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DIRITTI REALI E PROPRIETA'

L'approccio nei vari sistemi giuridici continentali è molto simile, sono state trovate soluzioni molto

simili, mentre in Common Law l'approccio è completamente diverso e assolutamente originale, c'è

una particolare regolamentazione.

I diritti reali sono i diritti nei confronti delle cose.

Il principale diritto reale è la proprietà. Le regole con cui si esprime l'appropriazione privata sono

disparate.

In tutti i sistemi giuridici, da quelli più raffinati a quelli più elementari, esistono degli strumenti

giuridici e delle regole con le quali esprimere il concetto di appropriazione privata. Sono regole di

verse sia per quanto riguarda i beni che possono essere oggetto di proprietà sia per quanto riguarda

la gestione. LA PROPRIETA' IN CIVIL LAW

In tutta l'esperienza continentale la definizione di proprietà richiama quella del diritto romano però

con una grande discontinuità, non c'è un filo conduttore unico, l'esperienza continentale dei diritti

reali è frammentata.

La proprietà nel diritto romano è stata riscoperta un paio di secoli fa, era un istituto non solo

tecnico, economico, in quanto aveva un contenuto fortemente ideologico. Essa non era un diritto

che spettava a chiunque ma era riservata solo ed esclusivamente ad una categoria particolare: il

pater familiae. La famiglia riproduceva in piccolo, a livello privatistico, la struttura di allocazione

del potere tipica dello stato, dove il potere che era concentrato al vertice, centro di potere unico

nelle mani del re/imperatore. Questo strumento anche nella famiglia serviva per creare un forte

rapporto di dipendenza nei confronti di chi può essere proprietario e serve per mantenere

concentrato il potere, il controllo del pater familiae all'interno di essa e di conseguenza mantenere

salda la struttura statale. La distribuzione del potere include un numero abbastanza limitato di

persone.

La proprietà anche nel digesto non è mai definita nei suoi contenuti.

Oggi nell'art. 832 del nostro c.c. c'è una qualche indicazione del contenuto del diritto di proprietà

come potere di godere (potere di farne ciò che vuole della cosa) e disporre (potere di trasferire ad

altri). “Il proprietario ha il diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo.” Non

c'è nulla di simile nelle fonti romane.

Sono sempre i romani che identificano la differenza tra proprietà (quantità di diritti imprecisata e

totalizzante sulla cosa) e possesso (esercizio di poteri di fatto).

La proprietà nel diritto romano è molto vasta, i romani ne hanno elaborato un modello astratto e a

tutela di questo diritto hanno elaborato uno strumento per difenderlo, la VINDICATIO = azione

imprescrittibile con la quale il proprietario ha diritto di rientrare in possesso della cosa dovunque sia

finita, chiunque ce l'abbia, qualunque spostamento fisico la cosa abbia subito.

Nel diritto romano a differenza dei diritti contemporanei non esistono limitazioni all'oggetto della

proprietà che poteva così includere tutto, schiavi compresi. Questo proprio perché la nozione di

proprietà è così vasta.

Ci sono soltanto tre eccezioni in cui altri soggetti oltre al pater familiae possono essere proprietari

di beni:

1 – il figlio nei confronti del peculium, che è la somma di denaro, remunerazione del servizio

militare che il figlio ha ottenuto. Tutti gli altri casi, i negozi onerosi, che danno un guadagno, portati

avanti dal figlio fanno si che la proprietà venga acquistata dal pater familiae che ne beneficia. Nel

diritto romano non c'è un raggiungimento della maggiore età, finché il figlio rimane in famiglia.

2 – la proprietà che il figlio può avere quando è stato emancipato (= nel diritto romano non c'è nulla

che assomigli all'automatico raggiungimento della maggiore età, esiste questo fenomeno

manifestazione di volontà del pater familiae con la quale il figlio acquista autonomia e diventa

titolare di diritti di proprietà).

3 – la moglie in seguito a matrimonio informale, anch'essa può essere titolare di diritti di proprietà.

(Esistono molte forme di matrimonio)

L'unico limite al diritto di proprietà del pater familiae era costituito dal diritto di proprietà dei

vicini, confinanti. Questa proprietà costituisce la limitazione più importante, è assoluta valida erga

omnes trova solo questo limite. Ovviamente si trattava di una società rurale. Un problema che i

romani devono affrontare sono le Servitù prediali = oneri che oggi gravano sull'intero fondo

servente a favore del fondo vicino. Si accetta la diminuzione che la proprietà subisce nell'interesse

della collettività. I romani inventarono un'altra soluzione (es: servitù di passaggio su un terreno per

permettere alle pecore di andare ad abbeverarsi) solo una parte del terreno su cui c'è servitù è in

comproprietà, il resto del fondo è lasciato libero. Si sacrifica solo una parte. Per i romani la

proprietà non ammette limitazioni.

Questa concezione romana viene sostanzialmente dimenticata in epoca medievale. Questo accade

per varie ragioni. Una caratteristica di questo periodo è il venir meno dello Stato, il polverizzarsi dei

centri di potere ognuno dei quali produce norme giuridiche. La fonte principale del diritto è la

consuetudine. E' un mondo in cui la realtà di fatto conta molto di più della forma.

Il mondo medievale si organizza in modo diverso. L'evoluzione del diritto viene affidata ad un

soggetto nuovo tipico dell'epoca che è il notaio.

Viene completamente meno la produzione di regole da parte dello stato e le regole di diritto

applicate anche nella stessa area geografica/territorio sono differenti. Durante il processo medievale

c'era la “protezione di fede” infatti all'inizio del processo il giudice chiedeva alle parti secondo quali

regole volevano che si svolgesse il processo stesso.

In questa situazione in cui vengono meno i punti di riferimento portati avanti fino adesso compreso

lo stato, riguardo la proprietà accade che la gestione dei fondi viene portata avanti in molti casi da

persone che non sono necessariamente proprietarie.

Al termine dell'esperienza romana c'è un lungo periodo di riassetto politico, del potere nell'area

geografica italiana. Si esce molto lentamente da questa epoca di relativa confusione e riassetto con

qualcosa di radicalmente nuovo rispetto al diritto romano. La novità era l'idea feudale di allocazione

fondiaria che rimette tutto a posto nell'Europa continentale nel senso che ad ogni feudatario (colui

che deteneva il potere politico) veniva assegnato in proprietà un territorio molto vasto che a sua

volta veniva ripartito in livelli, affidando le varie parti a qualcuno che gestiva il fondo fisicamente.

Si andrà avanti con questa struttura fino a ben oltre l'anno mille.

La ristrutturazione fondiaria farà perno sul diritto feudale che ha una concezione della proprietà per

cui la titolarità dei fondi spetta al detentore del potere politico, al feudatario chiunque egli sia (es:

conte, nobile, principe vescovo). Però il feudatario non gestiva in prima persona quindi si verifica

l'affidamento della gestione dei fondi a persone terze che vanno a coltivarlo.

C'era quindi un proprietario formale delle terre che era il feudatario, ma c'erano anche persone che

gestivano il fondo (vassalli, ecc.). C'era una specie di piramide.

Si verifica questa scissione tra chi è proprietario, formalmente titolare del fondo, e chi lavora

fisicamente i fondi. Concedente vs concessionario.

Questo costituisce una novità. Essendo la realtà mutata il diritto romano non è più applicabile.

Il risultato a cui si arriva è che la posizione giuridica del concessionario viene tutelata con più forza

dal diritto rispetto alla posizione del titolare, questo è il punto di arrivo cui si arriverà nel tempo ed

è un passaggio rivoluzionario nella storia del pensiero giuridico.

In questo periodo l'attenzione dell'ordinamento si sposta sui fatti, mancano le fonti formali, il punto

di riferimento per risolvere le controversie è la consuetudine. In particolare la CONSUETUDO

FUNDIS la consuetudine è talmente parcellizzata che ogni fondo ha la sua (es: cosa il contadino

deve pagare ogni anno al proprietario per avere il diritto di rimanere sul fondo un altro anno / corvè

ogni feudatario trattiene per sé un fondo, una zona, per uso personale, la prassi è che i contadini che

hanno una concessione devono pagare un certo numero di giorni all'anno a lavorare la terra del

signore, sinonimo di cosa gravosa con poco beneficio personale).

La consuetudine è quello che è, e in questo mondo anche i tribunali tendono a tutelare due elementi:

−la durata, nel senso che durata ha nel tempo il rapporto di quella persona con quel fondo, il

tribunale tendeva a tutelare le persone che potevano dimostrare di aver lavorato il fondo a lungo, c'è

la sensazione che si crei un rapporto tra la persona e il fondo questo avviene tramite l'elemento

lavoro,

−l' elemento lavoro.

Nel diritto medievale la tutela viene data introducendo contratti nuovi assolutamente inediti nel

diritto romano, tra concedente e concessionario che vengono riconosciuti e tutelati. Ciò significa

che se il concedente cambia idea sulla base di questo contratto il concessionario a diritto di ottenere

tutela anche nei confronti di chi formalmente ha un diritto, la controparte viene tutelata. Sono

contratti a volte scritti, a volte orali, ciò che colpisce è la varietà degli stessi.

