Diritto privato comparato - concetti generali

Introduzione al diritto comparato

I sistemi giuridici sono costruzioni dello spirito e della ragione e si propongono come categorie in grado di comprendere e spiegare la realtà. Sono, in parte, ideali e in parte reali, o meglio, sono strumenti concettuali, unità tipologiche astratte ma fondate su dati concreti: riflettono la realtà giuridica e il grado di civiltà. Rule of law, rule of politics e rule of tradition possono essere parametri idonei a evitare il moltiplicarsi dei sistemi, a collocare le "famiglie" e i modelli misti secondo una prospettiva dinamica e più flessibile. Occorrono nuovi ed elastici criteri tassonomici sui quali fondare la parentela tipologica. In questo modo, la scienza dei sistemi potrà contribuire alla formazione di un diritto transnazionale che può essere definito il nuovo ius commune.

Lo stato del diritto comparato

Il diritto comparato vive in uno stato d'incertezza in quanto ancora non si è chiarito se esso si propone come scienza autonoma, come metodo o come entrambe. Dubbi anche su quali siano precisamente il suo oggetto e l'ambito d'azione. Lo si può definire in modo negativo attraverso la delimitazione del suo oggetto in relazione alle discipline limitrofe o in modo positivo attraverso le definizioni.

Definizioni e concezioni

È davvero paradossale lo stato di ipotesi in cui versa il diritto comparato, soprattutto alla luce di ciò che osserva Amari e cioè che esso ha cattedre, riviste, libri e popolarità. Sembra che si sia adattato al suo stato di ipotesi come un malato alle sue infermità croniche. La prima incertezza riguarda la sua definizione: nonostante ce ne siano diverse, nessuna è accettata. Questo problema è collegato alla mancanza di chiarezza rispetto alla sua natura e al suo oggetto. Nonostante alcuni tentativi di definirlo in modo positivo, molti ricorrono alla definizione in modo negativo.

Le definizioni rispecchiano gli interessi specifici, gli orientamenti e gli scopi perseguiti dagli autori. Ad esempio, Gans tenta, con la comparazione, di inserire il diritto in un quadro universale di evoluzione. Post e Kohler cercano le leggi di sviluppo dell'umanità. L'etnologia giuridica tenta di scoprire le leggi generali di sviluppo dell'umanità tramite le regole d'evoluzione dei fenomeni e delle istituzioni giuridiche. Kohler ritiene che il diritto comparato e la storia del diritto universale coincidano: nella sua relazione presentata al Congresso di Parigi sottolinea la necessità di usare il metodo comparativo per considerare ogni diritto nazionale come un elemento adeguato a quella determinata civiltà e di esaminare il suo ruolo nel processo di sviluppo dell'umanità. Pollock, invece, sottolinea il dato storico a scapito di quello etnologico. Definendo il diritto comparato indistintamente come scienza e come metodo, al Congresso, sottolinea che bisogna non solo comparare le istituzioni nelle loro forme contemporanee, ma anche chiedersi come esse esistano o siano esistite in condizioni analoghe.

Il ruolo del diritto comparato

Dal terzo periodo in poi, si va affermando una concezione del diritto comparato che gli conferisce un ruolo attivo e pratico, non più di semplice osservazione e di scoperta delle leggi, per migliorare il diritto nazionale e favorire l'unificazione giuridica. Saleilles, al Congresso, dapprima definisce il diritto comparato come un metodo ausiliario, in quanto non ha un oggetto ed un campo propri, che serve per valutare un ordinamento nazionale confrontandolo con quelli di altri paesi. Successivamente ne parlerà come di una scienza principale indipendente il cui fine è lo studio e l'avvicinamento delle legislazioni.

Zitelmann sostiene che la comparazione gioca un ruolo importante nei tre campi di attività giuridica:

• La pratica, ovvero l'applicazione del diritto.
• La scienza, ovvero la ricerca.
• La legislazione, ovvero la ricerca.

Per Josserand, il diritto comparato costituisce il punto di partenza di ricerche, constatazioni per individuare l'orientamento giuridico. Secondo Lambert, esistono due concezioni del diritto comparato. L'una vede in esso una scienza che si occupa dei fenomeni giuridici e delle leggi che li regolano. L'altra lo considera uno strumento di avvicinamento continuo tra le legislazioni o tra i diritti appartenenti alla stessa famiglia.

