizzato che prendono in

considerazione solo il capitale liberato o paid-up e sistemi a capitale

fisso, nei quali si prevede che la società abbia un capitale minimo. Il

numero di persone necessarie per la costituzione di una spa varia da

stato a stato(3-1 in danimarca; 5-1 in Germania; 7-2 in Uk). Il

numnero dei soci è un elemento che sostanzialmente perde rilevanza

come dato necessario: alcuni paesi, come l’Olanda ammettono che la

società abbia un solo fondatore; in altri paesi è necessaria la

presenza di almeno due persone, in altri si richiede che l’atto

costitutivo sia sottoscritto da un numero maggiore di persone.

La costituzione di una società unipersonale è generalmente ammessa

dai paesi della comunità europea per le società a responsabilità

83

limitata.

In tutti i paesi è considerato necessario un atto scritto per la

costituzione della spa. In alcuni paesi, soprattutto di diritto civile

questo deve assumere forma di atto pubblico, deve essere redatto da

un notaio o da un organo giudiziario. Nei paesi di common law i

documenti necessari per la costituzione sono costituiti dal deed, da un

atto privato munito di sigillo (UK) o da un atto privato con le firme

legalizzate da un public notary (USA).

Va sottolineato inoltre che nei paesi di common law esiste una netta

distinzione tra l’atto costitutivo e statuto della spa: UK ‡

rispettivamente memorandum e articles of association; USA ‡

charter e by-laws.

Il memorandum o charter contiene i requisiti fondamentali sulla cui

base la spa può ottenere la personalità giuridica; gli articles o il by-

laws contengono invece il regolamento interno della società per

azioni. La legge fissa il contenuto minino per i due atti e prevede

diversi regimi di pubblicità: gli articles sono più facilmente modificabili

del memorandum. Negli altri paesi invece la distinzione tra atto

costitutivo e statuto appare meno rilevante: viene lasciata libera

disponibilità delle parti per l’inseriment negli statuti di particolari

condizioni.

Per quanto concerne l’oggetto sociale nei paesi di common law, la

spa si è sviluppata come organismo a base associativa, distinto dalla

partnership per cui non c’è alcun limite alle attività che possono

essere svolte: negli USA accanto alle corporations che hanno ad

oggetto attività imprenditoriali vi sono corporations che hanno ad

oggetto attività di beneficienza, assistenziali, culturali e così via;

nell’Uk si è verificato un processo di distinzione tra company,

strumento tipico per l’attività di impesa e societies di carattere

mutualistico o assistenziale. Nei paesi a tradizione romanistica la spa

84

è rimasta invece collegata a società che svolgono essenzialmente

attività economica, distinte dalle associazioni.

Peraltro nei paesi in cui sussiste la distinzione tra soocietà

commerciali e società civili il criterio di distinzione è dato proprio

dall’oggetto sociale, cioè dal tipo di attività svolta.

Assemblea dei L’assemblea generale ha nei diversi ordinamento una dettagliata

soci disciplina con riferimento alle società di capitali.

Con riferimento alla srl alcuni ordinamenti ritengono che l’assemblea

sia un organo necessario solo in presenza di un numero minimo di

soci: per l’ordinamento lussemburghese è richiesta la presenza di 25

soci.

I poteri dell’assemblea degli azionisti non sono gli stessi nei diversi

ordinamenti: mentre nella maggiorparte dei casi l’assemblea ha

competenza generale sulla vicende inerenti la società,

nell’ordinamento tedesco la duplicità degli organi amministrativi

sottrae fondamentali materie alla decisione dell’assemblea come la

distribuzione degli utili, l’approvazione del bilancio, così altrettanto

avviene negli USA, dove la competenza dell’assemblea generale è

estremamente ristretta.