Il concetto con il quale (nel periodo tra la caduta dell'impero romano e l'anno 1000) si indica la

situazione di fatto di cui è titolare la persona che lavora il fondo si chiama:

GEWERE = termine di origine germanica/longobarda che veniva usato in Italia che indica il

rapporto di fatto simile al possesso di cui è titolare chi sta sul fondo, il contadino. La G. trova tutela

si a nei confronti di altri che potevano entrare nel fondo (invasioni) e anche nei confronti del

proprietario. E' una situazione di fatto.

Si va avanti con questa situazione di fatto che prosegue fino all'anno 1000 quando si verifica una

svolta. Si sviluppano i commerci e nasce il mondo che alla lunga sarà quello moderno.

Dal 1066 in Inghilterra arrivano i Normanni che importano anche là il diritto feudale che lì rimane,

caratteristica fondamentale della common law. Mentre da noi ci sono stati sviluppi loro sono ancora

grossomodo in quella situazione. La common law nasce nel continente e viene esportata in

Inghilterra. La rottura della continuità l'abbiamo segnata noi continentali quando ad un certo punto

si sente che per varie ragioni questo sistema non risponde più alle nostre esigenze.

I due sistemi hanno un denominatore comune.

Il diritto medievale ha introdotto questa situazione in cui c'è differenza tra titolarità formale del

fondo e situazione di fatto Gewere che coincide col possesso della cosa ma è caratterizzata dalla

durata del rapporto con la cosa, dal lavoro e la situazione di fatto trova tutela anche nei confronti

della titolarità formale.

In Europa si riscopre il Digesto, nelle università si riscopre il digesto, cioè una delle parti, uno dei

più importanti volumi in cui si divide il corpo iuris civilis usata anche come sinonimo. Questo nasce

dalla necessità dell'epoca di trovare concetti, categorie ordinanti che abbiano una circolazione

maggiore rispetto alla consuetudine limitata ad un'area geografica ristretta.

Il diritto romano, con la sua autorità e prestigio indiscussi, analizzava una situazione

completamente diversa dalla realtà del tempo, vedeva la proprietà come assoluta indiscutibile

mentre nel diritto medievale c'è una notevole quantità di diritti / contratti reali che limitano i diritti

del proprietario. La realtà sembrava inconciliabile col Digesto.

Nel 1.200 il corpus iuris civilis viene ricostruito, reinterpretato e attualizzato in modo molto

innovativo tale da permettere di riconciliare due realtà così diverse tra loro: quella romana e quella

medievale.

Il Digesto diventa uno strumento valido per il periodo, gli lasciano il prestigio cambiando il

contenuto e lo reinterpretano, in modo da permettere ai giudici di utilizzarlo.

Si abbandona l'idea romana che la proprietà, il dominium, sia una sola e se ne identificano due:

−proprietà diretta: proprietà formale, quella del feudatario (dominium directum)

−proprietà utile: situazione di fatto, quella del concessionario/contadino.

E' appunto alla proprietà utile che sono attribuite tutte le prerogative significative della proprietà

(es: rei vendicatio – azione già citata che consente di difendere il bene se qualcuno se n'è

impossessato, azione a tutela della proprietà, tutela in caso di ritrovamento del tesoro – viene

attribuita al concessionario, tutela dei frutti). Sempre al titolare del dominio utile viene attribuita la

tutela in caso di ritrovamento del tesoro (è un'epoca in cui non esisteva il sistema bancario, il tesoro

veniva attribuito a lui), anche i frutti erano attribuiti al contadino.

E' la realtà di fatto che obbliga a rivedere le categorie giuridiche, è una nozione molto concreta del

diritto di proprietà molto economicistica, non c'è nessuna ideologia specifica dietro.

(Frase di Bortolo da Sassoferrato 1300: “la proprietà è il diritto di disporre nella maniera più

perfetta di una cosa materiale, e mi domando: quante sono le proprietà? E mi rispondo: più di una”

definizione significativa del cambiamento in corso in quegli anni. Concezione seguita per anni, e

considerata come fonte di diritto es. in Spagna, ma poi abbandonata.)

Questa situazione prosegue per un po' di tempo, rispondendo alle esigenze della società, poi le cose

iniziano a cambiare tra la fine del 1.400 e il 1.500 per ragioni di tipo ideologico, la proprietà

riacquista significato ideologico.

E' l'epoca dell'umanesimo giuridico; si inizia a meditare sul ruolo della persona, dell'uomo, un vento

nuovo attraversa in tutti i campi la cultura dell'epoca. Queste idee sfoceranno nell'Illuminismo e per

quanto riguarda il diritto nella scuola del Giusnaturalismo. C'è la valorizzazione dell'individuo che è

un soggetto nuovo nell'ambito del diritto. La nuova concezione parifica gli individui, questi sono in

grado di comprendere i testi religiosi (rapporto diretto con Dio), di comprendere i testi anche

giuridici e la realtà. Scompare così il principio di autorità sul quale il medioevo si era retto.

Tutto il Rinascimento fa perno sulla scoperta delle persone in quanto tali.

In questa concezione si riscopre la proprietà del diritto romano come diritto della persona e si inizia

a pensare che esista solo una proprietà (non più molte proprietà come nel diritto romano).

Si riscopre il significato ideologico del diritto romano, si riscopre l'idea della proprietà come

manifestazione e affermazione della sovranità/potere del soggetto. Gli autori di questi sviluppo

saranno nelle università gli umanisti francesi. Il fulcro di questi nuovi sviluppi sono le università di

area francese. Si chiama umanesimo giuridico.

Nella seconda metà del 1.500 Hottmann, un importante giurista, descrive la proprietà, dominium è

il diritto di usare e abusare della cosa. E' la nostra nozione, è proprietario quello che fa della cosa

ciò che gli pare. Rileva la volontà del soggetto, il diritto soggettivo del proprietario di fare ciò che

vuole. Non interessa più la collocazione nel mondo della cosa.

Questa concezione è significativa e avrà successo. 15.10.2008

La nozione di proprietà medievale come dominio diviso in quell'epoca era molto funzionale ma da

un certo punto in poi non lo è più.

Moltiplicare il numero di proprietari che hanno diritti sulla cosa rende difficoltosa la circolazione

dei beni con la diffusione di un nuovo sistema economico che richiede una circolazione rapida.

Nel periodo tra il 1.400 e il 1.500 si tende a valorizzare l'individuo, è la fase storica dell'Umanesimo

che si concentra sulla capacità della persona di modificare le cose. Nasce un nuovo modo di pensare

la persona nei confronti del mondo circostante.

Hottmann – definì la proprietà come diritto di godere e consumare fino alla fine la propria cosa.

Si riscopre una nozione di proprietà come attributo di una sola persona.

Lock – la proprietà fa parte dei diritti naturali.

Nel periodo tra il 1.500 e il 1.600 si afferma il Giusnaturalismo, cioè la scuola dei diritti naturali,

tutto il diritto moderno è determinato dalle idee di quel tempo. Secondo questa scuola esistono

diritti connaturati e tutte le persone sono uguali.

Il legislatore deve garantire tutela a questi diritti che preesistono. Idea nuova nella storia del

pensiero giuridico e che fa fatica a farsi strada.

Quindi anche il rapporto tra governanti e governati viene concepito in modo diverso.

Nell'ambito dei diritti della persona Lock individua la proprietà.

Questo fa passare di status la proprietà che da strumento economico diventa una manifestazione

della personalità. Il pensiero di Lock deriva da un ragionamento complesso: ognuno essendo

proprietario del proprio corpo fa si che la proprietà faccia parte di questo insieme di diritti.

“individualismo possessivo”

1879 “Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino” - viene inserita la proprietà come sacra e

inviolabile.

1804 – codice art. 544 sacralizzazione della proprietà.

La proprietà diventa un cardine dell'O.G. Di conseguenza nasce la clausola dei diritti reali di

proprietà del “numerus clausus”.

Essendo limitazioni della proprietà sono ammessi ma sono a numero chiuso, non se ne possono

inserire di nuovi.

Oggi si tende a pensare che nella prassi non esista più un solo modo di essere proprietari ma diversi

stati con diverso contenuto della proprietà a seconda del bene oggetto della proprietà.

LA PROPRIETA' IN COMMON LAW

Quando si parla di proprietà nel diritto inglese dobbiamo fare molta attenzione ai termini.

Property = bene

Property law = diritto dei beni

Il contenuto della proprietà cambia a seconda del bene, la proprietà è relativizzata.

In particolare si distingue la proprietà relativa a bene mobile o immobile.

Tradizionalmente fanno parte della property istituti giuridici che in civil law fanno parte di altri

ambiti come la locazione che fa parte del contratto.

Nella common law le successioni fanno parte della proprietà immobiliare.

Land Law insieme di diritti che sono quello che per noi è la proprietà immobiliare

Real Property hanno lo stesso contenuto. Land = fondo, edifici, immobili in genere

REAL PROPERTY = proprietà fondiaria

Lease è il settore della locazione

Terms of Years

La parte della proprietà immobiliare è quella più astratta e confusa che si è formata da subito senza

una ristrutturazione del diritto.

Anche in seguito al 1920 ritroviamo la stessa terminologia usata nell'anno 1.000.

Tutto questo settore si è formato in seguito alle controversie con un forte apporto da parte di

Conveyancers una sorta di notaio di epoca medievale. Erano delle persone in grado di aiutare i

cittadini nell'attività della compravendita degli immobili = conveyance.

