Diritto privato comparato - nozioni

Interpretazione metafisica del diritto e della storia del diritto

HEGEL = interpretazione metafisica del diritto e della storia del diritto (il reale è razionale) per la quale perelaborare concetti giuridici "ASTRATTI" bisogna conoscere la storia e i diritti di tutti i popoli e di tutti itempi.

GANS – Sulle tracce di Hegel include il Diritto Comparato in una visione filosofico-storica e in un ambitouniversale. "Al diritto del passato bisogna contrapporre quello del presente entrambi stadi di evoluzionedello spirito presente nella storia universale". La storia del diritto di ogni nazione è uno stadiodell’evoluzione universale del diritto. Così la storia del diritto non può che esseree comparativa nel metodo euniversale nella prospettiva.

ZACHARIE (1810) Giurista (Kantiano) influenzato da Thibaut (pandette) pubblica il più famoso studiosistematico del Cod. Civ. Francese con un nuovo metodo compararivo che scopre i principi comuniraffrontando l’evoluzione degli istituti nel tempo.

Fonda una "Rivista" per la conoscenza e lo studio dei diritti stranieri. MITTERMAIER (1840) Esperto ufficiale tedesco sulle politiche legislative e le modifiche ai codici. Fonda con Zacharie la più importante rivista sulle riforme legislative dei diritti stranieri. Sa mettere a profitto il diritto straniero per le riforme e i miglioramenti delle leggi tedesche, più che altro in materia penale. È il primo che limita la comparazione e la conoscenza ai diritti esteri VIGENTI come strumenti empirici destinati a risolvere problemi attuali. (Diritto Comparato come strumento di politica legislativa). IN FRANCIA la codificazione consolida il diritto positivo e assorbe tutta l'attenzione dei giuristi, separando il moderno diritto francese dalle sue basi storiche. Il CULTO DEL TESTO nel Code Civil creando l'illusione della mancanza di lacune da poco spazio allo studio dei diritti stranieri. Solo l'eco della Germania sveglia poi l'interesse espresso.

in traduzioni di codici, la creazione di 2 cattedre di Diritto Comparato e di riviste (Foelix1834 Fondatore del dir. Intrenaz. Privato).IN GRAN BRETAGNA e negli STATI UNITI le discipline comparatistiche in questo periodo non fannoprogressi.Alla fine del primo periodo l’interesse per il diritto straniero si spegne in quei paesi dove era vivo fino a quelmomento.

SECONDO PERIODO (1850-1900)KOHLER (i suoi lavori nell’ambito del Diritto privato Comparato). SALEILLES (traduzione del BGB infrancese).VON LISZT ((Comparazione del dir. Penale) Seguace della teoria evoluzionistica che indica e giunge al“Diritto Giusto”.Questi autori, sotto l’esempio di GANS dedicano delle grandi opere o all’esame di uno stesso istitutogiuridico, o a una visione d’insieme su un ordinamento moderno inizialmente a natura conoscitiva, poi a finipratici.

In ITALIA (Amari) in SPAGNA (Azcarte) in BRASILE (Bevilaqua) si compiono studi volti a fondare ladisciplina autonoma del

Diritto Comparato

AMARI: Esaminare le cause del fenomeno giuridico: clima, religione, costumi, politica economica(Montesquieu). Per Amari c'è una "BIOLOGIA UNIVERSALE DELLE LEGGI" al di là delle varietà apparenti. Appaiono le "Società di Legislazione Comparata (la prima a Parigi nel 1869) che raccolgono materiale, traducono leggi e codici esteri e pubblicano riviste e raccolte.

IN GERMANIA il secondo periodo inizia più tardi, ma con una ricca attività comparatistica (anatomia e linguistica).

IN GRAN BRETAGNA bisogna aspettare la fine della seconda guerra mondiale.

Il Diritto Comparato, così inteso, si riduce alle conoscenze di modelli stranieri e diviene completamento del dir. Internaz. Privato, o serve agli studi di diritto interno.

I GERMANISTI confrontano i diritti particolari tedeschi allo scopo di trovare un "DIRITTO PRIVATO COMUNE TEDESCO" come lavoro preparatorio per il BGB facendo inoltre comparazione.

tra le esperienze straniere (francese e inglese). VON LISZT usa il metodo comparativo per le riforme penali (come Mittermaier) in un'opera dove illustra i Dir. Penali vigenti nei diversi ordinamenti. In diversi paesi il Diritto Comparato inizia a recepire i modelli stranieri e ad elaborare un diritto nazionale (Svizzera, Giappone). L'ETNOLOGIA GIURIDICA analizza la vita di tutti i popoli della terra senza distinzioni (Post e Kohler) colmando le lacune della storia. L'idea è che il corso della storia dell'umanità sia fissato dalle LEGGI DI EVOLUZIONE, per cui comparando i diritti dei popoli nei diversi stadi, si ripercorre la linea di progresso storico del diritto e quindi le leggi di evoluzione giuridica. Nasce la grammatica comparata e l'anatomia comparata, ma qui si resta nella microcomparazione (Lamarck Biologo. La sintesi di queste idee è formulata nel 1850 da DARWIN nell'"ORIGINE DELLA SPECIE". Gli etnologi concepiscono.l’evoluzione secondo un MODELLO UNILINEARE applicabile a tutte le società umane (Morgan). Le teorie di Morgan seducono Engel e i marxisti. L’etnologia giuridica trova in Post e Kohler i principali protagonisti in Germania. Segnata dalla teoria unilineare essa si presenta come un ramo delle scienze naturali. POST intende il diritto come un riflesso dell’evoluzione etnologica che attraversa diverse fasi. KOHLER (dopo Post) allarga il campo delle ricerche storiche per inglobare il dir. di numerosi popoli antichi. In Gran Bretagna il contributo all’Etnologia Giur. e al Diritto Comparato è di SUMMER-MAINE. Il metodo comparativo è il metodo proprio dell’etnologia Giur., che crede che le istituzioni sociali e giuridiche umane, nonostante le differenze, si sviluppino necessariamente nella medesima direzione (Teoria Evolutiva). L’Etnologia Giur. scredita poi se stessa ed anche il metodo comparativo mancando di un concreto valore scientifico.conoscenza dei diritti stranieri e della comparazione derivano dalla ONDATA DI CODIFICAZIONI a livello mondiale, con la diffusione dei nuovi codici, specialmente quello francese, durante la seconda metà del secolo. Tra i primi i paesi dell'Europa centrale, orientale e dell'America latina, i quali si liberano delle dominazioni degli imperi Russo, Austriaco, Turco e dalla Spagna (in Am. Latina). I 3 monumenti legislativi dell'America latina sono il Cod. Civ. Cileno, Argentino e Brasiliano. Il Giappone e la Turchia vivono in condizioni quasi feudali, per cui importano i modelli statali e il diritto dell'occidente. TERZO PERIODO (1900-1950) Inizia con il CONGRESSO INTERNAZ. DI PARIGI (1900) ove si discute a livello internaz. del Diritto Comparato. La supremazia del Diritto Comparato passa dalla Germania alla Francia. In GERMANIA con l'entrata in vigore del BGB nel 1900 la scienza giuridica tedesca ne è assorbita per decenni. Il Diritto Comparato in Germania

