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l’autonomia contrattuale trova la sua tutela nel dettato

dell’ art. 41 Cost, che riconosce e garantisce la libertà di

iniziativa economica privata. Si tratta, però, di una tutela

indiretta (Corte cost. 21 marzo 1969 n. 37 ), in quanto

non prevista specificatamente ma ricollegabile a valori

(iniziativa economica, proprietà privata) che la

costituzione protegge.

Di qui ancora, la questione se sia ammissibile la

disciplina del contratto con norme di rango inferiore alla

legge ordinaria. Poiché la riserva di legge, contenuta

all’art 41 Cost., è relativa (v. già Corte cost. 14 febbraio

1962 n. 4), la disciplina può provenire anche dal

governo il quale la può demandare alla pubblica

amministrazione; occorre però che l’intervento non sia

discrezionale, ma si uniformi ai criteri dettati dal

Parlamento. In questo senso è perfettamente conforme

al dettato costituzionale l’attività regolamentare di

agenzie amministrative, come ad esempio, la

Commissione per le società la borsa (CONSOB) che

dettino regole riguardanti la formazione ed il contenuto

di determinate categorie di contratti o come l’Istituto per

la vigilanza delle assicurazioni private (ISVAP), che

detta regole riguardanti il contenuto delle polizze di

assicurazione.

E’ stata avanzata in dottrina anche la tesi secondo la

quale la libertà contrattuale essendo espressone della

libertà della persona, sia tutelata ( indirettamente ) 8

5

dall’art. 2 Cost . Si tratta di un ipotesi suggestiva che

però non ha ricevuto ampli consensi.

2.2 Limiti alla norma 6

2.2.1 Limite generale all’autonomia contrattuale

E’ possibile che un giudice intervenga per porre rimedio

ad un contratto che oggettivamente risulti squilibrato se,

la conclusione di questo tipo di contratto, è

conseguenza della violazione, da parte della controparte

forte, del dovere di buona fede contattuale.

La clausola generale di buona fede tende ormai ad

essere intesa quale limite generale dell’autonomia dei

privati, quale strumento di controllo del contenuto,

dell’equilibrio e della congruità causale del contratto.

Ove il contenuto del contratto presenti straordinari oneri

a carico di una parte, il giudice non potrà accontentarsi

di affermare che:<< Il contratto è il contratto >>, ma

dovrà intervenire in funzione repressiva e sanzionatoria

( dell’autonomia dei privati ) attraverso lo strumento

della nullità del contratto ( totale o parziale ), tutto ciò al

fine di non disattendere il dovere di solidarietà di cui

all’art. 2 Cost., assunto come norma precettiva, dovre

che, se applicato ai contratti, esige che ciascuno dei

contraenti è tenuto a salvaguardare l’inetresse dell’altro.

5 “PRINCIPI FONDAMENTALI”, art. 2 Cost. , “ Le Repubblica riconosce e garantisce i diritti

inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità,

e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale”.

Riccio A. “ La clausola generale di buona fede è, dunque, un limite generale all’autonomia

6

contrattuale” tratto da “Contratto e impresa / Europa” Vol. 1, Cedam , 1999, Padova 9

2.2.2 I limiti fondamentali

1. Scelta di concludere un contratto e obbligo di

contrarre.

Dispone l’art. 2597 che l’imprenditore che esercita la

sua attività in condizione di monopolio legale ha

l’obbligo di contrarre con chiunque richieda le

prestazioni che formano oggetto dell’impresa. Vi sono

poi contratti che possono essere conclusi solo da

determinati soggetti: ad esempio i contratti da

assicurazione possono essere conclusi solo da società

di assicurazione o anche alcuni tipi di contratti bancarie

possono essere conclusi solo da istituti di credito.

Normalmente questo limite è collegato con la riserva di

attività a determinati soggetti.

2. Scelta della controparte

Chiunque intenda concludere un contratto non è

obbligato a giustificare il rifiuto di contrarre con un altro

soggetto, a meno che il contratto non ricada nella

disciplina del monopolio legale, di cui sopra.

