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recepire bisogna tener conto non solo dell’esperienza del

paese da cui proviene il contratto ma anche del paese in

cui il contratto deve essere introdotto.

Questo problema si pone soprattutto per quei contratti

caratterizzati da una tale generalità da poter essere

riprodotti da tutti e pertanto tali da avere una grande

incidenza. Uno dei principali studiosi contemporanei degli

effetti legati al legal transfert, Gunther Teubner, ha

10

proposto di utilizzare la metafora del legal irritants

anziché quella di legal transplants, per descriverne gli

effetti ovvero le reazioni. L’intento dell’autore è descrivere

come sia il sistema giuridico sia il sistema sociale non

recepiscano passivamente il transfert, e come tale

processo provochi delle reazioni nei diversi ambiti di

recepimento: talvolta si possono creare delle vere e

proprie patologie.

Recepire non significa infatti “trapiantare” un qualsiasi

modello estero nel nostro paese senza dover fare alcuna

opera di adattamento o di modifica: spesso infatti accade

l’esatto contrario, in quanto bisogna tener presente che vi

possono essere delle antinomie tra norma estera e

norma italiana o si possono presentare, per i consociati,

possibilità di eludere le norme interne attraverso quelle

estere importate.

Si discute oggi se sia opportuno, quanto meno per i

contratti atipici più ricorrenti, provvedere ad una

normazione ex lege, ciò per sancire la loro meritevolezza

sociale, per sindacarne la liceità, per tutelare gli interessi

10 Appunti di diritto comparato”, lezione del 20 novembre 2006.

Prof. Musi “ 18

deboli da essi incisi, per valutare la validità di singole

clausole in essi contenuti, oppure affidarli interamente alle

pattuizioni private, salvi i controlli giudiziali stabiliti per

ogni tipo di contratto (liceità, meritevolezza, ripartizione

dei rischi, mancata realizzazione dell’interesse creditorio,

ecc.).

Talvolta il legislatore è intervenuto disciplinando singoli

aspetti del contratto, come è accaduto per il factoring, con

la disciplina della cessione dei crediti di azienda.

Attualmente, dunque, per disciplinare i contratti innominati

si ricorre alla volontà pattizia (disciplina convenzionale),

alle regole sul contratto in generale (art. 1321-1469 c.c.),

alle regole giurisprudenziali, che adattano al contratto

atipico le regole stabilite dal codice civile per il contratto

tipico più simile (analogia).

I modelli contrattuali esteri più usati nel nostro

ordinamento sono:

Leasing

 Franchising

 Trust

 Factoring

 11

3.2 Leasing.

L’espressione “leasing” deriva dall’inglese “lease” che

originariamente significava godimento di un fondo

attribuito dal proprietario (lessor) ad un altro soggetto

utente (lessee).

Torrente A. e Shelesinger P. “ Manuale di diritto privato ” (2004) pp 560 – 562

11 19

Il contratto di leasing è il contratto con cui chi intende

utilizzare quel determinato bene, chiede ad un’impresa di

leasing di procurarselo per poi concederglielo in

godimento. L’utilizzatore paga all’impresa di leasing un

canone periodico per il godimento del bene del quale si

assume i relativi rischi. Egli ha inoltre la facoltà di divenire

proprietario del bene durante o al termine del contratto

(riscatto). Quest’ attività è riservata alle banche e agli

intermediari finanziari iscritti negli appositi elenchi della

Banca d’Italia e dell’Ufficio Italiano Cambi.

Il leasing comprende diverse operazioni economiche, tra

le quali hanno grande rilevanza il leasing operativo e il

leasing finanziario (quest’ ultimo è il più usato nella

prassi).

Funzione del contratto di leasing è essenzialmente quella

di finanziamento dell’utilizzatore; consente inoltre a

questo di disporre dei beni e degli strumenti necessari

all’attività d’impresa senza dover ricorrere

all’indebitamento o ad un contratto di locazione.