Per quanto concerne la convocazione questa avviene almeno una

volta all’anno su iniziativa degli amministratori o dei revisori, o in caso

di inerzia di questi su richiasta di un azionista o di terzi interessati, o

del dipartimento del commercio o del tribunale o del rappresentante

degli azionisti rispettivamente in Danimarca, UK, francia germania e

spagna e svizzera. In molti paesi deve essere convocata su richiesta

di un numero qualificato di soci.

Si distingue inoltre in molti paesi tra assemblea ordinaria e

assemblea straordinaria sebene con diversa attribuzione di significati:

per alcuni sono straordinarie le assemblee che hanno ad oggetto

85

specifiche materie che incidono sull’assetto societario come le

modifiche statuarie, le fusioni, le trasformazioni ecc, altri considerano

ordinarie le assemblee che si riuniscono obbligatoriamente una volta

l’anno e straordinarie tutte le altre.

È prevista generalmente una documentazione che consenta di

controllare la regolarità dei lavori dell’assemblea.

Per ciò che concerne le modalità di partecipazione va detto che in

alcuni ordinamenti è richiesta l’effettiva riunione nello stesso luogo di

tutti i soci, in altri è ammessa la consultazione a distanza e il voto per

corrispondenza. Per ciò che attiene invece alla validità delle

deliberazioni dell’assemblea, va detto che questa è condizionata dalla

diversa posizione dell’organo assembleare nei diversi ordinamenti,

nonché dalle diverse modalità per cui la tradizione opera il

ragionamento giuridico nei paesi di common law e civil law: dei paesi

di diritto civile requisiti e limiti delle deliberazioni vengono fissati

tenendo presente l’elaborazione concettuale sul tema della

dichiarazione di volontà collettiva e in generale degli atti giuridici; negli

ordinamenti di common law al contrario la rilevanza dell’elaborazione

sistematica delle categorie civilistiche comporta che i problemi di

tutela della minoranza o dei singoli soci siano impostati come

problemi di rapporti tra i soci e gli amministratori o tra gruppi di

controllo e di minoranza e risolti non sul piano dell’impugnazione della

delibera in sé, come negozio giuridico, ma del comportamento

fraudolento o comunque lesivo degli interessi del socio che risulta

dalla delibera. Negli ordinamenti di common law ciò che si attacca

non è la delibera in sé ma l’irregolarità del procedimento o vizio del

cpntenuto che rileva l’illegalità dell’atto della maggioranza dei soci,

degli amministratori o di chi si è adoperato per fare adottare la

delibera.

Compiti e struttura degli organi amministrativi delle spa nei diversi

86

ordinamenti sono disciplinati secondo de modelli distinti: quello

tradizionale francese ovvero struttura monista e quello tedesco

ovvero a struttura dualista.

Organi amministrativi Secondo la concezione monista l’assemblea degli azionisti è l’organo

sovrano della spa, cui competono anche la nomina e revoca degli

amministratori, considerati mandatari dei soci. In alcuni paesi i

14

dipendenti possono eleggere i propri rappresentanti nel cda ,

eccezionalmente la nomina di ammminsitratori è riservata a categorie

speciali di azionisti: in Belgio lo statuto può prevedere la

rappresentanza proporzionale degli azionisti nel cda, in Irlanda il 10%

degli azionisti può proporre la nomina di un amministratore. Alcuni

paesi ammettono che l’organo amministrativo sia composto anche da

un solo amministratore nelle società di piccole dimensioni.; più

spesso ivece è richiesta la presenza di più amministratori che

compongano un organo collegiale. Solo la Francia richiede

inderogabilmente che gli amministratori siano anche azionisti, in altri

ordinamenti, come in Belgio, la stessa disposizione è derogabile. In

Finlandia, Irlanda, Italia e Svezia possono assumere la carica di

amministratori solo persone fisiche, mentre in Francia, Belgio,

Lussemburgo e UK possono assumere tale carica anche le persone

giuridiche.

La durata massima del mandato di solito è rinnovabile e varia da tre

anni in Italia a quattro in danimarca, Finlandia e Portogallo, cinque in

Spagna, sei in Belgio, Francia, Grecia e Lussemburgo.

