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82. Non bisogna analizzare il fenomeno giuridico come fatto sociale, come propone la scuola sociologica

ma semplicemente considerarlo come espressione di una data realtà storico-politica ed economica. Il

giurista nazionale non coglie sempre le relazioni, spesso nascoste ed implicite, esistenti fra l’ordinamento

e l’ambiente circostante. Egli le conosce senza averle studiate e non gli dà peso. Invece il comparatista,

per comprendere un’esperienza giuridica, deve per forza esaminare i rapporti che questa intrattiene con la

realtà sociale.

Siccome non esiste un diritto puro, elaborato al di là della storia, il comparatista deve reintegrare

l’ordinamento nell’ambito di questi dati. Ma non si può chiedere al comparatista di saperne quanto il

giurista nazionale altrimenti non ci sarebbe differenza.

Diciamo pure che i fattori metagiuridici che più influenzano l’ordinamento li ritroviamo come elementi

determinanti: questi si collocano al limite tra il dato ed il costruito e rappresentano il riflesso più

importante dei fattori storici e politici, economici e sociali e si pongono come il fondamento sul quale sul

quale viene eretto il modello giuridico. Ma le relazioni fra il dato ed il costruito pongono diversi

problemi: non si può misurare l’influenza che i determinanti esercitano e stabilire di che tipo sono queste

relazioni.{gli studiosi socialisti sono in vantaggio perché la dottrina marxista-leninista ha considerato il

diritto come sovrastruttura dell’infrastruttura economica e ciò ha permesso sin dall’inizio di mettere in

relazione il fenomeno giuridico con il suo fondamento sociale}

83. Fare comparazione vuol dire:

- mettere a confronto le particelle elementari che appartengono al diritto positivo

- confrontare gli ordinamenti per percepire queste particelle sui loro piani di riferimento

- comprendere le esperienze giuridiche nel quadro del loro ambiente circostante

L’importanza del dato sociale per la comprensione del costruito è stata colta molto lentamente. Dal diritto

naturale che relegava gli elementi giuridici nel campo dei fenomeni naturali passando per la scuola storica

che gli assegna delle basi più concrete fino al 18° sec. quando lo Stato ed il Parlamento si sono

appropriati dell’elaborazione tecnica e della formulazione legislativa del diritto, in nome della ragione e

della sovranità popolare - > con il progredire di questa tendenza l’ambito dei fattori pregiuridici è sempre

stato più ignorato.

E questa ignoranza, per il comparatista è un grosso problema perché non si può comprendere il costruito

senza conoscere il dato. E per dato si deve intendere soprattutto la dimensione storica in cui il diritto si

sviluppa - > un ordinamento è sempre storico perché comprende le strutture politiche ed economiche di

una determinata epoca.

84. Rapporti fra diritto comparato e sociologia giuridica

Saleilles: l’ordinamento, con la sua dinamica riflessa e cosciente, si sovrappone all’azione spontanea e

inconsapevole dei fenomeni sociologici.

Raoul de la Grasserie: funzione subordinata della comparazione rispetto alla sociologia giuridica. Il

compito del diritto comparato sarebbe quello di individuare le relazioni di causa ed effetto esistenti tra i

fenomeni giuridici attraverso le quali, la sociologia giuridica può cogliere le leggi generali che spiegano

l’evoluzione della società

Lambert: è arrivato a chiedersi se la comparazione, come scienza delle manifestazioni della vita giuridica

non si possa identificare con la sociologia del diritto

Tarde: quando, oggi, ci si occupa di diritto comparato è impossibile non praticare la sociologia,

consapevolmente o no. Ma cmq non bisogna applicare ad esso il metodo sociologico.

E’ quest’ultima affermazione che svincola il diritto comparato dalla sociologia giuridica.

Con l’affermarsi delle scuole sociologiche passa una nuova teoria che tende a proporre il diritto

comparato come strumento della sociologia.

La corrente sociologica francese fondata da Durkheim non ha mai avuto grande eco fra i giuristi. In

Germania la scuola di diritto comparato sarà fondata prevalentemente da giuristi e non da sociologi.

Invece negli USA la sociologia, anche giuridica, trova la sua terra d’elezione - > al di là degli specialisti

tale disciplina è praticata anche dai comparatisti (come Wigmore) Attraverso un metodo di analisi

denominato functional approach, la norma viene esaminata nella sua funzione sociale a partire dalla

realtà. Di conseguenza la comparazione, intesa come l’esame di un problema sociale risolto in maniera

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diversa dal punto di vista giuridico, si realizza attraverso l’analisi dell’ambiente circostante - > tendenza

diffusa soprattutto fra i comparatisti nordamericani.

In Europa, non si condivide la tesi secondo la quale per iniziare un’analisi bisogna identificare il

problema sociale del quale si intende esaminare, in maniera comparativa, la soluzione giuridica. Si parte

cmq dagli ordinamenti posti a confronto con la valutazione della portata delle soluzioni da questi

proposti.

Non si può in nessun caso trasformare il diritto comparato in un’appendice della sociologia giuridica

perché i fattori che agiscono sulla norma non sono soltanto di natura sociale ma anche di carattere

politico, economico, morale, ideologico e storico. E poi ogni studio comparativo deve iniziare dal

problema giuridico che si intende esaminare - > la scienza giuridica si occupa della normatività degli

ordinamenti, mentre la sociologia si interessa del diritto inteso come fatto storico. La sociologia empirica

si rivela utile alla comparazione perché mostra le cause e le conseguenze sociali della norma - > con

inchieste, indagini, statistiche che chiariscono la funzione ed il ruolo di un istituto (es. il divorzio …). Ma

cmq l’analisi sociologica della regola giuridica rappresenta solo un mezzo supplementare per migliorare

la comprensione della norma giuridica - > in questo caso è la sociologia che costituisce una componente

del metodo comparativo. E cmq bisogna andarci piano con l’utilizzo delle statistiche: esse sono delle

constatazioni dei fatti mentre la norma è una decisione assunta sulla base di una scala di valori e di criteri

di politica di diritto. L’impiego di criteri sociologici è necessario perché il metodo o la scienza

comparativa per essere veramente utili non possono limitarsi ad un semplice raffronto dei testi di legge.

85. L’azione del fattore politico sul diritto è evidente, soprattutto da quando i Parlamenti detengono il

monopolio della funzione legislativa - > per Lenin diritto e politica si confondono. Nonostante i trattati di

diritto e le stessi leggi non contengono nessun riferimento al dato politico, esso ha un importanza

fondamentale per la nascita e l’evoluzione dell’ordinamento, sulla struttura e sulla funzione della norma.

L’esame del dato politico si può effettuare in quella fase del metodo in cui, dopo aver integrato il termine

all’interno del proprio ordinamento, bisogna inserire quest’ultimo nell’ambiente circostante oppure nella

fase comparativa quando si vogliono conoscere le cause delle relazioni che sono state individuate fra i

diversi termini. E’ necessario esaminare il fattore politico perché ha un’influenza così forte

sull’ordinamento, che ci può fare comprendere le funzioni dei diversi istituti. (esempi: non si può

comprendere lo scarso potere della Camera dei Lords in UK se non si considera la lotta politica condotta

dal movimento liberale … se non si conosce il numero e la struttura dei partiti statunitensi non si può

studiare il modello presidenziale USA, il suo sistema elettorale).

86. Fino a quando Adam Smith non lasciò intravedere che l’economia fosse un settore governato da leggi

proprie, si riteneva che questa fosse subordinata al diritto. Poi con Marx troviamo la concezione secondo

la quale è l’economia l’unico fattore determinante dell’ordine sociale mentre il diritto ne rappresenterebbe

solo la sovrastruttura formale. Egli non ha torto quando sostiene che il diritto e l’economia non sono

fattori contrapposti e separati ma quando concepisce il primo come epifenomeno della seconda.

Nel mondo antico, quando la principale forma economica era l’artigianato forse era possibile una

separazione ma poi con il progresso, la rivoluzione industriale c’è stato un cambiamento profondo nelle

strutture sociali - > il diritto ha assunto una funzione sempre più strumentale in relazione agli obiettivi

economici perdendo lentamente la connotazione tipica del diritto classico con il conseguente deperimento

di certi istituti, considerati pilastri dell’ordinamento e il declino della stessa tecnica giuridica. Nasce così

il diritto dell’economia. Nei paesi socialisti tale fattore era così importante che tutto il diritto era

incentrato su di esso. Nei modelli europei ed anglo-americani da poco si inizia a comprendere la reale

portata del fattore economico. La dottrina tedesca è stata, cmq, la prima a comprenderne l’importanza.