Tutte queste regole intricate sono il risultato dell'attività dei giudici da una parte e di questi signori

che si occupavano della redazione degli atti scritti dall'altra.

La Land Law non è mai stata sino ad un'epoca recente insegnata nelle università, ciò avrebbe

implicato schemi. L'università non è mai intervenuta e nemmeno il legislatore fino al 1925, di

conseguenza tutto è stato affidato alla pratica, senza mai un ripensamento complessivo. Tutta la

materia è molto intricata e per gli studenti tuttora è uno degli esami più difficili.

L'influenza del diritto comunitario sulle regole di proprietà è molto scarsa, questa materia rimane

nell'ambito nazionale.

E' un settore complicato, dobbiamo entrare in una logica, un mondo nuovo. Le finalità della Land

Law e della Real Property sono diverse e più complicate rispetto a quelle che abbiamo noi per la

proprietà.

In UK

1)si vuole che più soggetti possano godere in tempi successivi del medesimo bene, cioè più diritti di

proprietà divisi nel tempo sul medesimo bene.

2)Tuttavia si vuole che sin d'ora questi proprietari possano disporre di questi diritti, anche nel senso

dell'alienazione. E' un diritto che si concretizzerà in futuro. E' una nozione più economica di questi

diritti assimilabili alla proprietà, questo fa bene al commercio.

3)Vogliono che questa alienazione non interferisca con i diritti dei terzi.

E' più complesso dal punto di vista tecnico. C'è un'idea di proprietà meno legata al bene e pensata

come quantità di diritti. E' un'idea più medievale.

La distinzione tra disciplina dei beni mobili e immobili nasce nel mondo feudale e non è più

cambiata.

Quando nel mondo anglosassone si fa riferimento ad un concetto di proprietà come lo intendiamo

noi si usa il termine Ownership (=proprietà continentale).

Questa idea di proprietà viene introdotta in UK in epoca normanna nel 1066 con l'instaurazione di

un sistema feudale che risulta più rigido e più efficace rispetto al continente europeo.

Secondo la regola feudale tutto il suolo inglese era di proprietà del conquistatore per un diritto di

conquista. Tutta la terra faceva parte del suo patrimonio personale.

Per gratitudine verso i cavalieri e per assicurarsi la loro fedeltà nel tempo e mantenere il potere

Guglielmo il conquistatore divise in zone questo territorio e diede loro in concessione feudale i vari

territori.

Questa concessione si riprodusse poi a livello inferiore, in quanto il concessionario poteva attribuire

il territorio ad altri creando una sorta di piramide feudale i cui gradini presero il nome di:

KING

LORD

TENANT

Ognuno dei quali, tranne il re, aveva un rapporto sia con chi era superiore, sia con chi era inferiore.

La piramide feudale inglese non si è applicata con questa rigidità nel continente.

Questo spiega la persistenza e la pervasività del sistema inglese.

Caratteristica più importante è che il sistema inglese, di concessione in concessione, divenne lo

schema normale dei rapporti fra i cittadini mentre sul continente si applicava solo fra gli starti più

abbienti ed elevati della popolazione.

In questo modo si creò in tutto il paese un sistema di concessioni fondiarie chiamato Tenures.

Questo sistema comporta per il Lord e il Tenant compiti e doveri. Il dovere del Tenant nei confronti

del Lord diminuisce man mano che si scende nella scala.

Tuttora esistono cerimoniali che sono retaggio di questi doveri.

Nel corso dei secoli ciò che veniva pagato in natura si trasforma in corresponsioni in denaro.

Tuttora i cittadini inglesi pagano le tasse in base alla regola che il territorio appartiene al Re.

Il sistema delle Tenures fa si che sullo stesso fondo ci siano più proprietari.

Ognuno riceve il fondo con una cerimonia della concessione, che sarà più pomposa se riguarda il

Re e i Lord, la forma è un requisito di sostanza della concessione che costituisce atto giuridico.

Anche la concessione di un pezzettino all'ultimo tenant prende la forma della concessione fondiaria.

Nel complesso tutta la terra appartiene alla corona che formalmente tramite concessioni la ritaglia.

Questo diventa lo schema standard dell'attribuzione di diritti nel sistema inglese.

La vendita sarà una concessione da parte delle persone che hanno diritti.

Il Tenures, cioè lo schema feudale generale delle concessioni e sub concessioni lascia un imprinting

ineludibile nel diritto inglese.

Il Tenant è titolare di diritti che gli sono stati fatti avere dal re. Questi ha diritto di ricorrere davanti

al giudice per avere indietro il fondo che gli era stato assegnato attraverso la REAL ACTION,

azione reale per riavere il fondo che veniva posta davanti alle corti del Re; dà diritto a rientrare in

possesso del fondo.

Diverse e meno importanti di questa azione sono le Personal Action che danno soltanto diritto al

risarcimento del danno e riguardano i beni mobili.

Questo fa si che la proprietà fondiaria si chiami REAL PROPERTY.

Proprietario di tutti i terreni è la corona. Ogni soggetto della piramide è proprietario di una quantità

di diritti sul bene. Questa quantità consiste nella possibilità di entrarne in possesso e trarne liquidità

per un certo periodo di tempo.

ESTATE = insieme di diritti variamente configurato di cui si è titolari in relazione a un immobile.

Nessuno dunque è proprietario del fondo ma si è proprietari di un estate sul bene che può essere più

o meno vasto.

Questa quantità di diritti include diritti sulla cosa che possono configurarsi in un momento

successivo. King

Lord

Tenant 1 Tenant 2

← →

fino al 15/6/09 dal 16/6/09

diritto al possesso diritto al possesso futuro

Nessuno vieta di vendere il diritto futuro ad entrare in possesso, vendere la posizione.

Questo crea una quantità di diritti sulla cosa che devono essere organizzati. Tutto questo è nato dai

fatti dei sudditi inglesi.

Si distingue fra:

ESTATES IN POSSESSION - danno diritto al possesso immediato

ESTATES IN EXPECTANCY - daranno d. di entrare in possesso del bene in un mom. Successivo.

O FUTURE INTERESTS

Come si può notare la dimensione della perpetuità non è presa in considerazione, non rileva.

DIVERSI TIPI DI ESTATES CHE ESISTONO SUL BENE

Alcuni diritto/estates sono azionabili in caso di lesione davanti alle corti di Common law, altri solo

davanti alle corti di Equity.

Si parla infatti di LEGAL ESTATES e di EQUITABLE ESTATES, questa è una distinzione

processuale.

Sono tre i tipi di Estates che esistono:

1)FEE SIMPLE

La legge del 1925 lascia in vigore soltanto questa tipologia. E' quello che più assomiglia alla nostra

nozione romanistica di proprietà. E' l'estate più ampio.

E' la quantità di diritti più ampia che si può avere su un fondo. Ha durata illimitata. Nasce da una

concessione senza limiti di tempo. In origine era limitato a poche persone.

Originariamente non era alienabile e nemmeno trasmissibile per successione, altrimenti sarebbe

venuto meno il legame di fiducia tra Lord e Re. In questi casi il titolare della concessione restituiva

la terra al Re che la riconcedeva al figlio. Tutto questo procedimento era costoso in quanto era

prassi che il titolare versasse al Re somme/frutti consistenti e tutto ciò ovviamente era molto

redditizio per il sovrano. Col passare del tempo questa situazione divenne insostenibile per i Lords,

che in varie occasioni sostennero non fosse corretta. (Una grossa parte del contenuto della Magna

Carta aveva a che fare con questa problematica.) Il tentativo di diminuire gli oneri economici verso

il sovrano in parte riesce. Nel 1290 il Re fa una legge Quia Emptores (che in base alla legge romana

prende il nome/titolo dalle prime parole del testo) che rende liberamente alienabile e liberamente

trasmissibile mortis causa il fee simple da parte dei Lord.

Fee – deriva dal germanico Fief = beni mobili (vestiario), che significa pagamento, remunerazione.

Sono derivate da questa parola si Fee (parcella in inglese) che la parola feudo.

Tail è il termine col quale si designa un estate che non discende liberamente agli eredi, che non è

liberamente trasmissibile. E' una forma di fee che non rientra nella previsione della legge.

Per la concessione forma requisito di validità del negozio, perchè sia valido si dovevano

pronunciare determinate parole che per un fee simple erano: “to A and his Heirs”.

2)FEE TAIL

Viene anch'esso inventato in epoca antichissima. Le parole da pronunciare per la sua validità erano:

“to A and heirs of his body”. E' un Estate concesso dal Re al Lord oppure dal Lord al Tenant con

l'impegno che questo estate, alla morte del concessionario, passasse ad una determinata categoria di

persone. E' concesso con il vincolo che il bene rimanga nella famiglia del concessionario.

Si tratta di uno strumento col quale in epoca medievale un bene o un patrimonio passava ai

primogeniti maschi di generazione in generazione. Non poteva essere alienato.

Tail deriva dal latino Tagliatum.

Sia il Fee Tail che il Fee Simple possono essere:

ABSOLUTE – quando non c'è condizione per la concessione.

Oppure

CONDITIONAL – sono condizionati al verificarsi di un certo evento, ma se ciò non avviene la

concessione torna al cedente.

