Diritto privato comparato - autonomia contrattuale

INDICE

PREMESSA

1. AUTONOMIA CONTRATTUALE

2.

 2.1. Commento alla norma

 2.2. Limiti alla norma

2.2.1. Limite generale all’autonomia contrattale

2.2.2. I limiti fondamentali

2.3. Il principio di autonomia contrattuale nel



diritto privato internazionale

RECEZIONE DEI MODELLI CONTRATTUALI ESTERI

3. 3.1. Premessa

 3.2. Leasing

 3.3. Franchising

 3.4. Trust

 3.5. Factoring

 4. ANALISI ECONOMICA

5. CONCLUSIONE 1

1. Premessa

Nella relazione da noi svolta, viene trattato il tema della

recezione dei modelli contrattuali esteri, partendo dal

concetto di autonomia contrattuale, regolato dal codice

civile all’articolo 1322. Infatti il legislatore italiano

prevedendo questo articolo, dà la possibilità di regolare i

rapporti fra soggetti non solo con i contratti da lui

espressamente regolati, ma anche con i cosiddetti

contratti “atipici” e quindi facilitando l’ingresso dei modelli

contrattuali nati in ordinamenti stranieri, sia di derivazione

anglosassone-americana (common law) o di derivazione

di altri paesi di civili law.

Siamo partiti dal concetto di autonomia contrattuale,

commentandone la definizione e analizzando i suoi limiti,

ed abbiamo inoltre parlato di come viene trattato il tema

nel diritto privato internazionale.

Dopo di che abbiamo affrontato l’analisi di alcuni modelli

contrattuali esteri, sempre tenendo come riferimento

l’art.1322 del codice civile.

I contratti da noi trattati sono:

Leasing

o Franchising

o Trust

o Factoring

o Dalle definizioni di questi contratti abbiamo estrapolato le

norme di recezione ed attuazione di tali modelli. 2

Infine, con l’aiuto del libro di testo, si è cercato di fare una

analisi economica di questi contratti, valutandone

l’efficienza.

2. Autonomia contrattuale

Il legislatore definisce il concetto di autonomia

contrattuale all’articolo 1322 del codice civile che così

recita:

<< Le parti possono liberamente determinare il contenuto

del contratto nei limiti imposti dalla legge.

Le parti possono anche concludere contratti che non

appartengono ai tipi (artt. 1323, 2249, 2437, 2498 c.c.)

aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a

realizzare interessi meritevoli di tutela secondo

l’ordinamento giuridico.>>

Per cui gli art. 1322 e 1323 adempiono ad una funzione

ben precisa: essi impediscono al giudice di dichiarare nullo

un accordo per il solo fatto che esso non rientra in nessuno

dei tipi specialmente previsti dalla legge.

Chiarito ciò, resta da dire che la giurisprudenza fa di tutto

per ricondurre la fattispecie contrattuale ad un “tipo” legale

o ad un “tipo” giurisprudenziale.

Un primo espediente, preliminare alla tipizzazione dei

contratti, consiste nella tipizzazione delle clausole, nella

creazione cioè di corrispondenze tra volontà e

conseguenze ulteriori, sostituendo alla variabilità di ciò che

le parti vogliono, una lista definitiva delle clausole.

Con un secondo espediente, la giurisprudenza, là dove la

clausola è in conflitto con la tipicità dei contratti, afferma

come regola generale che “anche un rapporto avente 3

qualche caratteristica non aderente alla fattispecie legale

può ricondursi, in base al concetto della prevalenza degli

altri elementi tipici, alla disciplina propria del rapporto tipico

che gli elementi prevalenti concorrono a costituire”.

Quasi sempre il contratto legalmente atipico produce

singoli effetti elementari propri di contratti tipici: effetti

propri della vendita, della locazione, del mandato, del

contratto d’opera.

Ciò permette alla giurisprudenza di scindere i vari effetti

elementari e costruire la figura contrattuale corrispondente,

parlando però di contratto complesso o di contratto misto.

Il contratto complesso risulta dall’unificazione degli effetti di

più contratti tipici presi nel loro contenuto globale (ad es:

vendita più locazione), quello misto risulta dalla

riunificazione di clausole costituenti frammenti di più

contratti tipici.

E quando l’inclusione di un contratto in un tipo non sia

possibile e viene quindi qualificato come atipico, si potrà

ancora proclamare che la disciplina sua propria e quella

del contratto tipico cui maggiormente si avvicina.

