Diritto privato comparato - Appunti

Introduzione

Il diritto privato è caratterizzato geograficamente, in realtà però ci sono ordinamenti giuridici che, per una ragione o per l'altra, si assomigliano; questi vengono raggruppati in "famiglie giuridiche". Il diritto privato comparato si occupa appunto di somiglianze, cose in comune, di queste famiglie giuridiche che possono riguardare sia norme generali, sia norme di dettaglio (es: fonti del diritto/affidamento dei figli).

Sistemi giuridici comparati

Si può scegliere il livello di ampiezza in base al discorso tecnico che si vuole affrontare:

• Quando si considerano le norme generali siamo nell'ambito di una materia denominata sistemi giuridici comparati;
• Quando si scende nel dettaglio invece siamo nell'ambito del diritto privato comparato che appunto si occupa di alcuni importanti istituti del diritto privato in chiave comparativa.

Nell'ambito di questa materia ci occuperemo di differenze e somiglianze tra gli ordinamenti giuridici europei ma non solo; considereremo anche il diritto degli Usa relativamente al diritto civile e faremo riferimento anche al diritto islamico e dell'estremo oriente relativamente al diritto di famiglia.

Argomenti del corso

• Contratto
• Inadempimento
• Responsabilità civile
• Diritto di famiglia
• Proprietà e diritti sulle cose
• Uniformazione famiglie o sistemi giuridici

Sistemi giuridici nel mondo

Il ruolo del diritto per le persone cambia da ordinamento a ordinamento; infatti c'è una varietà di concezioni. I principali sistemi giuridici nel mondo sono:

1. Civil Law Raggruppa tutti i paesi dell'ITA, FRA, GER, BEL, AUS, SPA, PORT Scandinavia America Latina conquistati in epoca coloniale.
2. Common Law Raggruppa UK, EIRE, USA, CANADA, AUSTRALIA NUOVA ZELANDA.
3. Islamic Law Nozione religiosa del diritto molto legata al Corano.
4. Diritto dell'estremo oriente È caratterizzato da una nozione di regola giuridica molto diversa dalla nostra. Alla base dei rapporti fra le persone c'è una "regola Confuciana", questi infatti non sono regolati giuridicamente ma da una regola di armonia. In questi paesi è raro ricorrere al tribunale, le controversie si devono risolvere in modo amichevole.
5. Diritto indu Fa parte dei diritti religiosi. In India e altri paesi il diritto e la religione non vengono differenziati, la violazione di una norma provoca conseguenze per l'anima.
6. Diritti dell'Africa sub-sahariana Sono diffusi in paesi di progressiva importanza, di cui si parlerà sempre più in futuro.
7. Diritto socialista Oggi sono rimasti pochissimi i paesi di diritto socialista, erano molti di più nel periodo dal secondo dopoguerra alla caduta dell'URSS. Dopodiché molti di quei paesi sono rientrati nel diritto che li caratterizzava precedentemente. Era ed è un'idea di diritto molto legata alla politica, non di strumento tecnico come lo percepiamo noi.

Il corso si focalizzerà sullo studio dei sistemi giuridici di civil law e di common law che interessano la tradizione giuridica occidentale (europea – americana – australiana) e che insieme abbracciano tutta quest'area geografica. Non verranno invece trattati i diritti che caratterizzano gli ultimi tre sistemi giuridici sopra elencati.

Civil law

È la famiglia giuridica cui apparteniamo. Per tutti i sistemi giuridici la formazione storica è di fondamentale importanza. La Civil Law nasce nei decenni successivi all'anno 1.000 quando dopo l'esperienza alto medievale si iniziano a studiare delle norme giuridiche certe. Il Diritto Romano è stato per lungo tempo il diritto vigente in molte zone d'Europa ma dal 476 d.c. all'anno 1.000 è stato dimenticato. In questo periodo storico le controversie si risolvevano principalmente attraverso la consuetudine.

