Diritto privato comparato - nozioni

diritti può condurre ad una vera scienza giuridica. Studia il diritto nelle sue relazioni con l’ambiente naturale

e sociale (influenza di Montesquieu).

HEGEL = interpretazione metafisica del diritto e della storia del diritto (il reale è razionale) per la quale per

elaborare concetti giuridici “ASTRATTI “ bisogna conoscere la storia e i diritti di tutti i popoli e di tutti i

tempi.

GANS – Sulle tracce di Hegel include il Diritto Comparato in una visione filosofico-storica e in un ambito

universale. “Al diritto del passato bisogna contrapporre quello del presente entrambi stadi di evoluzione

dello spirito presente nella storia universale”. La storia del diritto di ogni nazione è uno stadio

dell’evoluzione universale del diritto. Così la storia del diritto non può che esseree comparativa nel metodo e

universale nella prospettiva.

ZACHARIE (1810) Giurista (Kantiano) influenzato da Thibaut (pandette) pubblica il più famoso studio

sistematico del Cod. Civ. Francese con un nuovo metodo compararivo che scopre i principi comuni

raffrontando l’evoluzione degli istituti nel tempo. Fonda una “Rivista” per la conoscenza e lo studio dei

diritti stranieri.

MITTERMAIER (1840) Esperto ufficiale tedesco sulle politiche legislative e le modifiche ai codici. Fonda

con Zacharie la più importante rivista sulle riforme legislative dei diritti stranieri. Sa mettere a profitto il

diritto straniero per le riforme e i miglioramenti delle leggi tedesche, più che altro in materia penale. E’ il

primo che limita la comparazione e la conoscenza ai diritti esteri VIGENTI come strumenti empirici destinati

a risolvere problemi attuali. (Diritto Comparato come strumento di politica legislativa).

IN FRANCIA la codificazione consolida il diritto positivo e assorbe tutta l’attenzione dei giuristi, separando

il moderno diritto francese dalle sue basi storiche. Il CULTO DEL TESTO nel Code Civil creando l’illusione

della mancanza di lacune da poco spazio allo studio dei diritti stranieri. Solo l’eco della Germania sveglia poi

l’interesse espresso in traduzioni di codici, la creazione di 2 cattedre di Diritto Comparato e di riviste (Foelix

1834 Fondatore del dir. Intrenaz. Privato).

IN GRAN BRETAGNA e negli STATI UNITI le discipline comparatistiche in questo periodo non fanno

progressi.

Alla fine del primo periodo l’interesse per il diritto straniero si spegne in quei paesi dove era vivo fino a quel

momento.

SECONDO PERIODO (1850-1900)

KOHLER (i suoi lavori nell’ambito del Diritto privato Comparato). SALEILLES (traduzione del BGB in

francese).

VON LISZT ((Comparazione del dir. Penale) Seguace della teoria evoluzionistica che indica e giunge al

“Diritto Giusto”.

Questi autori, sotto l’esempio di GANS dedicano delle grandi opere o all’esame di uno stesso istituto

giuridico, o a una visione d’insieme su un ordinamento moderno inizialmente a natura conoscitiva, poi a fini

pratici.

In ITALIA (Amari) in SPAGNA (Azcarte) in BRASILE (Bevilaqua) si compiono studi volti a fondare la

disciplina autonoma del Diritto Comparato

AMARI: Esaminare le cause del fenomeno giuridico: clima, religione, costumi, politica economica

(Montesquieu). Per Amari c’è una “BIOLOGIA UNIVERSALE DELLE LEGGI” al di là delle varietà

apparenti.

Appaiono le “Società di Legislazione Comparata (la prima a Parigi nel 1869) che raccolgono materiale,

traducono leggi e codici esteri e pubblicano riviste e raccolte.

IN GERMANIA il secondo periodo inizia più tardi, ma con una ricca attività comparatistica (anatomia e

linguistica).

IN GRAN BRETAGNA bisogna aspettare la fine della seconda guerra mondiale.

Il Diritto Comparato , così inteso, si riduce alle conoscenze di modelli stranieri e diviene completamento del

dir. Internaz. Privato, o serve agli studi di diritto intreno.

I GERMANISTI confrontano i diritti particolari tedeschi allo scopo di trovare un “DIRITTO PRIVATO

COMUNE TEDESCO” come lavoro opreparatorio per il BGB facendo inoltre comparazione tra le

esperienze straniere (francese e inglese). VON LISZT usa il metodo comparativo per le riforme penali (come

Mittermaier) in un opera dove illustra i Dir. Penali vigenti nei diversi ordinamenti.

In diversi paesi il Diritto Comparato inizia a recepire i modelli stranierie ad elaborare un diritto nazionale

(Svizzera, Giappone).

