Diritto privato comparato - nozioni

APPUNTI DI DIRITTO PRIVATO COMPARATO

L.- J. COSTANTINESCO- “INTRODUZIONE AL DIRITTO COMPARATO” G. Giappichelli Editore- 1996 Torino

V. RIZZO – “TRASPARENZA E CONTRATTI DEL CONSUMATORE” - Ed. Scientifiche Italiane – 1999 Napoli

I PRECURSORI

INGHILTERRA - In virtù del Common Law i giuristi inglesi sono i primi (fino alla fine del XII sec.) a

esaminare il diritto in maniera critica con l’aiuto del metodo comparativo onde combattere gli altri diritti e

difendere il proprio.

SELDEN (1600) si occupò dell’evoluzione dei diritti stranieri, per gli inglesi inizia con lui la storia

comparativa del diritto.

Con LORD MANSFIELD nasce effettivamente il Diritto Comparato con il fine di migliorare il Common

Law.

FRANCIA – Qui la comparazione trova applicazione nel diritto interno con gli Autori “coutomiers” (DE

MOULIN).

Con MONTESQUIEU (1750) la comparazione passa ad un ambito esterno (L’Esprit des Lois). Montesquieu

si oppone al diritto naturale e indaga in forma EMPIRICO-STORICO-NATURALISTICA (Metodo

Empirico-Storico). Esamina le leggi sulla base delle consuetudini rilevando le relazioni tra esse e le cause

storiche, climatiche, religiose e sociali, le quali, per lui, sono quelle che determinano la diversità delle leggi

in ogni paese. ( la variabilità del diritto nel tempo e nello spazio = la sua RELATIVITA’).

OLANDA – GROZIO (1630) Fondatore del diritto naturale e internazionale. Per Grozio determinati principi

e istituti giuridici si trovano in tutti gli ordinamenti.

GERMANIA – LEIBNIZ (1730) considera la storia universale come quadro della storia del diritto e propone

di riassumere e mettere a confronto il DIRITTO REALE DI TUTTI I POPOLI E DI TUTTI I TEMPI.

ITALIA – VICO. Teoria dei “Corsi e Ricorsi” per la quale le vicende dell’umanità passano attraverso cicli

che presentano le medesime tappe di sviluppo (Sistema Storico-Filosofico): Un Diritto Universale.

Per VICO, GROZIO e LEIBNIZ le leggi dei popoli si basano sul buon senso dell’umanità, perciò sono

originariamente identiche.

Le condizioni per la nascita del Diritto Comparato si realizzano nel XIX sec. Allorquando il diritto via via si

libera della teologia, del Diritto naturale, dalla filosofia e dalla storia del diritto, affermandosi come

disciplina autonoma (Relatività del diritto).

PRIMO PERIODO (1800-1850)

Le cause della nascita del Diritto Comparato sono collegate alla scuola storica, all’unificazione alla

codificazione e alle teorie evoluzionistiche. La riscoperta dei modelli stranieri come conoscenza e

perfezionamento del diritto nazionale (predominante in Germania e in Francia).

I progressi più importanti si ottengono in GERMANIA.

Il Diritto Comparato si confonde spesso con la conoscenza dei diritti stranieri. Per la SCUOLA STORICA il

diritto attuale è caratterizzato dal passato della nazione (Woksgeist). Frattura tra la scuola storica e la

corrente germanista (1846).

In opposizione alla scuola storica FEUERBACH (Kant) e GANS( Hegel).

FEUERBACH - Applica per primo la comparazione ai diritti contemporanei per scopi di politica legislativa.

Sul piano teorico postula una scienza del Diritto Comparato come una STORIA o SCIENZA UNIVERSALE

del DIRITTO. E’ contro la scuola storica e il Diritto naturale (Cod. Pen Bavarese). Solo un confronto tra vari

diritti può condurre ad una vera scienza giuridica. Studia il diritto nelle sue relazioni con l’ambiente naturale

e sociale (influenza di Montesquieu).

HEGEL = interpretazione metafisica del diritto e della storia del diritto (il reale è razionale) per la quale per

elaborare concetti giuridici “ASTRATTI “ bisogna conoscere la storia e i diritti di tutti i popoli e di tutti i

tempi.

