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conseguenze economiche significative. La nostra regola, uguale più o meno in tutti i sistemi, è che

passaggio di proprietà e di rischio coincidono.

I romani identificavano il passaggio della proprietà nel momento della consegna ma identificano il

passaggio del rischio nel momento in cui si forma il consenso. Con il consenso quindi la proprietà

rimane al venditore ma il rischio (es: di deperimento) passa già al compratore, il che ai nostri occhi

è un po' illogico. Fu di conseguenza inventato un sistema per ovviare a questa illogicità: veniva

imposto al venditore il dovere di avere la massima cautela nei confronti del bene che è ancora

fisicamente nelle sue mani, cura del buon padre di famiglia. Anche gli schiavi erano beni oggetto di

proprietà come ben sappiamo quindi anche loro erano soggetti a vizi.

Sono stati i romani a introdurre la regola caveat empt della quale si avvale il compratore, per la

quale in generale c'è un obbligo del compratore di esercitare un obbligo di diligenza nei confronti

dei vizi della cosa.

2)LOCAZIONE-conduzione

Assomiglia al nostro contratto, l'oggetto della locazione però è più ampio (nel mondo romano era

possibile la locazione dello schiavo, della persona fisica).

E' un contratto duttile nel diritto romano, rientravano in questo schema vari negozi anche

eterogenei. Rientrano in questo schema contrattuale le prestazioni d'opera / tutti i tipi di lavoro

(prestazione lavorativa come locazione del proprio tempo e lavoro), la locazione di un immobile e

anche ciò che per noi sono i comodati cioè i prestiti che erano o meno accompagnati da garanzie.

3)MANDATO

Contratto col quale una parte si impegna a compiere una prestazione nei confronti dell'altra,

essendo tendenzialmente gratuito era riservato per le attività intellettuali, un esempio tipico era il

contratto che legava il cliente e l'avvocato, la prestazione dell'avvocato del tempo (erano oratori,

non si occupavano di diritto, l'avvocato non era pagato). Trovava applicazione negli strati più alti

della società per lavori prestigiosi in sé. Si trattava di un contratto atipico nel suo contenuto.

4)SOCIETA'

Intesa come una specie di associazione senza fini di lucro. Contratto per il quale si riuniscono delle

persone che hanno interessi in comune.

In questa situazione l'accordo in quanto tale non ha nessun ruolo non produce obbligazioni, o rientra

nella stipulatio o riveste i panni di uno dei quattro contratti consensuali. 22.10.2008

Concludendo in Civil Law la teoria del contratto si è modellata nel corso del tempo basandosi sulla

compravendita (il diritto penale dal canto suo invece si è evoluto sul reato di omicidio).

Il punto di partenza è la disciplina romana del contratto che prevede due modalità per concludere un

contratto valido indipendentemente dalle tradizioni:

1)STIPULATIO o contratti formali: in questo caso l'unico requisito di validità del negozio era la

forma, requisito essenziale (necessaria e sufficiente), non contavano contenuto o volontà.

2)CONTRATTI CONSENSUALI o contratti informali: si perfezionano con il consenso che ne è

requisito essenziale; in questo caso la forma non era indispensabile.

Sono contratti sorti progressivamente e successivamente.

A tutto ciò che non rientrava nei contratti consensuali si dava la veste di stipulatio oppure non lo si

considerava giuridicamente vincolante.

Questi due modelli si caratterizzano per la loro atemporalità; sono archetipi che si ritroveranno nel

Diritto Medievale e anche nella Common Law anglosassone.

Nel mondo occidentale infatti il consenso traslativo è considerato elemento significativo e

necessario per la validità del contratto; contratto e consenso dei due contraenti sono sufficienti per

trasferire la proprietà. Il diritto penale invece si evolve sul reato di omicidio.

Il consenso come requisito sufficiente per la validità del contratto emerge nella codifica francese

senza una reale elaborazione nella storia della Civil Law. Emerge soprattutto che il consenso

trasferisce la proprietà. Fino al 1804 ciò che trasferiva la proprietà era la consegna. Questa regola è

tuttora usata dal diritto tedesco.

IL CONTRATTO IN COMMON LAW (da pag. 192)

In Common Law la storia del contratto è complicata perchè le problematiche incontrate nel corso

del tempo sono atipiche rispetto a quelle di Civil Law.

La competenza delle corti in materia contrattuale era problematica, la giustizia infatti si concentrava

soprattutto sulla materia penale e fiscale e faticava a concepire il contratto.

Inizialmente le corti competenti erano le corti regie (prima ancora di queste le corti locali) e fino

all'inizio del 1.300 c'erano due azioni esperibili, due possibilità di agire in giudizio per la materia

degli accordi/promesse:

1)AZIONE DI COVENANT

Prevede requisiti formali molto forti, infatti a quest'azione è riconosciuta tutela solo se

l'impegno/promessa del committente è contenuto un atto/documento scritto.

- ACTS UNDER SEAL=atti sotto sigillo (quando poche persone sapevano scrivere un modo per

certificare l'autenticità dei documenti al posto della firma era il sigillo; ai Lord spettava l'importante

compito do custodire i sigilli del Re. A conferma di tutto ciò è il fatto che all'epoca medievale uno

dei reati più gravi era il furto o falsificazione del sigillo).

- DEEDS è la terminologia/versione più moderna degli A.U.S. Questi documenti scritti sono

sostanzialmente sinonimi. In questo documento però c'è anche la firma e ci sono altri strumenti.

2)AZIONE DI DEBT

In questa azione l'attore sostiene che il covenuto possiede qualcosa di sua proprietà e ne chiede la

restituzione. Non c'è riconoscimento di consenso, vincoli o promesse.

Si ha così un inizio di tutela contrattuale perchè si presuppone una consegna in cambio di un'azione

che non è avvenuta, qualcuno ha trattenuto l'oggetto senza aver adempiuto alla promessa.

In quest'azione è molto importante che la cosa sia ben determinata, si agisce per riaverla e si chiede

anche il risarcimento del danno.

Nel diritto anglosassone tutto nasce dalle azioni, dalla realtà, i giudici partono dal basso. Questa è

un'azione tipica a tutela del venditore.

DETINUE

E' l'azione a tutela del compratore che nasce dal XIII° sec. introdotta incidentalmente nella prassi.

In epoca medievale il fatto di ricorrere al tribunale comportava dei costi quindi i giudici avevano

interessi materiali ad inventare azioni nuove.

Questa azione è lo strumento con il quale il compratore che ha pagato un prezzo può agire per

ottenere la consegna della cosa.

Debt e Detenue diventano quindi due azioni speculari, l'accento è posto sul fatto che qualcuno ha

qualcosa che non dovrebbe avere.

Solo più avanti si riconoscerà che la promessa vincola in quanto tale senza che sia contenuta in un

atto formale, si passerà da una tutela del requisito di forma ad una tutela della promessa stessa

quindi del contratto.

La situazione si sviluppa con l'azione di TRESPASS che è l'azione di gran lunga più importante in

tema di responsabilità civile. E' un'azione generica che si divide in tre tipologie:

1.TRESPASS TO LAND (tutela da invasione abusiva)

2.TRESPASS TO GOODS (l'accordo non c'entra rileva il fatto che un bene si è danneggiato.)

3.TRESPASS TO PERSONS

a seconda del fatto che il danno può essere verso una di queste categorie.

Questa azione viene usata nell'ambito della tutela contrattuale; con essa si vuole dare tutela

specifica alla situazione di MISFEASANCE (=male esecuzione) attraverso il risarcimento del

danno per situazioni in cui a fronte di un impegno a fare qualcosa c'è una mal esecuzione. Nel

nostro ordinamento questa situazione si traduce in una cattiva esecuzione del contratto che dà luogo

al risarcimento del danno.

Si differenzia dalla Misfeasance la NON FEASANCE (=non esecuzione) che consiste in un

inadempimento totale.

In Common Law non avevano strumenti per dare tutela dall'inadempimento all'accordo in quanto

tale; gli strumenti che abbiamo visto e che utilizzano sono rudimentali, esiste la responsabilità civile

come concezione primordiale.

ASSUMPSIT

Con l'introduzione di questa nuova azione nel 15° sec. invece si arriva grossomodo a dare tutela

all'accordo in quanto tale. L'azione permette tutela all'impegno preso, emerge l'ambito contrattuale.

In questa azione l'attore sostiene che il convenuto si è assunto l'impegno di fare qualcosa che poi

però non ha fatto; in conseguenza di ciò l'attore ha subito un danno avendo fatto affidamento

sull'impegno della controparte.

In questo caso si tutela il danno che non è prodotto dalla misfeasance come nell'azione di trespass,

ma è prodotto dall'inadempimento. Si tutela il danno che è dovuto alla fiducia nella promessa,

all'affidamento su di essa. C'è quindi un passo in avanti della tutela.

Il problema di questa azione è che il danneggiato deve provare di aver subito un danno (non deve

provare l'esistenza di un accordo).

Con l'Assumpsit inizia a farsi strada in Common Law l'elemento significativo del contratto come

scambio di promesse. Si mette l'accento sull'elemento delle due differenti volontà che si incrociano

ed esistono e si spiegano in quanto reggono sulla contro promessa.

CONTRATTO IN CIVIL LAW

Nozione di contratto come funzione di volontà che nasce col consenso.

CONTRATTO IN COMMON LAW

In Common Law appunto il contratto è percepito come scambio di promesse che restano

sostanzialmente distinte e la ragion d'essere di ognuna di esse è fondata sulla contro promessa.

Questa idea di contratto come BARGAIN (=scambio) trova la sua origine storica nell'idea

dell'Assumpsit, quando vine introdotta questa azione in UK si hanno due azioni esperibili a tutela

della promessa:

1.ASSUMPSIT – che tutela il mancato adempimento con il risarcimento del danno.

2.DEBT – per riavere la cosa.