Il leasing ha due forme principali in relazione al bene

oggetto del contratto: il leasing di beni mobili e leasing di

beni immobili, che si differenzia dal primo per la maggior

durata e per l’elevato prezzo di opzione di acquisto,

riguardo appunto bene non solo destinati a conservare il

valore ma eventualmente anche aumentarlo.

La giurisprudenza ha effettuato, inoltre, una distinzione

tra leasing “traslativo” e leasing di “godimento”, a seconda

che sia prevalente l’interesse dell’utilizzatore

semplicemente all’uso del bene per un certo periodo (il 20

contratto ha ad oggetto un bene a rapida obsolescenza)

o, invece, all’acquisto del bene per un certo al termine del

periodo di utilizzazione, mediante il diritto di esercizio di

opzione: il leasing di godimento infatti ha durata pari alla

vita del bene; il leasing traslativo è usualmente stipulato

quando l’utilizzatore ha un particolare interesse a

riscattare il bene alla fine del contratto, in quanto lo

stesso conserva, al termine dell’accordo, un valore

residuo apprezzabile.

E’ prevista, per tale contratto la forma scritta (riferimenti

al decreto legislativo 385/93 e alle Istruzioni di vigilanza

della Banca d'Italia).

3.2.1 Leasing operativo

E’ il contratto con cui una parte(concedente) concede

all’altra (utilizzatore), verso un corrispettivo ripartito in

canoni, e per un tempo determinato, il godimento di un

bene strumentale (ad esempio macchine o impianti

industriali, autovetture, ecc.); alla scadenza del contratto

all’utente si riconosce un diritto di opzione, cioè la facoltà

di acquistare la proprietà del bene versando un prezzo; il

prezzo è convenuto all’atto della conclusione del contratto

e corrisponde, usualmente all’ultima rata di canone.

In tal modo il leasing si differenzia dalla vendita a rate (o

con riserva della proprietà), disciplinata dagli artt. 1523

c.c. e ss., in quanto è un contratto non diretto al

trasferimento, che avviene solo se l’utilizzatore esercita

l’opzione. Il leasing si differenzia dalla locazione perché il 21

locatario non può mai, salvo patto espresso, divenire

proprietario del bene.

3.2.2 Leasing finanziario

E’ il contratto con cui il finanziatore acquista il bene che

l’utilizzatore gli indica o sceglie direttamente presso il

produttore o il rivenditore (fornitore) e lo dà in godimento

all’utilizzatore, consentendogli anche di esercitare la

facoltà di acquistare il bene alla scadenza del contratto.

La disciplina della operazione è stabilita dalle parti o

meglio imposta dal concedente, che fa impiego di moduli

o formulari predisposti in modo uniforme; si discute allora

se ai contratti di leasing sia applicabile la disciplina del

credito al consumatore nonché quella sulle clausole

vessatorie nei contratti dei consumatori; in assenza di

affermazioni i giurisprudenza, dottrina ha escluso

l’applicazione al leasing di entrambe le discipline perché

la controparte del concedente non è un consumatore ma

è un imprenditore o un professionista.

Il leasing si svolge come un rapporto trilaterale in cui

l’acquisto ad opera del concedente va effettuato per conto

dell’utilizzatore, con la previsione, quale elemento

naturale del negozio, dell’esonero del primo da ogni

responsabilità in ordine alle condizioni del bene

acquistato per l’utilizzo essendo quest’ultimo a prendere

contatti con il fornitore, a scegliere il bene che sarà

oggetto del contratto e a stabilire le condizioni di acquisto

del concedente, il quale garantisce che il bene sia

immune da vizi e che presenti le qualità promesse, ne 22

rimane tenuto alla garanzia per evizione (cass. 16.5.97,

n° 4367, RGI, obbligazioni e contratti, 674).

L’art 1575 n. 1 c.c., a norma del quale il locatore è

obbligato a consegnare al conduttore la cosa locata, si

applica se le parti di un contratto di leasing stabiliscono

invece che il fornitore, scelto dall’utilizzatore, deve

consegnargli il bene che il concedente ha comprato per

suo conto; il rischio della mancata consegna di esso non

si trasferisce a quest’ultimo nel caso abbia ottenuto a

scopo di garanzia dalle altre predette parti la

sottoscrizione di un verbale di consegna indipendente da

essa (cass. 6.12.96, n. 108997).

