Diritto privato comparato - Appunti

I poteri del Cancelliere erano:

- intervenire nei casi lasciati senza risposta dal common law

- sostituire un rimedio di common law con il proprio, al fine di meglio equilibrare gli interessi delle

parti.

Anche l’equity veniva introdotta da un breve atto formale: il writ of sub poena (indica la minaccia

di sanzioni) nel quale non viene indicata (a differenza dei writs) la pretesa dell’attore nei confronti

del convenuto, venendo così meno lo schema accusatorio.

Col tempo questo procedimento tende a variare fin quando il Re Enrico VIII si rende artefice di una

profonda spaccatura tra potere statale e potere ecclesiastico. Ciò comportò delle pesanti

ripercussioni anche sulla stessa equity, infatti la disciplina di tale corte non fu più di competenza

ecclesiastica; inoltre, venne bandito il diritto canonico nell’intero regno. Più tardi con Giacomo I di

Stuart l’equity divenne una vera e propria fonte del diritto (source o right) che si affianca al

common law nel sistema delle fonti del diritto inglese nel quale, ancora oggi, permangono istituti di

equità e di common law (sul piano della procedura, invece, i due sistemi sono fusi).

Le riforme del XIX secolo e il sistema delle Corti

Il costante e forte accentramento dell’amministrazione della giustizia ha comportato importanti

effetti positivi sul piano della coerenza e sistematicità delle decisioni e della formazione dei giuristi,

ma anche forti limiti legati a costi molto elevati, laboriosità processuale, incapacità di assicurare

tutela ai diritti relativi a controversie di medio valore e irrazionalità.

Questi fattori comportano importanti innovazioni dell’equity e quindi anche una riorganizzazione

della giustizia. Storiograficamente, i tre momenti principali che segnano questi cambiamenti sono:

-1846, quando si afferma il contry court act, determinando l’affermazione delle country courts,

ovvero le corti dell’equity con competenze generali in materia di diritto privato per un valore

limitato e con competenze speciali determinate dalla legge;

-1850-1860, in questo periodo si tende a ridurre le disarmonie tra common law ed equity tramite

una parziale riforma processuale,

-1873-1875, in questo periodo si ha la fusione del common law con l’equity, da cui si ebbe una forte

riforma del sistema giuridico che venne attuata tramite il cosiddetto Judicature Act, ovvero

l’abolizione del sistema dei writs e la preventiva creazione di un procedimento giudiziario formale

che andasse a sostituire la loro azione. Inoltre, si ha la trasformazione delle vecchie corti di common

law e di equity in un’unica corte rappresentante il I grado di giustizia, l’High Court of Justice che

dal 2009 è la Supreme Court of the UK istituita dal Constitutional Reform Act del 2005, composta

da 12 giudici a vita con nomina parlamentare revocabile e con funzioni legislative e giudiziarie. Ad

essa si affiancavano la Court of appeal (Corte di Appello), un organo collegiale che rappresenta il

secondo grado di giudizio e le Country courts.

L’High Court è articolata in tre sezioni: la Queen’s bench division, nata dalla trasformazione della

King’s bench per il diritto civile; la Chancery, nata dalla trasformazione della Exchequer, per il

diritto commerciale e la Family per il diritto di famiglia.

La Costituzione nel diritto inglese/Dal Bill of rights allo Human rights act

In Inghilterra non si parla di una Costituzione scritta, ma di consitutional, ovvero di un complesso di

regole e principi le cui fonti possono essere giurisprudenziali, legislative o convenzioni non

formalmente vincolanti ma radicate nei secoli e tradizioni che disciplinano il rapporto tra sovrano,

governo e parlamento. Il Constitution ha comportato la supremazia del Parlamento formalizzata dal

Bill of Rights del 1688, sorto come dichiarazione rivolta al Parlamento inglese ai principi di Orange

al momento della loro ascesa al trono e poi posto come legge. Un altro documento molto importante

per la comprensione dell’assetto inglese è lo Human Rights Act del 1998, vigente dal 2000, che ha

dato effettività alle disposizioni della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo

del 1950, stabilendo che le leggi inglesi devono essere interpretate in modo tale da essere

compatibili con le garanzie poste dalla Convenzione.

Lo stile della sentenza

La ricerca del precedente consente al contempo di legittimare la decisione del giudice che si fonda

su una consuetudine praticata e di mantenerlo in una posizione di immunità rispetto al potere

politico. Se il giudice trova, e non crea , il diritto, le interferenze politiche con il suo operato

saranno meno agevoli. Questo spiega alcune caratteristiche delle sentenze di common law:

· cura nel riportare per intero il testo della sentenza, descrizione dettagliata e puntuale dei fatti della

causa e individuazione dei fatti rilevanti,

· distinzione tra il principio di diritto che il giudice del collegio pronuncia nella sentenza (ratio

decidendi) e altri elementi della sentenza, ovvero frasi, considerazioni, narrazioni di fatti (obiter

dicta) che, pur interessando il caso ed essendo riportate nel testo della decisione, non ne formulano

il principio di decisione quindi non hanno valore vincolante, ma persuasivo,

· distinzione tra opinion e decision. La prima è la discussione approfondita e dettagliata, in cui il

giudice traduce, in termini giurisprudenziali, il caso in questione facendo riferimento ai precedenti

giudiziari e applica la cosiddetta doctrine. Essa rappresenta un elemento giuridico non vincolante ed

è la motivazione della sentenza, può essere anche non scritta o non coerente con la decision. Mentre

quest’ultima è l’applicazione della ratio decidendi e, per questo, è un elemento vincolante.