È Sir Henry Maine ad assegnargli una funzione pratica e cioè di facilitare la legislazione e migliorare il diritto consolidato. Dopo, gli riconoscerà la funzione di chiarire i tipi e il carattere normale delle istituzioni e delle idee primitive, un'idea che da al diritto comparato, allo stesso tempo, un ruolo modesto ed empirico si rafforzerà con Holland.

La definizione di Bryce relega il diritto comparato a metodo, in quanto gli assegna il ruolo di comparare diversi ordinamenti per scoprire in che modo affrontano problemi equivalenti. Quest'orientamento diverrà dominante nel periodo a cavallo fra le due guerre e sarà quello sostenuto da Rabel. Anche David sottolineerà che il diritto comparato è essenzialmente un metodo suscettibile delle applicazioni più diverse.

Funzioni e scopi del diritto comparato

Ogni definizione proposta per il diritto comparato risulta inadeguata perché ognuna si accontenta di un pezzo di verità. Il difetto delle diverse definizioni è duplice: da una parte si definisce il diritto comparato non nella natura ma nelle funzioni, dall'altra, la pluralità delle finalità e degli scopi conduce a conclusioni contraddittorie. Fanno da sfondo alle diverse definizioni altrettante diverse concezioni del diritto. È ovvio che il diritto comparato risulta un'entità differente a seconda che si consideri il diritto come un prodotto dell'evoluzione dell'umanità, guidato da leggi naturali o come una realtà socio-storica, suscettibile di autonomia e specificità. Comunque, la confusione non terminerà fino a quando non si accerterà se il diritto comparato è una scienza autonoma, un semplice metodo oppure entrambe.

Una delle cause della confusione è rappresentata sicuramente dalle numerose funzioni a cui si presta il diritto comparato. Siccome la comparazione come metodo è applicabile a tutti i campi delle scienze sociali ed umane e a tutte le discipline giuridiche, l'errore spesso commesso dagli autori è stato quello di considerare scienza autonoma i risultati ottenuti con il metodo in un particolare settore: diritto comparato confuso con l'etnologia giuridica, con la storia comparata del diritto, con la sociologia giuridica. L'errore si basava sul presupposto che i risultati ottenuti erano un qualcosa di nuovo, di autonomo rispetto alla disciplina che lo utilizzava mentre erano semplicemente un arricchimento della stessa. Ogni disciplina resta se stessa anche se utilizza il metodo comparativo.

Anche il Congresso di Parigi si concluse assegnando al diritto comparato il ruolo di metodo. Si sostenne inoltre che le conoscenze acquisite per mezzo della comparazione sono indispensabili o molto utili, sotto diversi punti di vista, alle discipline in oggetto che conservano la loro specificità. La parte comparativa di una disciplina già esistente non è sufficiente a fondare il diritto comparato come scienza autonoma, ed è necessario ricercare altrove per trovare un oggetto ed un campo propri che non siano quelli delle scienze giuridiche esistenti.

Il diritto comparato come metodo

Abbiamo detto che nonostante se ne conoscano le funzioni è ancora difficile dare una definizione completa di cosa sia il diritto comparato. Diverse correnti:

• Elude il problema in quanto ritiene che esso abbia solamente un interesse accademico.
• Lo ritiene un metodo, ma gli argomenti proposti non sono sufficientemente validi. Convinzione che si diffonde soprattutto prima e dopo la seconda guerra mondiale.
• È solo o anche una scienza. Convinzione sostenuta agli inizi del secolo ha poi perso terreno in quanto non sono state ancora trovate le ragioni fondative.

Questa divisione in tre gruppi in realtà risponde solo ad esigenze di sintesi in quanto, molti a turno sorreggono le diverse teorie facendo risultare legittima una loro collocazione in tutte le posizioni.

È un metodo. Tutti gli autori che più hanno contribuito a far progredire il diritto comparato (Lambert, Gutteridge, Kaden, David) sono quelli che concordano nell'affermare che esso sia solo un metodo: il metodo comparativo.

Kaden – l'obiettivo del diritto comparato consiste nel confrontare norme giuridiche appartenenti a differenti sistemi giuridici al fine di porre in risalto l'equivalenza o la diversità delle soluzioni. Quindi la comparazione è una speciale tecnica di studio dei diversi ordinamenti e non mira a dedurre dalle norme che studia, un sistema oggettivo di nozioni e regole valide e applicabili.