Essendo l'Assumpsit un'azione più moderna quella di Debt verrà progressivamente abbandonata in

quanto era arcaica e prevedeva modalità processuali antiquate. Nel Debt infatti il principale

strumento di prova era WAGER OF LAW che consisteva nel fatto che l'attore dovesse dimostrare al

giudice la fondatezza della propria pretesa portando 11 testimoni disposti a giurare che fosse una

persona affidabile. Si doveva dimostrare di essere una persona seria che dice cose vere e questo

poteva avere senso soltanto in comunità piccole. Di conseguenza l'azione di Debt era inaffidabile e

costosa anche perché veniva amministrata dalle corti regie.

L'azione di Assumpsit era meno gravosa perché era amministrata da una corte nata più di recente

che si occupava di azioni migliori e più economiche, il tutto in un'ottica di concorrenza.

L'assumpsit è un'azione chiave che nasce dal Trespass e poi si autonomizza diventando l'azione

chiave del sistema.

La sentenza centrale per il successo dell'assumpsit è quella della corte di cancelleria in merito allo

“Slade case” del 1602 che riguardava una partita di grano non pagata. Nello scrivere la sentenza in

relazione al caso i giudici della corte stabilirono che quando c'è la consegna si può presumere

(assumpsit) un impegno della controparte a pagare. Da qui sorge l'azione a tutela del risarcimento

del danno. In relazione all'azione di Assumpsit viene quindi stabilito un principio di ordine

generale: la regola che ogni contratto comporta in sé un assumpsit. Questa azione di conseguenza

diventa il rimedio generale per dare tutela al contratto.

La tipicità delle azioni ha caratterizzato il diritto inglese fino ad un'epoca recente

Solo nel 1865 si consente di portare in giudizio una controversia per la quale come in civil law sarà

poi il giudice a qualificare giuridicamente il contratto.

Tipi di sentenze in Common Law:

−Morburg v. Madison – Tipica delle sentenze di common law

−Slade case – Tipica delle corti di Equity, più attente all'aspetto soggettivo.

Oggi rimane solo la prima tipologia.

CARATTERISTICHE DEL CONTRATTO

Il contratto in Common Law si fonda su una nozione di “scambio” mentre in Civil Law si fonda sul

“consenso”.

Un contratto in Common Law si forma attraverso OFFER & ACCEPTANCE e per definirlo si usa

il termine AGREEMENT che non significa esattamente accordo o consenso ma è più generico,

indica il negozio vincolante fra le persone e spesso lo si traduce con contratto.

In Common Law la distinzione tipica tra contratti è:

UNILATERAL CONTRACT

E' atipico. Si ha quando una parte promette di fare qualcosa a chi opererà in un certo modo, la

controparte diventa creditore per il semplice fatto di aver eseguito la sua prestazione. E' un

contratto che impone obbligazioni a carico del solo proponente. Il contratto si conclude e

diventa vincolante quando il destinatario della promessa ha ottenuto il comportamento richiesto

dal promettente. Non occorre l'accettazione del contratto da parte della controparte.

Questa forma di contratto nasce nel 1893 con una sentenza relativa ad una controversia che

riguardava un apparecchio che aiutava a prevenire il raffreddore. Ci fu una richiesta di

risarcimento del danno e la compagnia che vendette l'apparecchio sostenne di non aver mai

preso nessun impegno. La sentenza sostenne che se si pubblicizzano le caratteristiche di ciò che

si vende ci si devono assumere le responsabilità che derivano dall'inadempimento. La promessa

quindi è sufficiente a far nascere un contratto. Si introduce in questo modo la possibilità che un

contratto nasca da un'obbligazione unilaterale fatta attraverso la pubblicità.

Si tratta di una categoria strana, dal nostro punto di vista ci sono le due parti, una delle quali

tiene un comportamento concludente.

BILATERAL CONTRACT

Quando si hanno promessa e contro promessa.

In Common Law non era prevista la conclusione del contratto fra persone lontane. Da noi si ha

conclusione del contratto quando la notizia, la lettera dell'accettazione della proposta contrattuale

giunge al domicilio del proponente. In UK invece si ha conclusione del contratto quando la lettera

contenente l'accettazione giunge al servizio postale “mailbox rule”, indubbiamente c'è una forte

fiducia riposta nel servizio postale.

CONSIDERATION

E' l'elemento tipico del contratto anglosassone che sta alla base della promessa e contro promessa.

Come già detto prestazione e controprestazione sono tenute distinte.

La consideration (=considerazione) è quell'elemento per il quale ogni parte contrattuale esegue la

sua prestazione. E' l'elemento che lega le prestazioni da un punto di vista pratico, è la valutazione

che la parte fa della controprestazione, è un elemento molto difficile. Alcuni autori avvicinano la

consideration con il sinallagma contrattuale (nozione molto astratta, vincolo reciproco che lega

promettente e promissario, un contraente all'altro). La consideration è però molto più realistica.

La Causa è elemento contrattuale molto controverso, è immaginario, è un concetto caratterizzante

da un punto di vista comparativo, è espressione dell'astrattezza della Civil Law.

La causa dovrebbe spiegare perché l'ordinamento giuridico tutela quel negozio e dovrebbe essere

giusta.

La Consideration è stata vista subito come elemento importante. E' alla base della tutela che viene

data alla promessa contrattuale quindi al contratto, quindi c'è tantissima giurisprudenza Usa, Uk e

Australiana.

Principali tipologie di consideration:

1.PAST CONSIDERATION

Non è ammessa. E' una consideration che ha a che fare con un comportamento tenuto prima

dell'impegno della controparte. “Consideration must not be past”. Il comportamento non

dev'essere già tenuto, dev'esserci reciprocità temporale perché l'impegno sia vincolante per

l'ordinamento.

2.EXECUTED CONSIDERATION

Si ha quando l'impegno della controparte non ha a che fare con l'impegno a eseguire una

prestazione. Es: persona che promette una ricompensa per chi riporterà a casa il cane.

Il promissario deve tenere un determinato comportamento, non deve fare una dichiarazione. Nel

momento in cui il promettente fa una promessa la consideration del promissario è eseguita nel

momento in cui compie l'azione. C'è un legame fra promessa e comportamento che non esiste

nella past consideration. La promessa è precedente all'esecuzione. Es: casi in cui c'è una

prestazione d'opera, un comportamento in cui si esegue ciò che è richiesto, c'è il vincolo

contrattuale.

3.EXECUTORY CONSIDERATION

E' la consideration più normale nei contratti bilaterali quando il contratto prevede che ci sono

prestazioni e controprestazioni con obbligazioni reciproche da parte dei due promettente.

Consideration= contenuto della promessa è diversa da esecuzione della promessa. Questo però

nelle sentenze è complicato.

La consideration per essere valida dev'essere fornita dalle parti contrattuali, dal promissario.

Principio di “Privity of consideration” = riservatezza della consideration.

La consideration deve comportare un sacrificio, dev'essere onerosa, gravosa. Es: caso Usa promessa

di denaro perchè il nipote smettesse di fumare.

Dev'essere “of some value in the eye of the law” cioè dev'essere di valore oggettivamente

economicamente apprezzabile, vengono esclusi elementi materiali (amore, affetto; viene esclusa la

validità di contratti di chi si impegna ad amare, ecc.) deve rientrare nei comportamenti leciti. Il

compimento di un illecito non è una valida consideration come una consideration che obblighi certi

comportamenti che la legge già impone Es: mantenimento figli.

Però la consideration non dev'essere adeguata/proporzionata alla controprestazione. Ciò che fanno i

contraenti non è gran cosa per l'ordinamento che non entra nel merito dell'accordo, si astiene. Es:

canone annuo bassissimo per un appartamento. Ci devono essere comunque consideration

reciproche.

Purché sia lecita possibile, determinata e determinabile qualsiasi prestazione può essere dedotta

come consideration.

La disciplina dei vizi della cosa oggetto del contratto e in generale dell'inadempienza contrattuale è

molto più elastica in common law dove non c'è differenza tra evizione e vizi giuridici della cosa.

Gli aspetti giuridici e materiali della cosa rientrano nello stesso ambito.

In Common Law il venditore ha scarsi obblighi meno forti di garantire la qualità della cosa oggetto

del contratto. Regola CAVE AT EMPTOR: il venditore non ha l'obbligo della qualità, è il

compratore che deve prestare attenzione.

Altra regola importante è che il venditore o locatore deve mettere la cosa a disposizione del

compratore perché la possa esaminare.

C'è una strana logica di tutela del compratore.

Un particolare vizio del contratto è la MISREPRESENTATION = falsa rappresentanza della realtà

indotta da un'affermazione della controparte. E' un vizio della volontà. Errore nel quale cade il

contraente dovuto ad un'affermazione della controparte. E' una delle pochissime parti del contratto

regolata dalla legge.

Vizio della volontà che non ha equivalenti, assomiglia in parte all'errore perché la controparte cade

in errore e in parte al dolo perché l'affermazione è involontaria.

In Common Law non esistono vizi della volontà ma esistono i singoli vizi della volontà: errore,

violenza, dolo.

In Common Law il risarcimento del danno è molto più specifico, ce ne sono diversi tipi

DAMAGES , alcuni con funzione punitiva, gli Exemplary damages. (vedere dopo) 29.10.2008

Riassumendo:

−mentre il Contratto in Civil Law tende a valorizzare l'elemento della fusione delle volontà

nell'elemento del consenso,

−il Contratto in Common Law tende a tenere distinte le due manifestazioni dei due contraenti

identificandole come promessa e contro promessa; e il complesso della ricostruzione concettuale

tende piuttosto a valorizzare l'elemento dello scambio contrattuale piuttosto che della fusione delle

due volontà. Scambio che viene indicato con il termine BARGAIN.

Questa è la regola di fondo che fa la differenza tra Contratto e Contract dalla quale derivano vari

istituti.

In particolare vi rientra il concetto assolutamente centrale nella ricostruzione di contratto di

Consideration, nozione che rappresenta lo specifico del contratto in common law.

La Consideration= considerazione è in pratica il corrispettivo, è la ratio, la ragion d'essere della

prestazione. Ognuna delle due prestazioni, di un contraente e dell'altro, ha la sua ragion d'essere

nella considerazione della controprestazione dell'altro. E' il concetto centrale intorno al quale ruota

e si snoda tutta la disciplina del contratto.