Non penetra nell'insegnamento, in quanto la Scuola Storica ostacola l'introduzione di programmi didattici di Diritto Comparato. Solo le conseguenze di una guerra devastante obbligano i giuristi tedeschi ad occuparsi della comparazione. In FRANCIA proliferano i corsi e nascono ISTITUTI di Diritto Comparato, il quale viene considerato come un mezzo per allargare le conoscenze giuridiche e migliorare il Dir. Nazionale (Saleilles). SALEILLES organizza il Congresso di Parigi del 1900 ove sottolinea la necessità di individuare l'oggetto, le condizioni e i metodi del Diritto Comparato. Per Saleilles la comparazione è destinata a promuovere il progresso del sistema francese ancorato al suo codice antiquato, per cui crede nel raffronto con i modelli stranieri. Saleilles assimila l'attività del comparatista agli "autori coutomiers" che in Francia hanno elaborato un "DIRITTO COMUNE SUSSIDIARIO" (Dir. comune dell'umanità).

civilizzata) destinato a sostituire il Diritto Naturale, ma con radici nell'esperienza concreta. Per Saleilles il Diritto Comparato diviene uno STRUMENTO DI POLITICA GIURISPRUDENZIALE riducendolo ad un semplice METODO. LAMBERT si occupa della questione circa la definizione di metodo o scienza, ma senza apprezzabili risultati. Per Lambert la giurisprudenza è lo strumento di un moderno diritto consuetudinario, contraddicendo al principio della separazione dei poteri: Giurisprudenza come fonte indipendente e formale del diritto. In Francia Saleilles, Lambert e Levy-Ullmann pensano che il Diritto Comparato oltre alle altre funzioni debba contribuire ad elaborare il DIRITTO COMUNE LEGISLATIVO DELL'UMANITÀ CIVILIZZATA. In ITALIA vige la CORRENTE STORICO-FILOSOFICA in quanto il Diritto Comparato è appannaggio dei Filosofi del diritto (DEL VECCHIO) o degli Storici del diritto (CARUSI) con scarsi risultati e strumenti di lavoro assai precari. DEL VECCHIO considera il

Diritto Comparato come una storia universale del diritto (filosofia del diritto). In GRAN BRETAGNA la situazione è piuttosto deludente a parte uomini come GUTTERIDGE o ROSCOEPOUND negli Stati Uniti. In GIAPPONE il Diritto Comparato raggiunge il suo punto più elevato. Comunque il Diritto Comparato incontra ovunque un nuovo impulso dopo la Seconda Guerra Mondiale, in quanto nascono in molti paesi associazioni, centri e istituti di Diritto Comparato anche se la sua applicazione è ancora polivalente. Lo studio del Diritto Comparato (nelle facoltà) può svilupparsi pienamente soltanto sul piano del DOTTORATO (non della Laurea) con docenti comparatisti (itineranti ed almeno bilingua) e corsi della durata di un anno. IL DIRITTO COMPARATO È UN METODO, UNA SCIENZA O ENTRAMBI? Molti comparatisti procedono in modo negativo delimitando l'oggetto e l'ambito del Diritto Comparato in relazione alle discipline limitrofe. A partire dall'epoca tra le 2

guerre l'opinione che vede nel Diritto Comparato un metodo diviene sempre più dominante. Come METODO la comparazione è applicabile a tutte le scienze sociali e umane e a tutte le discipline giuridiche. L'errore sta nell'attribuire carattere di disciplina autonoma ai risultati ottenuti col metodo comparativo: ogni parte di scienza elaborata col metodo comparativo continua a far parte della relativa materia (etnologia giur, -storia comparata del dir. – diritto civile comparato) non cambia carattere e non diviene disciplina autonoma. Per fondare la scienza del Diritto Comparato bisogna trovare campo e oggetto propri che non siano quelli delle scienze giuridiche esistenti. METODO comparativo o SCIENZA dei diritti comparati? Ci sono 3 correnti: 1) Il dilemma è senza importanza è solo una disputa di mero interesse accademico (es. problema fililogico "i metodi della scienza legale e la scienza del metodo legale. 2) Il Diritto Comparato èsoltanto un metodo (la più accreditata).

1. Il Diritto Comparato è soltanto o "anche" un metodo.