La comprensione di una norma straniera quindi postula la conoscenza degli elementi economici che

hanno contribuito a formarla.

87. oltre le situazioni concrete ed i fenomeni storici, politici ed economici, il diritto è influenzato anche da

fattori incorporei come la gerarchia dei valori di ogni società. Quindi esaminare un ordinamento straniero

non significa analizzarlo solo come insieme di norme positive, logiche e razionali. Per il comparatista,

conoscere un diritto estero, vuol dire situare le sue regole nel quadro non soltanto della loro storia, cioè

dei fattori concreti che abbiamo già analizzato, ma anche della gerarchia di valori, cioè di una scala di

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interessi “spirituali”. Lo studioso deve percepire le relazioni che uniscono la singola regola come

strumento tecnico, alla scala dei valori attraverso la quale sono state operate le scelte delle soluzioni

giuridiche. Tale scala costituisce l’ideologia di un ordinamento che può essere palese o occulta e che si

manifesta in modo visibile attraverso gli elementi determinanti.

88. Il diritto, che rappresenta il costruito, è quindi il prodotto dei dati sociali. Fra il dato ed il costruito

c’è una continua interazione. Questa è più evidente nelle società patriarcali dove il diritto è espressione

del processo di maturazione sociale.

Nel modello euro-continentale il diritto è più sensibile alle esigenze dei dati sociali. E lo scopo del

costruito, cioè del diritto positivo, non è quello di modificare in maniera volontaria, cosciente e radicale la

struttura socioeconomica ma si tende, generalmente, a lasciarla al processo di maturazione sociale.

Il diritto socialista, invece, attraverso la propria ideologia manifestata dal diritto ha trasformato in modo

radicale il sostrato sociale. Il dato non si è sviluppato in maniera naturale ed il costruito non è stato

determinato attraverso un compromesso fra opposti fattori - > il dato faceva parte del costruito perché

esso veniva modulato secondo la volontà dei dirigenti del Partito. Niente veniva lasciato alla maturazione

sociale e per questo è difficile il confronto con altri modelli.

Il costruito non comprende solo il diritto positivo ma anche la scienza giuridica nel senso ampio del

termine ed il suo universo di nozioni, concetti e forme che costituiscono il filtro attraverso il quale la

realtà sociale agisce sull’ordinamento. Essa (la scienza giuridica) può essere dogmatica e teorica come

avviene nei modelli continentali, determinando una separazione profonda tra la norma e la realtà concreta.

Oppure può essere più empirica come nel common law dove la distinzione tra la regola ed i fatti giuridici

non è mai netta. ≈≈≈≈≈≈≈≈≈

111. Lo scopo ed il risultato del metodo comparativo, cioè l’acquisizione di nuove conoscenze,

costituiscono anche l’ultimo stadio del procedimento. Queste conoscenze acquisite con la comparazione

costituiscono il materiale ed il fondamento grazie ai quali possono essere raggiunte anche altre finalità - >

questi ulteriori scopi non fanno però parte del metodo ma sono ad esso esterni. Come metodo, la

comparazione, assolve sempre una funzione esterna: è un metodo di applicazione generale che può essere

utilizzato da tutte le scienze e nell’ambito del diritto da tutte le discipline. Mostra quindi una grande

varietà di scopi e funzioni.

112. Quindi la comparazione è un metodo gnoseologico ed un essenziale strumento epistemologico. Le

conoscenze possono provenire dagli ordinamenti stranieri o possono apparire in quello nazionale, ma con

tale metodo si possono scoprire ulteriori dati che non appartengono a nessuno dei due ambiti indicati. In

passato gli autori credevano che il metodo comparativo fosse il migliore strumento per dedurre le leggi di

evoluzione, per riscoprire gli ordinamenti sconosciuti dei popoli scomparsi, per ricostruire lo sviluppo di

alcuni istituti e per scoprire il fondo comune delle nazioni civilizzate e dei paesi imparentati

tipologicamente. La dottrina moderna vede in esso lo strumento necessario per individuare il common

core (nucleo comune) dei diversi modelli al fine di fondare una scienza giuridica planetaria e una

tipologia e terminologia sovranazionali. Inoltre esso migliora la formazione del giurista, facilita la

comprensione ed il ravvicinamento dei popoli (cooperazione internazionale e pace)

113. Con la comparazione si può conoscere meglio anche il proprio ordinamento nazionale scoprendone

nuovi aspetti, qualità e difetti grazie al fatto di guardarlo da una prospettiva diversa. Ci si può accorgere

che una norma ritenuta fondamentale in realtà esiste perché è il risultato di un incidente o di un caso e che

lo stesso problema giuridico è, in altri paesi, risolto in modo migliore. Le conoscenze, acquisite con lo

studio degli altri ordinamenti, permettono di ampliare l’orizzonte del giurista che si libera dal relativismo

soffocante del proprio modello giuridico - > ci possono essere riforme legislative e mutamenti

giurisprudenziali.

114. Senza le conoscenze ottenute con la comparazione non sarebbero mai nate discipline come la

dogmatica, la sociologia e la filosofia giuridica.

La dogmatica giuridica si propone di ordinare i concetti e le norme in un sistema logico, razionale sulla

base di deduzioni astratte. Il suo ruolo è stato molto importante prima che venisse sconvolta dalla

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sociologia giuridica che, collegando la norma alla realtà, ha dimostrato l’inesistenza di un sistema

astratto.

L’etnologia e la sociologia giuridica hanno individuato il proprio metodo nella comparazione - >

Carbonier ha dimostrato che per quanto esse e il diritto comparato si avvicinino negli strumenti in realtà

sono molto lontane negli scopi. Infatti, sostiene che la sociologia giuridica non è interessata ad elaborare

un fondo comune e realizzare un’unificazione internazionale. Ad ogni modo il diritto comparato non può

prescindere dai dati metagiuridici e sociali.

Nonostante gli sforzi della scuola statunitense, che tutt’ora non ha ancora individuato un metodo di

ricerca valido, l’interazione fra il diritto comparato e la sociologia giuridica è veramente scarsa. Cmq la

sociologia grazie alle conoscenze offerte dalla comparazione ha a disposizione il materiale più importante

per affermare la sua autonomia. Se non vuole cessare di esistere dovrà operare in maniera comparativa

così come dovrà fare anche la filosofia del diritto. Anche Fuerbach sosteneva che solo il raffronto fra i

vari ordinamenti poteva condurre a una scienza giuridica planetaria.

115. a) principi generali: dall’etnologia giuridica, che postulava una comunanza nell’evoluzione

dell’umanità e del diritto,discende la convinzione che la comparazione possa essere utilizzata per

individuare i principi generali elaborati attraverso il confronto fra gli ordinamenti. Il diritto comparato

cmq concepisce tale questione come un problema giuridico. Saleilles parla di un diritto comune

dell’umanità civilizzata ed esclude i popoli non civilizzati oggetto degli studi etnologici. Lambert

restringe ancora l’ambito dicendo che l’esistenza di un fondo comune può essere trovata solo fra diritti

imparentati grazie ad una medesima dimensione giuridica e storica, alla somiglianza tra le fonti e tra le

strutture socioeconomiche. Bisogna raggrupparli sulla base di queste caratteristiche per elaborare il diritto

comune legislativo. Ma l’individuazione di questi principi, che risultano oggetto di diverse discipline,

pone vari problemi:

e. riguarda l’area geografica di riferimento che viene assunta come base per individuare i principi

generali

f. rapporto fra l’estensione dell’area di riferimento e l’importanza dei principi generali individuati. Essi

sono tanto più importanti quanto meno è il numero degli ordinamenti confrontati.

g. La comparazione può rilevare come, sotto apparenze tecniche diverse, ci siano principi fondamentali

e nuclei comuni. Vedere che in vari ordinamenti si conosce il divorzio significa accettare il principio

giuridico secondo il quale si può sciogliere il matrimonio; ma il divorzio si può pronunciare per colpa,

per fallimento del connubio, per una volontà unilaterale … così per il contratto che si ritrova in quasi

tutti i diritti antichi e nelle esperienze moderne in diverse forme

Non si può negare che esistano principi comuni a tutto il pianeta, in quanto la natura umana o le strutture

sociali sono elementi permanenti ma non si capisce quale sia il loro valore pratico. Anche perché non si

può ignorare quanto sia fragile il loro carattere comune in relazione alle differenze fondamentali che li

distinguono.

b) il fondo comune: è costituito dai principi che ispirano numerosi ordinamenti soprattutto appartenenti

allo stesso sistema e che possono essere individuati con il metodo comparativo. L’idea di un fondo

comune era già stata avanzata da Kohler e poi ripresa più chiaramente da Saleilles. Egli allude ad un

diritto dell’umanità civilizzata da elaborare attraverso il confronto degli istituti privatistici. Proprio come

gli autori dei coutumiers, i quali avevano ideato un modello giuridico unitario e sussidiario, (aveva un

valore accessorio e poteva essere usato come strumento di perfezionamento dell’ordinamento nazionale)

attraverso il raffronto fra le consuetudini.