Muovendo da questo principio in common law in linea generale, non sono ammesse le promesse

gratuite, cioè contratti che non prevedono obbligazioni a carico di uno dei due proponenti che

invece sono ammessi con alcune precisazioni in tutti gli o.g. della Civil Law. Il contratto in quanto

tale in Common Law prevede che ci sia una controprestazione.

L'INADEMPIMENTO CONTRATTUALE

E' quell'elemento per il quale si va dal giudice, è stato un elemento importante anche nella

produzione delle regole sul contratto in common law dove le regole giuridiche sono sempre state

create dalla giurisprudenza.

La regola generale in common law è che il contraente è responsabile per l'inadempimento che si

può verificare anche se non vi è colpa da parte sua; indipendentemente dal fatto che ci sia una

responsabilità o una colpa da parte di chi non esegue la prestazione, sussisterà comunque una

responsabilità.

In Civil Law la responsabilità del contraente inadempiente sussiste se vi è una colpa da parte sua,

questa colpa peraltro dev'essere provata dalla controparte e non è una cosa facile.

E' una differenza teorica significativa.

Rimedi che il sistema di Common Law prevede per l'inadempimento contrattuale:

1) Risarcimento del danno = DAMAGES è il primo e principale rimedio, quello tradizionalmente

riconosciuto dalle corti di common law che si configura in pratica nelle due ipotesi: del danno

emergente e del lucro cessante. E' possibile anche il risarcimento del danno morale, non

direttamente materiale, dovuto a stress, dolore, disagio psicologico derivato dall'inadempimento

contrattuale. Fin qui non ci sono differenze significative rispetto alla Civil Law.

2) La differenza sta nel fatto che i giudici anglosassoni hanno a disposizione un'ipotesi di danno

particolare, una sottospecie a noi sconosciuta, che sono gli EXEMPLARY DAMAGES =

risarcimento del danno esemplare, cioè una specie di danni punitivi che il giudice può ordinare nei

confronti di una parte che si è comportata in maniera particolarmente inopportuna. Quindi oltre al

normale risarcimento del danno (calcolato come danno effettivamente subito dal danneggiato), ed

eventualmente del danno morale, il giudice ha la possibilità di stabilire di sua iniziativa il

pagamento di una somma aggiuntiva quando ritiene che il comportamento del contraente

inadempiente sia stato particolarmente grave. (Es: tobacco litigation - produttori/commercianti di

sigarette – comportamento come fraudolento – danno per cancro + exemplary damages perchè già

dagli anni quaranta c'erano esperimenti scientifici che avevano provato il danno per la salute

provocato dal fumo).

Fanno particolare uso di questo risarcimento i giudici USA.

Tipico della Common Law è il Leading case = caso in cui si fa una regola di diritto nuova, caso

capofila di una nuova giurisprudenza.

Ce n'è uno carino, molto importante nel diritto statunitense anni '70 relativo alla tutela del

consumatore BMW – auto trasportate con una nave ma danneggiate durante l'approdo, ma vendute

come nuove. Fu fatta un'azione collettiva e fu riconosciuto un risarcimento del danno ai clienti

perché loro avevano comprato come nuove auto già danneggiate e riparate + exemplary damages

per il fatto che aveva cercato di nascondere il tutto – lesione dei diritti del consumatore. Violate

regole della correttezza del diritto commerciale.

Strumento che rientra nell'ottica della common law che dà ampia discrezionalità al giudice,

elemento fisiologico di questo sistema.

3) Una sotto categoria è QUANTUM ... è un risarcimento del danno speciale che si ha solo nei

contratti di servizio, che prevedevano l'effettuazione di prestazioni.

4) SPECIFIC PERFORMANCE = esecuzione in forma specifica, è un ordine al contraente

inadempiente di dare esecuzione a ciò che si è impegnato a fare nel contratto, è in alternativa al

risarcimento del danno, il contratto va avanti come era stato inizialmente previsto, come doveva.

E' concessa discrezionalmente dal giudice. E' prevista nei contratti a prestazioni corrispettive e non

è ammissibile quando la prestazione ha carattere personale (es: esecuzione di un quadro, di un

intervento chirurgico). che tradizionalmente veniva riconosciuta soltanto dalle corti di equity.

5) RECISSION= provvedimento del giudice che annulla il contratto, come se non fosse mai stato

stipulato. E' molto raro.

6) RETTIFICATION provvedimento in forza del quale si modifica il contenuto del contratto. E'

usata spesso per i contratti stipulati con un “act under seal”, cioè con un deed, un atto scritto.

29.10.2008

LA RESPONSABILITA' CIVILE

In Civil Law la responsabilità civile rientra nella categoria delle obbligazioni = vincolo giuridico

che si crea per motivi vari, anche il contratto è una fonte di obbligazione. Conseguenze analoghe

sorgono anche se si tiene un comportamento contrario alle regole, un illecito.

In Civil Law quando si parla di comportamento contrario alle regole c'è un'importante distinzione

fra due tipi di responsabilità:

−responsabilità contrattuale che sorge tra persone, tra le quali esiste un rapporto di tipo contrattuale,

−responsabilità extracontrattuale (resp. Aquiliana) quando le persone interessate non sono legate da

alcun vincolo.

Per noi è una distinzione significativa, le discipline sono diverse ma usiamo la categoria delle

obbligazioni nella quale facciamo rientrare tutte queste ipotesi che hanno un filo conduttore nel

senso che danno origine all'obbligo di risarcire il danno.

Nella Common Law non esiste il concetto di obbligazione, non c'è interesse per i concetti

estremamente astratti, per queste nozioni classificatorie. Si prendono in considerazione soltanto

illeciti contrattuali ed extracontrattuali:

−BREACH OF CONTRACT (breach=rottura) è la violazione del contratto, l'inadempimento

contrattuale,

−TORTS sono l'equivalente dell'illecito extracontrattuale, serie di figure ognuna delle quali si

chiama tort, esistono moltissimi tort.

Origini storiche romane della responsabilità. Per essere un sistema di diritto molto evoluto per

l'epoca, nel diritto romano classico solo omicidio e incendio doloso erano perseguiti direttamente

dallo stato, tutte le altre violazioni richiedevano che la vittima si attivasse davanti al giudice per

chiedere un intervento a protezione da parte dell'ordinamento giuridico. Questo ha a che fare col

fatto che c'era un interesse della collettività ad intervenire (ad es. gran parte delle case della città

erano costruite in legno). Questi erano reati gravi.

Per lungo tempo nel diritto romano non viene elaborata la distinzione tra diritto penale e diritto

civile. Si tratta di comportamenti illeciti, solo alcuni di essi danno diritto ad un intervento dello

stato, altri sono azionabili soltanto per iniziativa dei privati ma non sono due categorie giuridiche

separate.

In sostanza in tutti questi casi il commettere un reato dà luogo ad un'obbligazione di risarcimento

della quale deve farsi carico la vittima agendo davanti al giudice.

Viene elaborata fin dall'inizio una differenza significativa tra inadempimento contrattuale ed

extracontrattuale, noi ci focalizziamo su quest'ultimo. La differenza sta nel fatto che nel caso

dell'inadempimento contrattuale se una delle due parti viene meno, l'azione può essere perseguita

dagli eredi e contro gli eredi; è in questo senso un'azione personale, produce effetti sulla situazione

patrimoniale delle parti di conseguenza si trasferisce agli eredi delle stesse. Nella responsabilità

extracontrattuale invece se quello che moriva era l'attore in molti casi l'azione poteva essere

proseguita dall'erede della vittima, ma se quello che moriva era il reo l'azione finiva. Questo tipo di

azione, anche di risarcimento del danno, non essendo stata elaborata nel diritto romano la differenza

tra responsabilità civile e penale, finiva qui.

Nel diritto romano più classico c'era la possibilità in caso di inadempimento contrattuale del

capofamiglia o di uno dei componenti della famiglia era possibile la consegna della persona che

aveva stipulato l'obbligazione al creditore, di cui diventava schiavo per un periodo di tempo tale da

pareggiare la situazione.

E' nel diritto romano che si elabora l'espressione della Responsabilità aquiliana che deriva dalla Lex

Aquilia che è la prima legge in assoluto nella storia che regola per esteso tutta la responsabilità

extracontrattuale. LA RESPONSABILITA' IN COMMON LAW

Abbiamo detto che in Common Law non esiste una regola generale sulla responsabilità civile e

nulla che assomigli agli articoli dei codici italiano e francese.

Si arriva a qualcosa di simile nel 1900 con una sentenza che tuttavia è qualcosa di assolutamente

particolare.

Il sistema di Common Law nasce in modo molto simile a come è nato il diritto romano, senza

distinzione tra illecito penale o civile, e solo ad alcune ipotesi (altro tradimento) era riconosciuto un

interesse del re, in tutti gli altri casi era richiesta un'attivazione del soggetto che aveva subito il

danno.

La disciplina della responsabilità civile nasce da una serie di sentenze che i giudici hanno emanato

per disciplinare, situazioni tutte specifiche, il sistema si è evoluto perché i giudici hanno

riconosciuto tutela a situazioni diverse. Il legislatore non è mai intervenuto per mettere in ordine il

sistema formulando una regola di carattere generale. Spetta alla vittima trovare la categoria

all'interno della quale far rientrare la propria azione. C'è una serie di ipotesi, fattispecie precise che

tutte insieme finiscono per coprire grossomodo il panorama della responsabilità civile. Queste

singole figure si chiamano appunto TORTS. La madre di tutti i Torts, la prima che raggiunge un

livello di elaborazione significativa è la categoria del TRESPASS che si divide in tre ipotesi:

1 - T. TO PERSON

2 - T. TO GOODS

3 - T. TO LAND

Il Trespass che tuttora è il secondo Tort in ordine di importanza, è una lesione di un interesse.

E' molto importante perché è l'unica azione significativa, sufficientemente grande. Il fatto che in

passato ci fossero moltissime sentenze in materia di Trespass ha fatto si che questo Tort, questa

categoria venisse elaborata, scavata, con regole di funzionamento.

Perché si abbia Trespass occorrono tre requisiti:

−Si deve trattare di un comportamento positivo: il T. consta necessariamente di un comportamento

attivo, un'omissione non può costituire Trespass.