Nel Medioevo il principio di autorità era la regola generale, il modo di pensare tipico dell'epoca; esso prescinde dall'uso della ragione e della razionalità, la vincolatività viene rimandata al prestigio dell'autorità. Per noi oggi la validità della regola invece dipende dalle sue caratteristiche intrinseche. Nell'immediato periodo dopo il 1.000 si verifica una rinascita economica, quindi i commerci fanno sorgere la necessità di nuove norme giuridiche (es: il commerciante delle Fiandre se vende a Bologna non conosce le consuetudini di quel mercato); occorrono norme certe per tutte le aree in cui ci si trova a vendere.

A questa richiesta proveniente dal mondo dei commerci rispondono le università che fondano appunto le proprie origini nei paesi di Civil Law. Nelle università viene ripreso il Diritto Romano, il "Corpo Juris Civilis" che consiste in un codice, una raccolta di volumi, nel quale l'imperatore Giustiniano aveva deciso di riordinare le norme della sua epoca. A questo codice Giustiniano viene attribuita in questo periodo una rilevante autorità, il testo viene attualizzato dagli atenei, dai giuristi del tempo, in primo luogo per i commercianti.

Le nuove regole sulla vendita elaborate in questi ambienti hanno un contenuto nuovo rispetto al codice, che viene comunque sempre richiamato; il prestigio, l'autorità viene dalla tradizione. Tutte le corti d'Europa iniziano quindi ad applicare il Diritto Romano, le nuove regole ad esso ispirate. Le università nascono in modo casuale e spontaneo in tutto il continente, per la presenza di un docente particolarmente bravo. Col passare del tempo, due o tre secoli, si crea un patrimonio comune, un solo diritto applicato da tutti i giuristi europei.

Questo consente a tutti gli operatori economici di circolare liberamente nel continente. Si crea un meccanismo virtuoso che permette alle economie di svilupparsi. È la fase dello Jus Communis. Il modo di concepire il diritto oggi risale esattamente a questo periodo storico. Il ruolo del potere pubblico nella formazione delle regole giuridiche è scarso o assente. I sovrani hanno diritto di produrre norme/fare regole esclusivamente su due materie:

• Imposizione fiscale (non c'è differenza tra patrimonio pubblico e patrimonio del sovrano),
• Materia penale (per mantenere saldo il potere pubblico: carceri, polizia...).

Dal 1.600 in poi le cose cambiano. Si diffondono le idee dell'illuminismo, il cui versante giuridico è il giusnaturalismo; la ragione umana è l'elemento che prevale in tutta l'opera intellettuale del tempo. Secondo il Giusnaturalismo nell'uomo ci sono una serie di diritti che preesistono, non è il sovrano che li riconosce. Esso tende a ricostruire il diritto in base a questi nuovi canoni e ritiene che questi diritti debbano essere scritti come forma di tutela verso il sovrano e gli altri soggetti, si ritiene inoltre che anche il sovrano debba essere assoggettato alla legge (non c'è più un'investitura religiosa ma laicità).

Questo nuovo modo di pensare anche in termini giuridici porterà alla redazione dei Codici del Diritto Privato e delle Costituzioni. Si ritiene infatti che anche le regole del diritto debbano essere scritte, elencate e organizzate in un documento unitario. L'esigenza di organizzazione e di usare la logica e la ragione pervade tutti gli ambiti.

Codici civili storici

Molti sovrani illuminati dell'epoca danno l'incarico a giuristi di redigere un codice civile per il loro Stato; è il caso di Austria, Prussia e in genere di Stati della Germania. Il Codice è visto sia come uno strumento di potere, in quanto l'ordine e la chiarezza tornano utili anche alla PA nel consentire l'applicazione delle regole e mantenere lo status quo e il controllo, sia come strumento per una nuova vita sociale.

Lo strumento del codice viene implementato nel corso del '700, questo produce conseguenze dirompenti perché c'è una rottura dello ius communis. Una volta nato un codice, infatti, è vietato fare riferimento al diritto precedente. In questo contesto la creazione delle università trova una fine, la codificazione va diffondendosi come corollario della frammentazione e nazionalizzazione dei diritti.

Oggi del diritto delle università rimane una fortissima tendenza all'astrazione giuridica: non si pensa al diritto come strumento di soluzione delle controversie ma come insieme di regole che preesistono da ogni fatto concreto; si parla in termini astratti, si concepisce il diritto come prodotto della mente. Un altro aspetto che rimane è il fatto che il diritto formi un complesso di norme scritte, con una struttura interna e una logica più ferrea di quanto non accada nei paesi di Common Law.