3. Scelta della formazione del contratto

Il codice fissa delle regole rivolte a disciplinare la

formazione dei contatti ( art. 1326 e ss.); le parti tuttavia

sono libere di stabilire deroghe a tale disciplina. Ma per

determinate categorie di contratti, invece, sussistendo 10

un interesse pubblico che che si sovrappone

all’interesse delle parti, la legge può stabilire una

formazione del contratto che le parti non possono

modificare; è il caso ad esempio della formazione dei

contratti ad evidenza pubblica, e della scelta del

contraente da parte della pubblica amministrazione ( nel

caso di opere publiche, ecc…).

4. Scelta del tipo contrattuale

Le parti possono scegliere di adottare un tipo di

contratto disciplinato dall’ordinamento ( ad esempio i tipi

legali previsti da libro quarto del codice), oppure di

scegliere un tipo di contratto non disciplinato ( ad

esempio, leasing, franchising, factoring, catering, ecc..).

In quest’ ultimo caso, l’interesse perseguito deve essere

meritevole di tutela.

5. Scelta del contenuto

Le parti possono scegliere di assegnare al contratto il

contenuto che credono. Tuttavia, vi sono patti vietati

dalla legge, come il patto commissorio (art. 2744); patto

leonino (art. 2265); Le clausole vessatorie contenute nei

contratti dei consumatori ( direttiva CEE 5 apr 1993);le

clausole arbitrali contenute nei contratti per l’esercizio

dei lavori pubblici (art.32 comma 2 c.d. “decreto Merloni”

attualmente sospeso); le clausole che derogano a

favore della banca le disposizioni relative alla 11

trasparenza delle condizioni contrattuali (titolo VII1. 1

Set. 1993 n. 385 , e art 125 stessa legge; le intese

restrittive della libertà di concorrenza ( ai sensi dell’art. 2

1.10 ott.1990 n.287.).

La legislazione speciale è irta di disposizioni che

pongono limiti di tale sorta. La sanzione prevista per la

conclusone di patti o la redazione di clausole oggetto del

divieto è la nullità.

Vi sono poi clausole e patti tollerati dall’ordinamento, a

cui tuttavia si applica la sanzione della nullità se non

sono osservate le condizioni ed i limiti stabiliti

dall’ordinamento. Ad esempio le clausole di esonero e di

limitazione da responsabilità contrattuale ed

extracontrattuali sono valide purché non implichino

limitazione o esonero da colpa grave e dolo( art. 1229);

il divieto di alienazione è valido purché contenuto entro

convenienti limiti di tempo e risponda ad un

apprezzabile interesse delle parti (art. 1379); il patto di

non concorrenza è valido se circoscritto ad una

determinata zona o ad una determinata attività e non

ecceda i 5 anni (art. 2596).

6. Modalità del contenuto

Le parti, di regola, possono articolare il contenuto del

contratto come meglio credono. Tuttavia, vi sono

contratti i cui contenuti minimi sono stabiliti in via

imperativa: è il caso, ad esempio, dei regolamenti della

CONSOB relativi ai contratti di gestione di patrimoni di

valori mobiliari. 12

7. Integrazione del contratto

La legge, gli usi l’equità, sono fonti di integrazione del

contratto. La legge può stabilire che le lacune contenute

in un contratto siano colmate secondo i dettami di una

disposizione, e cioè anche in contrasto con la volontà

delle parti.

8. Determinazione del contratto da parte di terzi

Le parti possono affidare ad un terzo la determinazione

dell’oggetto del contratto ( art. 1349 ). Tuttavia, se il

terzo si rifiuta, ovvero opera iniquamente, l’oggetto del

contratto è determinato dal giudice

9. Forma

Le parti possono scegliere di vincolarsi ad una forma.