−Ci deve essere una lesione diretta: occorre un contatto fisico tra ciò che produce il danno e il

danneggiato. Es: pezzo di legno lanciato fuori dal giardino, dalla proprietà e cade in testa a

qualcuno si tratta di Trespass, se il legno cade per terra e successivamente qualcuno si inciampa

questo non è più Trespass. Viene meno il collegamento fisico fra il comportamento che produce la

lesione e il danneggiato.

−Dev'essere intenzionale: il comportamento che produce il danno dev'essere voluto dall'attore del

comportamento. Es: leading case sull'intenzionalità – l'attore sosteneva che il convenuto gli avesse

sparato.

Peculiarità di questa fattispecie è che è irrilevante che il Trespass abbia prodotto effettivamente un

danno, il Trespass è azionabile per sé. Es. il semplice introdursi nel fondo del vicino produce un T.

non è necessario che si verifichino lesioni.

Certo il risarcimento del danno potrà essere ridotto di conseguenza, sarà simbolico.

Il Trespass è un'ipotesi di responsabilità civile, non costituisce un reato, la conseguenza è solo il

risarcimento del danno.

Il Trespass è assolutamente significativo di come funziona il sistema di Common Law.

1- TRESPASS TO PERSON

E' un ipotesi storicamente importante perché ha offerto tutela in tutti quei casi in cui non era

possibile agire per avere tutela penale, compensava l'assenza della tutela penale, dando un

risarcimento del danno. Esistono tre ipotesi:

a) BATTERY è l'uso intenzionale della forza, della violenza nei confronti di un'altra persona.

b) ASSAULT è il comportamento che ingenera nella controparte il timore di essere sottoposta a una

battery. Perchè si abbia dev'esserci un comportamento fisico, non è sufficiente una minaccia

verbale.

Battery e Assault possono essere due momenti successivi della medesima fattispecie. (Es: se una

persona si avvicina con un bastone minacciandomi, ingenera nella vittima la paura di essere

picchiata, questo è Assoult, se poi la persona mi colpisce questo è Battery.) Questa è una distinzione

molto raffinata. Non necessariamente una precede l'altra. Si può avere Battery senza Assault e

viceversa (es: si minaccia qualcuno ma non gli si fa niente/ si dà una bastonata a uno che dorme).

Questi strumenti, queste ipotesi sono significativi della società del tempo, lo è la giurisprudenza.

Occorre comunque una intenzionalità del comportamento.

(Es: minacciare qlc con una pistola scarica è assault lo stesso? La giurisprudenza è contrastante.)

c)FALSE IMPRISONEMENT consiste nella privazione della libertà di un'altra persona,

evidentemente non autorizzata dalla legge. False = wrong, illecito, contrario alla legge.

Es: bambini chiusi a chiave dalla maestra con lei fino alla fine della lezione.

Perché si abbia il risarcimento del danno è importante che questa libertà di spostamento venga

limitata in tutti i sensi.

Ci si pone il problema è se la vittima debba essere a conoscenza della limitazione. Sussiste illecito

anche se la persona non ne è a conoscenza però l'ammontare del risarcimento viene limitato.

Battery e False I. possono sussistere entrambe.

2 - TRESPASS TO GOODS

E' il Trespass che ha a che fare con la lesione, con l'interferenza con il possesso di beni mobili. Si

tratta di un'ipotesi in cui la tutela è offerta indipendentemente dal verificarsi di un danno, come si è

detto il Trespass è azionabile di per sé. E' una forma abbastanza generica.

Una sottospecie è un altro Tort che si chiama CONVERSION = appropriazione di un bene altrui,

equivalente del furtum romano quindi è un illecito civile.

Un'altra sottospecie di Trespass è il DETENUE che si verifica con la mancata restituzione di beni

mobili al proprietario quando questi li richiede, presuppone che ci sia stato un bene mobile prestato

che non viene restituito alla scadenza del prestito.

Tre ipotesi diverse che hanno tutte a che fare con l'interferenza nel pacifico godimento e

utilizzazione di un bene mobile. L'ipotesi del Trespass to goods è quella più ampia e può prendere

le forme più varie. (es: danno ad un'automobile, lesione di un animale del vicino)

Anche in questo caso essendo un Trespass la lesione dev'essere diretta, intenzionale e l'interesse

dev'essere protetto.

3 - TRESPASS TO LAND

Land = bene immobile (es: introdursi in un fondo o edificio)

Sussiste anche se chi compie l'invasione non è a conoscenza del fatto che il fondo è di un'altra

persona, è sufficiente l'aver voluto entrare nel fondo. (la giurisprudenza ha chiarito che se qualcuno

viene buttato di peso o spinto in un altro fondo non costituisce Trespass). Occorre il requisito

dell'intenzionalità per sussistere. Non è necessario che sia provocato un danno all'immobile, questo

eventualmente incide sull'ammontare del risarcimento del danno, spesso in questi casi i giudici

accordano un tipo di risarcimento chiamato “nominal damages” che consistono in una sterlina,

attraverso i quali viene riconosciuta l'illiceità del comportamento ma viene riconosciuto anche che il

comportamento non merita altro.

Altra ipotesi di Tort è la NUISANCE, molto importante nell'800 all'epoca dell'industrializzazione,

che consiste in un'attività che disturba il godimento dei propri beni da parte di una persona.

E' diversa dal Trespass to goods dove c'è un contatto corporae corpori tra ciò che produce il danno e

l'elemento danneggiato, che in questo caso non c'è, non è necessario che vi sia. (Es: stereo a volume

altissimo, fumi inquinanti che disturbano costituiscono Nuisance per l'appunto). I casi di nuisance e

di T. to goods fanno sorgere il problema del fissare una soglia di tollerabilità. (Es: caso

dell'allevamento di volpi.)

Un altro Tort interessante che non fa parte dei Trespass è la DEFAMATION che non è esattamente

diffamazione ma consiste nella pubblicizzazione di elementi relativi alla vita di una persona che

produce l'effetto di sminuire la stessa agli occhi della società. Si è diffusa soprattutto in epoca

recente (Es: periodi di Lady D. moltissima giurisprudenza) con lo sviluppo di tv, fotografia, internet

e ne esistono due forme:

−LIBEL – fatta per iscritto comunque con strumenti permanenti (es: diffusione di fotografie)

−SLANDER – dichiarazione fatta oralmente (es: in tv si racconta qualcosa su un'altra persona)

Tutta la tutela della privacy in cui la common law è stata all'avanguardia è passata attraverso lo

strumento della Defamation.

Questi elencati fino ad ora sono i Torts classici.

Il Trespass è quello storicamente più importante, è molto elastico e tuttora è molto azionato.

(es: occupazione abusiva delle case – t. to land)

L'elemento nuovo rispetto a questo panorama è rappresentato dall'emergere progressivo nel corso

del '900 di un nuovo tort con caratteristiche diverse rispetto a quelle prese in considerazione fino ad

ora. Ci sono novità nell'ambito della responsabilità civile in common law che nascono

dall'evoluzione del Tort of NEGLIGENCE che non è né la colpa né la negligenza che per noi sono

componenti soggettive del comportamento illecito che dà luogo alla responsabilità civile. Qui siamo

in presenza di un'ipotesi specifica, di un vero e proprio tort che ha la stessa struttura del Trespass e

della Detinue, ecc. Consiste nel provocare un danno ad una persona o ai beni di un'altra persona per

non aver usato, applicato la diligenza richiesta dalle circostanze.

Questo tort nasce in un'epoca lontana XIV – XV sec. con riferimento ad alcune categorie

professionali precise (es: la prima categoria per la quale nasce è il maniscalco – il cavallo era un

bene molto significativo – come oggi i medici) dalle quali ci si aspetta che il loro comportamento

rispecchi certi standard e che invece nella realtà viene meno.

Dietro al concetto di negligence c'è un'idea di diligenza, del fare ciò che la professione richiede che

è abbastanza generico da essere utilizzato dalla giurisprudenza in epoca moderna per ampliare le

ipotesi di responsabilità.

La struttura del Trespass è molto semplice e identificabile, nella fattispecie di negligence c'è invece

un elemento di incertezza sul quale può far leva la giurisprudenza quando in epoca recente le

fattispecie tradizionali cominciano a non essere più sufficienti. Infatti nel tort di negligence verrà

convogliata tutta la responsabilità del produttore, l'ipotesi principale di responsabilità nei tempi

moderni nei confronti del consumatore.

Il diritto contemporaneo in common law fa perno su questo tort che è il più importante rispetto agli

altri.

Attualmente il tort di negligence è un'ipotesi di responsabilità per la quale si richiedono cinque

fattori, cinque requisiti perché sussista una responsabilità per negligence:

1- DUTY OF CARE è il più importante. Dovere di diligenza imposto dalla professione. Ciò

significa che questo tort è riservato a persone in una condizione professionale particolare. Non è un

tort che chiunque può commettere.

2- Ci dev'essere una violazione di questo duty.

3- Ci dev'essere un danno prodotto che deriva dalla violazione

4- Dev'esserci un collegamento causale tra violazione del duty e il danno che si crea.

5- Non devono esistere esimenti, cause di giustificazione (tipo forza maggiore) che eliminino la

responsabilità da parte del danneggiato.

Quindi l'elemento fondante di questo tort è rappresentato dalla esistenza del duty of care e della sua

violazione. Il fatto è che il duty of care non è definibile preventivamente, questo significa che sarà il

giudice che volta per volta, verificatosi il danno, stabilirà se la diligenza applicata dal danneggiante

era sufficiente oppure no.

Si finisce col formare una categoria generale di ipotesi generali di illecito, tantissimi comportamenti

anche atipici rientrano in questa ipotesi. E' da questo punto di vista questo tort costituisce una novità

perché è un tort dal contenuto atipico, generico, non identifica un comportamento preciso ma questo

dev'essere definito volta per volta a seconda della situazione. Anche in questo caso non si tratta di

colpa ma di tort, ma il contenuto del tort è generico. Naturalmente il problema diventa fissare il

limite, lo standard della diligenza richiesta a chi fa quella determinata attività, bisogna stabilire fino

a che punto deve arrivare il duty of care, la ricostruzione del fatto diventa molto importante.

