Diritto privato comparato - Riassunto esame parte speciale, prof. Resta

Indice

• Comparazione giuridica e unificazione del diritto................................................................................... 2
• Il modello inglese di proprietà............................. 10
• Lineamenti di diritto contrattuale....................... 38
• La responsabilità civile ........................................... 59
• Le società per azioni ................................................... 79

Comparazione giuridica e unificazione del diritto

Il crescente fenomeno della internazionalizzazione e della globalizzazione rendono di particolare interesse, soprattutto sul versante pratico, discipline, quali il diritto uniforme e quello comparato.

Il diritto privato comparato in particolare si propone di individuare e spiegare sia le concordanze che le divergenze formali e sostanziali riscontrabili tra i vari diritti nazionali, e crea inoltre le premesse per un linguaggio e un sistema di comunicazione transnazionali tra i giuristi.

Il diritto uniforme propone una normativa comune al fine di superare i contrasti esistenti tra le varie esperienze giuridiche nazionali.

Cenni storici sul rapporto intercorrente tra unificazione (diritto uniforme) e movimento di comparazione (diritto privato comparato) sono di tipo interazionale: gli apporti che la comparazione fornisce sono spesso utili nelle formulazioni di soluzioni uniformi, non sussistendo alcuna incompatibilità.

Il movimento di unificazione internazionale del diritto prende l’avvio sul finire del diciannovesimo secolo, in concomitanza con la conclusione delle grandi codificazioni nazionali. In questo contesto si registra il passaggio definitivo da un’economia agricola ad una industriale, si intensificano gli scambi commerciali al di là delle frontiere nazionali.

I singoli diritti nazionali sono tuttavia tra loro in conflitto, non solo formalmente, ma anche nei contenuti, ponendo così un notevole ostacolo allo svolgimento degli affari. In ragione di una simile situazione si tenta di tornare ad una uniformità a livello internazionale: i primi tentativi furono attuati nel settore delle creazioni intellettuali, a tutela della proprietà industriale e sulla protezione delle opere letterarie e artistiche.

In questi settori era particolarmente avvertita l’esigenza di evitare che a causa delle differenze esistenti tra le varie discipline nazionali il titolare di un diritto di esclusiva restasse senza protezione al di fuori del confine del paese di origine. A queste susseguirono iniziative riguardanti svariate materie: trasporto ferroviario, navigazione marittima, diritto di famiglia, tutela degli incapaci, assistenza giudiziaria internazionale.

Nel quadro di entusiasta ottimismo della belle epoque si profilò in alcuni persino l’idea di un codice universale, tuttavia simili proposte sin troppo utopistiche furono travolte dallo scoppio delle guerre mondiali. A seguito di questi eventi la cesura tra gli ordinamenti si fece sempre più marcata: profonde diversità tra paesi occidentali e socialisti circa la regolamentazione interna dei rapporti economici e sociali fecero sì che il tentativo di unificazione in tali materie fosse circoscritto ai rapporti internazionali.

Inoltre, l’acquisizione da parte dei paesi del Terzo mondo di un maggiore potere contrattuale in seno alla comunità internazionale portò ad una accresciuta attenzione verso le esigenze e gli interessi di questi paesi, cominciando a delinearsi quella volontà di un nuovo ordine economico internazionale, adeguato al nuovo contesto storico e capace di rispondere a valori ed esigenze del mutato equilibrio storico-politico.

Un esempio può essere dato dalle vicende che hanno caratterizzato la regolamentazione della vendita internazionale di cose mobili. Nel 1929 Ernst Rabel propose al consiglio di direzione dell’UNIDROIT di intraprendere i necessari studi preparatori in vista dell’elaborazione di una legge uniforme riguardante la vendita di beni mobili.

Le scelte di fondo della normativa uniforme, quali la delimitazione del suo oggetto alla sola vendita cd internazionale erano dettate da ragioni di carattere tecnico: vi erano profonde differenze strutturali tra le operazioni di importazione e esportazione di merci da un paese all’altro e le normali compravendite, i diritti nazionali concepiti in funzione delle compravendite locali si mostravano inadeguati rispetto ai problemi sollevati in caso di scambi internazionali.