Lambert, abbiamo visto, che parla di un diritto comune legislativo rintracciabile negli ordinamenti dei

popoli legati ad una stretta parentela - > è ovvio che il fonds commun sia più solido tra i paesi che hanno

una storia analoga o modelli socioeconomici simili

c) il common core: designa quello che altri studiosi hanno denominato fondo comune o principi generali,

e la funzione del metodo comparativo per individuarlo è la stessa. Quello che cambia è l’ipotesi di lavoro

della Cornell Law School. Partivano dalla convinzione che esistesse già un common core fra la maggior

parte dei diritti del mondo e il loro scopo era di precisare la portata, il valore, i limiti di questa relazione.

Ma questa ricerca è limitata all’ambito “offerta e accettazione” ed esclude molti ordinamenti del pianeta:

restano fuori i diritti islamici, dell’America Latina, dell’Africa … Poi il tema individuato si prestava ad

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una semplice dimostrazione e soprattutto il common core poteva essere solo di natura tecnica. Bisogna

studiare le cause e gli effetti e non le procedure!

118.La comparazione si presta anche ad essere un metodo per identificare una sistematica

sovranazionale, una terminologia giuridica universale ed una tipologia ideale. Sailles ha introdotto nel

diritto comparato la nozione di tipo ideale relativo. Un modello giuridico astratto elaborato attraverso il

confronto tra le regole comuni a molteplici ordinamenti con strutture socioeconomiche affini. Ideali

perché superiori ai modelli nazionali, relativi perché limitati dalle condizioni sociali ed economiche.

j. la sistematica sovranazionale: Per comparare molti ordinamenti occorre una sistematica diversa da

quella utilizzata per gli ordinamenti nazionali. E criteri tassonomici e di raggruppamento diversi sono

stati individuati dagli autori della International Encyclopedia of Comparative Law.

k. terminologia giuridica universale: si propose di realizzare già nel 1927, poi si optò per la soluzione

classica del glossario plurilingue … Secondo Ascarelli è proprio il diritto comparato che può aiutare a

creare un idioma giuridico transnazionale. Naturalmente il termine sovranazionale si deve usare

quando la terminologia nazionale risulti inadeguata ad esprimere le nozioni individuate con la

comparazione - > altrimenti sarebbe una sorta di esperanto giuridico. D’altronde se la comparazione

dimostra che si tratta di un istituto comune con le stesse finalità il problema semantico non si pone e si

può conservare l’espressione nazionale. Cmq sembra impossibile realizzare questa terminologia in

quanto le somiglianze formali non permettono di superare le divergenze sostanziali - > la sola cosa

possibile sembra quella di rinunciare all’universalità e di iniziare a realizzare quest’uniformità nel

quadro di ogni sistema attraverso l’individuazione di categorie e concetti giuridici sulla base degli

elementi determinanti.

l. sistemi teleologici astratti, nozioni e tipi: Sandrok ha effettuato una ricerca per verificare se con il

metodo comparativo si potessero elaborare sistemi teleologici - > una prima via consiste

nell’elaborazione di sistemi astratti ed ideali come strumenti per il legislatore e la giurisprudenza per

riformare il diritto positivo; una seconda via consiste nell’ammettere che i modelli stranieri siano

direttamente fruibili e che possano essere direttamente inseriti nell’ordinamento. Ma tutto ciò non ha

molto fondamento: non è chiara la definizione di sistema-tipo teleologico e non ha un fondamento

nelle diverse scienze giuridiche; poi il diritto non conosce l’assoluto, e questi modelli ideali sono per

forza relativi. Sandrok si è preoccupato anche di verificare in che misura la comparazione può

facilitare la costruzione e la precisazione delle nozioni e dei tipi giuridici - > un primo modo è quello

di individuare il tipo ideale (il commerciante diligente, la vendita …) eliminando dagli istituiti le

prerogative nazionali ed assegnandoli solo quelle comuni. I risultati a cui perviene sono esatti ma è il

punto di partenza, riguardante le nozioni e i tipi giuridici sovranazionali, che sembra criticabile. Poi

sarebbe un regresso in quanto proprio agli inizi del diritto comparato si credeva che esistesse un tipo

giuridico ideale e che gli ordinamenti fossero solo delle varianti. Inoltre questa teoria può essere fonte

di errore: ad esempio il contratto è comune a tutte le esperienze giuridiche dal punto di vista formale

ma varia nel contenuto e nelle finalità. Ancora, possiamo dire che i tipi giuridici astratti al limite sono

il risultato della comparazione e che quindi non possono essere proposti come punti di partenza (il

confronto inizia con la comparazione fra elementi concreti, ordinamenti reali …!)

120. La conoscenza degli ordinamenti stranieri e del diritto comparato è molto importante per la

formazione del giurista. Non si può affermare di avere una buona cultura giuridica se questa è basata sulla

conoscenza di un solo diritto. Si può dire che la conoscenza del mondo contemporaneo è più importante

della conoscenza degli ordinamenti statuali. Non si tratta di eliminare la cognizione del diritto nel tempo

ma di completarla con un’ampia comprensione nello spazio. In questo modo i giuristi possono prendere

coscienza del mondo giuridico nel quale vivono e della loro esperienza nazionale. Bisognerebbe rendere

obbligatoria tale materia nelle facoltà di giurisprudenza.

122. La comparazione, allargando l’orizzonte giuridico e dimostrando al legislatore, al giudice o

all’interprete che le soluzioni adottate dagli altri paesi sono più semplici e più idonee, può permettere la

realizzazione di politiche legislative, giurisprudenziali e dottrinali più efficaci.

La comparazione, quindi, esercita sia una funzione di informazione sugli ordinamenti stranieri, di

orientamento perché rivela al legislatore nazionali regole nuove; di controllo perché permette al giudice

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e alla dottrina di verificare le qualità e i difetti della norma interna. Queste funzioni sono complementari

ed è difficile distinguerle perché si pongono sono sia teoriche che pratiche.

a) politica legislativa: l’esame comparativo permette ai legislatori nazionali di servirsi di altre

concezioni, discipline ed esperienze per migliorare il proprio ordinamento. Oltre a prospettare una

serie di regole a cui la fantasia giuridica non era arrivata, permette una costante verifica, attraverso

l’applicazione pratica, nei relativi ordinamenti. La progressiva internazionalizzazione dei rapporti

giuridici ed economici ha sottolineato l’importanza della comparazione in questo settore. E grazie ai

vantaggi offerti da questo metodo, la maggior parte delle riforme legislativa si attuano con il suo

ausilio. Quasi ovunque le più importanti innovazioni giuridiche sono precedute da simili ricerche.