Gutteridge – all'inizio lo considera una scienza o meglio come una branca della scienza giuridica generale e quindi critica l'espressione Comparative Law che non significa nulla e che potrebbe dare l'impressione di designare un corpo di norme individuate mediante la comparazione. Nel suo libro cerca di dimostrare l'esistenza della disciplina autonoma, ma quasi subito afferma che il diritto comparato designa un metodo e non una branca speciale del diritto. Siccome per diritto si intende un corpo di regole è evidente che non esiste un diritto comparato visto che il confronto fra norme giuridiche appartenenti a sistemi differenti non consente di formulare regole nuove.

David – sostiene lo stesso punto di vista ed il suo primo argomento è proprio quello di Gutteridge. Il secondo argomento è che il diritto comparato è un metodo e che come disciplina teorica non ha un campo proprio. Se lo si usa per chiarire la storia delle istituzioni si fa storia comparata o etnologia; se lo si usa per spiegare le leggi di sviluppo della società si fa filosofia del diritto o sociologia; se si applica questo metodo per migliorare il diritto nazionale si fa politica giuridica o legislativa.

JESCheck – Non è una scienza perché il suo oggetto non è definito e delimitato. Ma sostiene anche che un metodo scientifico, con un perfezionamento continuo può trasformarsi in scienza. Tuttavia, si augura che ciò non avvenga in quanto il metodo perderebbe la sua universalità e non sarebbe più a disposizione di tutti i giuristi.

Il diritto comparato come scienza autonoma

La tesi di Kaden è perfettamente logica se si guarda alla microcomparazione. Facendo ciò che egli indica lo studioso applica semplicemente il metodo comparativo sulla cui esistenza siamo tutti d'accordo. Il problema è dimostrare l'esistenza di una scienza. Sostiene che spesso gli studiosi commettono l'errore di identificare i risultati ottenuti attraverso il metodo con una nuova scienza, mentre essi rappresentano solo l'arricchimento di una disciplina già esistente. Kaden ha ragione: la questione relativa all'esistenza di una scienza autonoma è da valutare in funzione di un campo d'indagine che gli appartiene in modo esclusivo e che si differenzia dagli ambiti delle altre discipline. Infatti, una scienza è autonoma quando pone nuovi problemi e perviene a nuove conoscenze sistemate in un insieme coerente.

Gutteridge e David cercano di dimostrare che il diritto comparato in nessun caso è scienza. La loro argomentazione è esatta solo a metà. Infatti, essi sostengono che non è scienza in quanto non esiste un independent body of rules (come il diritto di famiglia o quello della navigazione) ma non si può negare l'esistenza di una disciplina autonoma solo perché questa non è una branca del diritto positivo. Tanto è vero che esistono discipline autonome al di fuori del diritto positivo come la filosofia, la storia o la sociologia del diritto.

L'altra argomentazione di David riguardante il fatto che il diritto comparato non ha un ambito proprio è vera ma egli ricerca questo campo dove già altri avevano indagato prima di lui. Ed è paradossale che presentando i grandi sistemi giuridici contemporanei non si accorga che è proprio quello il campo d'indagine della scienza del diritto comparato.

Il diritto comparato come disciplina speciale

Il diritto comparato come scienza autonoma sembra possedere una pluralità di funzioni ed una molteplicità di scopi. Wigmore afferma che esso possiede tre oggetti e tre ambiti:

• Nemoscopy – descrive i diversi diritti.
• Nomothetic – analizza i diversi istituti giuridici e rileva le loro qualità ed i loro meriti in una prospettiva di riforma legislativa. Questi argomenti sembrano troppo generali e legati al metodo.
• Nomogenetic – studia l'evoluzione dei diversi istituti e delle norme giuridiche nei rapporti di causalità e di cronologia. È in questo settore che egli vuole individuare la scienza che analizza i fondamenti sociali e politici dei vari ordinamenti, per stabilire la loro appartenenza a diversi gruppi e sistemi giuridici.

Il punto di partenza è ottimo ma Wigmore non riesce ad andare oltre. Mancano criteri scientificamente validi per realizzare questo raggruppamento. Permane il problema di diritto comparato come scienza autonoma.