Questa idea di codice di essere fatta propria dai sovrani illuminati acquista un significato nuovo nella Francia che era rimasta estranea al movimento della codificazione. All'indomani della Rivoluzione una delle prime cose fatte dalla nuova amministrazione fu l'emanazione del Codice Francese nel 1804, soprattutto per garantire che la Francia non tornasse indietro rispetto alle innovazioni ottenute. Mentre i codici illuministi avevano un carattere conservatore, il Codice Napoleonico invece inglobava nuovi principi che corrispondevano a quelli della rivoluzione.

Questo codice infatti lascia grande spazio all'imprenditoria, all'impresa privata, è ritagliato sulle esigenze della classe sociale che ha vinto la rivoluzione. In Francia il fenomeno di nazionalismo giuridico fu veramente forte: si affermò la scuola della esegesi (attività interpretativa letterale del testo normativo), che sosteneva che essendo il codice così esaustivo il giurista aveva solo il compito di applicare la legge. Il codice afferma anche il principio della separazione dei poteri. Il potere legislativo è il più importante e il codice è un suo frutto. In base alla scuola dell'esegesi doveva essere rispettata la volontà del legislatore quindi l'interpretazione doveva essere ridotta al minimo.

In Germania il codice tedesco del 1900 è un codice piuttosto tecnico e più dettagliato rispetto a quello francese che voleva essere a servizio del cittadino come strumento di garanzia. Questa caratteristica non si riscontra in questo codice dato il contesto storico diverso. Codice Austriaco (1811). In Italia nel 1865 viene adottato il Codice Civile ispirato al codice Napoleonico, considerate anche le vicende storiche. La nostra dottrina si è avvicinata al modello francese. Tuttavia nella prima parte del '900 ci fu una forte influenza tedesca.

Common law

Oggi il modello forte è quello di common law, in particolare quello USA. Questo va di pari passo con gli investimenti in ricerca, idee nuove in ambito giuridico. La Civil Law si basa su una forte differenziazione tra diritto privato e diritto pubblico. Questo deriva dalla tradizione francese. In Common Law non esiste un diritto amministrativo, questo perché non viene riconosciuta una posizione di supremazia alla PA; non c'è una tutela particolare e non ci sono tribunali amministrativi.

In Civil Law la legge è corretta da una serie di strumenti: la giurisprudenza in sede di interpretazione e la PA in sede di attuazione. Per noi legge significa anche Costituzione, nei paesi anglosassoni le norme costituzionali sono sparse qua e là. La presenza della Costituzione implica un giudizio di Costituzionalità. (La Corte di Cassazione è stata inventata dai francesi con lo scopo di proteggere il codice; è l'organo giurisdizionale che controlla l'interpretazione, tutela sia l'ordinamento che il codice. È tipico in Civil Law. In Italia ha una funzione distorta in quanto il ricorso in appello e in cassazione ha funzione sospensiva della sentenza. C'è sì un effetto garantistico ma in pratica si realizza la protezione di chi è condannato e non di chi è assolto: questo produce l'intasamento del sistema.)

Anche il modo in cui sono scritte le sentenze è indicativo delle caratteristiche degli ordinamenti. In Civil Law la sentenza è un ragionamento giuridico che viene ricondotto a categorie generali, la descrizione della situazione è ridotta, il resto è un ragionamento teorico che verte sulle norme. Alla fine c'è il dispositivo nel quale è contenuto un ordine preciso. Non esiste nessuna forma di personalizzazione (es: a me sembra...), il ragionamento è astratto, non si capisce nemmeno quando i giudici sono più di uno. La sentenza è l'applicazione di una regola giuridica, il giudice è più tecnico.

Nei paesi di common law la sentenza è molto più completa. È indicata con il nome delle parti, la descrizione del fatto non è raccontata in termini processuali ma piuttosto giornalistici e con precisione. Infine c'è una parte giuridica nella quale il giudice o i giudici esprimono la loro opinione a più voci anche dissenzienti. Il tutto ha una dimensione molto più concreta. In common law si parte dal presupposto che la sentenza serve a risolvere una controversia, rimane un problema tra due persone precise. La dimensione concreta molto forte fa sì che il modello processuale sia molto diverso. Lo stile delle sentenze è completamente diverso.