L’applicazione analogica dell’articolo 1526 c.c. al leasing

“traslativo” non implica tutta la disciplina della vendita

(cass. 2.8.95 n. 8464, FI, 1996, I, 164).

La funzione di garanzia assolta dalla proprietà del leaser

sul bene concesso in leasing non è assimilabile a quella

di un diritto reale di garanzia su bene del debitore, per

l’eterogenea connotazione della garanzia, nel primo caso

come diritto “in re propria” e, nel secondo, “in re aliena”.

Pertanto, nell’ipotesi di risoluzione del leasing finanziario

per inadempimento dell’utilizzatore non è consentita

applicazione analogica di strumenti di controllo e

contenimento della garanzia reale, come quella dell’art.

2744 c.c. ( al fine di autorizzare la società concedente al

trattenimento dei canoni percepiti ed al soddisfo

dell’importo capitalizzato di quelli a scadere sul ricavato

della vendita del bene locato, da attribuire per

l’eccedenza dell’utilizzatore), ma viceversa, a seconda 23

dello scopo “mero” godimento o “concorrentemente”

traslativo di volta in volta assegnato al leasing delle parti

(secondo l’accertamento del giudice), in applicazione dei

criteri distintivi tra i due tipi di leasing elaborati dalla

giurisprudenza); si rende, rispettivamente operante la

disciplina dell’art. 1458 c.c. oppure quella dell’articolo

1526 c.c. (quest’ultima, per altro, in ragione di una

analogia tra il leasing ed il contratto di vendita con riserva

di proprietà e non già di una patologica eventuale

dissimulazione dello scopo di vendita nella locazione, da

accertare in concreto ex art. 1526 comma 3) (cass.

24.8.93, n. 8919, GC, 1994, I, 725).

In tema di contratto di leasing l’inadempimento

dell’obbligo di pagare i canoni pattuiti non obbliga il

concedente a richiedere la restituzione del bene per il

caso in cui intendeva chiedere il pagamento delle somme

non corrisposte (Trib. Milano 17.11.94, Gius, 1995, 257).

Lease-back: Una tipologia particolare di leasing e' il

lease-back con cui un soggetto vende un proprio bene,

mobile o immobile, ad una società di leasing, la quale ne

paga il prezzo.

Quest'ultima si impegna a concedere lo stesso bene in

leasing all' imprenditore.

Al termine del contratto l'utilizzatore può diventarne

proprietario del bene esercitando l'opzione di acquisto.

Questo contratto ha principalmente due scopi: 24

di finanziamento per l'utilizzatore, in quanto permette di

avere pronta liquidità continuando comunque ad utilizzare

il bene e senza doversene privare;

di garanzia per l'utilizzatore, a fronte del finanziamento

l'imprenditore dà il bene in garanzia cedendone la

proprietà che può acquistare al termine del contratto.

E' un contratto complesso in quanto composto da due

rapporti giuridici distinti:

compravendita

 leasing finanziario.

Parlando di lease-back, non si può ignorare un divieto

che vige nel nostro ordinamento ossia il divieto del patto

commissorio (art. 2744 c.c.), secondo cui “è nullo il patto

col quale si conviene che, in mancanza del pagamento

del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa

ipotecata o data in pegno passi al creditore. Il patto è

nullo anche se posteriore alla costituzione dell'ipoteca o

del pegno”.

Il problema che si è posto nel nostro ordinamento, in

merito all'introduzione del lease-back, è la somiglianza di

quest'ultimo al patto commissorio. Il lease-back veniva

infatti fatto rientrare nello schema della vendita a scopo di

garanzia, nulla anch'essa in quanto prevedeva la

cessione del bene, oggetto di garanzia, dal debitore al

creditore a titolo di proprietà, a condizione di restituire tale

bene a seguito dell'adempimento del debitore. 25

La giurisprudenza però differenzia il lease-back dalla

vendita a scopo di garanzia in quanto:

non esiste un credito preesistente da garantire

 la vendita è solo il presupposto della locazione

finanziaria e non è sottoposta a condizione;

inoltre l'opzione di acquisto, esercitabile anche in questo

caso, trova fondamento nello stesso rapporto di leasing,

in caso di integrale pagamento dei canoni il contratto

non si risolve, poichè l'utilizzatore per ridivenire

proprietario del bene dovrà esercitare l'opzione di

acquisto.