Tuttavia questa osservazione riguarda principalmente le normazioni di natura tecnica. Se esse, invece,

riguardano una materia specialistica il numero degli ordinamenti è vasto mentre si riduce se si tratta di

istituti che hanno un carattere ideologico, politico e sociale. Infatti per fare una riforma non si prende

semplicemente ad esempio una regola straniera ma si deve verificare che essa non si scontri con i

principi fondamentali e guidi con gli elementi determinanti altrimenti rischia di rimanere un corpo

estraneo. Quindi la scelta del legislatore, che non guarda solo alla superiorità di una norma estera ma

ne verifica l’applicabilità, è politica e non solo giuridica

b) nella giurisprudenza: All’inizio non si riteneva che la comparazione fosse utile alle elaborazioni della

giurisprudenza forse perché questa è considerata una fonte sui generis ma fondamentale del diritto

nazionale e che quindi non dovrebbe prendere in considerazione soluzioni che non sono contemplate

nel proprio ordinamento. Ma Kohler si accorse invece che non era così e successivamente Sailles

dimostrò il ruolo della comparazione in questo ambito. Pensava che fosse possibile elaborare un tipo

ideale, un modello oggettivo in grado di guidare l’interpretazione della giurisprudenza nazionale,

attraverso il raffronto di un istituto giuridico in più ordinamenti con la medesima struttura e

appartenenti alla stessa civiltà. Sottolinea però che il giudice può ricorrere ad essa quando si trova in

presenza di una lacuna della legislazione interna e quando cmq la soluzione è in armonia con il suo

ordinamento. La comparazione può servire al giudice perché favorisce l’interpretazione di una

norma, in base alla quale (interpretazione) si riesce a colmare un vuoto legislativo o migliorare il

diritto statale. Molti autori e in tanti paesi si sono resi conto dell’utilità dell’orientamento e di

controllo forniti dalla comparazione, ai fini della politica giurisprudenziale. Ma in tutti gli stati, i

giudici vi ricorrono in modo eccezionale e prudente. Come si debba fare quest’esame è ancora un

problema aperto e inoltre varia a secondo che la norma da interpretare appartenga a sistemi aperti o

chiusi. Il ricorso ai diritti stranieri e al metodo comparativo costituisce una pratica riconosciuta nei

modelli aperti come quelli di common law - > non vi è l’interpretazione comparativa di una norma

interna ma l’elaborazione di una soluzione o di una regola nazionale con l’ausilio del metodo

comparativo. Invece negli ordinamenti chiusi come quelli di civil law può sembrare strano utilizzare

le funzioni di orientamento e di controllo nell’ambito della politica giurisprudenziale. Tuttavia la

comparazione, in questi sistemi, può rivelarsi uno strumento appropriato di interpretazione delle

regole nazionali - > se una norma è stata presa da un ordinamento straniero, prima di applicarla, il

giudice si vuole rendere conto di come è intesa nel paese d’origine anche se non vuol dire che la

giurisprudenza, alla fine, decida di seguire l’ermeneutica del paese di provenienza (l’interpretazione

non è vincolante).Invece nel caso di una regola autoctona l’impiego del metodo comparativo può

servire per verificare i risultati acquisiti con il metodo interpretativo tipico del proprio ordinamento.

La Corte Suprema Federale svizzera è stata sempre molto attenta agli argomenti comparativi e di

diritto straniero nella sua attività interpretativa. In Francia si tende ad utilizzare il metodo nelle

questioni di diritto internazionale privato, mentre si è più restii nei confronti degli altri settori

giuridici. In Germania troviamo 24 sentenze che hanno applicato in maniera positiva il metodo

comparativo nel’ambito civilistico ma vi sono anche decisioni che riguardano il diritto pubblico - > in

quest’ultimo caso, esso è stato utilizzato dai giudici tedeschi come uno strumento di controllo,

complementare rispetto al metodo nazionale di interpretazione. Questa applicazione del metodo

comparativo da parte della giurisprudenza è per lo più pragmatica e schematica nel senso che le

diverse sentenze mostrano che la maggior parte delle volte i giudici si accontentano di semplici

nozioni di diritto straniero senza procedere ad un raffronto sistematico

c) nella dottrina: la comparazione svolge le stesse funzioni di informazione, di orientamento e di

controllo in quanto monografie e studi su un istituto straniero possono essere utili ai giuristi nazionali

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per preparare riforme legislative o mutamenti giurisprudenziali. Funzioni di controllo perché la

comparazione fra le teorie autoctone e quelle straniere permette di verificare la loro esattezza (il

raffronto fra le responsabilità contrattuali francese e tedesca, basate sul concetto di colpa, e quella

inglese che è oggettiva e si fonda sulla garanzia, dimostra il dualismo del diritto d’oltralpe che segue

contemporaneamente tutti e due i modelli){vedi appunti su responsabilità contrattuale …}

126. Con l’edificazione delle Comunità europee e la creazione di un modello giuridico autonomo nelle

fonti e negli effetti dagli ordinamenti statali, si era immaginato che la comparazione avrebbe svolto un

ruolo importante. In effetti, in un primo momento la comparazione fra le varie esperienze nazionali si è

imposta come necessità, in seguito essa è stata praticata dalla corte di giustizia per individuare le

soluzioni comuni ai diversi stati ed infine è apparsa uno strumento indispensabile per identificare i

principi comuni

a) elaborazione del diritto secondario: il processo di integrazione europea si presentava troppo

complesso per adottare una regolamentazione creata a priori. Quindi si sono dovute individuare

procedure ed organi in grado di riempire di contenuto il quadro posto dal trattato. Il Trattato si mostra

con una pluralità di forme in quanto in alcuni campi è necessario stabilire un diritto comune per tutti

gli stati membri (regolamenti) mentre in altri campi ci si accontenta di un’armonizzazione (direttive e

decisioni) Tuttavia, l’elaborazione dei diversi strumenti normativi presuppone, nei settori nei quali

intervengono, un’esatta conoscenza delle strutture giuridiche dei singoli paesi nonché una

comparazione tra i diversi modelli. La conoscenza del diritto degli stati si realizza attraverso

documenti, convegni seminari e studi affidati ad esperti che svolgono in molti casi una comparazione

sommaria. Il diritto comunitario è per sua natura strumentale e di carattere patrimoniale perché

destinato a perseguire obiettivi di natura economica. Gli esperti che partoriscono norme generali ed

uniformi sono più interessati alla realizzazione di un compromesso tra interessi politici divergenti che

ad una comparazione sistematica - > cercano, non tanto di stabilire un fondo comune ma di soddisfare

le esigenze generai degli stati membri. Quindi la soluzione più adeguata è quella che rappresenta la

transazione più accettabile piuttosto che quella individuata attraverso un raffronto!.Invece quando si

tratta di armonizzare, la Commissione può affidare a specialisti o ad Istituti di Diritto Comparato il

compito di preparare il terreno. Quindi vengono elaborati studi minuziosi per individuare le

somiglianze e le differenze come nel campo del diritto commerciale per il riconoscimento reciproco

delle società, per la conservazione della personalità giuridica nel caso di mutamento del domicilio

dell’impresa, per la fusione delle società sottoposte a diverse discipline di fallimento, in materia di

marchi e brevetti.

b) la formazione e lo sviluppo dell’ordinamento comunitario: Poiché il diritto comunitario non si è

sviluppato lentamente e in modo naturale, ma è stato elaborato artificialmente e in una sola volta, il

relativo ordinamento non è né compiuto, né omogeneo. Non è uniforme perché rappresenta un

accordo fra partners con tradizioni giuridiche diverse. Tuttavia esso è unitario, almeno per come si

presenta, grazie all’azione della Corte. In che misura la comparazione costituisce uno strumento

idoneo a identificare i principi generali o comuni dei paesi aderenti? In realtà la Corte di Giustizia

deve elaborare delle norme che siano consone ai principi del trattato piuttosto che applicare il più

ampio denominatore comune - > la comparazione non serve a molto. Anche se essa studia le norme

interne ed è anche possibile che si scelga, fra quelle degli stati membri, la soluzione più adatta allo

scopo. Ma in generale per la Corte rappresenta solo una tecnica empirica

c) principi comuni degli stati membri come fonte del diritto comunitario: L’unico caso in cui il Trattato

concede direttamente alla Corte di Giustizia il compito di elaborare le regole di diritto positivo, è

quello relativo alla responsabilità non contrattuale. E’ stabilito che la comunità è tenuta a risarcire gli

stati membri secondo i principi generali comuni, i danni causati dalle sue istituzioni o dai suoi agenti

nell’esercizio delle loro funzioni. Quindi la Corte deve, in primo luogo, elaborare un sistema di

responsabilità delittuale. In secondo luogo deve seguire le indicazioni provenienti dai principi generali

comuni ai diritti degli stati membri. Infine queste nozioni devono essere individuate attraverso il

confronto fra i diversi modelli di responsabilità. L’impiego della comparazione sistematica non è

prescritto in maniera implicita ma obbligatoria.

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128. I problemi posti dalla recezione di norme sono stati sempre affrontati in maniera empirica e solo

oggi si inizia a considerarli da una prospettiva più scientifica. Nonostante esistano numerosi lavori sulle

diverse recezioni considerate nella loro unità, manca uno studio d’insieme destinato ad identificare

elementi comuni. Il fenomeno è complesso perché si realizza a livello giuridico ma sulla base di una

decisione, e in ambii sociali che possono essere molto diversi. Se con il termine recezione intendiamo

l’assunzione, da parte di un ordinamento, di regole, nozioni e modelli appartenenti a un altro diritto, allora

non si è in presenza di questo fenomeno quando istituiti simili o quasi identici si sono sviluppati in

differenti ambienti giuridici e indipendentemente l’uno dall’altro. La recezione si può realizzare in

maniera cosciente, così come è stata l’adozione del codice civile svizzero da parte della Turchia, o in

maniera inconsapevole, così come è stato per la penetrazione del diritto romano in Germania. Inoltre essa

può essere volontaria o imposta.