3)LIFE ESTATE

Ha una durata temporale pari alla vita del concessionario. Può essere alienato. Torna poi nelle mani

del cedente come usufrutto.

IL TRUST

E' un istituto giuridico antico che nasce prima del 1290. Non è direttamente una forma di proprietà

ma gioca un ruolo importante nell'evoluzione della proprietà stessa. Ha a che fare con la gestione

dei patrimoni.

In esso sono inquadrate una percentuale altissima di società statunitensi.

Esempio storico:

frati francescani che arrivano in UK e hanno fatto voto di povertà ma necessitano di beni per poter

vivere. Inventano così una soluzione: dei beni a loro indispensabili diventano responsabili amici,

persone di cui si fidano che saranno titolari dei beni, li gestiranno e daranno loro il necessario.

Si crea un meccanismo di questo tipo. Chi gestiva i beni si chiamava TRUSTEE ed era legato ai

frati da un rapporto di fiducia detto TRUST.

Es: se il Tenant aveva un feudo e il sovrano gli imponeva o decideva di partecipare alle crociate

trasferiva i beni ad un signore, un Trustee e si accordava con lui perchè gestisse i suoi beni, tutelassi

i figli e gli rendesse il tutto al suo ritorno.

Per evitare il tradimento della fiducia era prevista una tutela in caso di inadempimento offerta dalle

corti di Equity che trovavano la situazione meritevole di intervento. Il Trustee veniva infatti messo

in carcere.

Il Trust era quindi un rapporto di fiducia inizialmente non scritto perchè il contratto non esisteva,

ma che era tutelato da questo istituto assolutamente inedito e che nel tempo a finito col convogliare

su di sé un insieme vasto di situazioni: diverse forme di contratto o società nel diritto

contemporaneo. (banche, uffici legali)

Nel caso del Fee Simple quando si dovevano pagare somme elevate e si doveva restituire il bene al

cedente, si usava il Trust per trasmetterlo.

Trustee figlio

Padre → →

Non è un'alienazione, è un rapporto di fiducia.

I SOGGETTI DEL TRUST sono:

SETTLOR – colui che si assenta e che affida la gestione/titolarità del bene

TRUSTEE – diviene proprietario del bene a beneficio di un soggetto indicato dal settlor

BENEFICIARY – es: moglie o figlio

A differenza della fiducia negli ordinamenti giuridici continentali, il Trust in Common law ha avuto

riconoscimento e tutela (corti di Equity) da parte dell'o.g..

Comportamento di chi non rispetta l'impegno è il BREACH OF TRUST che è una violazione

penale.

Si tratta di un istituto molto importante in common law.

Oggi in USA tutti i musei sono gestiti con Trust. 16.10.2008

Attraverso la nozione di ESTATE e di Proprietà come diritti sulla cosa gli inglesi hanno risolto il

problema della proprietà sulla cosa. Tutto rientra in questa nozione quindi non hanno bisogno di

un'ulteriore distinzione dei diritti reali, questa nozione di Estate racchiude tutte le categorie.

Abbiamo analizzato tre forme storiche di estate che hanno resistito a lungo.

A fine '800 vigeva ancora la vecchia disciplina di Estate in uno dei paesi più significativi del mondo

occidentale. Il catalogo iniziale delle forme di Estate si è complicato moltissimo con un catalogo

lunghissimo, nel corso del tempo si accumulavano i diritti sulle cose creando diversi problemi:

−non si capiva più chi aveva diritti su chi,

−problemi di compravendita.

Finalmente agli inizi degli anni '20 del Novecento è stata approvata un'importante legge: LAW OF

REAL PROPERTY ACT del 1925 una riforma che ha creato un nuovo assetto di Estate.

In particolare il contenuto della legge è rivolto a semplificare le forme di titolarità dei beni nel

sistema. (prime righe punto 1 e 2 della legge).

Il punto 3 della legge riguarda gli equitable interests che si formano quando c'è un Trust.

Si fa un elenco dei diritti sui fondi che la legge contempla:

1)sono i più importanti,

2)sono quelli minori, i diritti reali,

3)quelli atipici che si possono creare e hanno legittimità sotto la protezione di un Trust.

Prima della riforma nasceva quindi il problema della compravendita immobiliare, la quale da

sempre era affare dei privati senza alcun controllo da parte dello stato.

Nell'Europa continentale dal medioevo al '700 il sistema era privatistico, poi sono sorti istituti delle

compravendite, registri, che fungono da strumenti di prova (registri catastali di trascrizione – visure

per vedere chi era proprietario o se c'erano dei diritti di terzi). Grazie a questi strumenti ancora oggi

esiste una forma di garanzia pubblica sul nostro acquisto.

Nemmeno oggi gli USA hanno un sistema di trascrizione, mentre in UK lo hanno dal 1925.

Nella Common Law si era ovviato a questa incertezza grazie ad un sistema privatistico che

prevedeva che ogni atto di compravendita dovesse raccontare la storia dell'immobile per darne un

quadro che fosse il più completo possibile. Si tratta quindi di istituti atipici rispetto al nostro

sistema.

Nella compravendita in UK il procedimento era del tutto particolare:

−c'erano delle trattative,

−alle quali faceva seguito un accordo,

−quindi la redazione di un CONTRACT che aveva valore obbligatorio in quanto obbligava il

venditore a trasferire la proprietà e il compratore a pagare il prezzo ma non aveva effetto traslativo;

− dopodiché avveniva la consegna da parte del venditore del documento che raccontava la storia

dell'immobile, cioè del DEED = atto formale unilaterale del venditore col quale questi dichiara di

voler trasferire l'immobile e nel quale lo si descrive, soltanto con la sua consegna al compratore si

trasferisce la proprietà.

−Infine e solo successivamente si ha il pagamento del prezzo.

−INVESTIGATION OF TITLE: nell'intervallo fra contract e fase esecutiva il venditore è obbligato

a consegnare al compratore tutti i documenti relativi all'immobile da cui derivano i suoi diritti. Es:

testamento del nonno, precedente compravendita. In questo modo vengono tutelati gli interessi del

compratore. La validità di questi documenti viene controllata in questo intervallo di tempo. C'è una

responsabilità del venditore.

Questo meccanismo che vige ancora negli Stati Uniti è molto costoso e rende la compravendita

gravosa. Ci sono avvocati, Conveyancers, che si dedicano a questo e sono una sorta di notaio in

ambito privatistico.

In UK di fronte a questa situazione si vuole semplificare la compravendita e renderla

economicamente meno gravosa; si decide di introdurre un sistema di trascrizione mediante una

legge del 1925 LAW OF REGISTRATION ACT.

Oggi quindi l'ultima fase del meccanismo di compravendita è la trascrizione, quindi si possono

avere registered land vs unregistered land.

Istituire ex-novo questo sistema di uffici ha richiesto molti anni, solo nel 1989 tutti i paesi hanno

avuto il loro ufficio locale. Il nuovo meccanismo fa si che l'inserimento delle compravendite nel

registro si abbia solo quando i fondi vengono venduti. Se nell'arco temporale tra l'introduzione del

sistema e oggi l'immobile non è stato venduto, la proprietà non è stata trasferita si tratterà di un

fondo non registrato.

Man mano che si va avanti, tendenzialmente, tutto il sistema sarà coperto da Registered land.

Gli inglesi avevano preso ad esempio il sistema già attuato in Australia.

In USA dove vige ancora il vecchio sistema, a garanzia del compratore del bene esiste un sistema di

assicurazione sul titolo “title insurance” che copre la compravendita. E' un sistema privatistico, non

statale.

TERM OF YEARS (nome di origine medievale oggi anche Lease)

Situazione che assomiglia moltissimo alla situazione del conduttore nel contratto di locazione. Cioè

il locatario. Non è mai entrato nelle categorie di Estate. La legge del 1925 finisce per farne una

forma più attenuata di fee simple caratterizzata da durata determinata.

Mentre per noi la situazione del conduttore deriva da un rapporto contrattuale di conseguenza ha

tutela specifica, qui è una forma di proprietà, attenuata da due elementi:

−per la costituzione non è necessario il meccanismo del Deed, è sufficiente il contratto,

−c'è un termine.

Concettualmente quindi è diversa dalla nostra locazione ma dal punto di vista operativo è simile, si

configura come una vendita di diritto reale pur essendo una forma di proprietà. Occorre ricordare

che in common law sia proprietà che diritti reali ricadono nella categoria di Estate, non c'è

distinzione. 15.10.2008

Testi di riferimento per quanto riguarda il diritto di proprietà

(Vedere fotocopie)

Proprietà nei vari sistemi giuridici europei.

Art.832 c.c. Def. la proprietà nell'ordinamento Italiano.

Art. 544 del Codice Civile francese che è entrato in vigore nel 1804 ma è tuttora in vigore con

questa formulazione. Si tratta di una formula non identica. Notiamo che nel nostro codice si fa

riferimento al proprietario mentre in quello francese si fa riferimento alla proprietà, è più specifica

la formula francese (legge o regolamenti - mentre noi abbiamo un riferimento agli obblighi stabiliti

dall'o.g.). E' il nostro art. 832 c.c. che riprende l'articolo francese, siamo sulla falsa riga.