Persino nella conferenza dell’Aja del 1964 si discusse sul come riuscire a superare le divergenze che in ordine a tutta una serie di aspetti particolari dividevano i paesi di tradizione continental-europea da quelli anglosassoni, concludendosi con l’approvazione da parte di una trentina di stati di due leggi uniformi in materia.

Il quadro mutò nel 1968: le due leggi riportarono un limitato successo, si optò dunque per una revisione delle stesse ad opera dell’UNCITRAL, con attiva partecipazione anche dei paesi socialisti e di quelli del terzo mondo. In quella sede, al di là dei problemi di civil law e common law, si tentò di sciogliere anche una serie di nodi politici quali il principio della libertà di forma o la necessità di determinazione del prezzo ai fini della valida conclusione del contratto, la rilevanza degli usi, i termini per la denuncia della cosa.

Alle soglie del duemila peraltro il quadro appare differente a seguito degli eventi registratisi: il crollo dei regimi socialisti, il tramonto nella stessa Cina del monopolio e dirigismo statale nell’economia sono fattori che hanno sicuramente attutito il divario con l’occidente. In questo senso può dirsi che sia in atto una unificazione, un’armonizzazione spontanea.

Diversa è invece la situazione circa i rapporti nord-sud: il divario tra paesi industrializzati occidentali e quelli del Terzo mondo tende ad aumentare, anziché diminuire.

Tecniche di unificazione del diritto

L’unificazione del diritto può essere attuata attraverso differenti tecniche:

• Unificazione legislativa;
• Unificazione giurisprudenziale;
• Unificazione contrattuale;
• Unificazione dottrinale.

Unificazione legislativa

L’unificazione avviene sul piano legislativo, attraverso convenzioni e leggi uniformi. Si tratta, ancora oggi della forma più diffusa di unificazione. Accanto al diritto uniforme cd convenzionale assume importanza rilevante il cd diritto uniforme sovranazionale.

Il primo è approvato con un vero e proprio trattato di diritto internazionale e successivamente incorporato dagli stati aderenti a seconda dei casi con legge ordinaria o semplice ordine di esecuzione; il secondo invece promana da un’autorità sovranazionale cui gli Stati trasferiscono parte delle prerogative sovrane.

Esempio tipico è il diritto comunitario nelle sue due fonti del regolamento e della direttiva.

Unificazione giurisprudenziale

L’unificazione legislativa rappresenta solo la prima fase del procedimento di unificazione: per la completa realizzazione di questo occorre che la disciplina uniforme, una volta introdotta nei singoli ordinamenti riceva interpretazione e applicazione uniforme ad opera dei giudici o degli arbitri.

In ragione di ciò un tribunale internazionale decide in via preliminare le questioni relative all’interpretazione dei singoli prodotti del diritto uniforme, imponendo ai giudici nazionali di sospendere la decisione fino alla sua sentenza e poi conformarvisi. Nell’ambito dell’UE tale compito spetta alla Corte di giustizia.

Le pronunce date da tale corte spesso non sono vincolanti solo nei confronti del giudice de quo, l’interpretazione data finisce infatti per farsi sentire ben oltre il singolo caso concreto: qualsiasi giudice nazionale posto di fronte allo stesso problema interpretativo dovrà seguire la precedente pronuncia, a meno che non intenda nuovamente rimettere la questione alla corte.

Peraltro appare di essenziale importanza il modo in cui la stessa Corte ha esercitato le proprie prerogative: si pensi all’interpretazione della Convenzione di Bruxelles sulla competenza giurisprudenziale e l’esecuzione delle sentenze, la corte non si è soffermata sul solo significato letterale e grammaticale del testo, ma ha avuto riguardo agli obiettivi perseguiti dalle singole disposizioni, rappresentando in tal modo una novità per quei paesi di common law, dove anche i giudici nazionali hanno cominciato ad assumere un simile atteggiamento.