Nella storia giuridica moderna si possono constatare, in generale, tre notevoli ipotesi di recezione: quella

del diritto romano in Europa, la circolazione, nel XIX sec. del codice civile francese nel mondo ed infine

l’imitazione dei modelli occidentali da parte di stai africani o asiatici.

Ci sono recezioni globali di un intero ordinamento (Turchia) o parziali (codice francese in Belgio,

Lussemburgo, Olanda e Romania).Nel secondo caso ci si limita ad accogliere gli istituti giuridici di una o

più leggi. E’ stato così per l’assunzione della disciplina tedesca sulla società per azioni e a responsabilità

limitata da parte di molteplici ordinamenti europei e latinoamericani. Esiste anche un terzo modello

rappresentato dalla recezione eclettica, con la quale un paese prende da molteplici esperienze giuridiche

parti diverse dello stesso istituto o del medesimo codice - > captazione dei diritti europei in Cina, Etiopia

o l’elaborazione di numerosi nuovi codici all’interno della tradizione di civil law. Il ruolo che spetta alla

comparazione nelle tre ipotesi di recezione è diverso.

Per la recezione globale, le considerazioni non giuridiche e soprattutto le motivazioni politiche hanno

un’importanza predominanti. Il codice svizzero viene recepito in Turchia perché c’era una chiara volontà

di modernizzare e laicizzare il diritto del proprio paese ed un confronto con l’ordinamento svizzero prima

della recezione non è mai stato praticato: inoltre è stato scelto il modello elvetico non perché era quello

che si adattava meglio alla storia di quel paese ma semplicemente perché il Ministero della Giustizia

aveva l’impressione che fosse il più nuovo, il più completo e che rappresentasse un’opera di civiltà. Poi le

prescrizioni che erano troppo in contrasto con la tradizione sono state sostituite o eliminate. E ' evidente

che più è grande lo scarto sociale fra due popoli e più la recezione rappresenta una scelta politica, che

esclude qualsiasi forma di comparazione. La Turchia aveva bisogno di un cambiamento brusco che

esprimesse le sue aspirazioni di rinnovamento: e anche le aspirazioni fanno parte dell’esperienza

giuridica di una nazione e non solo la sua realtà sociale. Nel caso della Turchia, l’ordinamento percepito

esercita una funzione educativa e promozionale perché risponde a nuovi modelli di organizzazione

sociale. In questo senso l’adozione di un diritto straniero rappresenta non tanto la disciplina di determinati

rapporti giuridici, quanto l’assunzione di determinati valori presenti in un regolamento normativo.

Per la recezione eclettica il confronto è inevitabile in quanto solo la comparazione può rivelare le

analogie e le differenze fra regole di diversi ordinamenti che disciplinano uno stesso istituto ed evitare

quindi contraddizioni all’interno dell’opera legislativa.

Maggiore è l’importanza della comparazione per la recezione parziale ma qui, a differenza degli altri casi,

il raffronto di un determinato istituto nei diversi ordinamenti può assumere un’importanza limitata perché

la conoscenza di un modello in un solo diritto straniero può indurre il legislatore ad adottarlo - > così è

stato per il modello di società a responsabilità limitata tedesca adottato in molte esperienze di civil law. In

quest’ipotesi però è molto importante considerare l’ordinamento recettore come termine da comparare -

> bisogna constatare in che misura la regola che si intende accogliere si adatti all’ordinamento recepiente,

quali siano le modifiche eventualmente necessarie e quale scopo si vuole raggiungere.

Questione diversa è sapere se un diritto possa essere ricevuto per via giurisprudenziale e se la

comparazione può, in questo caso, risultare uno strumento di orientamento e di controllo. Ritornando al

nostro esempio della Turchia, una prima tesi sottolinea che le espressioni ed i vocaboli elvetici dovevano

essere ispirati alle peculiarità della vita giuridica turca mentre una seconda tesi affermava che

l’applicazione di una norma ricevuta giustificava l’interpretazione della regola stessa secondo la

giurisprudenza del paese d’origine. David sottolinea che questo è un falso problema basato sulla volontà

di ribadire l’autonomia e sovranità della Turchia che, in effetti, non era per niente in pericolo. Questo,

tuttavia, non significa che l’interpretazione del diritto ricevuto deve sempre combaciare con quella del

- 16 -

paese d’origine: per i concetti sconosciuti la giurisprudenza si rifà ad essa ma per quelli conosciuti e

diversi ci si basa sulla propria tradizione ermeneutica - > la comparazione non dà risultati vincolanti ma

solo orientativi.

129. La dottrina ritiene che il compito principale del metodo comparativo sia l’unificazione giuridica. Si

pensava che con un confronto ultrasistematico si potesse giungere ad un’unificazione planetaria così

come era accaduto per diversi paesi che con la comparazione avevano realizzato l’unificazione interna.

Ma i risultati sono stati scarsi non perché sia sbagliato il metodo o l’obiettivo ma semplicemente perché è

mancata la volontà di realizzare una tale cosa. Nessuno ha visto in questi tentativi l’opportunità di

“inventare” norme comuni in grado di adattare il diritto ai bisogni del mondo moderno ma solo la

possibilità di dare libero sfogo all’orgoglio municipale, rifiutando soluzioni spesso geniali.

Abbiamo due tipi di unificazione:

a. unificazione interna che ha luogo quando uno stato vuole completare la sua unità politica con quella

giuridica, introducendo codici uniformi applicabili anche in paesi che prima non erano suoi. Così è

accaduto nell’Europa orientale dopo la prima guerra mondiale. Più l’integrazione sociale dello stato è

salda e più l’unità giuridica è determinata da fattori politici, che lasciano poco spazio all’applicazione

del metodo comparativo. L’unificazione giuridica, che postula regole eguali applicabili in diverse

nazioni si differenzia da: dal diritto introdotto in un paese conquistato, dalla recezione,

dall’armonizzazione.Questo vale sia per gli stati centralizzati come la Francia che per quelli federali.

Ad esempio un paese che ha una struttura federale moto salda, come è accaduto per l’Unione

sovietica, può realizzare un’uniformazione in base alle decisioni del Governo. E più la competenza

degli organi federali è estesa e più gli studi comparativi preliminari diventano il presupposto di tale

fenomeno. In Svizzera gli organi federali hanno dovuto modificare la costituzione per permettere

l’introduzione di un codice unitario. Invece negli USA e in Canada una conferenza di avvocati e

professori universitari, dal 1832, ha iniziato ad elaborare leggi-modello che, dopo essere state oggetto

di discussione negli ordini professionali, venivano sottoposte ai singoli stati che potevano accettarle,

modificarle o respingerle.

b. unificazione internazionale è difficile perché non ci si trova mai in presenza di stati coesi ed inoltre

l’aggregazione di un insieme di paesi può avvenire nel pieno rispetto della sovranità reciproca e ciò

presuppone da parte loro un accordo preciso. Quindi la comparazione, in questo caso, è uno

strumento indispensabile anche perché le nazioni non sono quasi mai disposte a limitare la loro

sovranità a favore della comunità. Oggi l’unificazione giuridica internazionale può avvenire solo se è

essa è davvero desiderata; infatti le difficoltà da superare sono molte e vanno dalle differenze di

natura linguistica e terminologica a quelle dei diversi ordinamenti. E conviene unificare quelle

disposizioni che regolano fenomeni di tipo internazionale piuttosto che le norme che disciplinano

situazioni fortemente influenzate da fattori autoctoni e sociali: la scelta di questi fenomeni inizia con

l’applicazione del metodo comparativo. Difficile uniformare regole dove sono presenti elementi

determinanti mentre risulta più semplice per gli istituti più tecnici - > il maggior lavoro di

unificazione è stato fatto nel campo del diritto privato, con l’esclusione dei rapporti familiari e

successori, perché è il meno influenzato da fattori politici, sociali ed ideologici. L’analisi comparativa

permette, nella prima fase, di individuare i settori e gli ordinamenti tra i quali esistono elementi

comuni, di precisare le differenze di concezione ed il loro peso ed inoltre fornisce, nella seconda fase,

le conoscenze indispensabili per l’elaborazione del diritto uniforme - > che potrà essere fondato sul

denominatore comune ottenuto oppure su una regola nazionale che risponde meglio ai bisogni

comuni. La terza fase prevede la messa a punto di testi che spesso richiedono nozioni giuridiche

nuove. Nel momento in cui queste regole entrano nell’ordinamento nazionale, fanno parte del diritto

interno che il giudice è tenuto ad applicare con gli stessi criteri e principi ermeneutici stabiliti per le

norme interne. Ma le differenze esistenti fra i diversi ordinamenti possono ostacolare l’eguaglianza

interpretativa necessaria per assicurare il diritto uniforme e così il giudice, con il metodo comparativo,

dovrebbe scegliere, tra le diverse soluzioni, quella che è più è fedele alla maggioranza degli

ordinamenti. - 17 -

IL MODELLO DI CIVIL LAW

L’ETA’ DELLE RIFORME: LE CODIFICAZIONI

Il Codice Prussiano

La consolidazione di gran lunga più importante fu quella prussiana. Il primo passo fu compiuto all’inizio del

regno di F G I (1713-40). Il suo primo scopo era quello di semplificare, unificandola,