· possibilità che uno o più giudici dissentano da altri (dissenting opinion), pronunciando oralmente e

in pubblica udienza opinioni contrastanti nel corso del processo e riportate nella sentenza con o

senza motivazione.

La dottrina del precedente

Già a partire dal XIII secolo i precedenti inglesi iniziano ad essere raccolti in reports. Lo stesso

termine “precedent” indica un caso risolto, adeguato per essere utilizzato come fondamento di

successive decisioni. Questo non significa che il ricorso al precedente fosse obbligatorio: per tutta

l’epoca formativa del diritto inglese la tecnica del precedente è stata accompagnata da un metodo di

distinzione, il distinguishing, che permetteva al giudice di decidere in modo innovativo, dichiarando

non applicabili i precedenti (potere di fatto esercitato in modo prudente e conservatore).

Lo stare decisis si trasforma, da meccanismo flessibile a dottrina vincolante, nel 1400 con una serie

di sentenze della House of Lords, che ha posto così in rilievo i valori di certezza e prevedibilità del

diritto. La teoria del precedente vincolante trovò poi ulteriori motivi nella riforma “Judicature act”:

la soppressione di writs ed il passaggio ad un sistema aperto di citazione portava incertezza. La

teoria del precedente vincolante garantiva stabilità. Lontano dall’Europa (USA, Australia, Canada),

il principio dello star decisis non si irrigidì: ciò ha comportato un più intenso dialogo tra

giurisprudenza e dottrina e un più decisivo ruolo della dottrina. Anche in GB la regola del

precedente vincolante è stata formalmente soppressa dal pratice statement (1966) ma solo a livello

di vertice.

Assetto costituzionale degli Stati Uniti

Quando si parla di modello giuridico statunitense il punto di partenza è rappresentato dal testo

costituzionale. Infatti, ciò che marca immediatamente una prima differenza tra il common law

inglese e quello statunitense è che negli Stati Uniti esiste una costituzione scritta. Il testo risale al

1787, è ancora oggi vigente nei 13 Stati fondatori dal 1789, nonostante sia stata integrata da una

serie di emendamenti e quindi in parte trasformata.

Il diritto statunitense presenta una natura ibrida sul piano culturale, infatti è stato fondato

utilizzando principi di derivazione francese per affermare la natura “universale” di diritti e libertà

tradizionalmente riconosciuti nel common law inglese (Bill of Rights del 1688), ma non applicati

nell’ambito delle colonie, presenta elementi del common law inglese radicato già agli inizi del XVII

sec. (prima colonizzazione della costa orientale dell’America del Nord) anteriormente

all’affermazione dell’indipendenza (1776) e alla creazione dell’ordinamento federale (1787). Infine

il movimento per l’indipendenza (culturalmente e politicamente rilevante già a metà XVIII sec.) si è

nutrito anche di influenze esterne al common law inglese e alla matrice illuministica francese.

Il testo costituzionale americano, nonostante presenti un articolato sintetico (consta di 7 articoli,

divisi in sezioni o clauses appare decisamente complesso. Le ragioni di questa complessità

risiedono nella ricerca di un compromesso tra la volontà di riconoscere poteri centrali dello Stato e

la sovranità delle autonomie federali, nella costruzione di un intreccio di controlli tra i tre poteri tale

da prevenire forme di supremazia di uno sugli altri e nel fatto che il Congresso americano subisce il

diritto di veto sospensivo del Presidente.

Emendamenti alla Costituzione U.S.A. e Bill of Rights

Il testo costituzionale degli Stati Uniti è seguito da una serie di emendamenti: di questi un primo

gruppo di 10 fu introdotto nei primi tempi successivi all’adozione della carta costituzionale e posto

in vigore nel 1791. Di questi 10 emendamenti, i primi 9 costituiscono il catalogo dei diritti

fondamentali (Bill of Right) dovuto alla pressione politica degli Stati confederati, al fine di

garantire i diritti e le libertà fondamentali sanciti nelle loro Carte costituzionali e prassi

giurisprudenziali e di tutela dei sistemi giuridici statali verso possibili ingerenze dell’ordine

federale. Importanti garanzie del processo penale sono poi contenute negli emendamenti 5 e 6. Di

particolare significato è il 14 emendamento, introdotto unitamente al 13 al termine della guerra

civile per tutelare i diritti dei cittadini liberati dalla schiavitù, ha avuto l’effetto di estendere i diritti

riconosciuti nel primi 9 emendamenti. Inoltre, il 18 emendamento ha stabilito il proibizionismo, il

19 la parificazione giuridica tra uomini e donne con l’estensione del diritto di voto alle donne) e il

10 e il 14 che stabiliscono la ripartizione delle competenze tra il potere centrale federale e potere

statale, in particolare il 10 ha posto un limite alla potestà legislativa degli Stati, l’altro afferma che i

poteri non delegati al sistema federale appartengono ai singoli Stati e al popolo.

Controllo giudiziario di costituzionalit&agrav