Bisogna però sottolineare che la pratica degli affari,

convalidata e rispettata dai tribunali, ha creato una serie di

tipi di origine sociale e giurisprudenziale che se pur non

previsti dal legislatore, si affiancano ai tipi legali.

Tecniche nuove hanno importato nei nostri mercati i

contratti di leasing, di franchising, centrali nella nostra

economia e illustrati da un’approfondita dottrina e da una

solida giurisprudenza, così come altre figure correnti, 4

merchandising, engineering, joint venture, al contratto di

know how e così via.

Spesso il contratto tipizzato socialmente o

giurisprudenzialmente finirà per essere ricondotto dalla

stessa giurisprudenza ad un tipo legale.

Quindi il giudice sarà spesso chiamato a qualificare un

contratto come atipico e nell’istante si rende applicabile,

nella sua duplice valenza, l’art. 1322, in ragione del quale:

I contratti atipici sono validamente conclusi

 Purchè siano diretti a realizzare interessi meritevoli di



tutela secondo l’ordinamento.

L’articolo non aggiunge nulla per identificare gli elementi,

alla stregua dei quali individuare l’interesse meritevole e a

ciò è incaricato il giurista, il quale, vorrà bloccare il

contratto volto ad impedire il pieno e reale sviluppo della

persona umana o a realizzare interessi non degni di

riconoscimento alla stregua della considerazione sociale o

lesivi di valori costituzionali.

2.1 Commento alla norma

1

Autonomia contrattuale <<interna>> significa possibilità

per le parti di costituire, regolare od estinguere dei

2

rapporti giuridici patrimoniali di diritto interno .

L’autonomia contrattuale è riconosciuta a chi dispone

della capacità d’agire e deve essere esercitata nel

rispetto delle norme imperative, dell’ordine pubblico e

del buon costume.

Sacco, voce autonomia nel diritto privato”, in Dig. Disc. Civ. pp. 517-523

1

2 Galgano, “ diritto civile e commerciale,II,p. 142s.; 5

Si sviluppa secondo tre direzioni fondamentali:

1. autonomia nella scelta di un contratto tipico

2. autonomia di determinare il contenuto del contratto

3. autonomia di concludere contratti atipici

Nella prima accezione, l’autonomia della volontà si

manifesta in primo luogo, come libertà delle parti di

scegliere fra i diversi tipi di contratto predisposti dalla

legge; nella seconda accezione l’autonomia dei

contraenti porta alla libera determinazione di alcune

clausole del contratto (es. determinando il prezzo della

vendita).

Infine, nella terza accezione, autonomia contrattuale di

diritto interno significa libertà di concludere contratti tipici

o innominati, cioè contratti diversi dai tipi previsti dal

codice civile e dalle leggi speciali. E’ su quest’ ultimo

tipo di autonomia che si innesta parte del discorso

giuridico sulla lex mercatoria, in forza della quale

trovano riconoscimento giuridico <<interno>> tutti quei

modelli contrattuali internazionalmente diffusi che

vengono ideati e praticati nel mondo degli affari e che

riprenderemo successivamente.

Ma la parola autonomia non implica necessariamente un

lato potere di scelta del consociato, in merito alle

procedure da seguire per creare la regola, in quanto il

consociato che vorrà creare la regola dovrà comunque

adempiere ad un minimo di oneri la cui natura e quantità

sarà fissata dall’ordinamento.

L’autonomia, dunque, non inizia là dove il consociato

può creare liberamente delle regole ma incomincia là 6

dove l’ordinamento mette a disposizione del consociato

uno o più procedimenti, adottando i quali il consociato

riesce a creare la regola giuridica.

Strumento per la realizzazione dell’autonomia privata è il

negozio giuridico.

Il negozio giuridica ha la funzione di consentire ai singoli

di regolare in modo autonomo i propri interessi, dando

ad essi un assetto voluto. Ma la volontà non basta

giustificarne l’efficacia, ciò che crea il vincolo è invece la

posizione di un regolamento di interessi nei confronti di

altre persone attraversala dichiarazione o l’attuazione

3

negoziale . 4

L’autonomia contrattuale è una specificazione

dell’autonomia privata, la quale si esercita in tutti i settori

che riguardano le attività umane e che sono rilevanti per

il diritto, come l’attività commerciale, i rapporti familiari, i

rapporti successori, e così via.