EDERICO UGLIELMO

l’amministrazione dei suoi vari territori (Brandeburgo, Prussia, Basso Reno), sotto la guida di T .

HOMASIUS

Alla sua morte F G ordinò al proprio cancelliere S C di elaborare un diritto

EDERICO IL RANDE AMUEL VON OCCEJI

uniforme fondato puramente sulla Ragione e sulle costituzioni dei territori, che fosse Tedesco nel

carattere e generale nell’applicazione: del progetto, che doveva essere concepito come un Corpus Iuris

Federiciani, nel 1748 fu fatta la parte relativa alle persone, nel 1751 quella relativa alle cose e nel 1753

quella sulle obbligazioni. Alla morte di Cocceji, Federico passò tutto il lavoro a C G S : l’idea

ARL OTTLIEB CHWARZ

di Federico era quella di rendere l’intero corpo dei giuristi pleonastico, con la speranza che un testo

chiaro e razionale si sarebbe automaticamente imposto ad ogni intelletto. Così egli ordinò direttamente

1

di dare effetto al Diritto Naturale, e tutto questo si concluse nel 1794 con la pubblicazione dell’ALR , che

soppiantò in Prussia ogni altro sistema in vigore, e durò fino all’emanazione del BGB nel 1900. L’ALR

copriva l’intero diritto, privato e pubblico, costituzionale e penale, nonché le materie ecclesiastiche e

feudali, per cui fu il primo prodotto completo del giusrazionalismo.

Il Codice Austriaco

L’imperatrice M T nominò nel 1753 una commissione con lo scopo di produrre per gli stati ereditari della Casa di

ARIA ERESA

Asburgo un diritto che si applicasse ugualmente in tutti i territori a tutti i cittadini; anche questo, come quello prussiano, fu

quindi un tentativo di uniformare territori e nazioni diverse sulla base della loro appartenenza ad una singola monarchia. Il

progetto doveva, ancora una volta, esser basato sull’Usus modernus, ma corretto dal Diritto Naturale. Il primo progetto fu

rigettato dall’imperatrice, così fu nominata una seconda commissione nel 1772 col compito di rendere la legge breve e chiara;

i lavori proseguirono anche dopo la sua morte, finchè sotto il regno di F II fu nominato a capo della commissione

RANCESCO

F Z , professore di Diritto Naturale all’Università di Vienna, che redasse un testo abbastanza conciso da poter

RANZ VON EILLER 2

essere approvato. Così nel 1811 nacque l’ABGB , che è tutt’ora in vigore. L’ABGB si limita alle materie del diritto privato, a

causa dei diversi assetti costituzionali dei vari Stati Ereditari, ed è diviso secondo il tipico sistema del Diritto Naturale in tre

parti: persone, proprietà, ed altre disposizioni di applicazione generale. Nel libro delle persone si affrontano la capacità, le

relazioni familiari e la tutela; nel libro della proprietà, oltre ai diritti reali, si tratta anche della costituzione e del trasferimento

dei diritti personali (e quindi del contratto. Il Codice, quindi, è un vero misto di regole romane e di Ragione; è un codice

liberale ed è rimasto, tuttavia, un modello isolato.

Lè’elaborazione del diritto francese come diritto nazionale

Prima della Rivoluzione, la Francia era divisa in due zone giuridiche differenti: i paesi di diritto consuetudinario ( a nord), dove

dominavano le consuetudini do origine germanica, e i paesi di diritto scritto (al sud), dove centrale era l’influenza del diritto

romano. Nonostante ciò, l’idea di un’unità di fondo del diritto francese fu a lungo coltivata, soprattutto da parte del cancelliere

Daguesseau, dell’avvocato Bourjon e del giudice Pothier. In quanto cancelliere, D stese tre ordinanze-consolidazioni

AGUESSEAU

(del diritto delle donazioni, dei testamenti e delle successioni) che furono praticamente incorporate nel futuro codice civile;

B introdusse la tripartizione delle Istituzioni giustinianee nell’area propria del diritto consuetudinario. Ma fu P

OURJON OTHIER

con la sua opera, il “Traitè des obligations”, a fornire una sistemazione completa dell’intero diritto francese nel decennio

prima della Rivoluzione.

La Rivoluzione

La rivoluzione Francese è stata in realtà la risultante storica di tre rivoluzioni: una rivoluzione nobiliare, una borghese ed una

tendenzialmente proletaria; la prima fu superata dalla seconda e la terza abortì. La rivoluzione nobiliare mirava a restaurare

le funzioni della nobiltà che erano state accentrate nella corte regia, e trovò un’occasione adeguata nelle difficoltà finanziarie

che costrinsero il re L XVI a convocare gli Stati Generali; quest’occasione fu però colta dalla borghesia rivoluzionaria, che

UIGI

in pratica pose fine agli Stati Generali costituendosi in autonoma Assemblea Nazionale. Dapprima Corona e borghesia furono

quasi alleate, poi il tradimento operato dal Re (con il tentativo di fuga del 1791) ruppe questo legame, e il Re fu processato e

condannato a morte. Prese poi il sopravvento l’ala più estremista della borghesia rivoluzionaria, i giacobini guidati da

R (periodo del Terrore), che con la costituzione dei Comitati di salute pubblica e dei Tribunali speciali mirarono

OBESPIERRE

essenzialmente all’eliminazione fisica dei propri avversari politici borghesi. La borghesia moderata riuscì però a porre fine a

quest’esperienza politica. Intanto la necessità delle guerre sui vari fronti contro le potenze straniere permisero alla figura del

generale N B di emergere politicamente, con la nascita di un potere politico personale che sfociò

APOLEONE ONAPARTE

nell’Impero Napoleonico.

Col termine Diritto Intermedio si indica in Francia il diritto del periodo rivoluzionario, prodotto tra la prima riunione

dell’Assemblea Nazionale (1789) e la presa del potere di Napoleone Bonaparte (1799): tale diritto distrusse nel giro di pochi

1 ALLGEMEINES LANDRECHT FUR DIE PREUSSISCHEN STAATEN

.

2 ALLGEMENEIS BURGERLICHES GESETZBUCH FUR DIE DEUTSCHEN ERBLAENDER

.

- 18 -

anni l’intero ordine sociale preesistente (la forma di governo della monarchia assoluta, l’antica divisione territoriale in

province, il regime feudale, il sistema fiscale); furono eliminati tutti i privilegi della primogenitura, qualsiasi differenza

derivante dall’età o dal sesso, fu disposta la suddivisione dell’eredità in parti uguali fra i discendenti, si giunse persino ad

abolire la libertà di fare testamento (quindi la patria potestà fu molto affievolita). Ma uno dei fini più importanti perseguiti

dalla Rivoluzione fu fin dagli inizi l’unificazione del diritto privato: dopo diversi tentativi, Napoleone nominò una commissione

di quattro persone (due rappresentanti del diritto consuetudinario e due rappresentanti del diritto scritto), il cui progetto

(portato a termine in soli quattro mesi) doveva però essere approvato da un organo particolare, il Tribunato, dove sedevano

ancora vari oppositori di Napoleone. Il Tribunato rifiutò di approvare il codice, e allora Napoleone ritirò il progetto e

procedette ad epurare il Tribunato; quindi quando poi Napoleone chiese di nuovo l’approvazione, non vi fu più alcuna

resistenza: nel 1804 fu promulgato il Code civil des francais, che è il risultato sia della politica, che della tradizione.