Civil law vs common law

Civil Law – profilo storico, richiama il ruolo del diritto romano riformulandolo spessissimo. La gerarchia delle fonti e la codificazione hanno influito sul nostro modo di concepire il diritto.

Common Law – ruolo delle corti è fondamentale. È un sistema che nel tempo ha mantenuto le sue caratteristiche. Nel 1200-1300 in Inghilterra si è instaurata un'organizzazione statale moderna ed efficiente per l'amministrazione della giustizia. Nei due sistemi c'è anche una diversa concezione del processo:

• In Civil Law è il luogo in cui si applicano le norme,
• In Common Law è il luogo in cui si risolvono le controversie.

Common law: continuità storica

È caratterizzata dalla continuità storica di questa esperienza, capita infatti di citare sentenze del 1.600 come diritto tuttora vigente. Ha caratteristiche molto diverse dal sistema di Civil Law, non c'è una codificazione, sono poche le norme riordinate.

Nasce nel 1.066. Fino a questa data la storia inglese rientra pienamente in quella del continente europeo. È in questo anno che un esercito normanno guidato da Guglielmo il conquistatore sconfisse l'esercito inglese di Aroldo. In base alle regole feudali l'Inghilterra divenne di sua proprietà; Guglielmo divise il territorio fra i suoi amici sostituendo così la classe dirigente con una nuova di origine francese determinata a governare in maniera molto forte. Si creò così un sistema feudale basato su una macchina statale e destinato a reggere fino ad oggi.

L'amministrazione della giustizia era affidata alle regole feudali, rientrava nei doveri del sovrano mettere a disposizione delle corti di giustizia istituite per dirimere le controversie, in modo itinerante, che si erano verificate nei mesi precedenti. Questi giudici itineranti con passare del tempo divennero delle Corti Regie nel 1100-1200 e l'amministrazione della giustizia acquisì man mano le regole e le caratteristiche che sono tutt'oggi vigenti.

Una prima caratteristica è il fatto che nelle corti il giudice è affiancato da un organo particolare: la giuria. Nei sistemi di civil law non c'è nulla di simile. Essa nasce nel periodo dei giudici itineranti, dato che questi non potevano conoscere tutte le consuetudini del luogo in cui si trovavano a giudicare, quindi avevano bisogno di qualcuno che li aiutasse a svolgere il loro compito. È appunto per questa ragione che nacque la giuria, con una funzione testimoniale o con una funzione di spiegare le usanze del luogo. I componenti della giuria in pratica, erano coloro che stabilivano il fatto.

Fatto e diritto si ritrovano in ogni controversia. Nei paesi di civil law il giudice si occupa di entrambi, in common law invece il fatto è accertato dalla giuria, il giudice soltanto in seguito determina le conseguenze. Il sistema della giuria è stato mantenuto perché è efficiente. I processi si basano sull'oralità, raramente si vedono documenti scritti, la verità emerge nel confronto orale ed in particolare da interrogatorio e contro interrogatorio. Questa caratteristica deriva dalla presenza della giuria che è formata da persone comuni senza alcuna qualificazione tecnica e in passato i giurati non sapevano né leggere né scrivere. Spetta al consulente tecnico cercare di spiegare nel modo più chiaro e comprensibile possibile.

Un'altra caratteristica è la concentrazione del processo: non ci sono rinvii, cosa che non avviene da noi dove il giudice è un professionista in questo. La terza caratteristica è l'immediatezza: i giurati decidono immediatamente dopo il processo. Questo garantisce celerità ed è dovuto al fatto che le persone che compongono la giuria se tornassero a casa potrebbero chiacchierare della decisione con persone esterne, appunto per questo vengono mandati in una stanza appartata.

Tutte queste caratteristiche prendono forma in quel periodo storico e sono state mantenute in quanto efficienti. Il giudice non si sostituisce mai alla giuria, non può emanare una sentenza non congruente con il suo verdetto, al massimo se non è d'accordo potrà dare una pena minima.