Nel settore che interessa i rapporti economici,

l’autonomia ( libertà ) contrattuale rappresenta il modo in

cui si esplica, nella conclusione di negozi, la libertà

economica.

Di qui la questione, se, al di là della disciplina di codice,

che riconosce alle parti questa autonomia, ( art. 1322) il

nostro ordinamento assicuri ai privati una tutela più

forte, cioè di rango superiore a quello codicistico, cioè,

in altri termini, di rango superiore alla legge ordinaria.

Secondo l’orientamento della Corte costituzionale

3 Trimarchi, “Istituzioni di diritto privato” sedicesima edizione, pp. 151 -158 Cap.XVI

Bessone, M., “Lineamenti di diritto privato” GIAPPICHELLI P.348 s.

4 7

l’autonomia contrattuale trova la sua tutela nel dettato

dell’ art. 41 Cost, che riconosce e garantisce la libertà di

iniziativa economica privata. Si tratta, però, di una tutela

indiretta (Corte cost. 21 marzo 1969 n. 37 ), in quanto

non prevista specificatamente ma ricollegabile a valori

(iniziativa economica, proprietà privata) che la

costituzione protegge.

Di qui ancora, la questione se sia ammissibile la

disciplina del contratto con norme di rango inferiore alla

legge ordinaria. Poiché la riserva di legge, contenuta

all’art 41 Cost., è relativa (v. già Corte cost. 14 febbraio

1962 n. 4), la disciplina può provenire anche dal

governo il quale la può demandare alla pubblica

amministrazione; occorre però che l’intervento non sia

discrezionale, ma si uniformi ai criteri dettati dal

Parlamento. In questo senso è perfettamente conforme

al dettato costituzionale l’attività regolamentare di

agenzie amministrative, come ad esempio, la

Commissione per le società la borsa (CONSOB) che

dettino regole riguardanti la formazione ed il contenuto

di determinate categorie di contratti o come l’Istituto per

la vigilanza delle assicurazioni private (ISVAP), che

detta regole riguardanti il contenuto delle polizze di

assicurazione.

E’ stata avanzata in dottrina anche la tesi secondo la

quale la libertà contrattuale essendo espressone della

libertà della persona, sia tutelata ( indirettamente ) 8

5

dall’art. 2 Cost . Si tratta di un ipotesi suggestiva che

però non ha ricevuto ampli consensi.

2.2 Limiti alla norma 6

2.2.1 Limite generale all’autonomia contrattuale

E’ possibile che un giudice intervenga per porre rimedio

ad un contratto che oggettivamente risulti squilibrato se,

la conclusione di questo tipo di contratto, è

conseguenza della violazione, da parte della controparte

forte, del dovere di buona fede contattuale.

La clausola generale di buona fede tende ormai ad

essere intesa quale limite generale dell’autonomia dei

privati, quale strumento di controllo del contenuto,

dell’equilibrio e della congruità causale del contratto.

Ove il contenuto del contratto presenti straordinari oneri

a carico di una parte, il giudice non potrà accontentarsi

di affermare che:<< Il contratto è il contratto >>, ma

dovrà intervenire in funzione repressiva e sanzionatoria

( dell’autonomia dei privati ) attraverso lo strumento

della nullità del contratto ( totale o parziale ), tutto ciò al

fine di non disattendere il dovere di solidarietà di cui

all’art. 2 Cost., assunto come norma precettiva, dovre

che, se applicato ai contratti, esige che ciascuno dei

contraenti è tenuto a salvaguardare l’inetresse dell’altro.

5 “PRINCIPI FONDAMENTALI”, art. 2 Cost. , “ Le Repubblica riconosce e garantisce i diritti

inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità,

e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale”.

Riccio A. “ La clausola generale di buona fede è, dunque, un limite generale all’autonomia

6

contrattuale” tratto da “Contratto e impresa / Europa” Vol. 1, Cedam , 1999, Padova 9

2.2.2 I limiti fondamentali

1. Scelta di concludere un contratto e obbligo di

contrarre.

Dispone l’art. 2597 che l’imprenditore che esercita la

sua attività in condizione di monopolio legale ha

l’obbligo di contrarre con chiunque richieda le

prestazioni che formano oggetto dell’impresa. Vi sono

poi contratti che possono essere conclusi solo da

determinati soggetti: ad esempio i contratti da

assicurazione posso