La regola giuridica in common law nasce sempre dalle circostanze del caso concreto.

Il leading case che fa nascere questi nuovi sviluppi della negligence è il caso Donoghue vs

Stevenson del 1932. (vedere fotocopie) E' un caso importante, arrivato davanti all'ultima

magistratura britannica, la House of Lords.

Accadde che il 26 Agosto del 1928 la signora Donoghue, ha bevuto una bottiglia di gingerbeer,

prodotta dal convenuto Stevenson, che un'amica aveva ordinato in un bar. Il negoziante apre la

bottiglia che secondo la signora D. era sigillata con un tappo metallico ed era fatta di vetro opaco

scuro, quindi non si poteva vedere dentro, e ne versa una parte in un bicchiere di vetro con del

gelato, la signora ne beve una parte e subito dopo l'amica solleva la bottiglia per versarne il

rimanente contenuto quando appare una lumaca in stato di decomposizione che si trovava all'interno

della bottiglia. La signora D. sostiene di avere contratto una grave indisposizione e chiede damages

for negligence / i danni per la negligence al produttore.

Sostiene che il convenuto in quanto produttore di un articolo che si voleva destinato al consumo e

contenuto in una bottiglia che impediva il controllo doveva nei suoi confronti come consumatore un

duty to take care che nel prodotto non fossero contenuti elementi nocivi. La signora sostiene che nel

momento in cui il produttore mette in vendita un articolo in una confezione che impedisce il

controllo da parte del consumatore il consumatore ha un dovere di cura nei confronti del prodotto, è

sua responsabilità controllare che il prodotto non produca danni. La signora sostiene che il

produttore sia responsabile per le lesioni causate da tale negligenza.

La controversia è arrivata davanti al giudice che ha respinto la domanda e ha consentito una prova

alle parti e la vicenda arriva nella corte di massimo livello. Quindi ogni giudice della House of

Lords dice la sua motivazione, significativa è quella di Lord Atkin perchè fissa alcuni elementi che

rappresentano capisaldi del tort of negligence: la questione giuridica significativa per come la vede

lui è se, colui che produce un bene e lo impacchetta in modo che sia impossibile per il consumatore

controllarlo, sia effettivamente responsabile nei confronti del consumatore. Usa la formula se il

prduttore “is under any legal duty.... to take reasonable care”. La questione è se esita un dovere

giuridico a carico del produttore nei confronti del consumatore finale di usare una reasonable care

(ragionevole cura) che l'articolo venduto sia privo di danni per la salute.

Secondo questo Lord in questo caso la responsabilità sussiste. La responsabilità, il tort di

negligence sussiste quando c'è un comportamento illecito che produca danni nei confronti di

qualcuno.

La regola secondo la quale si deve amare il vicino diventa dal punto di vista giuridico: tu non devi

procurare lesioni al tuo vicino, ma chi è il vicino? Bisogna avere una cura ragionevole, evitare atti e

omissioni che si può ragionevolmente prevedere finiranno cole provocare lesioni al vicino; questi è

la persona così direttamente toccata dal mio comportamento che avrei dovuto ragionevolmente

tenerlo presente mentre si teneva il comportamento lesivo.

Questo Lord elabora un principio generale del duty of care:

esiste un duty of care generale che è imposto su qualsiasi attività che le persone tengono, questo

duty sussiste a carico di chi tiene il comportamento nei confronti di tutte le persone che sono

abbastanza vicine da essere toccate dal comportamento stesso. In pratica il soggetto deve

domandarsi quali sono le persone che potrebbero essere lese dal suo comportamento se questo fosse

sbagliato e illecito. Di conseguenza il soggetto deve conformare il comportamento in modo tale da

non ledere i vicini. Il dovere di diligenza consiste nel dover identificare e poi tener conto delle

persone che possono essere lese dal proprio comportamento, c'è un dovere di previsione che si

impone nei confronti di chi tiene un comportamento qualsiasi e che potenzialmente può essere

lesivo.

L'obbligo di prevedere le conseguenze di quello che si fa ha molto a che fare con la nostra nozione

di colpa. Questo elemento della prevedibilità finisce con l'avvicinare la nozione di negligence alla

nostra nozione di colpa.

Ovviamente il problema di affermare che esiste un duty of care che impone un obbligo di prevedere

i danni che si possono causare comporta la fissazione di uno standard della diligenza. Per

identificare quanta diligenza si sarebbe dovuta utilizzare in quella circostanza entra in gioco il

criterio del REASONABLE MAN, figura mitica inesistente nella realtà. E' il giudice che stabilisce

discrezionalmente in riferimento alle circostanze del caso concreto qual'era il comportamento da

tenere, quindi qual'è la responsabilità della parte. Nel caso concreto la responsabilità di Stevenson

sussisteva in relazione alla pulizia della bottiglia.

La figura del reasonable man ha a che fare con la figura del bonus pater familiae c'è una forte

analogia, tuttavia quest'ultima è una figura più standardizzata è la persona ragionevole in astratto,

nella figura inglese c'è una discrezionalità maggiore da parte del giudice, c'è un maggiore

riferimento al caso specifico è una figura ragionevole in quella determinata circostanza.

La fiducia che l'o.g. di common law ha nei confronti del giudice è un elemento ricorrente.

Nel corso del '900 quando i giudici non sapevano dove inquadrare una figura di responsabilità

l'hanno inserita nel tort of negligence perché prevede strumenti molto aperti, quindi è diventato un

ricettacolo di tutta una serie di responsabilità. 30.10.2008

Il tort più importante storicamente è quello di Trespass mentre quello più importante per

l'evoluzione ancora in corso della responsabilità civile in common law è il tort di negligence.

Nella sentenza si è messo l'accento sul concetto di duty of care che insieme a tutti i concetti

correlati al tort di negligence sono stati il motore sul quale l'evoluzione è andata avanti per costruire

una responsabilità civile dei tempi nuovi.

Occorre tener presente che negligence e colpa, imperizia, imprudenza sono cose diverse.

Quando sussiste un duty of care?

Le sentenze introducono regole nuove, il modo di produrre regole giuridiche fa si che non si riesca

mai a produrre una regola generale, onnicomprensiva, anche con questa sentenza si produce una

regola che vale per il caso specifico poi attraverso il meccanismo della regola del precedente

combinato con la gerarchia delle corti siamo sicuri che tutte le volte che si riprodurrà una situazione

simile a quella che ha dato origine il caso verrà applicata la medesima regola. Una regola prodotta

dalla House of Lord è vincolante per tutti gli organi giurisdizionali inferiori di conseguenza verrà

applicata da tutte le corti britanniche in tutti i casi in qualche modo riconducibili a questo, casi in

cui c'è un vizio nel prodotto venduto.

Questo è molto importante per la produzione delle regole in common law.

Elementi comuni necessari nell'evoluzione successiva legati alla necessità dell'analogia per la

soluzione del caso sono:

−la prevedibilità: il duty of care sussiste se è prevedibile che dal comportamento tenuto consegua un

danno al vicino, cioè a colui che si trova abbastanza collegato, nelle vicinanze affinché il

comportamento lo tocchi, produca su di lui delle conseguenze. Criterio del vicino – regola di non

fare male agli altri visto nella sentenza, dal punto di vista giuridico diventa duty of care.

−L' obbligo di duty of care riguarda soltanto comportamenti positivi e non le omissioni; nessuno è

tenuto a un comportamento particolare (es: salvare qlc che sta affogando a meno che non sia il

bagnino).

−Il duty of care tutela soltanto gli interessi più importanti, l'integrità fisica, la vita non si sa se vi

rientrino gli interessi meno significativi come la serenità mentale, la tutela dallo stress.

Un primo compito del giudice è identificare se la situazione richiedeva un duty of care, poi una

volta accertata l'esistenza dello stesso al giudice spetta il compito di andare a vedere se il convenuto

lo abbia effettivamente violato. Per verificarlo si valuta lo standard of care, di cura, di attenzione

che si doveva esercitare in quella situazione. Il livello medio di diligenza è stato superato o meno?

(es: conducente dell'auto che investe un pedone che gli si getta contro la macchina). Questo avviene

attraverso la figura del reasonable man. Quando viene chiamato in causa i giudici inglesi tendono a

non fare riferimento ai doveri imposti dalla legge statutory negligence. Il termine inglese per

indicare la legge è statute. Negligence che consiste nel venire meno ad un dovere imposto dalla

legge. Ad esempio con riferimento alla circolazione stradale il giudice per stabilire qual'è il livello

di cura e attenzione / duty of care che si deve esercitare tende a non fare riferimento al codice

stradale ma tende ad usare la giurisprudenza e il concetto di reasonableness elaborato dalla

giurisprudenza precedente; eventualmente fa riferimento al caso specifico in cui ad esempio può

essersi trovato il conducente (es: nebbia, comportamento del pedone, ecc). Questo ribadisce

l'autonomia che i giudici inglesi hanno sempre nei confronti dell'attività legislativa, i giudici hanno

un atteggiamento molto indipendente nei confronti della legge.

La nozione di prevedibilità è un altro punto molto importante. Anche er identificare in concreto

cosa si intende per prevedibilità si esercita discrezionalità da parte del giudice, il quale si immagina

la situazione, tende a calare attore e vittima nella situazione concreta e pensa quanta diligenza ci si

doveva aspettare per fare le cose per bene, cosa avrebbe fatto il reasonable man. Per fare questo usa

anche il criterio della prevedibilità che è di conseguenza uno dei canoni che serve a stabilire la

quantità di care richiesta.

RESPONSABILITA' OGGETTIVA

E' una problematica importante in common law.

E' presente anche nel nostro codice e grava a carico di determinati soggetti indipendentemente dal

fatto che da parte loro ci sia dolo o colpa (Es: il proprietario di un cane nel nostro o.g. è

responsabile del suo comportamento indipendentemente dal fatto che egli abbia un qualsiasi

comportamento soggettivo nei confronti di quello dell'animale).

E' un settore che si è molto sviluppato negli ultimi trent'anni nei paesi occidentali. E' la

responsabilità imposta a talune categorie professionali a prescindere dal loro comportamento

soggettivo. La responsabilità per colpa è molto restrittiva, se non ci fosse responsabilità oggettiva

molte vittime sarebbero lasciate prive di tutela.