Nella maggioranza dei casi gli amministratori possono essere revocati

ad nutum e senza indennità. L’operatività di tale regola è diminuita

dalla ppossibilità di cumulare la carica di amministratore e un rapporto

di lavoro con la società: numerosi ordinamenti lo consentono.

14 consiglio di amministrazione 87

L’organo collegiale delibera sulle questioni di maggiore importanza e

impartisce direttive sulla gestione della società: in numerosi paesi la

funzione esecutiva e il relativo poetere di rappresentanza della

società sono riconosciuti all’organo di amministrazione come collegio,

questo può delegare tale potere a membri interni o esterni.

L’amministrazione può essere distribuita su tre livello come accade in

UK e Svizzera, su due, come in Belgio.

Alcuni ordinamenti limitano la capacità degli amministratori di

concludere contratti con se stessi, cioè da un lato come

rappresentante della società, dall’altro in proprio. L’ordinamento

francese consente ad amministratori, direttori generali, rappresentanti

o persone interposte di compiere le operazioni correnti abituali,

concluse a condizioni normali, vieta altre operazioni. I contratti delle

persone giuridiche-amministratori sono sottoposti all’autorizzazione

preventiva del cda e all’approvazione dell’assemblea.

Negli ordinamenti in cui è seguito il modello dualista, di tipo tedesco la

maggiorparte delle società adotta il modello monista, quello dualista

infatti si applica solo alle società di grandi dimensioni che sono in

15

minor numero . La disciplina tedesca sottrae all’assemblea la

nomina degli amministratori con poteri esecutivi, l’approvazione dei

bilnaci annuali e l’impiego di utili e istituisce la cd struttura dualista

dell’organo amministrativo. L’amministrazione della società è affidata

al consiglio di direzione, Vorstand, che è nominato dal consiglio di

s o r v e g l i a n z a, Aufsichtsrat, il quale è a sua volta nominato

dall’assemblea dei soci con compiti di designazione e sorveglianza

del primo e di approvazione dei bilanci. I due organi hanno compiti

distinti e non delegabili.

Il consiglio di direzione può anche esseree unipersonale nelle società

15 con numero superiore a 500 dipendenti in Germania, con capitale superiore a un

milione di scellini e più di 50 dipendenti in Austria… 88

di dimensioni minori, deve avere almeno due membri delle società

con capitale superiore a 3 milione di marchi. I suoi membri sono

persone fisiche, anche non azionisti, con mandato a scadenza

quinquennale cumulabile con un contratto di lavoro e retribuito. Essi

hanno poteri di gestione e rappresentanza della società, se l’organo è

pluripersonale tali poteri devono essere esercitati congiuntamente

salvo procura, ne deriva in ogni caso una responsabilità solidale. I

contratti in conflitto di interessi tra un membro del Vorstand e la

società sono proibiti a mano che non intervenga l’autorizzazione

dell’Aufsichtsrat. Quest’ultimo è semprre collegiale: i suoi componenti,

persone fisiche, devono essere almeno tre e non più di 9, 15 e 21

membri rispettivamente nelle società a capitale inferiore a 3 milioni,

superiore a 3 milioni e superiore a 20 milioni di marchi.

In Francia i membri possono essere cooptati qualora il conseil de

surveillance risulti incompleto, in Portogallo il Conselho fiscal

comprende uno o più revisori contabili.

La revoca dei membri dell’ Aufsichtsrat spetta all’assemblea a

maggioranza qualificata. Questo deve riunirsi almeno una volta ogni

sei mesi.

Il controllo sulla gestione viene effettuato attraverso uno scambio

costante di informazioni di carattere generale o specifiche operazioni.

L’accoglimento del modello tedesco nell’ordinamento francese ha

avuto scarso succecco in ragione non solo della differenza culturale,

ma anche e soprattutto in ragione dello snaturamento che la società

di tipo tedesco con amministrazione dualista ha subito nella

trasposizione dell’ordinamento francese: il legislatore francese ha

attribuito maggiori poteri al directoire sottraendo competenze non

all’assemblea, ma al conseil de surveillance.