Il paragrafo 903 del nuovo codice civile tedesco entrato in vigore nel 1900 analizza i poteri del

proprietario.

Da questa analisi emerge che sostanzialmente, con tutte le differenze che vediamo, questi articoli

dicono cose che si assomigliano.

I sistemi dell'Europa continentale si sono organizzati in modo analogo mentre nel diritto inglese

viene seguita una strada diversa.

L'unico riferimento legislativo che nel diritto della Gran Bretagna troviamo in riferimento alla

proprietà è una legge del 1925. Si tratta di una norma tutto sommato recente se paragonata alla

storia della Common law.

La sezione 1 della legge è il corrispondente in UK degli articoli di civil law analizzati in

precedenza.

Troviamo un panorama completamente differente.

In UK l'unico riferimento legislativo che troviamo riguardo la proprietà è il corrispondente degli

articoli a sinistra.

Estates = quantità di diritti che si hanno.

Ci troviamo di fronte a un linguaggio giuridico e a categorie diverse, è il modo di presentare la

proprietà ad essere palesemente diverso.

Muovendo dalla constatazione di queste differenze cominciamo a capire come i sistemi dell'europa

contintentale si sono organizzati in modo analogo mentre nel diritto UK si sia seguita una strada

diversa. Quando si è recentemente iniziato a parlare di uniformazione del diritto sul piano del diritto

privato si sono incontrate difficoltà tutt'altro che semplici da risolvere, è difficile far dialogare

sistemi così diversi. Significa riassettare tutte le categorie. 16.10.2008

ORIGINI DEL CONTRATTO IN CIVIL LAW

In Civil Law la storia del contratto nasce molto lontano mentre in Common Law comincia molto

più tardi.

Per noi inizia con il diritto romano che aveva elaborato una complessa teoria del concetto di

obbligazione, categoria di carattere generale che indica i vincoli di carattere giuridico che una

persona ha nei confronti delle altre. Nell'ambito di questi vincoli viene posto il contratto nel diritto

romano. Altra fonte dell'obbligazione è l'atto illecito.

Quando si parla di contratto e di consenso si ha in mente un contratto particolare: la compravendita.

Lo schema del contratto si modella sullo schema particolare di negozio specifico che è il contratto

di compravendita. Ripercorrere il contenuto della nozione di contratto coincide con il ripercorrere la

storia della compravendita nei sistemi giuridici occidentali.

Nel diritto romano più classico ci sono state difficoltà a riconoscere il consenso come fonte di

obbligazione. Lo scambio di parole e di promesse che generano affidamento della controparte sono

difficili da identificare, ma soprattutto è difficile identificare il momento in cui si passa da una

promessa che non lascia traccia a una promessa che è giuridicamente vincolante. Difficoltà di

identificare il passaggio tra parole della vita sociale e parole che producono affidamento della

controparte tale da richiedere tutela giuridica.

In un lungo periodo storico iniziale lo scambio di promesse in quanto tale non dà luogo ad alcuna

tutela giuridica. Il diritto romano più antico non riconosce la validità delle promesse, lo fa solo se

queste avevano una formulazione attraverso parole predeterminate, formule in senso tecnico. Il che

ci fa capire che la tutela che veniva data non era riconosciuta al contratto ma era collegata al fatto

che fossero pronunciate certe parole. La forma della manifestazione della volontà era ciò che

contava e non la volontà vera e propria.

Perché le promesse ricevessero tutela occorreva uno schema negoziale che si chiama STIPULATIO

che quindi è la forma più arcaica di contratto nella nostra tradizione. Lo scambio di promesse in

quanto tale non dava luogo a tutela giuridica per averla doveva avere questa formula particolare.

Purché si utilizzasse questa formula si poteva dare qualsiasi contenuto alle promesse.

La Stipulatio è un negozio giuridico valido purché si usino determinate parole contenute in una

formula, non si fa alcun riferimento al contenuto. Può rientrarvi di tutto (anche la promessa di

matrimonio). Il consenso, l'atteggiamento soggettivo in questo schema contrattuale non c'è.

Si trattava di un istituto molto funzionale da un certo punto di vista ma molto meno funzionale da

un altro: perché presupponeva che le parti fossero entrambe presenti e che ci fossero testimoni.

Col passare degli anni questo schema non è più rispondente alle esigenze di un mondo più grande

della città di Roma, vengono elaborati nuovi contratti, la stipulatio continua ad esistere ma viene

affiancata da CONTRATTI CONSENSUALI che diventano giuridicamente vincolanti nel momento

in cui c'è il consenso delle due parti interessate.

Si tratta di contratti nominati. Sono delle novità nel panorama giuridico in quanto il loro contenuto

è fissato e si concludono con il consenso, la forma è certamente uno dei requisiti ma non ha più

l'importanza che aveva nella stipulatio.

1)VENDITA

E' il principale, il più importante. Costituiscono elementi essenziali di questo contratto la cosa, il

prezzo e il consenso. Una cosa identificabile, il prezzo necessariamente fissato e pagato in denaro

(differenza con la permuta) e il consenso. Si caratterizza per non produrre alcun effetto sul

passaggio della proprietà, non ha effetti reali produce solo effetti obbligatori: obbliga il venditore a

consegnare l'oggetto e il compratore a pagare il prezzo. La proprietà passa nel momento della

consegna.

Per noi moderni identificare il momento del trasferimento della proprietà è importante perché noi

identifichiamo il passaggio della proprietà con il passaggio del rischio, possono esserci

conseguenze economiche significative. La nostra regola, uguale più o meno in tutti i sistemi, è che

passaggio di proprietà e di rischio coincidono.

I romani identificavano il passaggio della proprietà nel momento della consegna ma identificano il

passaggio del rischio nel momento in cui si forma il consenso. Con il consenso quindi la proprietà

rimane al venditore ma il rischio (es: di deperimento) passa già al compratore, il che ai nostri occhi

è un po' illogico. Fu di conseguenza inventato un sistema per ovviare a questa illogicità: veniva

imposto al venditore il dovere di avere la massima cautela nei confronti del bene che è ancora

fisicamente nelle sue mani, cura del buon padre di famiglia. Anche gli schiavi erano beni oggetto di

proprietà come ben sappiamo quindi anche loro erano soggetti a vizi.

Sono stati i romani a introdurre la regola caveat empt della quale si avvale il compratore, per la

quale in generale c'è un obbligo del compratore di esercitare un obbligo di diligenza nei confronti

dei vizi della cosa.

2)LOCAZIONE-conduzione

Assomiglia al nostro contratto, l'oggetto della locazione però è più ampio (nel mondo romano era

possibile la locazione dello schiavo, della persona fisica).

E' un contratto duttile nel diritto romano, rientravano in questo schema vari negozi anche

eterogenei. Rientrano in questo schema contrattuale le prestazioni d'opera / tutti i tipi di lavoro

(prestazione lavorativa come locazione del proprio tempo e lavoro), la locazione di un immobile e

anche ciò che per noi sono i comodati cioè i prestiti che erano o meno accompagnati da garanzie.

3)MANDATO

Contratto col quale una parte si impegna a compiere una prestazione nei confronti dell'altra,

essendo tendenzialmente gratuito era riservato per le attività intellettuali, un esempio tipico era il

contratto che legava il cliente e l'avvocato, la prestazione dell'avvocato del tempo (erano oratori,

non si occupavano di diritto, l'avvocato non era pagato). Trovava applicazione negli strati più alti

della società per lavori prestigiosi in sé. Si trattava di un contratto atipico nel suo contenuto.

4)SOCIETA'

Intesa come una specie di associazione senza fini di lucro. Contratto per il quale si riuniscono delle

persone che hanno interessi in comune.

In questa situazione l'accordo in quanto tale non ha nessun ruolo non produce obbligazioni, o rientra

nella stipulatio o riveste i panni di uno dei quattro contratti consensuali. 22.10.2008

Concludendo in Civil Law la teoria del contratto si è modellata nel corso del tempo basandosi sulla

compravendita (il diritto penale dal canto suo invece si è evoluto sul reato di omicidio).

Il punto di partenza è la disciplina romana del contratto che prevede due modalità per concludere un

contratto valido indipendentemente dalle tradizioni:

1)STIPULATIO o contratti formali: in questo caso l'unico requisito di validità del negozio era la

forma, requisito essenziale (necessaria e sufficiente), non contavano contenuto o volontà.

2)CONTRATTI CONSENSUALI o contratti informali: si perfezionano con il consenso che ne è

requisito essenziale; in questo caso la forma non era indispensabile.

Sono contratti sorti progressivamente e successivamente.

A tutto ciò che non rientrava nei contratti consensuali si dava la veste di stipulatio oppure non lo si

considerava giuridicamente vincolante.

Questi due modelli si caratterizzano per la loro atemporalità; sono archetipi che si ritroveranno nel

Diritto Medievale e anche nella Common Law anglosassone.

Nel mondo occidentale infatti il consenso traslativo è considerato elemento significativo e

necessario per la validità del contratto; contratto e consenso dei due contraenti sono sufficienti per

trasferire la proprietà. Il diritto penale invece si evolve sul reato di omicidio.

Il consenso come requisito sufficiente per la validità del contratto emerge nella codifica francese

senza una reale elaborazione nella storia della Civil Law. Emerge soprattutto che il consenso

trasferisce la proprietà. Fino al 1804 ciò che trasferiva la proprietà era la consegna. Questa regola è

tuttora usata dal diritto tedesco.