GANS – Sulle tracce di Hegel include il Diritto Comparato in una visione filosofico-storica e in un ambito

universale. “Al diritto del passato bisogna contrapporre quello del presente entrambi stadi di evoluzione

dello spirito presente nella storia universale”. La storia del diritto di ogni nazione è uno stadio

dell’evoluzione universale del diritto. Così la storia del diritto non può che esseree comparativa nel metodo e

universale nella prospettiva.

ZACHARIE (1810) Giurista (Kantiano) influenzato da Thibaut (pandette) pubblica il più famoso studio

sistematico del Cod. Civ. Francese con un nuovo metodo compararivo che scopre i principi comuni

raffrontando l’evoluzione degli istituti nel tempo. Fonda una “Rivista” per la conoscenza e lo studio dei

diritti stranieri.

MITTERMAIER (1840) Esperto ufficiale tedesco sulle politiche legislative e le modifiche ai codici. Fonda

con Zacharie la più importante rivista sulle riforme legislative dei diritti stranieri. Sa mettere a profitto il

diritto straniero per le riforme e i miglioramenti delle leggi tedesche, più che altro in materia penale. E’ il

primo che limita la comparazione e la conoscenza ai diritti esteri VIGENTI come strumenti empirici destinati

a risolvere problemi attuali. (Diritto Comparato come strumento di politica legislativa).

IN FRANCIA la codificazione consolida il diritto positivo e assorbe tutta l’attenzione dei giuristi, separando

il moderno diritto francese dalle sue basi storiche. Il CULTO DEL TESTO nel Code Civil creando l’illusione

della mancanza di lacune da poco spazio allo studio dei diritti stranieri. Solo l’eco della Germania sveglia poi

l’interesse espresso in traduzioni di codici, la creazione di 2 cattedre di Diritto Comparato e di riviste (Foelix

1834 Fondatore del dir. Intrenaz. Privato).

IN GRAN BRETAGNA e negli STATI UNITI le discipline comparatistiche in questo periodo non fanno

progressi.

Alla fine del primo periodo l’interesse per il diritto straniero si spegne in quei paesi dove era vivo fino a quel

momento.

SECONDO PERIODO (1850-1900)

KOHLER (i suoi lavori nell’ambito del Diritto privato Comparato). SALEILLES (traduzione del BGB in

francese).

VON LISZT ((Comparazione del dir. Penale) Seguace della teoria evoluzionistica che indica e giunge al

“Diritto Giusto”.

Questi autori, sotto l’esempio di GANS dedicano delle grandi opere o all’esame di uno stesso istituto

giuridico, o a una visione d’insieme su un ordinamento moderno inizialmente a natura conoscitiva, poi a fini

pratici.

In ITALIA (Amari) in SPAGNA (Azcarte) in BRASILE (Bevilaqua) si compiono studi volti a fondare la

disciplina autonoma del Diritto Comparato

AMARI: Esaminare le cause del fenomeno giuridico: clima, religione, costumi, politica economica

(Montesquieu). Per Amari c’è una “BIOLOGIA UNIVERSALE DELLE LEGGI” al di là delle varietà

apparenti.

Appaiono le “Società di Legislazione Comparata (la prima a Parigi nel 1869) che raccolgono materiale,

traducono leggi e codici esteri e pubblicano riviste e raccolte.

IN GERMANIA il secondo periodo inizia più tardi, ma con una ricca attività comparatistica (anatomia e

linguistica).

IN GRAN BRETAGNA bisogna aspettare la fine della seconda guerra mondiale.

Il Diritto Comparato , così inteso, si riduce alle conoscenze di modelli stranieri e diviene completamento del

dir. Internaz. Privato, o serve agli studi di diritto intreno.

I GERMANISTI confrontano i diritti particolari tedeschi allo scopo di trovare un “DIRITTO PRIVATO

COMUNE TEDESCO” come lavoro opreparatorio per il BGB facendo inoltre comparazione tra le

esperienze straniere (francese e inglese). VON LISZT usa il metodo comparativo per le riforme penali (come

Mittermaier) in un opera dove illustra i Dir. Penali vigenti nei diversi ordinamenti.

Appunti di Diritto privato comparato con analisi dei seguenti argomenti trattati: Lord Mansfield, Montesquieu, Grozio, Zacharie, Mittermaier, la codificazione in Francia che consolida il diritto positivo, l'etnologia giuridica, il Congresso Internazionale di Parigi del 1900, gli Istituti di diritto privato comparato hanno una rapida diffusione in Francia.