Art. 1352 << Se le parti hanno convenuto per iscritto di

adottare una determinata forma per la futura

conclusione di un contratto si presume che la forma sia

7

stata voluta per la validità di questo >>

7 Bessone, M., “Lineamenti di diritto privato” GIAPPICHELLI P.348 s. 13

2.3 Il principio di autonomia contrattuale

8

nel diritto internazionale

Una comparazione tra la disciplina del contratto interno

e quella del contratto internazionale evidenzia la più

grande estensione del principio di autonomia in materia

contrattuale - transnazionale rispetto a quella

riconosciuta dal legislatore per il contratto interno.

Le esigenze del commercio internazionale, infatti, hanno

imposto ai singoli stati una crescente diversificazione

della disciplina del principio di autonomia contrattuale al

fine di consentire la partecipazione dei singoli al traffico

giuridico transnazionale.

Per autonomia contrattuale di diritto interno si indicano

le facoltà di scegliere un contratto atipico, di

determinarne il contenuto e di poter concludere contratti

atipici.

La volontà si estrinseca nell’individuare l’ordinamento a

partire dal quale determinare l’esatta estensione delle

obbligazioni delle parti e tale volontà non ha valore in

sé, bensì ogni conseguenza giuridica di questa va

costruita in base alle modalità ed ai limiti imposti

dall’ordinamento statale in cui siede il giudice adito.

Le norme di conflitto della lex fori stabiliscono

sovranamente i requisiti essenziali del contratto

decidendo ciò che le parti possono scegliere e le

eventuali scelte a cui non sarà data alcuna efficacia di

diritto positivo.

8 “Contratto e impresa / Europa” Vol. 2 CEDAM 2003 p. 828 s. 14

Esigenze di certezza del diritto hanno condotto gli Stati

membri della Comunità Europea ad uniformare le norme

di conflitto in materia di obbligazioni contrattuali

attraverso il varo della Convenzione di Roma del 1980,

destinata a diventare regolamento comunitario.

Così, in materia di legge applicabile alle obbligazioni

contrattuali, il giudice interno di uno Stato che ha

ratificato la Convenzione di Roma, applicherà le norme

di conflitto uniformi contenute nella Convenzione stessa.

In materia di obbligazioni contrattuali, l’art 57 della legge

31 maggio 1995, n.218 sulla Riforma del sistema

italiano di diritto internazionale privato, prevede in ogni

caso l’applicazione della Convenzione di Roma. L’art. 3

della Convenzione di Roma fissa il principio di

autonomia contrattuale, principio che esprime tutto il suo

vigore nell’ambito dei contratti business to business. In

base al citato principio, il contratto è regolato dalla

legge scelta dalle parti.

L’art. 15 della Convenzione medesima si precisa che

l’ordinamento statale richiamato va inteso riferito

esclusivamente alle norme giuridiche materiali in vigore

e quindi escludendo dall’ambito dell’autonomia

contrattuale l’ipotesi del richiamo a un diritto abrogato.

La medesima Convenzione prevede la possibilità di

scelte parziali, che porta alla diversificazioni delle leggi

applicabili a clausole contrattuali. In caso di assenza di

scelta della lex contractus, si applicano altre norme della

Convenzione, le quali sottopongono la fattispecie

contrattuale all’ordinamento del Paese con il quale 15

presenta il collegamento più stretto, seguendo anche un

sistema di presunzioni, per permetterne l’individuazione

in modo più agevole, facendo riferimento a criteri quali il

luogo di residenza abituale o della sede

dell’amministrazione centrale della parte che deve

fornire la prestazione caratteristica.

La Convenzione di Roma tratta inoltre dei contratti

conclusi con i consumatori, per i quali la forma di

autonomia contrattuale viene compressa al fine di

realizzare forme di tutela per il contraente debole. Per

tali rapporti, la scelta ad opera delle parti della legge

applicabile non può aver per risultato di privare in

consumatore della protezione garantitagli dalle

disposizioni imperative della legge del Paese nel quale

risiede abitualmente.