IL CONTRATTO IN COMMON LAW (da pag. 192)

In Common Law la storia del contratto è complicata perchè le problematiche incontrate nel corso

del tempo sono atipiche rispetto a quelle di Civil Law.

La competenza delle corti in materia contrattuale era problematica, la giustizia infatti si concentrava

soprattutto sulla materia penale e fiscale e faticava a concepire il contratto.

Inizialmente le corti competenti erano le corti regie (prima ancora di queste le corti locali) e fino

all'inizio del 1.300 c'erano due azioni esperibili, due possibilità di agire in giudizio per la materia

degli accordi/promesse:

1)AZIONE DI COVENANT

Prevede requisiti formali molto forti, infatti a quest'azione è riconosciuta tutela solo se

l'impegno/promessa del committente è contenuto un atto/documento scritto.

- ACTS UNDER SEAL=atti sotto sigillo (quando poche persone sapevano scrivere un modo per

certificare l'autenticità dei documenti al posto della firma era il sigillo; ai Lord spettava l'importante

compito do custodire i sigilli del Re. A conferma di tutto ciò è il fatto che all'epoca medievale uno

dei reati più gravi era il furto o falsificazione del sigillo).

- DEEDS è la terminologia/versione più moderna degli A.U.S. Questi documenti scritti sono

sostanzialmente sinonimi. In questo documento però c'è anche la firma e ci sono altri strumenti.

2)AZIONE DI DEBT

In questa azione l'attore sostiene che il covenuto possiede qualcosa di sua proprietà e ne chiede la

restituzione. Non c'è riconoscimento di consenso, vincoli o promesse.

Si ha così un inizio di tutela contrattuale perchè si presuppone una consegna in cambio di un'azione

che non è avvenuta, qualcuno ha trattenuto l'oggetto senza aver adempiuto alla promessa.

In quest'azione è molto importante che la cosa sia ben determinata, si agisce per riaverla e si chiede

anche il risarcimento del danno.

Nel diritto anglosassone tutto nasce dalle azioni, dalla realtà, i giudici partono dal basso. Questa è

un'azione tipica a tutela del venditore.

DETINUE

E' l'azione a tutela del compratore che nasce dal XIII° sec. introdotta incidentalmente nella prassi.

In epoca medievale il fatto di ricorrere al tribunale comportava dei costi quindi i giudici avevano

interessi materiali ad inventare azioni nuove.

Questa azione è lo strumento con il quale il compratore che ha pagato un prezzo può agire per

ottenere la consegna della cosa.

Debt e Detenue diventano quindi due azioni speculari, l'accento è posto sul fatto che qualcuno ha

qualcosa che non dovrebbe avere.

Solo più avanti si riconoscerà che la promessa vincola in quanto tale senza che sia contenuta in un

atto formale, si passerà da una tutela del requisito di forma ad una tutela della promessa stessa

quindi del contratto.

La situazione si sviluppa con l'azione di TRESPASS che è l'azione di gran lunga più importante in

tema di responsabilità civile. E' un'azione generica che si divide in tre tipologie:

1.TRESPASS TO LAND (tutela da invasione abusiva)

2.TRESPASS TO GOODS (l'accordo non c'entra rileva il fatto che un bene si è danneggiato.)

3.TRESPASS TO PERSONS

a seconda del fatto che il danno può essere verso una di queste categorie.

Questa azione viene usata nell'ambito della tutela contrattuale; con essa si vuole dare tutela

specifica alla situazione di MISFEASANCE (=male esecuzione) attraverso il risarcimento del

danno per situazioni in cui a fronte di un impegno a fare qualcosa c'è una mal esecuzione. Nel

nostro ordinamento questa situazione si traduce in una cattiva esecuzione del contratto che dà luogo

al risarcimento del danno.

Si differenzia dalla Misfeasance la NON FEASANCE (=non esecuzione) che consiste in un

inadempimento totale.

In Common Law non avevano strumenti per dare tutela dall'inadempimento all'accordo in quanto

tale; gli strumenti che abbiamo visto e che utilizzano sono rudimentali, esiste la responsabilità civile

come concezione primordiale.

ASSUMPSIT

Con l'introduzione di questa nuova azione nel 15° sec. invece si arriva grossomodo a dare tutela

all'accordo in quanto tale. L'azione permette tutela all'impegno preso, emerge l'ambito contrattuale.

In questa azione l'attore sostiene che il convenuto si è assunto l'impegno di fare qualcosa che poi

però non ha fatto; in conseguenza di ciò l'attore ha subito un danno avendo fatto affidamento

sull'impegno della controparte.

In questo caso si tutela il danno che non è prodotto dalla misfeasance come nell'azione di trespass,

ma è prodotto dall'inadempimento. Si tutela il danno che è dovuto alla fiducia nella promessa,

all'affidamento su di essa. C'è quindi un passo in avanti della tutela.

Il problema di questa azione è che il danneggiato deve provare di aver subito un danno (non deve

provare l'esistenza di un accordo).

Con l'Assumpsit inizia a farsi strada in Common Law l'elemento significativo del contratto come

scambio di promesse. Si mette l'accento sull'elemento delle due differenti volontà che si incrociano

ed esistono e si spiegano in quanto reggono sulla contro promessa.

CONTRATTO IN CIVIL LAW

Nozione di contratto come funzione di volontà che nasce col consenso.

CONTRATTO IN COMMON LAW

In Common Law appunto il contratto è percepito come scambio di promesse che restano

sostanzialmente distinte e la ragion d'essere di ognuna di esse è fondata sulla contro promessa.

Questa idea di contratto come BARGAIN (=scambio) trova la sua origine storica nell'idea

dell'Assumpsit, quando vine introdotta questa azione in UK si hanno due azioni esperibili a tutela

della promessa:

1.ASSUMPSIT – che tutela il mancato adempimento con il risarcimento del danno.

2.DEBT – per riavere la cosa.

Essendo l'Assumpsit un'azione più moderna quella di Debt verrà progressivamente abbandonata in

quanto era arcaica e prevedeva modalità processuali antiquate. Nel Debt infatti il principale

strumento di prova era WAGER OF LAW che consisteva nel fatto che l'attore dovesse dimostrare al

giudice la fondatezza della propria pretesa portando 11 testimoni disposti a giurare che fosse una

persona affidabile. Si doveva dimostrare di essere una persona seria che dice cose vere e questo

poteva avere senso soltanto in comunità piccole. Di conseguenza l'azione di Debt era inaffidabile e

costosa anche perché veniva amministrata dalle corti regie.

L'azione di Assumpsit era meno gravosa perché era amministrata da una corte nata più di recente

che si occupava di azioni migliori e più economiche, il tutto in un'ottica di concorrenza.

L'assumpsit è un'azione chiave che nasce dal Trespass e poi si autonomizza diventando l'azione

chiave del sistema.

La sentenza centrale per il successo dell'assumpsit è quella della corte di cancelleria in merito allo

“Slade case” del 1602 che riguardava una partita di grano non pagata. Nello scrivere la sentenza in

relazione al caso i giudici della corte stabilirono che quando c'è la consegna si può presumere

(assumpsit) un impegno della controparte a pagare. Da qui sorge l'azione a tutela del risarcimento

del danno. In relazione all'azione di Assumpsit viene quindi stabilito un principio di ordine

generale: la regola che ogni contratto comporta in sé un assumpsit. Questa azione di conseguenza

diventa il rimedio generale per dare tutela al contratto.

La tipicità delle azioni ha caratterizzato il diritto inglese fino ad un'epoca recente

Solo nel 1865 si consente di portare in giudizio una controversia per la quale come in civil law sarà

poi il giudice a qualificare giuridicamente il contratto.

Tipi di sentenze in Common Law:

−Morburg v. Madison – Tipica delle sentenze di common law

−Slade case – Tipica delle corti di Equity, più attente all'aspetto soggettivo.

Oggi rimane solo la prima tipologia.

CARATTERISTICHE DEL CONTRATTO

Il contratto in Common Law si fonda su una nozione di “scambio” mentre in Civil Law si fonda sul

“consenso”.

Un contratto in Common Law si forma attraverso OFFER & ACCEPTANCE e per definirlo si usa

il termine AGREEMENT che non significa esattamente accordo o consenso ma è più generico,

indica il negozio vincolante fra le persone e spesso lo si traduce con contratto.

In Common Law la distinzione tipica tra contratti è:

UNILATERAL CONTRACT

E' atipico. Si ha quando una parte promette di fare qualcosa a chi opererà in un certo modo, la

controparte diventa creditore per il semplice fatto di aver eseguito la sua prestazione. E' un

contratto che impone obbligazioni a carico del solo proponente. Il contratto si conclude e

diventa vincolante quando il destinatario della promessa ha ottenuto il comportamento richiesto

dal promettente. Non occorre l'accettazione del contratto da parte della controparte.