Schnitzer afferma che è più di un metodo e cioè una materia speciale (sondermaterie) perché permette di ottenere conoscenze che non si trovano in alcuna branca della scienza giuridica. Ritiene che la scienza dei diritti comparati passi per diversi stadi e che non si accontenti della semplice descrizione dei diversi modelli perché altrimenti sarebbe semplice storia del diritto. Cerca, infatti, di scoprire il significato delle somiglianze e delle differenze nonché di spiegarne le cause. Influenzato da Wigmore, Schnitzer ritiene che il diritto comparato come branca speciale della scienza giuridica abbracci una pluralità di scopi:

• Oggetto e funzione ideografici - fornire un quadro esatto, esponendo i modelli nello spazio e nel tempo attraverso un'analisi comparativa e descrittiva.
• Oggetto e funzione nomoteici - si possono confrontare le diverse figure giuridiche, norme ed istituti, nel tempo e nello spazio per scoprire i nessi di causalità.
• Oggetto e funzione teleologici - strumento di politica del diritto.

La definizione a cui perviene e che copre tutti questi oggetti e funzioni è la seguente: la teoria del diritto comparato contrappone il diritto nel tempo e nello spazio, descrivendo il modello analizzato nelle sue connessioni originarie e nella ricerca di adeguate soluzioni per qualsiasi informazione. Ma questa definizione non riesce a descrivere l'oggetto della scienza autonoma ma più che altro è una precisa descrizione del processo metodologico.

Il diritto comparato come branca di una scienza comparativa generale

Per alcuni autori il diritto comparato sarebbe solo un metodo che però qualche volta può evolversi in una scienza. Blagojevic – anche se il criterio di esistenza di ogni scienza è la specificità del suo oggetto, a volte un insieme di risultati può formare un complesso indipendente e distaccarsi dalla scienza iniziale purché dimostri l'esistenza del novum. Ma l'applicazione corretta del metodo comparativo porta sempre a nuove conoscenze. Inoltre l'autore sostiene che l'applicazione del metodo deve essere sistematica – è ovvio che è sempre sistematica e scientifica! E poi qual è la quantità di novum sufficiente? – tesi sterile.

Altri autori concepiscono il diritto comparato come una branca di una scienza comparativa generale. Ritengono che il legame, che unisce le diverse discipline comparative delle scienze sociali, è più forte di quello che unisce il diritto comparato alle scienze giuridiche. Rothacker è il principale rappresentante di questa corrente. Vuole raggruppare diverse discipline umane comparative (linguistica comparata, scienza comparata delle religioni e dei diritti) perché ritiene che solo insieme, queste possano raggiungere il rango di scienze.

Conclusione

Il diritto comparato, per natura, è estroverso, cioè presenta una certa tendenza all'universalità. Ed è proprio il suo stretto rapporto con una concezione del diritto più ampia e più universale che spiega il perché alcuni autori ne abbiano fatto lo strumento per elaborare il diritto mondiale o di quest'ultimo l'oggetto della scienza dei diritti comparati.

Già nel 1888, Zitelmann parla di un diritto mondiale delle nazioni civilizzate basandosi non sulla causalità ma sulla natura oggettiva del fenomeno giuridico. Siccome non esiste un diritto universale assoluto nonostante le similitudini che la storia ci mostra, secondo Zitelmann l'unificazione è possibile, da un punto di vista formale, grazie all'universalità della forma logica del diritto e del pensiero giuridico. Da un punto di vista materiale, invece, bisognerebbe basarsi sui fattori comuni che contribuiscono alla sua formazione come le idee religiose, l'etica, l'opportunità di una norma giuridica e specialmente i fenomeni economici e sociali. L'armonizzazione potrebbe avvenire con disposizioni assunte da singoli legislatori, con il recepimento di norme straniere o mediante accordi fra gli Stati.

Più tardi Saleilles individuerà la funzione del diritto comparato nell'elaborazione di un diritto comune all'umanità civilizzata, definito da Lambert diritto comune legislativo. Per Levy-Ullmann bisogna elaborare un diritto mondiale che deve rispondere alle necessità degli affari che si intrecciano sul pianeta ad un ritmo accelerato. Questo diritto comparato che va al di là del diritto commerciale e comprende il diritto degli affari deve essere elaborato attraverso non l'unificazione legislativa bensì con la ricerca progressiva dell'uniformazione dei diritti operata con la collaborazione ed il consenso dei giuristi appartenenti a diversi sistemi. Ma l'autore ha dato solo dei labili confini e non ha ben specificato l'ambito.