Il Code civil: prodotto della rivoluzione politica

Il modello del codice francese si comprende solo come modello contro l’ancien regime, cioè come insieme di scelte politiche

fondamentali. Nel campo del diritto di proprietà, l’assolutezza dei diritti reali è una reazione al timore del ritorno di forme

proprietarie spezzettate e concessionarie proprie del regime feudale; il diritto di famiglia e delle successioni è tutto

antifeudale (il grande principio della parità ereditaria è ispirato della volontà politica di smembrare i grandi patrimoni). Quindi

il diritto francese è un “diritto contro”: è la logica politica più che la logica astratta che lo tiene insieme.

Il Code civil: prodotto della tradizione giuridica

Il codice francese è quindi stato il prodotto di almeno tre condizioni: (1) un potere politico deciso a volere la codificazione

contro il diritto dell’Ancien Regime; (2) un sustrato filosofico (il razionalismo) favorevole alla codificazione, ma anche (3) una

dottrina prestigiosa che ha preparato le condizioni tecniche che hanno reso possibile la codificazione. Infatti la commissione

che ha redatto il codice si è avvalsa dei lavori dei dottrinari precedenti: l’intera parte relativa ai contratti e alle obbligazioni è

stata derivata da Pothier; le definizioni della proprietà e del contratto sono di tipica origine romanica. Anche il diritto di

Ragione campeggia nel Codice, poiché il codice stesso si basa su alcuni grandi principi: (a) la proprietà è il diritto di fare ciò

che si vuole rispetto alla cosa; (b) il contratto è la volontà delle parti; (c) il semplice consenso trasferisce la proprietà; (d)

qualunque fatto doloso o colposo che causa danno ad altri obbliga l’autore del fatto a risarcire il danno.

Queste caratteristiche hanno contribuito alla fama del Codice come codice liberale, anche se quest’incrocio di principi disparati

causa non pochi problemi applicativi.

Gli sviluppi francesi

I codici ora esistevano, soddisfacevano la mentalità e gli interessi dei cittadini, e non c’era ragione di contestarli; i giudici dovevano rispettarli ed

applicarli in modo rigido, perché il diritto era emerso con la legge, e la legge era opera non di professori o di magistrati che non avevano

alcun mandato di agire in nome della nazione, ma era opera del legislatore, l’unico rappresentante del popolo sovrano.

Durante la Rivoluzione le facoltà giuridiche erano state abolite; alcuni anni più tardi, l’insegnamento universitario del diritto ricominciò, ma su

una base differente: il nuovo sistema prevedeva un’unica università imperiale con dodici facoltà giuridiche, sorvegliate in modo rigido da cinque

ispettori generali.

 La scuola dell’esegèsi

I nuovi rapporti tra il legislatore e l’interprete trovano la loro base ideologica nella divisione dei poteri teorizzata da M e sancita

ONTESQUIEU

dalla rivoluzione: nasceva così la scuola dell’esegesi. Essa proclamava che per interpretare il diritto non occorre altro che riconoscere la

volontà del legislatore, e che per comprendere il significato esatto dei codici bisogna partire dal solo testo e non dalle fonti. Il risultato

dell’influenza di tale movimento sarà che il diritto verrà affidato ai pratici, e che il professore dovrà analizzare le regole del diritto,

occupandosi poco dei concetti e della loro conformità alle esigenze della logica.

 La scuola scientifica

Il professore francese per tutto il 1800 doveva scegliere: o insegnare il diritto civile secondo la sua interpretazione, o insegnarlo secondo le

soluzioni date dalla Corte di Cassazione di Francia. La prima alternativa sembrava sterile, perché non si poteva sperare di far cambiare

rotta alla giurisprudenza; la seconda alternativa, implicando un riconoscimento della funzione creativa della giurisprudenza, comportava

un’infedeltà al principio rivoluzionario della divisione dei poteri. F G , considerato il fondatore della Scuola Scientifica, provò

RANCOIS ENY

ad aiutare il giurista francese in questa difficile scelta: il suo merito fu infatti quello di liberare il giurista francese dal timore di tradire le

conquiste liberali se prendeva atto che vi erano dei vuoti legislativi, a cui l’interprete (che corrisponde al giudice) non poteva non offrire

delle soluzioni. Quindi Geny, sfatando il mito della completezza della legge, intendeva riaprire vasti spazi alla dottrina, che a suo avviso

aveva il compito di scoprire un nuovo diritto naturale in evoluzione, dipendente dalla natura delle cose (quindi il giudice aveva una funzione

fondamentale).

La circolazione del modello francese

L’espansione militare della Francia fece sì che negli anni 1804-1812 il Code Civil entrasse in vigore in numerose zone, che più tardi riconquistarono la loro

sovranità, ed il cui diritto restò però influenzato dai principi della codificazione francese.

 Il Belgio e il Lussemburgo

In Belgio nel 1804 il codice civile entrò in vigore automaticamente, ed anche in seguito il legislatore belga si accontenterà di ammodernare

alcune parti di esso. Lo stesso vale per il Lussemburgo, che ha mantenuto in vigore il Code Civil fino alla dichiarazione d’indipendenza nel

1890.

 I Paesi Bassi - 19 -

Quando Napoleone annesse i Paesi Bassi all’Impero, fu automatica l’applicazione diretta del codice francese, ma dopo la rivoluzione belga fu

preparato un progetto di codice civile, che si basava in modo determinante sull’esempio francese. Un nuovo codice è entrato in vigore in

Olanda nel 1992, e questo invece non può essere considerato un codice di derivazione francese, forse più tedesca.

 La Germania e la Svizzera

Con le vittorie d Napoleone contro la Prussia, intorno al 1806 il codice civile penetrò in Germania; la guerra di

liberazione pose fine all’influenza francese sulla cultura tedesca, ma il Code Civil rimase in vigore nei territori

tedeschi ad ovest del Reno.

In Svizzera a partire dal 1804 venne applicato il codice civile, che però rimase in vigore anche dopo la caduta

di Napoleone.

Nell’arco del XX secolo l’influenza del diritto francese in Germania e in Svizzera perse di importanza con la

promulgazione del BGB e del ZGB.

 L’Italia

Il codice civile francese entrò in vigore in quasi tutti gli stati italiani (salvo la Sicilia e la

Sardegna) a causa di un intervento della flotta inglese; così nel 1865 anche il regno d’Italia si

diede un codice di stampo chiaramente francese. Il nuovo codice civile del 1942 sarà meno

soggetto all’influenza francese, pur non discostandosene mai completamente.

 La Spagna ed il Portogallo

L’evoluzione del diritto in Spagna è ancora oggi caratterizzata dalla vivacità dei diritti locali particolari (“fueros”)

che si sono sviluppati nel corso del Medioevo nelle singole province e città. Alla promulgazione di un codice

civile si arrivò solo nel 1889; questo codice, ancora in vigore, si basa molto sul Code Civil, ma nonostante

questo gli ostacoli causati dalla divisione interna non sono ancora stati superati.

In Portogallo, invece, si può parlare di un diritto unitario sin dal XV sec., anche se solo nel 1867 si ebbe il

Codigo Civil, che si distingueva profondamente da quello francese. Infine con il 1967 il Portogallo si è dato un

nuovo codice civile, questo influenzato dalla legislazione tedesca, svizzera ed italiana.

 Le recezioni extra-europee

Nel XIX sec. la Francia era padrona di uno degli imperi coloniali più vasti del mondo, dominando anche il Vicino

Oriente, l’Africa, l’Indocina e l’Oceania; quasi tutte queste zone oggi hanno raggiunto l’indipendenza, ma le

tradizioni giuridiche francesi vi giocano un ruolo importante ancora adesso.

Il codice civile egiziano, come pure quello della Siria e del Libano, si sono modellati sul Code Civil; lo stesso

discorso può essere fatto per Algeria, Marocco e Tunisia, che dal XIX sec. furono soggetti alla politica francese

(anzi bisogna dire che in questi paesi la recezione è spesso avvenuta in modo completo). Gli stati del Sud e del

Centro America, al momento della conquista dell’indipendenza dalla Spagna, trovarono in quello francese un

buon modello (in quanto frutto di una grande rivoluzione) per il codice civile; invece nel Nordamerica abbiamo

due soli esempi di recezione del modello francese, la Lousiana ed il Quebec.