Questa forma di contratto nasce nel 1893 con una sentenza relativa ad una controversia che

riguardava un apparecchio che aiutava a prevenire il raffreddore. Ci fu una richiesta di

risarcimento del danno e la compagnia che vendette l'apparecchio sostenne di non aver mai

preso nessun impegno. La sentenza sostenne che se si pubblicizzano le caratteristiche di ciò che

si vende ci si devono assumere le responsabilità che derivano dall'inadempimento. La promessa

quindi è sufficiente a far nascere un contratto. Si introduce in questo modo la possibilità che un

contratto nasca da un'obbligazione unilaterale fatta attraverso la pubblicità.

Si tratta di una categoria strana, dal nostro punto di vista ci sono le due parti, una delle quali

tiene un comportamento concludente.

BILATERAL CONTRACT

Quando si hanno promessa e contro promessa.

In Common Law non era prevista la conclusione del contratto fra persone lontane. Da noi si ha

conclusione del contratto quando la notizia, la lettera dell'accettazione della proposta contrattuale

giunge al domicilio del proponente. In UK invece si ha conclusione del contratto quando la lettera

contenente l'accettazione giunge al servizio postale “mailbox rule”, indubbiamente c'è una forte

fiducia riposta nel servizio postale.

CONSIDERATION

E' l'elemento tipico del contratto anglosassone che sta alla base della promessa e contro promessa.

Come già detto prestazione e controprestazione sono tenute distinte.

La consideration (=considerazione) è quell'elemento per il quale ogni parte contrattuale esegue la

sua prestazione. E' l'elemento che lega le prestazioni da un punto di vista pratico, è la valutazione

che la parte fa della controprestazione, è un elemento molto difficile. Alcuni autori avvicinano la

consideration con il sinallagma contrattuale (nozione molto astratta, vincolo reciproco che lega

promettente e promissario, un contraente all'altro). La consideration è però molto più realistica.

La Causa è elemento contrattuale molto controverso, è immaginario, è un concetto caratterizzante

da un punto di vista comparativo, è espressione dell'astrattezza della Civil Law.

La causa dovrebbe spiegare perché l'ordinamento giuridico tutela quel negozio e dovrebbe essere

giusta.

La Consideration è stata vista subito come elemento importante. E' alla base della tutela che viene

data alla promessa contrattuale quindi al contratto, quindi c'è tantissima giurisprudenza Usa, Uk e

Australiana.

Principali tipologie di consideration:

1.PAST CONSIDERATION

Non è ammessa. E' una consideration che ha a che fare con un comportamento tenuto prima

dell'impegno della controparte. “Consideration must not be past”. Il comportamento non

dev'essere già tenuto, dev'esserci reciprocità temporale perché l'impegno sia vincolante per

l'ordinamento.

2.EXECUTED CONSIDERATION

Si ha quando l'impegno della controparte non ha a che fare con l'impegno a eseguire una

prestazione. Es: persona che promette una ricompensa per chi riporterà a casa il cane.

Il promissario deve tenere un determinato comportamento, non deve fare una dichiarazione. Nel

momento in cui il promettente fa una promessa la consideration del promissario è eseguita nel

momento in cui compie l'azione. C'è un legame fra promessa e comportamento che non esiste

nella past consideration. La promessa è precedente all'esecuzione. Es: casi in cui c'è una

prestazione d'opera, un comportamento in cui si esegue ciò che è richiesto, c'è il vincolo

contrattuale.

3.EXECUTORY CONSIDERATION

E' la consideration più normale nei contratti bilaterali quando il contratto prevede che ci sono

prestazioni e controprestazioni con obbligazioni reciproche da parte dei due promettente.

Consideration= contenuto della promessa è diversa da esecuzione della promessa. Questo però

nelle sentenze è complicato.

La consideration per essere valida dev'essere fornita dalle parti contrattuali, dal promissario.

Principio di “Privity of consideration” = riservatezza della consideration.

La consideration deve comportare un sacrificio, dev'essere onerosa, gravosa. Es: caso Usa promessa

di denaro perchè il nipote smettesse di fumare.

Dev'essere “of some value in the eye of the law” cioè dev'essere di valore oggettivamente

economicamente apprezzabile, vengono esclusi elementi materiali (amore, affetto; viene esclusa la

validità di contratti di chi si impegna ad amare, ecc.) deve rientrare nei comportamenti leciti. Il

compimento di un illecito non è una valida consideration come una consideration che obblighi certi

comportamenti che la legge già impone Es: mantenimento figli.

Però la consideration non dev'essere adeguata/proporzionata alla controprestazione. Ciò che fanno i

contraenti non è gran cosa per l'ordinamento che non entra nel merito dell'accordo, si astiene. Es:

canone annuo bassissimo per un appartamento. Ci devono essere comunque consideration

reciproche.

Purché sia lecita possibile, determinata e determinabile qualsiasi prestazione può essere dedotta

come consideration.

La disciplina dei vizi della cosa oggetto del contratto e in generale dell'inadempienza contrattuale è

molto più elastica in common law dove non c'è differenza tra evizione e vizi giuridici della cosa.

Gli aspetti giuridici e materiali della cosa rientrano nello stesso ambito.

In Common Law il venditore ha scarsi obblighi meno forti di garantire la qualità della cosa oggetto

del contratto. Regola CAVE AT EMPTOR: il venditore non ha l'obbligo della qualità, è il

compratore che deve prestare attenzione.

Altra regola importante è che il venditore o locatore deve mettere la cosa a disposizione del

compratore perché la possa esaminare.

C'è una strana logica di tutela del compratore.

Un particolare vizio del contratto è la MISREPRESENTATION = falsa rappresentanza della realtà

indotta da un'affermazione della controparte. E' un vizio della volontà. Errore nel quale cade il

contraente dovuto ad un'affermazione della controparte. E' una delle pochissime parti del contratto

regolata dalla legge.

Vizio della volontà che non ha equivalenti, assomiglia in parte all'errore perché la controparte cade

in errore e in parte al dolo perché l'affermazione è involontaria.

In Common Law non esistono vizi della volontà ma esistono i singoli vizi della volontà: errore,

violenza, dolo.

In Common Law il risarcimento del danno è molto più specifico, ce ne sono diversi tipi

DAMAGES , alcuni con funzione punitiva, gli Exemplary damages. (vedere dopo) 29.10.2008

Riassumendo:

−mentre il Contratto in Civil Law tende a valorizzare l'elemento della fusione delle volontà

nell'elemento del consenso,

−il Contratto in Common Law tende a tenere distinte le due manifestazioni dei due contraenti

identificandole come promessa e contro promessa; e il complesso della ricostruzione concettuale

tende piuttosto a valorizzare l'elemento dello scambio contrattuale piuttosto che della fusione delle

due volontà. Scambio che viene indicato con il termine BARGAIN.

Questa è la regola di fondo che fa la differenza tra Contratto e Contract dalla quale derivano vari

istituti.

In particolare vi rientra il concetto assolutamente centrale nella ricostruzione di contratto di

Consideration, nozione che rappresenta lo specifico del contratto in common law.

La Consideration= considerazione è in pratica il corrispettivo, è la ratio, la ragion d'essere della

prestazione. Ognuna delle due prestazioni, di un contraente e dell'altro, ha la sua ragion d'essere

nella considerazione della controprestazione dell'altro. E' il concetto centrale intorno al quale ruota

e si snoda tutta la disciplina del contratto.

Muovendo da questo principio in common law in linea generale, non sono ammesse le promesse

gratuite, cioè contratti che non prevedono obbligazioni a carico di uno dei due proponenti che

invece sono ammessi con alcune precisazioni in tutti gli o.g. della Civil Law. Il contratto in quanto

tale in Common Law prevede che ci sia una controprestazione.

L'INADEMPIMENTO CONTRATTUALE

E' quell'elemento per il quale si va dal giudice, è stato un elemento importante anche nella

produzione delle regole sul contratto in common law dove le regole giuridiche sono sempre state

create dalla giurisprudenza.

La regola generale in common law è che il contraente è responsabile per l'inadempimento che si

può verificare anche se non vi è colpa da parte sua; indipendentemente dal fatto che ci sia una

responsabilità o una colpa da parte di chi non esegue la prestazione, sussisterà comunque una

responsabilità.

In Civil Law la responsabilità del contraente inadempiente sussiste se vi è una colpa da parte sua,

questa colpa peraltro dev'essere provata dalla controparte e non è una cosa facile.

E' una differenza teorica significativa.

Rimedi che il sistema di Common Law prevede per l'inadempimento contrattuale:

1) Risarcimento del danno = DAMAGES è il primo e principale rimedio, quello tradizionalmente

riconosciuto dalle corti di common law che si configura in pratica nelle due ipotesi: del danno

emergente e del lucro cessante. E' possibile anche il risarcimento del danno morale, non

direttamente materiale, dovuto a stress, dolore, disagio psicologico derivato dall'inadempimento

contrattuale. Fin qui non ci sono differenze significative rispetto alla Civil Law.

2) La differenza sta nel fatto che i giudici anglosassoni hanno a disposizione un'ipotesi di danno

particolare, una sottospecie a noi sconosciuta, che sono gli EXEMPLARY DAMAGES =

risarcimento del danno esemplare, cioè una specie di danni punitivi che il giudice può ordinare nei

confronti di una parte che si è comportata in maniera particolarmente inopportuna. Quindi oltre al

normale risarcimento del danno (calcolato come danno effettivamente subito dal danneggiato), ed

eventualmente del danno morale, il giudice ha la possibilità di stabilire di sua iniziativa il

pagamento di una somma aggiuntiva quando ritiene che il comportamento del contraente

inadempiente sia stato particolarmente grave. (Es: tobacco litigation - produttori/commercianti di

sigarette – comportamento come fraudolento – danno per cancro + exemplary damages perchè già

dagli anni quaranta c'erano esperimenti scientifici che avevano provato il danno per la salute

provocato dal fumo).