La carattersitica del sistema tedesco è quella della cogestione per le

spa e srl con più di 2000 dipendenti e della cogestione per un terzo

89

per le spa e srl con dipendenti da 500 a 2000: nella cogestione

paritaria la metà dei membri del consiglio di sorveglianza deve essere

eletta dai dipendenti, nelle società con più di 500 dipendenti i

rappresentanti dei dipendenti sono pari a un terzo dei membri del

consiglio di sorveglianza.

Anche in Francia è previsto che i rappresentanti dei lavoratori

partecipino alle sedute del cda o del conseil de surveillance, ma

soltanto con voto consultivo, per cui non esercitano un vero e proprio

controllo economico sulla gestione dellee imprese come avviene in

Germania.

Per ciò che riguarda infine il rapporto tra amministratori e società

nell’ordinamento francese gli amministratori sono qualificatii come

mandatari, mentre in quello tedesco il carattere di organo sociale

degli amministratori e i suoi compiti sono definiti per legge.

Gli ordinamenti anglosassoni fanno riferimento agli istituti del trust e

dell’agency per qualificare singoli aspetti del rapporto di

amministrazione, che si preferisce definire fiduciary relationship, si

ritiene che intercorra tra società e amministratori un vero e proprio

contract of service.

Dalla natura del rapporto che intercorre tra amministratori e società

discende anche la natura della responsabilità dell’amministratore: in

alcuni paesi è considerata di natura contrattuale per violazione del

mandato, in altri è considerata contrattuale anche se il riferimento al

mandato è di tipo descrittivo più che sostanzaiale e gli obblighi

scaturiscoo piuttosto dalla legge. Nei paesi anglosassoni si registra la

tendenza a eliminare la distinzione tra responsabilità contrattuale e

extracontrattuale: si fa riferimento a comportamenti contrari al duty of

care, alla prudence e quindi integranti un tort of inegligence. In ogni

caso per il risarcimento dei danni arrecati alla società è prevista

un’azione sociale da esercitarsi da parte della stessa società. 90

Azioni ed Il capitale sociale delle spa è diviso in azioni, cioè in quote di

obbligazioni partecipazione alla società di ciascun azionista. La partecipazione è

generalmente incorporata in un documento, titolo di credito.

I diritti e le obbligazioni inerenti alla partecipazione incorporata

nell’azione sono in molti paesi indivisibili: i comproprietari dell’azione

sono responsabili in solido delle obbligazioni da esse derivanti e

possono esercitare i loro diritti attraverso un rappresentante comune,

mentre in Olanda ogni comproprietario può esercitare i propri diritti

sull’azione e opporsi all’esercizio contemporaneo degli stessi da parte

di altri comproprietari che hanno facoltà di imporre un rappresentante

comune.

Nei paesi di derivazione romanista le azioni devono avere valore

nominale, mentre nel sistema nordamericano è possibile emettere

azioni senza valore nominale. Si registra comunque una tendenza a

svalutare l’importanza del valore nominale delle azioni di società

quotate , tenendo conto del dato realistico che la valutazione delle

azioni si fonda sugli utili attesi e sulla quotazione del titolo sul

mercato, dunque su valori indipendenti dal valore nominale.

La creazione di azioni speciali o privilegiate oltre quelle ordinarie è

ammessa in tutti gli ordinamenti, sebbene i differenti principi vigenti

nei diversi paesi circa la struttura finanziaria della società influiscano

sull’apiezza delle possibilità di creare nuove categorie di azioni: nei

paesi romanisti tale facoltà appare limitata dalla presenza di norme

inderogabili che limitano le differenze di diritti tra le varie categorie e

attribuiscono agli azionisti diritti fondamentali identici; nei paesi di

common law invece gli amministratori hanno ampia facoltà

discrezionale nell’emissione di azioni che attribuiscono diversi diritti e

privilegi circa il diritto di voto e distribuzione dei dividendi.