Ciò nonostante, il lease-back è considerato nullo se

concluso per nascondere la vendita con funzione di

garanzia, tentando di aggirare il divieto dell'art. 2744. Tale

nullità si avrà allorquando questa vendita diventerà causa

del contratto.

3.3 Franchising

Questo contratto deriva il suo nome dal francese

“franchise” che significa libertà, privilegio, esclusiva, ed è

stato anglicizzato appunto in franchising. Esso consiste in

una tecnica di distribuzione di prodotti effettuata

attraverso l’utilizzazione, nei punti vendita, del marchio e

dei segni distintivi del produttore-distributiore; anziché

effettuare la vendita diretta, attraverso esercizi

commerciali e dipendenti organizzati direttamente e a

proprio rischio dal produttore-distributore, quest’ultimo

costruisce la sua rete di vendita mediante accordi (di

franchising) con imprenditori locali i quali si impegnano a 26

vendere spesso in esclusiva i prodotti del fabbricante-

distributore, utilizzando altresì il marchio, simboli, insegne

del franchisor e talvolta seguendo lo stesso allestimento

di esercizio imposto.

Tale contratto prevede che una parte, “affiliante”, conceda

dietro corrispettivo all'altra “affiliato” la possibilità di

utilizzare la propria formula commerciale ed i propri diritti

di proprietà industriale per esercitare un'attività di vendita,

di prestazione di servizi o di produzione, inserendo in una

rete di affiliati sul territorio.

A sua volta l'affiliato si impegnerà ad assumere la politica

commerciale e l'immagine dell'affiliante.

L'affiliante trasmette all'affiliato la possibilità di sfruttare i

propri diritti di proprietà industriale ossia il marchio, i

brevetti, l'insegna.

Viene inoltre trasmesso il know-how che deve essere

segreto (non divulgato), sostanziale (insieme di

conoscenze utili per la distribuzione) ed individuato, cioè

descritto in modo sufficientemente completo (art. 1 l.

129/2004).

Il contratto può essere a tempo indeterminato o

determinato, che comunque deve contemplare una durata

minima di tre anni; questa per consentire all'affiliante gli

investimenti effettuati.

Le finalità che spingono verso l'instaurazione di questo

rapporto sono per l’affiliante:

un impegno di spese di struttura non totalmente a suo

carico; 27

sfruttamento delle conoscenze relative al mercato da

parte dell'affiliato;

possibilità di abbattere le barriere all'entrata di nuovi

settori merceologici;

incremento della clientela affezionata;

e per l’affiliato:

la possibilità di effettuare un buon investimento e

conseguire una buona redditività; sfruttando la notorietà

del marchio;

usufruire dell'assistenza tecnica commerciale e

gestionale dell'affiliante.

necessaria la forma scritta.

Allorché, nell’ambito di un rapporto contrattuale di

affiliazione con un’impresa commerciale operante nel

campo della grande distribuzione e consociata ad una

società multinazionale con notorietà di marchio di

notevole avviamento, si verifichi un grave inadempimento

della parte affiliata, con provvedimento in via di urgenza

può disporsi che l’impresa affiliata si astenga dall’uso di

segni distintivo e dal riferimento al rapporto di affiliazione,

nonché da ogni particolare tecnica commerciale e

pubblicitaria già autorizzata in forza del contratto di

affiliazione. (trib. Roma 20.4.95, GM, 1996, 262).