Fanno particolare uso di questo risarcimento i giudici USA.

Tipico della Common Law è il Leading case = caso in cui si fa una regola di diritto nuova, caso

capofila di una nuova giurisprudenza.

Ce n'è uno carino, molto importante nel diritto statunitense anni '70 relativo alla tutela del

consumatore BMW – auto trasportate con una nave ma danneggiate durante l'approdo, ma vendute

come nuove. Fu fatta un'azione collettiva e fu riconosciuto un risarcimento del danno ai clienti

perché loro avevano comprato come nuove auto già danneggiate e riparate + exemplary damages

per il fatto che aveva cercato di nascondere il tutto – lesione dei diritti del consumatore. Violate

regole della correttezza del diritto commerciale.

Strumento che rientra nell'ottica della common law che dà ampia discrezionalità al giudice,

elemento fisiologico di questo sistema.

3) Una sotto categoria è QUANTUM ... è un risarcimento del danno speciale che si ha solo nei

contratti di servizio, che prevedevano l'effettuazione di prestazioni.

4) SPECIFIC PERFORMANCE = esecuzione in forma specifica, è un ordine al contraente

inadempiente di dare esecuzione a ciò che si è impegnato a fare nel contratto, è in alternativa al

risarcimento del danno, il contratto va avanti come era stato inizialmente previsto, come doveva.

E' concessa discrezionalmente dal giudice. E' prevista nei contratti a prestazioni corrispettive e non

è ammissibile quando la prestazione ha carattere personale (es: esecuzione di un quadro, di un

intervento chirurgico). che tradizionalmente veniva riconosciuta soltanto dalle corti di equity.

5) RECISSION= provvedimento del giudice che annulla il contratto, come se non fosse mai stato

stipulato. E' molto raro.

6) RETTIFICATION provvedimento in forza del quale si modifica il contenuto del contratto. E'

usata spesso per i contratti stipulati con un “act under seal”, cioè con un deed, un atto scritto.

29.10.2008

LA RESPONSABILITA' CIVILE

In Civil Law la responsabilità civile rientra nella categoria delle obbligazioni = vincolo giuridico

che si crea per motivi vari, anche il contratto è una fonte di obbligazione. Conseguenze analoghe

sorgono anche se si tiene un comportamento contrario alle regole, un illecito.

In Civil Law quando si parla di comportamento contrario alle regole c'è un'importante distinzione

fra due tipi di responsabilità:

−responsabilità contrattuale che sorge tra persone, tra le quali esiste un rapporto di tipo contrattuale,

−responsabilità extracontrattuale (resp. Aquiliana) quando le persone interessate non sono legate da

alcun vincolo.

Per noi è una distinzione significativa, le discipline sono diverse ma usiamo la categoria delle

obbligazioni nella quale facciamo rientrare tutte queste ipotesi che hanno un filo conduttore nel

senso che danno origine all'obbligo di risarcire il danno.

Nella Common Law non esiste il concetto di obbligazione, non c'è interesse per i concetti

estremamente astratti, per queste nozioni classificatorie. Si prendono in considerazione soltanto

illeciti contrattuali ed extracontrattuali:

−BREACH OF CONTRACT (breach=rottura) è la violazione del contratto, l'inadempimento

contrattuale,

−TORTS sono l'equivalente dell'illecito extracontrattuale, serie di figure ognuna delle quali si

chiama tort, esistono moltissimi tort.

Origini storiche romane della responsabilità. Per essere un sistema di diritto molto evoluto per

l'epoca, nel diritto romano classico solo omicidio e incendio doloso erano perseguiti direttamente

dallo stato, tutte le altre violazioni richiedevano che la vittima si attivasse davanti al giudice per

chiedere un intervento a protezione da parte dell'ordinamento giuridico. Questo ha a che fare col

fatto che c'era un interesse della collettività ad intervenire (ad es. gran parte delle case della città

erano costruite in legno). Questi erano reati gravi.

Per lungo tempo nel diritto romano non viene elaborata la distinzione tra diritto penale e diritto

civile. Si tratta di comportamenti illeciti, solo alcuni di essi danno diritto ad un intervento dello

stato, altri sono azionabili soltanto per iniziativa dei privati ma non sono due categorie giuridiche

separate.

In sostanza in tutti questi casi il commettere un reato dà luogo ad un'obbligazione di risarcimento

della quale deve farsi carico la vittima agendo davanti al giudice.

Viene elaborata fin dall'inizio una differenza significativa tra inadempimento contrattuale ed

extracontrattuale, noi ci focalizziamo su quest'ultimo. La differenza sta nel fatto che nel caso

dell'inadempimento contrattuale se una delle due parti viene meno, l'azione può essere perseguita

dagli eredi e contro gli eredi; è in questo senso un'azione personale, produce effetti sulla situazione

patrimoniale delle parti di conseguenza si trasferisce agli eredi delle stesse. Nella responsabilità

extracontrattuale invece se quello che moriva era l'attore in molti casi l'azione poteva essere

proseguita dall'erede della vittima, ma se quello che moriva era il reo l'azione finiva. Questo tipo di

azione, anche di risarcimento del danno, non essendo stata elaborata nel diritto romano la differenza

tra responsabilità civile e penale, finiva qui.

Nel diritto romano più classico c'era la possibilità in caso di inadempimento contrattuale del

capofamiglia o di uno dei componenti della famiglia era possibile la consegna della persona che

aveva stipulato l'obbligazione al creditore, di cui diventava schiavo per un periodo di tempo tale da

pareggiare la situazione.

E' nel diritto romano che si elabora l'espressione della Responsabilità aquiliana che deriva dalla Lex

Aquilia che è la prima legge in assoluto nella storia che regola per esteso tutta la responsabilità

extracontrattuale. LA RESPONSABILITA' IN COMMON LAW

Abbiamo detto che in Common Law non esiste una regola generale sulla responsabilità civile e

nulla che assomigli agli articoli dei codici italiano e francese.

Si arriva a qualcosa di simile nel 1900 con una sentenza che tuttavia è qualcosa di assolutamente

particolare.

Il sistema di Common Law nasce in modo molto simile a come è nato il diritto romano, senza

distinzione tra illecito penale o civile, e solo ad alcune ipotesi (altro tradimento) era riconosciuto un

interesse del re, in tutti gli altri casi era richiesta un'attivazione del soggetto che aveva subito il

danno.

La disciplina della responsabilità civile nasce da una serie di sentenze che i giudici hanno emanato

per disciplinare, situazioni tutte specifiche, il sistema si è evoluto perché i giudici hanno

riconosciuto tutela a situazioni diverse. Il legislatore non è mai intervenuto per mettere in ordine il

sistema formulando una regola di carattere generale. Spetta alla vittima trovare la categoria

all'interno della quale far rientrare la propria azione. C'è una serie di ipotesi, fattispecie precise che

tutte insieme finiscono per coprire grossomodo il panorama della responsabilità civile. Queste

singole figure si chiamano appunto TORTS. La madre di tutti i Torts, la prima che raggiunge un

livello di elaborazione significativa è la categoria del TRESPASS che si divide in tre ipotesi:

1 - T. TO PERSON

2 - T. TO GOODS

3 - T. TO LAND

Il Trespass che tuttora è il secondo Tort in ordine di importanza, è una lesione di un interesse.

E' molto importante perché è l'unica azione significativa, sufficientemente grande. Il fatto che in

passato ci fossero moltissime sentenze in materia di Trespass ha fatto si che questo Tort, questa

categoria venisse elaborata, scavata, con regole di funzionamento.

Perché si abbia Trespass occorrono tre requisiti:

−Si deve trattare di un comportamento positivo: il T. consta necessariamente di un comportamento

attivo, un'omissione non può costituire Trespass.

−Ci deve essere una lesione diretta: occorre un contatto fisico tra ciò che produce il danno e il

danneggiato. Es: pezzo di legno lanciato fuori dal giardino, dalla proprietà e cade in testa a

qualcuno si tratta di Trespass, se il legno cade per terra e successivamente qualcuno si inciampa

questo non è più Trespass. Viene meno il collegamento fisico fra il comportamento che produce la

lesione e il danneggiato.

−Dev'essere intenzionale: il comportamento che produce il danno dev'essere voluto dall'attore del

comportamento. Es: leading case sull'intenzionalità – l'attore sosteneva che il convenuto gli avesse

sparato.

Peculiarità di questa fattispecie è che è irrilevante che il Trespass abbia prodotto effettivamente un

danno, il Trespass è azionabile per sé. Es. il semplice introdursi nel fondo del vicino produce un T.

non è necessario che si verifichino lesioni.

Certo il risarcimento del danno potrà essere ridotto di conseguenza, sarà simbolico.

Il Trespass è un'ipotesi di responsabilità civile, non costituisce un reato, la conseguenza è solo il

risarcimento del danno.


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Corso di laurea: Corso di laurea in scienze della formazione primaria
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