Diritto privato comparato - Appunti

La comparazione descrittiva

Il diritto comparato manifesta la tendenza a costruire tassonomie, ovvero a disegnare raggruppamenti entro i quali collocare i dati, al fine di rappresentarli e di definire tratti di diversità e somiglianza una volta che vengono messi a confronto. Diversamente dalle scienze naturali, la comparazione giuridica deve rappresentare oggetti sociali di percezione complessa e variabile. Ciò che conta è il criterio di classificazione che si decide convenzionalmente di adottare. Il diritto comparato non può produrre un’unica tassonomia per due fondamentali motivi: uno attinente alle categorie spaziali (i fenomeni giuridici non sono oggetti del mondo fisico), l’altro alle categorie temporali (il diritto è in perenne mutamento). Esisteranno quindi diverse classificazioni tutte parziali.

Terminologia del diritto comparato

Il diritto comparato per esporre gli esiti della sua ricerca utilizza una terminologia propria:

• Sistema: insieme delle regole giuridiche applicate in una determinata comunità, la quale spesso coincide con il territorio di uno stato;
• Famiglia (o grande sistema): insieme di ordinamenti giuridici legati da caratteristiche comuni, quali la struttura o la storia, ecc.;
• Flusso: recepimento da un sistema giuridico ad un altro di un qualsiasi dato dell’esperienza giuridica tale da apportare qualche elemento di squilibrio;
• Stile: macronozione che comprende 5 elementi di caratterizzazione di un sistema: lo sviluppo storico, la natura delle fonti e dell’interpretazione, la mentalità dei giuristi, l’ideologia.

L’espressione “sistemi giuridici” deve il suo successo all’opera del giurista francese René David (Les grands systèmes de droit contemporains 1960), nella quale, utilizzando due fattori, l’ideologia e il modo di produzione delle regole, identificava quattro famiglie di diritto o grandi sistemi:

• Romano-germanico o civil law: comprendente tutti i sistemi giuridici sviluppatisi tra l’XI e XII secolo nell’Europa continentale in epoca medievale, esso affonda le sue origini nel sistema giuridico romano. Infatti, dal Sacro Romano Impero si è poi diffuso nei possedimenti extraeuropei di Spagna, Francia e Germania;
• Di common law: ha avuto origine con la colonizzazione normanna dell’Inghilterra in virtù della giurisprudenza delle corti regie e si è poi diffuso nei suoi possedimenti in Irlanda e nelle colonie di Stati Uniti, Canada non francese, Australia, Nuova Zelanda, esso comprende tutte le esperienze giuridiche che derivano dal diritto inglese medievale e moderno ed è articolato sul common law ed equity;
• Di tipo socialista: iniziato con la rivoluzione bolscevica del 1917 in Russia e diffuso dal secondo dopoguerra negli stati dell’Europa centro-orientale, dell’Asia e dell’Africa che hanno optato per questo modello;
• Filosofici o religiosi: tutti i sistemi giuridici che si ispirano ad una nuova visione del diritto e della società, in particolare sotto l’aspetto religioso (diritto musulmano dei paesi islamici, indù, ebraico, dell’estremo oriente di Cina e Giappone, dell’Africa ecc.).

Critiche alla classificazione di René David

La classificazione proposta da David è stata oggetto di critiche diffuse: la divisione dei sistemi in quattro grandi famiglie non sarebbe soddisfacente perché:

• Fortemente eurocentrica;
• Indifferente verso le situazioni di pluralismo giuridico;
• Decisivamente statica;
• Eccessivamente “macro”;
• Sbilanciata sul piano dell’oggetto (prevalenza del diritto civile sul diritto costituzionale, amministrativo, penale);
• Disomogenea sul piano dei criteri di classificazione.

Tuttavia, tale classificazione ha avuto grande risonanza e conserva ancora una certa validità e utilità.

Classificazioni successive

Fra le successive classificazioni, che hanno operato delle correzioni allo schema di David, le più diffuse sono quella dei comparatisti tedeschi Kurt Zweigert e Heinz Kotz, i quali esaltano l’aspetto eurocentrico:

• Sistema romanistico
• Sistema germanico
• Sistema anglo-americano
• Sistema scandinavo
• Sistema dei paesi socialisti
• Altri sistemi comprendenti il diritto dell’estremo oriente, islamico, indù ecc.

Più recentemente, a partire dagli anni ’90, i due comparatisti italiani Gambaro e Sacco hanno individuato tratti comuni fra i sistemi di origine “occidentale” tali da giustificare una classificazione incardinata su:

• La tradizione giuridica occidentale
• Il diritto dei paesi islamici
• Il diritto indiano
• Il diritto dell’estremo oriente
• Il diritto dell’Africa sub sahariana

Questa ultima classificazione ha rimediato ad un difetto che segnava le tassonomie precedenti (i diritti a matrice religiosa o tradizionale non possono essere classificati in modo indifferenziato in un unico contenitore; i sistemi di diritto socialista appartengono al passato, con il passaggio ad una economia di mercato (vedi Russia). Inoltre, gli schemi ignorano sia la dimensione sopranazionale sia quella sub-statale e rispecchiano due limiti invalicabili: la difficoltà a rappresentare il mutamento, la necessità di ridurre a poche unità i criteri di classificazione.

La classificazione proposta da Ugo Mattei nel 1991 non si basa su criteri geografici e culturali, ma sull’influenza di tre fattori di controllo sociale:

• Diritto
• Politica
• Tradizione

Questa classificazione si propone di superare l’eurocentrismo e la staticità della rappresentazione. Il limite comune a tutte è che nessuna delle classificazioni considera adeguatamente l’importanza del sistema giuridico dell’Unione europea, nonostante oggi sia quello entro il quale più che altrove si applica la comparazione tra modelli giuridici differenti, sia al fine dell’armonizzazione, sia al fine della tutela delle specificità locali.

Tratti del common law inglese

I sistemi classificati come common law hanno alcune caratteristiche:

• Diritto di formazione prevalentemente giurisprudenziale, infatti viene anche definito judge made law, ovvero diritto prodotto dal giudice;
• Rispetto da parte del giudice delle sentenze precedenti, in base al principio dello stare decisis.

Da ciò derivano importanti conseguenze su diversi piani:

• Della politica legislativa (il giudice elabora regole strette, relative al caso concreto, diversamente dal legislatore che elabora principi generali ed astratti);
• Dell’organizzazione della giustizia;
• Della formazione dei giuristi;
• Dell’interpretazione e del rapporto fra le fonti del diritto.

Il writ come dato caratterizzante

L’origine giurisprudenziale del common law inglese risale al 1066, epoca della conquista normanna. Ad essa seguì una riorganizzazione del territorio in senso fortemente centralizzato (sulla base della struttura feudale normanna). Tale assetto si riflesse per quanto riguarda l’organizzazione della giustizia, nel riconoscimento di poteri autonomi di jus dare ai signori locali e nel mantenimento presso la Corte del re (Curia regis) che ha sviluppato corti specializzate:

• L’Exchequer, lo scacchiere, che si occupava dell’amministrazione economica dello stato e la raccolta delle entrate, in seguito ha ampliato la sua sfera di influenza attraverso l’emanazione dei writs (ordini);
• Il Common Pleas, il tribunale delle cause comuni, che si occupava delle controv