L’ETNOLOGIA GIURIDICA analizza la vita di tutti i popoli della terra senza distinzioni (Post e Kohler)

colmando le lacune della storia. L’idea è che il corso della storia dell’umanità sia fissato dalle LEGGI DI

EVOLUZIONE, per cui comparando i diritti dei popoli nei diversi stadi, si ripercorre la linea di progresso

storico del diritto e quindi le leggi di evoluzione giuridica.

Nasce la grammatica comparata e l’anatomia comparata, ma qui si resta nella microcomparazione

(Lamarck Biologo.

La sintesi di queste idee è formulata nel 1850da DARWIN nell’”ORIGINE DELLA SPECIE”. Gli etnologi

concepiscono l’evoluzione secondo un MODELLO UNILINEARE applicabile a tutte le società umane

(Morgan). Le teorie di Morgan seducono Engel e i marxisti.

L’etnologia giuridica trova in Post e Kohler i principali protagonisti in germania. Segnata dalla teoria

unilineare essa si presenta come un ramo delle scienze naturali.

POST intende il diritto come un riflesso dell’evoluzione etnologica che attraversa diverse fasi.

KOHLER (dopo Post) allarga il campo delle ricerche storiche per inglobare il dir. di numerosi popoli antichi.

In Gran Bretagna il contributo all’Etnologia Giur. e al Diritto Comparato è di SUMMER-MAINE.

Il metodo comparativo è il metodo proprio dell’etnologia Giur., che crede che le istituzioni sociali e

giuridiche umane, nonostante le differenze, si sviluppino necessariamente nella medesima direzione (Teoria

Evolutiva).

L’Etnologia Giur. scredita poi se stessa ed anche il metodo comparativo mancando di un concreto valore

scientifico.

La conoscenza dei diritti stranieri e della comparazione derivano dalla ONDATA DI CODIFICAZIONI a

livello mondiale, con la diffusione dei nuovi codici, specialmente quello francese, durante la seconda metà

del secolo.

Tra i primi i paesi dell’europa centrale, orientale e dell’america latina, i quali si liberano delle dominazioni

degli imperi Russo, Austriaco, Turco e dalla Spagna (in Am. Latina).

I 3 monumenti legislativi dell’America larina sono il Cod. Civ. Cileno, Argentino e Brasiliano. Il Giappone e

la Turchia vivono in condizioni quasi feudali, per cui importano i modelli statali e il diritto dell’occidente.

TERZO PERIODO (1900-1950)

Inizia con il CONGRESSO INTERNAZ. DI PARIGI (1900) ove si discute a livello internaz. del Diritto

Comparato.

La supremazia del Diritto Comparato passa dalla Germania alla Francia.

In GERMANIA con l’entrata in vigore del BGB nel 1900 la scienza giuridica tedesca ne è assorbita per

decenni.

Il Diritto Comparato in Germania non penetra nell’insegnamento, in quanto la Scuola Storica ostacola

l’introduzione di programmi didattici di Diritto Comparato Solo le conseguenze di una guerra devastante

obbligano i giuristi tedeschi ad occuparsi della comparazione.

In FRANCIA proliferano i corsi e nascono ISTITUTI di Diritto Comparato, il quale viene considerato come

un mezzo per allargare le conoscenze giuridiche e migliorare il Dir. Nazionale (Saleilles).

SALEILLES organizza il Congresso di Parogi del 1900 ove sottolinea la necessità di individuare l’oggetto,

le condizioni e i metodi del Diritto Comparato

Per Saleilles la comparazione è destinata a promuovere il progresso del sistema francese ancorato al suo

codice antiquato, per cui crede nel raffronto con i modelli stranieri.

Saleilles assimila l’attività del comparatista agli “autori coutomiers” che in Francia hanno elaborato un

“DIRITTO COMUNE SUSSIDIARIO” (Dir. comune dell’umanità civilizzata) destinato a sostituire il Diritto

Naturale, ma con radici nell’esperienza concreta. Per Saleilles il Diritto Comparato diviene uno

STRUMENTO DI POLITICA GIURISPRUDENZIALE riducendolo ad un semplice METODO.

LAMBERT si occupa della questione circa la definizione di metodo o scienza, ma senza apprezzabili

risultati.

Per Lambert la giurisprudenza è lo strumento di un moderno diritto consuetudinario, contraddicendo al

principio della separazione dei poteri: Giurisprudenza come fonte indipendente e formale del diritto.

In Francia Saleilles, Lambert e Levy-Ullmann pensano che il Diritto Comparato oltre alle altre funzioni

debba contribuire ad elaborare il DIRITTO COMUNE LEGISLATIVO DELL’UMANITA’ CIVILIZZATA.

Appunti di Diritto privato comparato con analisi dei seguenti argomenti trattati: Lord Mansfield, Montesquieu, Grozio, Zacharie, Mittermaier, la codificazione in Francia che consolida il diritto positivo, l'etnologia giuridica, il Congresso Internazionale di Parigi del 1900, gli Istituti di diritto privato comparato hanno una rapida diffusione in Francia.