Un modello di tutela analogo viene previsto per il

contratto individuale di lavoro, dove la scelta della legge

non vale a privare il lavoratore della protezione a loro

assicurata dalle norme che regolerebbero il contratto in

mancanza di tale scelta e quindi le disposizioni della

legge del Paese in cui il lavoratore svolge abitualmente

il suo lavoro.

La presente Convenzione non può impedire

l’applicazione delle norme in vigore nel Paese del

giudice, le quali disciplinano imperativamente il caso

concreto indipendentemente dalla legge che regola il

contratto. L’autonomia contrattuale subisce inoltre i limiti

delle norme di applicazione necessaria e dell’ordine

pubblico internazionale, cioè norme sostanziali limitate a 16

salvaguardare l’organizzazione politica, sociale ed

economica dello Stato.

Dalle considerazioni appena esposte si evince che nella

nozione di diritto straniero resta comunque soggetta alle

interferenze delle norme di applicazione necessaria e

delle norme imperative.

3. Recezione dei modelli contrattuali esteri

3.1. PREMESSA

In virtù dell’autonomia contrattuale dell’art. 1322 c.c. le

parti possono concludere contratti anche diversi da quelli

espressamente disciplinati (detti anche contratti

innominati o anticipi).

Nella prassi i privati, ma anche gli enti pubblici, hanno

fatto ricorso a questa norma per dare ingresso ad una

nutrita serie di contratti atipici; si tratta di contratti che

erano già noti all’epoca della codificazione, come ad

esempio i modelli contrattuali esteri, denominati in

9

dottrina come “nuovi” contratti .

Tutto questo ogniqualvolta il contratto atipico avesse ad

oggetto un interesse rilevante e meritevole di tutela.

Il problema che bisogna porsi dando la possibilità, ai

consociati, di attuare contratti non disciplinati nel nostro

ordinamento non riguarda solamente il fatto che tali

contratto verranno esclusivamente lasciati all’autonomia

delle parti ma anche gli effetti che verranno a prodursi nel

momento che questi stessi verranno conclusi. Nel

9 Bessone, M., “Lineamenti di diritto privato” GIAPPICHELLI P. 568 17

recepire bisogna tener conto non solo dell’esperienza del

paese da cui proviene il contratto ma anche del paese in

cui il contratto deve essere introdotto.

Questo problema si pone soprattutto per quei contratti

caratterizzati da una tale generalità da poter essere

riprodotti da tutti e pertanto tali da avere una grande

incidenza. Uno dei principali studiosi contemporanei degli

effetti legati al legal transfert, Gunther Teubner, ha

10

proposto di utilizzare la metafora del legal irritants

anziché quella di legal transplants, per descriverne gli

effetti ovvero le reazioni. L’intento dell’autore è descrivere

come sia il sistema giuridico sia il sistema sociale non

recepiscano passivamente il transfert, e come tale

processo provochi delle reazioni nei diversi ambiti di

recepimento: talvolta si possono creare delle vere e

proprie patologie.

Recepire non significa infatti “trapiantare” un qualsiasi

modello estero nel nostro paese senza dover fare alcuna

opera di adattamento o di modifica: spesso infatti accade

l’esatto contrario, in quanto bisogna tener presente che vi

possono essere delle antinomie tra norma estera e

norma italiana o si possono presentare, per i consociati,

possibilità di eludere le norme interne attraverso quelle

estere importate.

Si discute oggi se sia opportuno, quanto meno per i

contratti atipici più ricorrenti, provvedere ad una

normazione ex lege, ciò per sancire la loro meritevolezza

sociale, per sindacarne la liceità, per tutelare gli interessi

10 Appunti di diritto comparato”, lezione del 20 novembre 2006.

Prof. Musi “ 18

deboli da essi incisi, per valutare la validità di singole

clausole in essi contenuti, oppure affidarli interamente alle

pattuizioni private, salvi i controlli giudiziali stabiliti per

ogni tipo di contratto (liceità, meritevolezza, ripartizione

dei rischi, mancata realizzazione dell’interesse creditorio,

ecc.).