La corte inoltre svolge un importante ruolo nel chiarire ed integrare il contenuto della Convenzione, essa ha sviluppato, nelle decisioni sin’ora prese una serie di importanti principi che dovrebbero presiedere all’interpretazione della disciplina convenzionale.

Centrale è dunque il ruolo dei giudici nazionali: questi, investiti di una questione riguardante un determinato testo di diritto uniforme, devono tener conto delle soluzioni elaborate fino a quel momento dagli stati contraenti, se si è già formato un indirizzo giurisprudenziale, questo può essere accettato come una sorta di precedente vincolante.

Un simile approccio tuttavia incontra notevoli difficoltà dovute alla insufficiente diffusione delle decisioni relative alle varie convenzioni e leggi uniformi in vigore.

Alcuni organismi internazionali (Ufficio intern. del lavoro, ufficio intern. per la protezione della proprietà intellettuale) provvedono alla raccolta delle sentenze emanate negli Stati contraenti in ordine alla normativa uniforme, UNIDROIT e l’Asser Institute dell’Aja pubblicano periodicamente selezioni di decisioni rese per l’applicazione delle più importanti convenzioni.

Di particolare importanza appare il contributo che in tal senso possono offrire gli strumenti informatici e di comunicazione elettronica: si pensi all’UNILEX, una banca dati creata e aggiornata continuamente dal centro studi e ricerche di diritto comparato e straniero in Roma. Finora il metodo appare limitato alla convenzione di Vienna sulla vendita internazionale, ma può essere esteso anche ad altri strumenti normativi. Esso offre all’utente un sistema intelligente di ricerca della giurisprudenza statale e arbitrale dei vari stati.

Unificazione contrattuale

Essa si attua attraverso l’impiego di strumenti negoziali largamente diffusi a livello internazionale in occasione delle singole operazioni tipiche del commercio internazionale.

Il settore commerciale ed economico è sempre apparso fervido sul piano della produzione legislativa: in risposta all’inadeguatezza dei diritti tradizionali, sin dal diciannovesimo secolo, gli stessi ambienti economici interessati avevano cominciato a sostituirsi al legislatore dando vita a clausole standard, condizioni generali, contratti-tipo, insomma ad una serie di regole oggettive del commercio internazionale.

Queste erano in gran parte espressione di imprese, associazioni di categoria o borse merci operanti in Europa e America del Nord, il loro contenuto dunque rifletteva i concetti e i principi dei rispettivi paesi d’origine, ma non solo, spesso contenevano clausole compromissorie, per cui le controversie insorte tra le parti erano di competenza esclusiva di organismi arbitrali istituiti a tal fine presso le stesse associazioni o borse.

Per ovviare a questo stato di cose, alcuni organismi internazionali neutrali hanno preso l’iniziativa di elaborare strumenti contrattuali autenticamente internazionali, senza cioè legami con istituti e concetti propri di questo o quel sistema giuridico.

Unificazione dottrinale

Importante contributo è poi recato dalla dottrina, in particolare per ciò che attiene all’interpretazione.

Esempi di unificazione legislativa ad opera della scienza sono:

• Restatements of the Law – vengono redatti a cura dell’American Law Institute. L’obiettivo è quello di esporre in maniera sistematica lo stato del diritto nordamericano nelle materie tradizionalmente di competenza del common law nell’ambito dei singoli stati dell’unione.
• Principi di diritto europeo dei contratti – si propone l’elaborazione di principi e di regole in materia di contratti in generali comuni a tutti gli stati membri. A tal fine è stata costituita un’apposita commissione per il diritto europeo dei contratti. I Principi europei, una volta ultimati dovrebbero costituire uno strumento valido per assicurare una maggiore uniformità e coerenza sistematica nell’elaborazione e interpretazione dei singoli provvedimenti di diritto comunitario.
• Principi dei contratti commerciali internazionali – iniziativa dell’UNIDROIT, rappresentano una sorta di codice del diritto dei contratti a vocazione universale, inteso a rispecchiare tutti i principali sistemi giuridici del mondo e a soddisfare le esigenze dei rapporti commerciali Est-Ovest non meno che Nord-Sud. Nella loro versione definitiva, il cui ambito di applicazione è circoscritto ai contratti commerciali internazionali, i Principi UNIDROIT si compongono di un preambolo e 119 articoli divisi in sette capitoli (validità, interpretazione, contenuto, adempimento, inadempimento).