Nel diritto inglese le azioni privilegiate possono dar luogo a più

91

categorie di azioni emesse in periodi successivi, le azioni privilegiate

partecipano alla ripartizione degli utili prima di quelle ordinarie in

ordine di emissione. Il diritto di voto, carattersitica facoltà attribuita al

socio, può essere limitato, del tutto escluso o attribuito più volte al

possessore di ciascuna azione. La regola generale è che ogni azione

attribuisce un diritto di voto. Negli ordinamenti di common law è

possibile atttribuire un solo voto a ciascun azionista,

indipendentemente dal numero di azioni possedute, questo sistema si

applica quando si procede a votazione in assemblea per alzata di

mano, gli azionisti dissenzienti possono chiedere comunque che si

proceda attraverso votazione per schede.

Le azioni a voto plurimo sono frequenti in America Latina, mentre

incontrano espliciti divieti negli ordinamenti di diritto civile.

Negli USA è diffuso il cumulative voting: per assicurare l’elezione

degli ammnistratori anche agli azionisti di minoranza, ciascun

azionista ha numero di voti pari al numero delle sue azioni moltiplicato

il numero degli amministratori che devono essere eletti.

Il diritto di voto si è detto può anche essere limitato o escluso: può

essere limitato per azionisti di gross pacchetti azionari come accade

in UK con il limited voting. Normalmente la mancanza o la limitazione

del diritto di voto è compensata dall’attribuzione di un privilegio nella

ripartizione degli utili o delle quote di liquidazione della società.

Per ciò che attiene alla obbligazioni deve essere innanzitutto detto

che queste non rappresentano quote di partecipazione alla società,

come nel caso delle azioni e non attribuiscono la qualità di socio,

sono invece titoli rappresentativi di un diritto di credito e i loro

possessori sono dunque creditori della società emittente. Qualio

creditori gli obbligazionisti si differenziano da tutti gli altri creditori

della società emittente, in quanto al momento della sottoscrizione essi

entrano a far parte di un gruppo organizzato che elegge un fiduciario

92

o rappresentante con compiti di tutela degli interessi dell’insieme degli

obligazionisti.

La capacità di emettere obbligazioni è in genere riconosciuta alle sole

spa. In Francia è inoltre richiesto che la società sia costituita da due

anni e abbia due bilandi regolarmente approvati; in Spagna possono

emettere obbligazioni anche le sapa, mentre vige espresso divieto per

le srl in Belgio e Italia.

I diversi ordinamenti, a differenza di quello anglosassone fissano una

serie di limiti all’importo di emissioni di obbligazioni.

Per quanto concerne il loro rimborso questo può avvenire a valore

nominale, con premio o può prevedere la convertibilità delle

obbligazioni in azioni. L’estinzione delle obbligazioni viene effettuata

con le modalità indicate nella scrittura di emissione: nell’UK e begli

USA possono aversi casi di obbligazioni non rimborsabili, né

redimibili. Il modo più usuale di rimborso è l’ammortamento: le

obbligazioni vengono rimborsate gradualmente durante un periodo di

tempo prefissato. Negli USA si fa ricorso al sistema del sinking fund

che consiste nella consegna periodica di quantità di denaro da parte

della società emittente ad un trustee, che costituiscce e gestisce il

relativo fondo e rimborsa tutte le obbligazioni in un’unica soluzione.

Nelle spa il controllo può essere esercitato da organi interni delle

società o da professionisti esterni. Può inoltre essere previsto un

controllo di tipo pubblicistico, che viene svolto da organi statali o

dall’autorità giudiziaria. In alcuni ordinamenti è previsto e disciplinato

un organo di tipo sondacale sul modello italiano, le cui funzioni

tendono a essere attribuite all’organo di amministrazione negli

ordinamenti che sul modello tedesco sdoppiano tale organo in

direttorio e collegio di vigilanza. 93

Inoltre per le società a larga base azionaria che fanno appaello al

pubblico risparmio si è affermata la tendenza a privilegiare l’attività di

revisione esterna ad opera di professionisti qualificati. Tale forma di

revisione si aggiunge a qulla del collegio sindacale o del consiglio di

sorveglianza, realizzando in tal modo un’opera di controllo

raddoppiata in nome di differenti esigenze.