Talvolta il legislatore è intervenuto disciplinando singoli

aspetti del contratto, come è accaduto per il factoring, con

la disciplina della cessione dei crediti di azienda.

Attualmente, dunque, per disciplinare i contratti innominati

si ricorre alla volontà pattizia (disciplina convenzionale),

alle regole sul contratto in generale (art. 1321-1469 c.c.),

alle regole giurisprudenziali, che adattano al contratto

atipico le regole stabilite dal codice civile per il contratto

tipico più simile (analogia).

I modelli contrattuali esteri più usati nel nostro

ordinamento sono:

Leasing

 Franchising

 Trust

 Factoring

 11

3.2 Leasing.

L’espressione “leasing” deriva dall’inglese “lease” che

originariamente significava godimento di un fondo

attribuito dal proprietario (lessor) ad un altro soggetto

utente (lessee).

Torrente A. e Shelesinger P. “ Manuale di diritto privato ” (2004) pp 560 – 562

11 19

Il contratto di leasing è il contratto con cui chi intende

utilizzare quel determinato bene, chiede ad un’impresa di

leasing di procurarselo per poi concederglielo in

godimento. L’utilizzatore paga all’impresa di leasing un

canone periodico per il godimento del bene del quale si

assume i relativi rischi. Egli ha inoltre la facoltà di divenire

proprietario del bene durante o al termine del contratto

(riscatto). Quest’ attività è riservata alle banche e agli

intermediari finanziari iscritti negli appositi elenchi della

Banca d’Italia e dell’Ufficio Italiano Cambi.

Il leasing comprende diverse operazioni economiche, tra

le quali hanno grande rilevanza il leasing operativo e il

leasing finanziario (quest’ ultimo è il più usato nella

prassi).

Funzione del contratto di leasing è essenzialmente quella

di finanziamento dell’utilizzatore; consente inoltre a

questo di disporre dei beni e degli strumenti necessari

all’attività d’impresa senza dover ricorrere

all’indebitamento o ad un contratto di locazione.

Il leasing ha due forme principali in relazione al bene

oggetto del contratto: il leasing di beni mobili e leasing di

beni immobili, che si differenzia dal primo per la maggior

durata e per l’elevato prezzo di opzione di acquisto,

riguardo appunto bene non solo destinati a conservare il

valore ma eventualmente anche aumentarlo.

La giurisprudenza ha effettuato, inoltre, una distinzione

tra leasing “traslativo” e leasing di “godimento”, a seconda

che sia prevalente l’interesse dell’utilizzatore

semplicemente all’uso del bene per un certo periodo (il 20

contratto ha ad oggetto un bene a rapida obsolescenza)

o, invece, all’acquisto del bene per un certo al termine del

periodo di utilizzazione, mediante il diritto di esercizio di

opzione: il leasing di godimento infatti ha durata pari alla

vita del bene; il leasing traslativo è usualmente stipulato

quando l’utilizzatore ha un particolare interesse a

riscattare il bene alla fine del contratto, in quanto lo

stesso conserva, al termine dell’accordo, un valore

residuo apprezzabile.

E’ prevista, per tale contratto la forma scritta (riferimenti

al decreto legislativo 385/93 e alle Istruzioni di vigilanza

della Banca d'Italia).

3.2.1 Leasing operativo

E’ il contratto con cui una parte(concedente) concede

all’altra (utilizzatore), verso un corrispettivo ripartito in

canoni, e per un tempo determinato, il godimento di un

bene strumentale (ad esempio macchine o impianti

industriali, autovetture, ecc.); alla scadenza del contratto

all’utente si riconosce un diritto di opzione, cioè la facoltà

di acquistare la proprietà del bene versando un prezzo; il

prezzo è convenuto all’atto della conclusione del contratto

e corrisponde, usualmente all’ultima rata di canone.