In virtù di una corretta qualificazione dei rapporti tra le

parti al di là del nomen iuris “la concessione di vendita”

figurante nel testo contrattuale, e ravvisabile un rapporto 28

contrattuale riconducibile alla figura del franchising

quando l’integrazione tra rivenditore e società di

distribuzione raggiunge un tale grado di intensità da

potersi unire al rapporto, considerata la definizione che di

tale contratto fornisce l’articolo 1 n. 3 lettera b) reg. cee

4087/88. Qualora in un contratto di franchising, fallisca il

franchisor la disciplina applicabile e quella prevista per la

somministrazione (trib. Torino 11.1.95, DF, 1995, II,

1065). 12

3.4 Trust.

E’ un istituto sorto nel diritto anglosassone in forza del

quale il soggetto, setlor, che costituisce il trust (il che può

avvenire con un atto unilaterale inter vivos o con un atto

mortis causa) pone dei beni “sotto il controllo” di un

trustee affinché quest’ultimo amministri, gestisca e

disponga dei beni conferiti nel trust secondo le

disposizioni impartite dal costituente e trascritte nella

letter of wishes, agendo in vista dell’interesse di un terzo

(il beneficiario del trust) indicato dallo stesso costituente,

ovvero in funzione della realizzazione di un fine specifico.

Il trasferimento viene effettuato con un atto che viene

denominato deed.

La peculiarità dell’istituto, almeno rispetto alla tradizione

degli ordinamenti di derivazione romanistica, consiste nel

fatto che i beni in trust, come specifica l’articolo 2 della

convenzione, benché siano “interessati nel nome del

trustee” non fanno parte del patrimonio di quest’ultimo e

Torrente A. e Shelesinger P. “ Manuale di diritto privato ” (2004) p185 s.

12 Prof. Musi “Appunti di diritto comparato”, lezione del 10 ottobre 2006 29

“costituiscono una massa distinta”: pertanto i creditori

personali del trustee non possono pignorare o

sequestrare i beni del trust, che vengono a costituire una

sorta di “patrimonio separato” ed autonomo.

Si è posto un problema di contrasto tra il contratto di trust

e l’art. 2470 del nostro codice civile (efficacia e

pubblicità).

La Convenzione dell’Aja 1° luglio 1985 era stipulata al

fine di regolare il riconoscimento, da parte dei paesi il cui

ordinamento interno non conosce il trust, dall’efficacia

giuridica dei trust costituiti nei paesi anglosassoni.

La ratifica della Convenzione ha però aperto un delicato

problema, relativo alla ammissibilità della costituzione di

un trust anche da parte di cittadini italiani e relativamente

a beni siti in Italia; la questione è tuttora dibattuta: alcune

opinioni dottrinali e provvedimenti giurisdizionali hanno

preso posizione nel senso della ammissibilità sia della

costituzione dei trust “interni” sia della loro trascrizione nei

registri immobiliari, qualora abbiano per oggetto beni

immobili; altri, invece, hanno espresso una posizione

contraria ritenendo un tale strumento negoziale non

compatibile con l’assetto attuale del nostro ordinamento

e, in particolare, con il peculiare regime della trascrizione

degli acquisti immobiliari.

Tale convenzione è stata ratificata e resa esecutiva in

Italia dalla legge 16 ottobre 1989, n. 364 a decorrere dal

1° gennaio 1992.

13

3.5 Factoring :

13 Torrente A. e Shelesinger P. “ Manuale di diritto privato ” (2004) p. 410 s. 30

E’ il contratto con cui un imprenditore (dall’inglese factor,

originariamente: agente) diviene cessionario di crediti

derivanti dall’attività di un altro imprenditore verso un

corrispettivo; il factor si accolla i costi di gestione delle

operazioni di riscossione ed eventualmente il rischio,

dell’insolvenza dei debitori; nel caso di assunzione del

rischio, la cessione dei crediti è pro soluto; nel caso di

esclusione dell’assunzione, la cessione dei crediti e’ pro

solvendo.

In sostanza si tratta di un contratto di finanziamento cui

possono collegarsi prestazioni accessorie, come la tenuta

della contabilità del cedente, la elaborazione dei

programmi concernenti la sua attività e ogni altro servizio

utile per la gestione dell’ impresa del cedente.