Più si va verso il XX sec., però, più le recezioni perdono il riferimento francese per avvicinarsi ad altri modelli: il

diritto americano o italiano per il diritto commerciale, ed il diritto tedesco mediato dalle esperienze dottrinali

spagnole e tedesche.

La Francia oggi

 Gerarchia e struttura delle fonti

La Francia è oggi retta dalla Costituzione voluta dal generale D G nel 1958. Questa costituzione è molto

E AULLE

rigida: prevede una procedura speciale per la propria revisione, ed un organo che vigili sulla costituzionalità

delle leggi. Tutto ciò ha rappresentato una rottura con il pensiero costituzionalista francese che era orientato

verso la flessibilità (ben dieci costituzioni si sono succedute in Francia al 1791 al 1958). Questo sistema è

caratterizzato dalla separazione tra la normativa affidata alla legge votata dal parlamento, e la normativa

regolamentare affidata al governo: infatti il settore della legislazione riguarda un numero definito di materie

(tra le quali i diritti civili e politici, gli status delle persone, l’emissione di moneta), mentre le materie diverse

da queste sono destinate al regolamento; il dominio della fonte legale è così fisso, mentre quello del

regolamento è residuale. L’intento della Costituzione del 1958 è quindi quello di creare un potere normativo

autonomo del governo rispetto al parlamento, e di proteggere il primo dagli sconfinamenti del secondo.

 Organizzazione delle Corti

La giurisdizione è ripartita tra autorità giudiziaria ordinaria e giustizia amministrativa. Quest’ultima è organizzata sulla base di Tribunali

amministrativi, al cui vertice si trova il Consiglio di Stato francese, un organo che fa da contrappeso all’assoluta mancanza di norme poste

a garanzia della neutralità dei giudici amministrativi (infatti il loro reclutamento non ubbidisce a criteri di neutralità dal

momento che essi provengono dall’Amministrazione stessa). Invece il sistema della giustizia ordinaria si basa

su una forte specializzazione funzionale: i Tribunali di grand’istance sono giudici di diritto comune, quelli dei

prud’hommes giudicano le cause di lavoro e quelli de commerce le cause relative al codice di commercio.

- 20 -

Nelle sue linee portanti, l’organizzazione della giustizia civile in Francia corrisponde al modello vigente anche in

Italia: le differenze principali riguardano l’esistenza di una pluralità di corti specializzate di primo grado, che

rappresentano ben più di una semplice articolazione del sistema (non è sbagliato dire che in questo modo i

settori più vasti del diritto francese siano stati parzialmente “degiuridicizzati”).

 Ruolo della giurisprudenza e della dottrina

Che la giurisprudenza abbia svolto e continui a svolgere in Francia un importante ruolo di creazione di norme

giuridiche è evidente: eppure i giudici francesi hanno sempre conservato un atteggiamento politicamente molto

prudente, nel senso che il giudice francese crea, ma preferisce non ostentarlo; allo stesso modo il professore

francese sa che il giudice crea, ma preferisce non trattenersi sull’argomento. Quindi la forma della procedura e

della sentenza francese è studiata allo scopo di mascherare l’opera creatrice dei giudici. La sentenza francese

classica consiste in un solo periodo espresso in forma sillogistica, la cui premessa minore è un testo di legge;

ciò rende le sentenze francesi quanto mai criptiche a paragone di quelle italiane e tedesche, e questo fa sì che

richiedano, per essere comprese, l’intervento degli autori attraverso note e commenti. Proprio perché lo stile

legislativo francese si basa sulla concisione del lessico, il compito di verbalizzare il sistema non poteva che

essere assunto dalla dottrina, dai professori, che devono organizzare concettualmente il sistema.

Le scuole tedesche

 La scuola storica

Il nobile tedesco S costituisce il punto di riferimento principale per la formazione della cultura giuridica

AVIGNY

tedesca. La linea essenziale del suo pensiero è data dal contrapporsi al progetto di T di importare in

HIBAUT

Germania il modello del Codice Napoleonico: per Savigny, infatti, il diritto non può essere ridotto in testi fissi ad

opera del potere politico, in quanto esso è un ordine evolutivo spontaneo, è l’emanazione dello “spirito

popolare”, e come tale deve essere lasciato libero di evolvere. Bloccando il modello francese, però, Savigny fu

obbligato a proporre un esempio di elaborazione autoctona del diritto, esempio che gli fu offerto dal Diritto

Romano, che doveva fornire le basi per una moderna Scienza del Diritto: il diritto, dunque, doveva essere

scienza, nel senso che lo spirito popolare doveva ricevere espressione formale e tecnica ad opera del diritto

elaborato su basi scientifiche dai professori universitari. Il tentativo di quella che fu chiamata “scuola storica”

poteva avere successo solo a determinate condizioni, e queste condizioni sussistevano perfettamente nella

Germania dell’epoca: infatti la Germania, dopo il Congresso di Vienna, era divisa in 39 Stati e 14 principati, ed

in questo mosaico l’unico fattore unificante fu fornito dall’opera dei professori, che, seguiti dagli studenti, si

spostavano da una regione all’altra.

In Austria era in vigore, dal 1811, l’ABGB, un codice civile di ispirazione romanica e devoto alla teorica

giusnaturalista e del diritto nazionale, e questo durò fino a quando l’influenza pandettistica divenne dominante.

In Prussia dal 1793 vigeva l’ALR, considerato da Savigny migliore del Code Civil, anche se non in grado di

competere con la purezza ed il rigore del diritto romano.

 La pandettistica

Viene definita pandettistica la grande edificazione concettuale e sistematica del diritto nazionale tedesco sulla

base delle fonti romane, che portò alla codificazione del BGB. Dato che Savigny difendeva l’idea di un ordine

decentrato del diritto, ma allo stesso tempo di un diritto come scienza (ossia sistema di concetti), il giurista

tedesco di scuola pandettistica cercò di soffermarsi sui concetti soggiacenti alle categorie della tradizione

romanica, ossia il contratto, il testamento, la donazione e la proprietà (introducendo il concetto di negozio

giuridico, inteso come una dichiarazione di volontà). L’esigenza sistematica si avvertiva sia nel coordinamento

delle varie nozioni (i vari istituti del diritto privato erano unificati sulla base del concetto di rapporto giuridico: il

rapporto obbligatorio, reale, a contenuto patrimoniale, ecc.), sia nell’attenzione ai dati strutturali per elaborare

le definizioni giuridiche. La costruzione giuridica, ossia il saper decomporre e ricomporre le varie figure

giuridiche concrete (affitto, cessione, ecc.) in base alle categorie generali astratte del diritto, diverrà la vera

arte del giurista: e quest’astrattezza era funzionale alla situazione della Germania, dove il diritto poteva essere

comune a tutto il paese solo come astratto, visto che poi nelle varie regioni erano in vigore ordinamenti

differenti.

 Le scuole minoritarie

A questa dogmatica trionfante si oppose J , per il quale il diritto non può consistere in un semplice gioco

HERING

concettuale, visto che esso è regolamentazione di interessi concreti effettivamente esistenti: la definizione non

può servire a fondare la regola, perché è la regola che deve essere il referente della definizione dogmatica.

Bisogna sottolineare, però, che la critica di Jhering alla pandettistica era conseguente alla fase storica di quel

momento, che stava portando ormai l’Impero Tedesco alla codificazione: infatti la dogmatica pandettistica non

era più vista come lo strumento per edificare una cultura giuridica nazionale comune, ma per giungere ad una

legislazione nazionale comune.

Un movimento in parte ricollegabile alla dottrina di Jhering è quello della scuola del diritto libero, che,

opponendosi alla dogmatica concettualistica, voleva indagare sul comportamento dell’uomo per poi trarne delle

regole slegate dal testo normativo, offrendo al giudice un diritto molto vicino alla sociologia; l’aggettivo “libero”

si ricollega alla rivendicazione di una maggiore libertà del giudice, che doveva fare da tramite fra il dato sociale

e le norme giuridiche generali.

Con il diffondersi di queste dottrine ci fu la conseguente nascita del “socialismo giuridico”, che diffidava di tutto

ciò che era ufficiale e dalle dottrine accademiche dominanti, viste come il frutto di un sistema volto

all’oppressione della classe operaia. Fra le altre scuole “minoritarie” ricordiamo anche quella germanista, il cui

maggior esponente, O G , sosteneva che lo studio del diritto doveva maggiormente basarsi sugli

TTO VON IERKE

istituti di origine germanica, opponendosi all’eccessiva importanza data al diritto romano.

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Moses

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato comparato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Scienze giuridiche Prof.

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