In tal modo il leasing si differenzia dalla vendita a rate (o

con riserva della proprietà), disciplinata dagli artt. 1523

c.c. e ss., in quanto è un contratto non diretto al

trasferimento, che avviene solo se l’utilizzatore esercita

l’opzione. Il leasing si differenzia dalla locazione perché il 21

locatario non può mai, salvo patto espresso, divenire

proprietario del bene.

3.2.2 Leasing finanziario

E’ il contratto con cui il finanziatore acquista il bene che

l’utilizzatore gli indica o sceglie direttamente presso il

produttore o il rivenditore (fornitore) e lo dà in godimento

all’utilizzatore, consentendogli anche di esercitare la

facoltà di acquistare il bene alla scadenza del contratto.

La disciplina della operazione è stabilita dalle parti o

meglio imposta dal concedente, che fa impiego di moduli

o formulari predisposti in modo uniforme; si discute allora

se ai contratti di leasing sia applicabile la disciplina del

credito al consumatore nonché quella sulle clausole

vessatorie nei contratti dei consumatori; in assenza di

affermazioni i giurisprudenza, dottrina ha escluso

l’applicazione al leasing di entrambe le discipline perché

la controparte del concedente non è un consumatore ma

è un imprenditore o un professionista.

Il leasing si svolge come un rapporto trilaterale in cui

l’acquisto ad opera del concedente va effettuato per conto

dell’utilizzatore, con la previsione, quale elemento

naturale del negozio, dell’esonero del primo da ogni

responsabilità in ordine alle condizioni del bene

acquistato per l’utilizzo essendo quest’ultimo a prendere

contatti con il fornitore, a scegliere il bene che sarà

oggetto del contratto e a stabilire le condizioni di acquisto

del concedente, il quale garantisce che il bene sia

immune da vizi e che presenti le qualità promesse, ne 22

rimane tenuto alla garanzia per evizione (cass. 16.5.97,

n° 4367, RGI, obbligazioni e contratti, 674).

L’art 1575 n. 1 c.c., a norma del quale il locatore è

obbligato a consegnare al conduttore la cosa locata, si

applica se le parti di un contratto di leasing stabiliscono

invece che il fornitore, scelto dall’utilizzatore, deve

consegnargli il bene che il concedente ha comprato per

suo conto; il rischio della mancata consegna di esso non

si trasferisce a quest’ultimo nel caso abbia ottenuto a

scopo di garanzia dalle altre predette parti la

sottoscrizione di un verbale di consegna indipendente da

essa (cass. 6.12.96, n. 108997).

L’applicazione analogica dell’articolo 1526 c.c. al leasing

“traslativo” non implica tutta la disciplina della vendita

(cass. 2.8.95 n. 8464, FI, 1996, I, 164).

La funzione di garanzia assolta dalla proprietà del leaser

sul bene concesso in leasing non è assimilabile a quella

di un diritto reale di garanzia su bene del debitore, per

l’eterogenea connotazione della garanzia, nel primo caso

come diritto “in re propria” e, nel secondo, “in re aliena”.

Pertanto, nell’ipotesi di risoluzione del leasing finanziario

per inadempimento dell’utilizzatore non è consentita

applicazione analogica di strumenti di controllo e

contenimento della garanzia reale, come quella dell’art.

2744 c.c. ( al fine di autorizzare la società concedente al

trattenimento dei canoni percepiti ed al soddisfo

dell’importo capitalizzato di quelli a scadere sul ricavato

della vendita del bene locato, da attribuire per

l’eccedenza dell’utilizzatore), ma viceversa, a seconda 23


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Moses

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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti di Diritto comparato che spiega l'autonomia contrattuale sia la ragione che giustifichi l'utilizzo di contratti stranieri nel nostro ordinamento. E' presente inoltre una piccola analisi economica riguardante questo argomento. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: il principio di autonomia contrattuale nel diritto privato internazionale,i limiti generali dell'autonomia contrattuale, il leasing, il franchising.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato comparato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Scienze giuridiche Prof.

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