Negli ultimi anni di fronte all’inadeguatezza di molte discipline

nazionali sui controlli interni ed esterni delle società, emersa in

seguito a casi di eclatante dissesto finanziario si è sviluppata

l’esigenza di rafforzare tali controlli.

Nei sistemi monisti si è affermata la tendenza ad incrementare la

presenza di amministratori privi di deleghe e di potere di

rappresentanza con compiti di sorveglianza sulla contabilità e la

gestione della società; si è assicurata maggiore indipendenza e

professionalità ai revisori contabili per un più efficiente controllo

interno non solo contabile e finanziario, ma anche gestionale.

Per le società quotate in borsa o che fanno appello al pubblico

risparmio si è richiesto l’intervento di revisori pubblici: in Francia e in

Danimarca dell’Istitut des Reviseurs d’enterprises, in queste sosicetà i

revisori hanno il compito di esaminare i conti annuali e la relazione

annuale, devono pertanto avvere accesso ai libri contabili, alla

corrispondenza e i resoconti della società e hanno diritto di ricevere

relazioni da parte del cda. A ciò si aggiunge in alcuni paesi, come in

Belgio un generale potere di supervisione sulle attività della società.

La legge svizzera consente all’assemblea generale di nominare,

accanto ai revisori ordinari, speciali commissari o peritii per l’esame

della gestione o di singole parti di essa.

Quasi ovunque, ad eccezione della Svizzera è riconosciuta una terza

forma di controllo, svolta dall’esterno ad opera dell’autorità

giurisdizionale o da organi amministrativi. 94

In Belgio e Lussemburgo il tribunale di commercio può su istanza di

azionisti che rappresentino il 20% del capitale, nominare ispettori

perché investighino sui libri e sui conti sociali; in Danimarca l’istanza

deve pervenire da un gruppo qualificato dal 25% degli azionisti,

mentre la Francia si accontenta del 10%.

L’Olanda prevede l’effettuazione di un’ispezione del pm presso la

Corte di appello di Amsterdam; il companies act britannico prevede

diverse forme di investigation ad opera del Depratement of Trade.

Questo può dare incarico ad alcuni ispettori di procedere ad attività

investigative su istanza di non meno di 200 soci.

In tutti i paesi le società di capitali devono redigere, di solito al termine

Bilancio di

esercizio di ogni esercizio, un bilancio da cui risulti il valore del patrimonio

sociale e l’ammontare degli utili distribuibili al termine dello stesso se

vi sono.

Il bilancio è dunque uno dei principali strumenti posti dai diversi

ordinamenti a tutela degli interessi dei terzi e degli azionisti tanto di

maggioranza quanto di minoranza.

Si possono individuare due sistemi di formazione del bilancio: nei

paesi a cda monista, esclusi quelli di common law, il bilancio è redatto

dall’organo che sovraintende alla gestione e controllato da un diverso

organo e approvato dall’assemblea. I paesi a cda dualista e i paesi di

common law non riconoscono invece all’assemblea il potere di

approvare il bilancio.

Per quanto riguarda il contenuto, la struttura i criteri di valutazione e la

pubblicità, questi nei paesi europei sono adeguati alla normativa

stabilita dalla specifica diretttiva in materia. I conti devono fornire un

quadro fedele della situazione patrimoniale, finanziaria e del risultato

economico della società, sono previsti schemi standard vincolanti per

la redazione dello stato patrimoniale e del conto profitti e perdite,

nonché il contenuto minimo dell’allegato e della relazione sulla

95