Essi hanno ricevuto una favorevole accoglienza: in una serie di Paesi sono stati scelti in tutto o in parte come modello per la riforma della legislazione interna in materia di contratti.

Per quanto concerne la circolazione dei modelli di unificazione legislativa può dirsi che una prima ipotesi è sicuramente data dalla trasfusione di modelli dagli ordinamenti nazionali, verso la disciplina del diritto uniforme, altra ipotesi è rappresentata dal caso contrario, cioè dall’imitazione a livello interno di soluzioni adottate in sede sovranazionale.

Può parlarsi di circolazione formale o palese e circolazione informale o non dichiarata dai modelli. La prima ipotesi si verifica in occasione di ogni iniziativa di unificazione del diritto a livello legislativo; la seconda si ha invece quando si colloca in una fase successiva all’emanazione della legge uniforme, ad opera ad esempio della dottrina o della giurisprudenza.

Il modello inglese di proprietà

Il confronto tra modello romanistico e modello inglese di proprietà solleva particolari problemi soprattutto in ragione della differente “grammatica” dell’uno rispetto all’altro.

Nel modello romanistico la nozione di proprietà è intesa nel significato di diritto assoluto ed esclusivo del soggetto sulla cosa.

Nel modello inglese invece il termine property riveste una marcata connotazione patrimonialistica, rendendolo ambiguo agli occhi del giurista continentale per la sua ambivalenza di usi: in senso soggettivo con riguardo ad una varietà di diritti reali concernenti in complesso le utilità di una cosa, in senso oggettivo, con riguardo a beni materiali e immateriali, inclusi anche i diritti personali.

Ne risulta dunque una nozione complessa per la quale il termine property può significare sia una cosa fisicamente considerata sia i diritti riguardanti una cosa, sia i diritti relativamente ai quali non esiste una cosa fisica, ad esempio un credito.

Property non ha il senso giuridico in cui nei sistemi civilistici è inteso il termine proprietà, ma un senso più ampio e sfumato: esso può riferirsi al dominio esclusivo di un soggetto su una cosa, ma indica per lo più diritti meno intensi, non tali da escludere di necessità altri dalla cosa.

I problemi di traducibilità del termine property attengono innanzitutto alla non coincidenza di piani e contenuti tra law of property da un lato e diritto, regime delle cose dall’altro.

Mentre infatti nei paesi di civil law la principale articolazione della materia è costituita dalla distinzione delle cose immobili e mobili, nell’esperienza inglese la principale articolazione dei beni e dei diritti non si colloca sul piano del diritto sostanziale, ma su quello processuale dei rimedi, nel senso di law of remedies, dove viene riferita alle categorie della real property e della personal property costruite appunto in relazione alle categorie real e personal actions, a loro volta con riguardo non già al diritto, ma al tipo di tutela per loro mezzo conseguibile.

La categoria della realty, attiene storicamente alle situazioni possessorie interne al mondo delle concessioni feudali. Essa era tutelabile con il writ of right o i writ of entry, qualificati come real actions non tanto perché perseguissero la res presso qualsiasi soggetto che ne avesse il possesso, quanto perché permettevano di recuperare effettivamente tale res.

La categoria della personalty si è formata storicamente in negativo rispetto la precedente categoria comprendendo una eterogenea gamma di beni, cose mobili o diritti noti come goods o chattels, tradizionalmente tutelati a mezzo di personal actions, azioni che non assicuravano la restituzione in forma specifica, ma attraverso azioni di detinue e di trover che conducevano alla condanna della persona convenuta al pagamento di una somma di denaro.

Nell’odierno diritto inglese tuttavia la contrapposizione tra realty e personalty si è notevolmente attenuata risolvendosi nella distinzione tra beni mobili e immobili.