Ci sono due ipotesi di Responsabilità oggettiva:

−SRTICT LIABILITY sussiste per il danno arrecato da cose che si trovano sul fondo del

proprietario. (Es: resp. che deriva da danni provocati da animali)

−VICARIUS LIABILITY è una forma molto specifica che viene fuori nella seconda metà

dell'ottocento; riguarda la responsabilità del datore di lavoro per i danni provocati dai dipendenti. La

ragion d'essere di questa responsabilità dipende dal fatto che il datore di lavoro e il dipendente sono

legati da uno speciale rapporto di agency, che non è un vero e proprio contratto di lavoro che in

common law è arrivato successivamente (in quanto supponeva una condizione paritaria tra i due

soggetti), è un rapporto più simile nel contenuto alla nostra rappresentanza, si istituisce con un

contratto ma è uno status che si viene a creare.

Ciò che ci interessa è che la responsabilità vicaria nasce come un accessorio del rapporto di lavoro:

dato che il contratto produce effetti positivi di cui beneficia il datore di lavoro che si avvantaggia

del lavoro subordinato, questi si assume la responsabilità per i danni che questa persona produce.

Costituisce una specie di corrispettivo dei benefici che il datore di lavoro trae dall'attività del

lavoratore.

Questa responsabilità è particolare perché confonde profili contrattuali ed extracontrattuali.

DIRITTO USA

La responsabilità civile è molto interessante per come si sta evolvendo oggi, ed ha avuto proprio

negli Stati Uniti la culla di tutte le novità: i nuovi settori, strumenti e tutele sono stati tutti elaborati

nel diritto statunitense.

Un settore molto significativo negli Usa è proprio quello della responsabilità oggettiva perché

permette di dare tutela a tutte quelle situazioni in cui c'è grande disparità tra una parte contrattuale e

l'altra. Tutta la tutela del consumatore e di conseguenza la responsabilità del produttore, le azioni

collettive/class action sono state elaborate partendo da questo concetto.

La responsabilità oggettiva negli Stati Uniti prende un nome strano RES IPSA LOQUITUR = la

cosa stessa parla (Pag.352). Anche qui, come in generale per la responsabilità; non conta

l'atteggiamento soggettivo del danneggiante ma conta lo status, posizione professionale, ruolo in cui

il danneggiante si trova.

Il contenuto di questa responsabilità è la violazione di un obbligo socialmente riconosciuto cioè

imposto dalla collettività, non necessariamente imposto da regole scritte ma sicuramente

riconosciuto. Da ciò discende la conseguenza che la negligence, responsabilità dev'essere provata

dal danneggiato, in generale e nello specifico...

Dall'evoluzione di questo sistema si ha il settore della responsabilità d'impresa.

A differenza di quanto avviene in UK i giudici Usa fanno un ampio riferimento alla legislazione

statale, spesso si citano testi legislativi. Si tratta di testi legislativi statali e non federali. Gli Stati

Uniti sono una federazione di stati ognuno dei quali ha piena competenza privata nei confronti del

diritto privato, ciò in pratica significa che ci sono 50 regimi diversi per la responsabilità civile; è

vero anche che c'è una circolazione di idee giuridiche che è dovuta anche al fatto che nella

responsabilità civile in Usa si è utilizzato lo strumento del Restatement che è una specie di

legislazione uniforme. E' uno strumento molto efficiente attraverso il quale si raggiunge una

normativa uguale in tutti gli stati ma rispettando la sovranità degli stessi. Si accordano per applicare

la medesima normativa. Si ritrova quindi una certa uniformità.

Negli Usa rispetto al diritto inglese si trova un altro strumento significativo che è l'uso che viene

fatto della categoria dei danni. Nel quantificare la lesione negli Stati Uniti accade molto più spesso

che vengano imposti gli exemplary damages già richiamati per il diritto inglese. Questo perché

l'ammontare del risarcimento nel processo Usa è stabilito dalla giuria. E' diritto del convenuto avere

una giuria che giudica la controversia. Per natura sua la giuria è composta da persone comuni, non

da giuristi. La giuria tende ad identificarsi con la parte debole per cui in generale se si tratta di una

controversia tra una grossa società e una persona/gruppo di persone normali finirà per solidarizzare

con la parte debole. E' frequente che nelle questioni che riguardano i rapporti fra aziende e

consumatori che vengano concessi risarcimenti di cifre molto significative perché oltre al

risarcimento del danno effettivamente provocato, viene aggiunta una somma a titolo di penale, ossia

gli exemplary damages. Questo poi è uno dei motivi per cui solo una piccolissima parte dei processi

iniziati arriva a giudizio, nella maggior parte si trova una soluzione nella parte preliminare.

Un elemento importante, che il libro non riprende, per come funziona la responsabilità civile

contemporanea è rappresentato dal ruolo delle assicurazioni, che hanno giocato un ruolo importante

per questa materia. E' diventata prassi che tutte le aziende e i professionisti assicurino le loro

prestazioni, è uno sviluppo del mondo avanzato che è iniziato nella seconda metà del Novecento.

L'assicurazione rappresenta un fenomeno interessante perché l'azienda si assicura per i danni che i

prodotti possano provocare ai consumatori: ovviamente questo ha un costo che inevitabilmente si

scaricherà sul prezzi del prodotto, ma indubbiamente c'è anche un beneficio per gli acquirenti

perché c'è una garanzia che il danno venga risarcito. L'assicurazione rappresenta per il consumatore

finale una garanzia ma al tempo stesso un incremento di prezzo. La responsabilità del produttore ha

avuto un boom.

Sentenza italiana corrispondente al caso Donoghue

Caso in tema della responsabilità del produttore sui biscotti avariati del 1964 primo caso importante

nel diritto italiano in questo tema che introduce queste nuove regole, queste tematiche.

Il nostro ordinamento è un sistema all'interno del quale opera una regola generale l'art. 2043 c.c.

La prima differenza che balza all'occhio è la differenza di stile tra la sentenza italiana e quella

inglese. C'è un elenco di parole chiave in grassetto, poi ci sono le massime, affermazioni in corsivo.

Passiamo allo svolgimento del processo: nel 1957 l'avv. Schettini conviene davanti al pretore di

Roma insieme al rivenditore di una scatola di biscotti prodotti dalla Saiwa. La moglie dell'avvocato

aveva acquistato nell'ottobre di quell'anno una scatola di biscotti che poi erano risultati avariati,

dopo averli ingeriti i coniugi si erano sentiti male e avevano dovuto sostenere cure mediche. La

stessa azienda produttrice aveva riconosciuto che la confezione era avariata e l'aveva sostituita con

un'altra, questo però era considerato troppo poco dai coniugi. Gli attori chiedevano la condanna

solidale del rivenditore e del produttore: risarcimento del danno. Durante il contraddittorio di fronte

al giudice di primo grado i due convenuti contestavano la loro responsabilità rispettiva e chiedevano

il rigetto della domanda. Il pretore assolve i convenuti ma gli attori fanno appello di fronte al

tribunale che qui opera come corte di appello accolse l'azione di danni nei confronti della Saiwa

ritenuta responsabile dell'avaria ma respinge la domanda nei confronti del rivenditore che si era

limitata a vendere la scatola di biscotti così come ricevuta dalla ditta fabbricante. La società Saiwa

ricorre. Questa è la storia.

Motivi della decisione: i fatti non sono contestati. La corte di Cassazione fa solo un esame di

legittimità e non di merito, significa che si occupa solo degli aspetti giuridici della sentenza. Per gli

aspetti di fatto si fa riferimento agli accertamenti del giudizio precedente. La Saiwa contesta la

propria responsabilità per l'avaria che poteva risalire anche a cattiva conservazione della merce. Ciò

che è importante è la colpa della Saiwa nella confezione del prodotto cosa che gli attori non aveano

provato. Alla base della nostra idea di responsabilità tradizionale c'è la colpa. Anche la corte di

Cassazione concorda con la Corte di appello sul fatto che non essendo desumibile alcuna

responsabilità del venditore nella conservazione il quale si è limitato a vendere un prodotto già

confezionato, la responsabilità dell'avaria non può essere che del produttore nella difettosa

confezione dei biscotti. Il rivenditore in questo caso non può rispondere della responsabilità

aquiliana se non è dimostrata la sua colpa relativamente al danno, avaria.

La cosa strana è che i coniugi stessi avevano riconosciuto che i biscotti puzzavano comunque in

quegli anni non era ancora obbligatoria la scadenza.

La responsabilità civile ed in particolare del produttore sono molto recenti. 05.11.2008

Alla Responsabilità del produttore si è arrivati tramite la responsabilità aquiliana.

La prima sentenza in Usa è del 1.800 e riguarda IMMINENTLY o INHERENTLY DANGEROUS

(Cardozo) – questi beni, inherently, danno luogo alla responsabilità del produttore verso il

consumatore senza che vi sia un contratto. Si tratta di beni che se producono un danno spetta al

produttore risarcirlo. C'è una presunzione di responsabilità. Si tratta di beni quali: medicinali, armi,

ecc.

Con le successive sentenze si è creata una responsabilità oggettiva. Il sistema è stato costruito con

estensioni, con la responsabilità oggettiva del produttore estesa a soggetti non produttori come ad

esempio gli importatori. Successivamente nel tempo vengono compresi difetti relativi non solo alla

produzione ma anche alla progettazione. La responsabilità viene estesa in Usa anche se il

consumatore avesse fatto un uso improprio del prodotto.

Questo perché l'individuazione della responsabilità e la determinazione del risarcimento spettano

alla giuria che tende a tutelare la parte debole del rapporto. Anche la possibilità di fare una class

action invoglia ad agire in giudizio. Dalla combinazione di questi due aspetti sono stati ampliati i

casi di responsabilità delle aziende. Le aziende si cautelano con un contratto assicurativo che

permette di scaricare sul prodotto il prezzo della lite e del risarcimento.

C'è stata una lunga fase della responsabilità del produttore anche in Europa, tuttavia da noi il

processo è stato meno evidente.