Il legislatore è intervenuto in materia con la legge sulla

cessione dei crediti d’impresa (legge 21.02.1991 n. 52).

Si discute se tale disciplina abbia esaurito ogni questione

concernente il factoring, oppure abbia lasciato lacune o

spazi per l’espressione dell’autonomia privata. La legge

infatti riguarda solo la cessione dei crediti di un

imprenditore effettuata a favore di società a o enti,

pubblici o privati, dotati di personalità giuridica, con

capitale non inferiore a dieci volte il capitale minimo

previsto per le s.p.a.

Le imprese che esercitano attività di factoring sono

inscritte in un albo tenuto presso la Banca d’Italia e da

queste sono assoggettate a vigilanza.

Possono essere ceduti anche crediti futuri e la cessione

può essere effettuata in massa: 31

cessione avviene pro solvendo, salvo patto contrario;

oLa

la cessione è opponibile agli aventi causa del cedente il

cui titolo d’acquisto non sia stato reso efficace verso i

terzi anteriormente alla data del pagamento;

creditori del cedente che abbiano pignorato il credito

oai

dopo la data del pagamento, a meno che il curatore

dimostri che il cessionario conosceva lo stato di

insolvenza del cedente quando ha eseguito il pagamento,

sempre che esso sia stato effettuato entro l’anno

anteriore alla sentenza dichiarativa di fallimento e prima

della scadenza del credito ceduto.

La legge del 21.02.1991, n. 52, ha portato alcune

deroghe alla disciplina generale dettata dagli art. 1260 e

seguenti del c.c., ma con solo riferimento all’ipotesi in cui:

Il cedente sia un’imprenditore;

 I crediti ceduti siano pecuniari e sorgano da contratti

stipulati dal cedente nell’esercizio d’impresa;

Il cessionario sia una banca o un intermediario

finanziario inscritto nell’apposito albo istituito presso la

banca d’Italia (artt. 1 e 2).

In particolare ha stabilito che:

I crediti futuri possono essere oggetto di cessione anche

prima che siano stipulati i contratti dai quali sorgeranno,

purché, nell’ipotesi di cessione “in massa”, detti contratti 32

vengano perfezionati nei 24 mesi successivi (art. 3

comma 1° e 3°);

I crediti, sia esistenti che futuri, possono essere ceduti

“in massa”, dovendo ritenersi sufficiente, perché l’oggetto

della cessione possa dirsi “determinato”, che sia indicato

il nominativo del debitore ceduto;

Che in deroga all’art. 1267 del c.c., il cedente, salvo

patto contrario, garantisce la solvenza del debitore ceduto

( art. 4);

Che la cessione è opponibile ai terzi non solo, come

previsto dall’art. 1265 del c.c., quando sia stata notificata

o accertata per atto di data certa, ma anche quando il

factor cessionario abbia pagato all’impresa cedente in

tutto o in parte, il corrispettivo della cessione con atto di

data certa (art. 5).

4. Analisi economica del diritto

Parlando di autonomia contrattuale e di contratti non si

può ignorare l’approccio degli economisti in materia di

14

diritto. L’analisi economica del diritto si occupa infatti di

dimostrare soprattutto quanto le norme e gli accordi tra

privati possano essere efficienti.

Anche per l’analisi economica del diritto l’autonomia

contrattuale è la possibilità per le parti di poter decidere le

prestazioni del contratto, nei limiti imposti dalla legge. Il

14 Friedman, D. ( p.275, Cap. 12)

2004 “ L’Ordine del diritto. Perché l'analisi economica può servire al diritto”, Il Mulino. 33


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Moses

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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti di Diritto comparato che spiega l'autonomia contrattuale sia la ragione che giustifichi l'utilizzo di contratti stranieri nel nostro ordinamento. E' presente inoltre una piccola analisi economica riguardante questo argomento. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: il principio di autonomia contrattuale nel diritto privato internazionale,i limiti generali dell'autonomia contrattuale, il leasing, il franchising.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato comparato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Scienze giuridiche Prof.

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