Dagli anni '80 a oggi c'è stata una controtendenza, infatti si tende a limitare la responsabilità del

produttore. Anche la giurisprudenza ha circoscritto in parte questa situazione. Il produttore è

responsabile solo se c'è una negligence (es: settore farmaceutico). Questo perché le aziende

investivano molto meno in ricerca.

In Europa è avvenuta una vicenda simile a quella Usa anche se con più lentezza, in Europa la

responsabilità del produttore è stata estesa anche al produttore di servizi.

(es: vicende della responsabilità dei produttori di sigarette – sentenze di risarcimento del danno)

DIRITTO DI FAMIGLIA

Argomento non trattato dal testo. Tra fine '800 e oggi si è assistito ad un cambiamento significativo

delle famiglie del mondo occidentale, e si discute sul concetto stesso di famiglia.

Facendo una panoramica degli ordinamenti giuridici in Europa scopriamo sistemi molto simili,

omogenei:

−parità e uguaglianza di diritti, non solo tra coniugi,

−non ci sono differenze tra fisgli nati all'interno o all'esterno del matrimonio,

−possibilità di ricorrere al divorzio: provvedimento giudiziale conseguenza del fallimento di una

vita in comune, non lo si considera più come violazione;

−tendenza ad attribuire carattere laico al diritto di famiglia (es: nel diritto Indù invece il d. di

famiglia è regolato solo da istituti religiosi),

−c'è una cornice legislativa per i rapporti della famiglia.

L'affinità tra i nostri sistemi salta all'occhio con il confronto con i paesi islamici ma anche con il

diritto Usa che ha diverse discipline e ha una concezione molto più contrattuale dei rapporti

familiari. Negli Stati Uniti il liberismo pervade il diritto, c'è la convinzione che i privati lasciati

liberi trovano regole migliori; infatti c'è molto più spazio lasciato alla contrattazione privata con la

quale vengono stabiliti diritti e doveri reciproci (es: quanto dal loro stipendio viene devoluto alla

cosa comune); si tratta di accordi ritenuti validi dal giudice in caso di controversia. Da noi invece il

giudice fa sempre riferimento al codice anche se ci sono state delle scritture private.

Questa apparente uniformità dei sistemi europei, se andiamo nel dettaglio, viene meno. Ci sono

istituti regolati in alcuni paesi che in altri sono ignorati, (es: convivenza, accordi prematrimoniali,

cognome dei figli, procreazione assistita) oppure ci sono discipline diverse.

Sussiste ancora meno se consideriamo sociologicamente gli aspetti concreti, ad esempio:tempo per

separarsi, tempi del processo, mediazione familiare che da noi è un istituto giuridico non utilizzato.

Tutto è destinato ad assumere ulteriori sfaccettature quando la Turchia entrerà in UE.

Tra la fine dell'800 e oggi come dicevamo c'è stato un netto cambiamento col passato, tuttavia la

velocità di mutamento non è stata costante: in Europa è stato lento fino alla seconda guerra, ma

dagli anni '80 ad oggi è stato repentino ed importante con grandi modificazioni. Le ragioni di questo

cambiamento sono riconducibili a sviluppi sociali: l'affermazione dello stato sociale che ha privato

la famiglia del suo ruolo storico, funzione che ha finito per attenuarsi. La rete di rapporti

interpersonali è venuta meno, la famiglia fungeva da supporto.

Il sistema di sanità pubblica e il diffondersi dei sistemi pensionistici hanno consentito alla famiglia

contemporanea di sviluppare caratteristiche che erano secondarie.

Oggi c'è un'accentuazione dell'aspetto affettivo rispetto a quello assistenziale che era quello storico.

Nel corso del '900 è venuta meno la necessità di creare aggregati ampi in cui più generazioni

convivevano, è venuto anche meno il personale domestico convivente, residente che era compreso

anche giuridicamente come componente della famiglia allargata, la famiglia contemporanea ha

dimensioni molto ristrette.

E' avvenuto un vero e proprio cambiamento della mentalità: compito essenziale della famiglia non è

più quello economico ma quello affettivo.

Si arriva progressivamente all'idea della famiglia nucleare che vive in una casa per conto proprio e

questo diventa lo standard. Tutto ciò ha prodotto conseguenze anche nella diffusione dell'edilizia a

partire dagli anni '60.

E' nato un NUOVO MODELLO SOCIALE. Dagli anni '80 si è assistito progressivamente ad una

contrazione dello stato sociale, ne conseguono due fenomeni:

−la figura delle badanti, come risposta privatistica alla diminuzione di servizi,

−il progressivo coinvolgimento dei nonni, categoria che era finita un po' a margine.

Oggi non si parla più di famiglie allargate ma si assiste al riavvicinamento di vari nuclei familiari

residenti in più case, si tende in qualche modo a ricostruire il nucleo storico della famiglia allargata.

Da un punto di vista giuridico in alcune sentenze anche della Corte di Cassazione si tendono a

svalutare i contenuti del rapporto matrimoniale: fedeltà (la sua assenza non è più significativa),

dovere di assistenza, dovere di coabitare (non è più necessario).

Altri elementi che hanno indotto modificazioni nel diritto di famiglia sono l'azzeramento della

mortalità perinatale, infantile, femminile causata dal parto e infine l'allungamento della durata

media della vita. Soprattutto questi aspetti hanno influito sul diritto successorio.

C'è stato anche un declino della fertilità, si è diffusa l'idea della procreazione responsabile e i figli

hanno un fine in loro stessi.

Un'altra tendenza è stata l'urbanizzazione, di conseguenza costando di più le case in città rispetto

alla campagna le famiglie tendono ad essere più piccole. In città il controllo sociale è inferiore

rispetto alla campagna dove sono evitate convivenze omosessuali, amicizie libere, ecc. Nel

Medioevo si sosteneva che l'andare in città rendesse liberi. Alcuni comportamenti erano più

praticabili in città, i rapporti interpersonali si sono evoluti.

Le avvisaglie di ciò che sta accadendo ora sono molto interessanti.

Queste modificazioni del costume hanno trovato collocazione in varie forme legislative approvate

in Europa nel corso del 1900. Il contenuto è stato lo stesso: la donna ha acquisito parità, principio di

uguaglianza introdotto all'interno del diritto di famiglia, i figli all'interno e all'esterno del

matrimonio sono stati parificati, il divorzio è stato semplificato nella procedura ed è stata

regolamentata in molti paesi la convivenza.

Dagli anni '90 i figli hanno acquistato un ruolo di primo piano nel diritto di famiglia. L'idea dei

diritti della persona come diritto naturale affermatosi con l'illuminismo fa sorgere prima i diritti

della donna e successivamente i diritti dei minori. Si afferma che i diritti dei minori emergono

attraverso i genitori che fungono da portavoce, i figli sono titolari di diritti autonomi

indipendentemente dai rapporti coi genitori e dall'inserimento nella famiglia. Il potere dei padri nei

confronti dei figli (la patria potestà) viene sostituito con la RESPONSABILITA' DEI GENITORI.

Il concetto di patria potestà è obsoleto perché anche alla madre è riconosciuto un ruolo, è una

potestà che viene meno in quanto il bambino è titolare di diritti autonomi, è una persona.

La Convenzione Onu di New York dell'89 sui diritti dei bambini è fondamentale.

Questa convenzione ha sancito il diritto di conoscere la propria origine, questo vale nei confronti

dei bambini adottati ma anche nel caso di figli nati da fecondazione assistita con donazione

anonima. C'è la contrapposizione di due interessi: il diritto di conoscere vs il diritto alla privacy, ci

sono comunque casi in cui per motivi di salute è necessario conoscere. Gli o.g. fanno una

valutazione di interessi insolita: il diritto del padre e del bambino sono sullo stesso piano.

I genitori nei confronti dei diritti dei figli hanno un compito di promozione e garanzia. Gli

ordinamenti fanno prevalere il diritto del minore in caso di controversie, è sorta una gerarchia di

valori nuova.

Nell'evoluzione del diritto di famiglia si hanno due aspetti:

−la crescita del ruolo dei figli

−la parità dei figli.

La famiglia come istituzione sta diventando strutturalmente “orizzontale”. Tradizionalmente per

molti aveva una struttura piramidale e in epoche passate era predominante l'unità familiare, valore

superiore rispetto alle esigenze dei singoli, c'era un interesse della famiglia in sé per sé. Oggi

l'atteggiamento è capovolto, la famiglia è un'entità strumentale rispetto ai suoi componenti.

In mancanza di una legislazione nazionale in Italia in tema di giudizi per affidamento, in materia di

partecipazione/ascolto dei figli ogni tribunale sceglie come agire, non viene applicato il diritto di

uguaglianza.

Dagli anni '90 è emerso il fenomeno della contrattualizzazione dei rapporti sociali. In Usa

soprattutto è lasciato più spazio alle decisioni delle coppie:

−scelta del regime patrimoniale dei coniugi (in Italia prevale la separazione con una manifestazione

di volontà – la comunione è il regime legale),

−divorzio come manifestazione di volontà delle parti che decidono questa conseguenza (un tempo

c'era il divorzio per colpa),

−un altro elemento è la diffusione della mediazione familiare: accordo privato fra marito e moglie

che riguarda la sistemazione post divorzio. Il giudice interviene successivamente. Questo strumento

cambia molto da ordinamento a ordinamento. In Italia non è usato.

La contrattualizzazione è destinata a crescere perché corrisponde a un interesse del pubblico che ne

trae un risparmio di spese. Essa corrisponde ad una patrimonializzazione: il diritto si occupa degli

aspetti economici mentre lascia al privato il resto. Si fonda sull'idea che le parti siano in grado di

tutelare i propri interessi. Il matrimonio viene come identificato nel contratto e in un rapporto

patrimoniale. Le sentenze infatti riguardano l'affidamento dei figli e il patrimonio, ecco perché oggi

il diritto di famiglia è più prestigioso di un tempo.

Oggi esistono molti nuclei che il diritto prende in considerazione come ad esempio le convivenze.

La concezione tradizionale è la famiglia eterosessuale, sposata, con figli. Oggi le unioni che gli

ordinamenti prendono in considerazione sono diverse:

−famiglia classica,

−famiglia uni personale: nucleo formato da una persona, è importante soprattutto ai fini fiscali,

−monoparentale, cioè con solo un genitore, l'altro può essere deceduto, separato o divorziato,

−convivenze eterosessuali o omosessuali, la regolamentazione può essere la più varia,

rigida/patrimoniale o meno,

−coabitazioni di diverso genere compresi i gruppi poligamici,

−convivenza di mutua assistenza,

−famiglie ricostruite: quando uno dei due coniugi ha un precedente matrimonio e ha figli conviventi

o meno con la nuova famiglia. 06.11.2008

Sviluppi che ci sono stati nel corso del '900 nel diritto di famiglia, quelli più significativi sono

avvenuti dagli anni '80 a oggi.

Incapacità del diritto di famiglia di render conto di una realtà che nei vari paesi d'Europa è molto

complessa, accantonando l'idea di usare il termine famiglia per i nuclei non fondati sul matrimonio,

i nuclei che vengono presi in considerazione, quindi ottengono regole giuridiche nei vari

ordinamenti sono variegati.

L'ultimo che abbiamo citato è quello delle famiglie ricostituite; termine usato dalla dottrina a partire

dagli anni '90 in Italia, per indicare le famiglie formate da persone che sono state sposate in

precedenza, che si risposano avendo, entrambe o solo una delle parti, alle spalle un precedente

matrimonio dal quale possono essere nati dei figli. L'assenza di normativa che abbiamo noi per

questo tipo di famiglia crea incertezza delle regole giuridiche, in particolare per quanto riguarda i

rapporti tra il nuovo partner e i figli del precedente matrimonio.

Ci sono altri modelli di famiglie prese in considerazione dagli o.g. europei:

−famiglie in cui il legame genitori-figli non comporta la condivisione di un patrimonio genetico, tre

tipi di famiglia: adozione, procreazione assistita con donazione di gameti, affidamento (temporaneo

finché è in corso un problema nella famiglia di origine). L'affidamento presenta una caratteristica

interessante perché è assolutamente atipico il legame di filiazione, in questo caso il legame è

temporaneo, pur avendo tutte le caratteristiche del rapporto tradizionale.

Se prendiamo in considerazione tutte queste forme familiari che sono emerse all'attenzione degli

o.g., ci si rende conto che alla fine il diritto di famiglia non tiene conto di una realtà molto più

complessa. A tal proposito a livello internazionale si parla anche di diritto delle relazioni

interpersonali, termine abbastanza neutro.

Adesso negli anni 2000 possiamo vedere altri sviluppi in questo settore. Le linee di tendenza che

stanno emergendo sono:

−il diritto di famiglia si sta spaccando in due settori, l'unità della materia che tradizionalmente c'è

sempre stata si va frantumando: diritto delle relazioni di coppia/ diritto dei minori, dei bambini.

Entrano in queste due aree argomenti diversi. Il primo sembra proseguire su una linea di sviluppo

che tende a svuotare sempre più gli aspetti relazionali del rapporto di coppia: dovere di fedeltà, di

assistenza, di coabitazione, per contro nei rapporti di coppia sembra acquistare sempre più

importanza il profilo economico, si può parlare di patrimonializzazione del rapporto di coppia che

nella storia antica del d. di famiglia era normale. Solo successivamente era sorta la convinzione che

alla base del matrimonio ci fossero affetto e amore reciproco. L'aspetto relazionale è privato, non

riguarda il diritto, l'o.g., l'infedeltà non pesa su divorzio e alimenti.

Il diritto dei minori invece tende a valorizzare sempre più la partecipazione dei genitori alla vita dei

figli, il rapporto genitori-figli non dev'essere confinato nel pagamento di una somma di denaro, il

genitore deve partecipare alle scelte del figlio e passare del tempo significativo con loro.

Estremamente interessante è la crescita di un settore nuovo della responsabilità civile in tutto il

mondo occidentale che è la responsabilità endo familiare. Si tratta di sviluppi nuovissimi, è una

forma di responsabilità che comporta il risarcimento del danno per la violazione di doveri nei

confronti dei familiari si tratta di doveri come ad esempio il diritto di visita (es: il padre non era

andato a trovare i figli per un periodo significativo). Quindi c'è una valorizzazione nel diritto dei

minori degli aspetti spirituali, affettivi, emotivi del rapporto genitori-figli, in modo un po'

contraddittorio questa spiritualizzazione sfocia però in un risarcimento del danno, all'atto pratico.

−Un altro importante elemento in cui occorre misurarsi in questi ultimi anni è rappresentato dalla

emigrazione e dagli spostamenti delle persone, questi ci sono sempre stati ma negli ultimi tempi le

famiglie cross borders cioè famiglie formate da diverse nazionalità sono aumentate molto sorge

quindi un problema di quale legge applicare, a chi affidare il bambino, mantenimento. Sicuramente

ci sarà uno sviluppo di questo settore del diritto.

−C'è latente da secoli il problema del rapporto tra diritto di famiglia e religione, con tutta probabilità

alla lunga potrebbe essere un fenomeno importante.

−Una cosa di cui in prospettiva bisognerà misurare l'efficacia è l'uniformazione, fenomeno in base

al quale si vanno costruendo regole comuni a tutti gli ordinamenti europei. Questo vale soprattutto

per il diritto commerciale ma anche per il diritto di famiglia dove sicuramente l'uniformazione avrà

un'incidenza significativa.

Bisogna anche pensare alle famiglie italiane che attraversano il problema della natalità, ma anche il

problema che nel nostro paese le famiglie hanno la persona di riferimento, il capofamiglia (che

guadagna i soldi per la famiglia) con l'età media troppo più alta di tutto il continente. Ciò significa

che facciamo figli troppo tardi, si tratta di un problema sociale prima ancora che giuridico.

Linea di tendenza, sviluppo del diritto di famiglia attuale.

Parte nel '900 in cui c'era una modello di famiglia unico, schematico, la normativa era molto

precisa, via via che ci avviciniamo a noi si ha la sensazione che questa precisione normativa venga

meno. Molto dei rapporti interpersonali non è più regolato dal diritto che è molto più incerto.

06 e 12.11.2008

DIRITTO DELLE SUCCESSIONI

A questi sviluppi del diritto di famiglia corrispondono gli sviluppi del diritto delle successioni, che

in pratica ripercorrono le medesime tappe.

Il punto di riferimento dal quale ci muoviamo è che c'è come uno spartiacque, una differenza fra il

modo in cui le successioni sono state concepite nell'area europea fino al 1700-1800 e quello che è

successo dopo. Per un lungo periodo di tempo che arriva appunto fino a questo periodo la

trasmissione della ricchezza familiare, dei beni da una generazione all'altra ha consistito quasi

esclusivamente nel vincolare i beni che appartengono alla famiglia al suo interno. In sostanza le

successioni sono consistite nel fare in modo che i beni non si disperdessero e venissero devoluti da

una generazione a un altra. Il contenuto delle successioni fu appunto nello stabilire un vincolo

indissolubile tra la famiglia e i beni soprattutto immobili. La ragion d'essere di questo è nel fatto che

il possesso dei beni immobili in particolare era considerato garanzia, di prestigio sociale e di

benessere economico. Sono beni importanti e rappresentano un'assicurazione per il benessere futuro

della famiglia.

Nella tradizione sono due gli istituti giuridici che rilevano:

1)nella tradizione di Common Law l'istituto con il quale si assicura che il bene rimanga all'interno

della famiglia è l'ENTAIL

2)nei paesi di Civil Law viene usato l'istituto delle SOSTITUZIONI FEDECOMMISSARIE.

Entrambi sono istituti giuridici che in questa maniera non esistono più e che servivano a garantire

che i beni passassero da una generazione a un'altra e a garantire che il figlio che li riceveva non li

potesse alienare ma li dovesse trasferire alla generazione successiva.

Via via che ci avviciniamo a noi la sorte di questi strumenti è diversa. Le S.F. finiranno con l'essere

abolite e sostituite dal sistema “moderno” dei TESTAMENTI e delle SUCCESSIONI.

L'Entail finisce per essere ancora valido nella Common Law anche se con nomi diversi.

I sistemi di Civil Law sono pittosto restrittivi in tema di successioni nel senso che incanalano la

volontà di chi possiede i beni nel senso che alla morte il sistema giuridico prevede la distribuzione

di questi beni.

I sistemi di Common Law sono molto più liberali, permettono a chi possiede beni di gestirli mortis

causa in modo molto più libero.

Entrambi questi istituti hanno in comune il fatto di destinare obbligatoriamente il bene al

primogenito, di trascurare i figli successivi e la vedova nel senso che a queste persone non vengono

attribuiti diritti di alcun genere, infine entrambi hanno ad oggetto beni significativi dunque quasi

esclusivamente beni immobili.

La differenza significativa è che l'Entail è una forma di proprietà che si costituisce con atto tra vivi

mentre la S.F. è una clausola testamentaria che viene inserita nel testamento e opera alla morte del

testatore.

Il problema è qui si crea una famiglia nella quale una sola persona è depositaria di beni

economicamente significativi, tutti i beni sono accentrati nel capofamiglia, nel primogenito maschio

e tutti i figli cadetti, gli altri componenti della famiglia non hanno nessuna fonte personale di

reddito dunque dipendono economicamente da questa persona. Questo assicura una coesione della

famiglia e che il patrimonio rimanga intatto ma deteriora tutti i rapporti interpersonali, il contenuto

dei rapporti era incentrato sul modo di farsi dare dei soldi. Il denaro era l'unico elemento

significativo tra fratelli e moglie, patrimonializzazione dei rapporti familiari.

All'incirca nel 1700 inizia in UK poi in Europa un nuovo modo di sentire, una mentalità più aperta.

Si inizia a pensare che questo modo sia inadeguato, si inizia a pensare che il capofamiglia debba

tener conto anche degli altri membri della famiglia. Sorge l'idea che anche questi abbiano dei diritti,

si fa avanti un'idea di uguaglianza tra figli. Questi istituti evolvono in qualcos'altro.

Nella pianificazione patrimoniale il soggetto deve tener conto di tutti i componenti della famiglia


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Corso di laurea: Corso di laurea in scienze della formazione primaria
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