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COMPROMESSO RE-BARONI: azioni in consimili CASU possibili

WRIT OF TRESPASS

Sotto il regno di Edoardo I nasce il Writ of trespass (da questo si creano poi tutti i casi di illecito civile, da qui anche la teoria del contratto).

Trespass (deriva dal latino, transgresso) può essere di 3 tipi:

trespass to land

- trespass to goods

- trespass to person

-

Si tratta di un rimedio contro le lesioni illecite contro la sfera giuridica soggettiva della persona.

 tutela per coloro che ricevano intromissioni illecite nella propria sfera, subendo un danno

 vale l’INTENZIONALITA’ DI CREARE DANNO (DOLO)

vi et armis (intenzionalità + violenza)

- “contra pacem regis”

-

 con il TRESPASS si otteneva il RISARCIMENTO DEL DANNO (ovvero, il rimedio!).

WRIT OF TRESPASS UPON THE CASE

Da questo nasce l’embrione della responsabilità contrattuale.

La sentenza prodotta viene raccolta in un report, il giudice seguente potrà utilizzare il trespass upon the case per consimili casu.

Il blocco dello sviluppo dei Writs e i cambiamenti sociali tra 1300 e 1400, disagio sociale, giustizia mal gestita a livello locale… provoca il nascere di CORTI

DI GIUSTIZIA alternative delle Corti di Common law

 CORTI DI EQUITY (o Cort of Chancery)

Quando i giudici non davano giustizia, l’unico rimedio era la SUPPLICA AL RE.

Il Re affidava il caso al suo cancelliere.

Il Cancelliere era di solito un Vescovo ed era il guardiano della Coscienza del re, consigliere del re, per evitare che nel regno si creassero grandi ingiustizie.

Le 3 corti di Westminster divengono ORGANI SEPARATI dalla Corte del RE

 non hanno più bisogno della legittimazione del RE

La Supplica occasionale, fa creare una corte di giustizia, il Cancelliere diviene giudice di equità.

 Forte componente per la continuità e per la tradizione inglese, è la presenza bilanciatrice del Parlamento.

Nella Corte di Equità (a capo vi è il cancelliere):

intervengono dove le corti di giustizia del re non arrivano

- equity follows the law (= inteso come Common Law)

- giustizia suppletiva, supplisce le lacune del common law

 non è un giudice di appello per l’impugnazione di sentenze provenienti dalle 3 corti

 interviene solo nei buchi, nelle maglie del sistema

Uno dei settori dell’EQUITY sarà il TRUST (negozio fiduciario)

Es. “affido beni a un soggetto [trustee]”

Trasferimento dei beni tra 2 soggetti.

Nel COMMON LAW non vi è tutela per il terzo beneficiario.

 il PROCESSO DI EQUITY non assomiglia a quello di COMMON LAW:

non ci sono writ

- non è un processo formulare

- meno formalistico

-

 la parte lesa può esporre i fatti, l’atto introduttivo è il cosiddetto BILL

Il RE lascia sviluppare le CORTI DI EQUITY perché entrano così più soldi nelle casse dello stato.

3 ISTITUTI: trust

- injuction

- specific performance

- 5

LEZIONE DEL 09/03/2005

Corte di Equity

-

In UK vi è un’accellerazione della storia.

 sviluppo della società, il diritto inglese manifesta nuove esigenze che non possono più essere soddisfatte dal Common Law.

 sviluppo delle Corti di Equity

equity: non è da intendersi come concetto di equità pura, il principio di equità è un procedimento generale.

Equity = insieme di norme, istituti, regole giuridiche che nascono all’interno della Corte di Cancelleria, che si basano sui precedenti della Corte.

Set di regole, istituiti giuridici che sono frutto della giurisdizione del cancelliere.

 secondo il Cancelliere, non è possibile che sotto il regno del re ci siano INGIUSTIZIE, ecco che interviene.

GIUSTIZIA DI EQUITY: ci mostra con chiarezza come l’equity intervenga nel momento in cui i writs sono insufficienti rispetto alle esigenze socio-

economiche del momento. (nascono dalla crisi del common law) – FINE 1200 – 1400.

In realtà il giudice di cancelleria interviene solo in alcune situazioni:

a) 

interviene in ordine a tutti quei rapporti giuridici per i quali il common law non prevede il sorgere di alcun diritto. (es. il trust situazione dove

occorreva una tutela giuridica che il common law non forniva: il negozio fiduciario non prevede la tutela del terzo beneficiario).

USES TRUST

Negozio fiduciario attraverso il quale un soggetto trasferisce i propri beni o tutto il suo patrimonio, a un altro soggetto (persona di fiducia, di solito un

avvocato), attraverso un patto di fiducia che costui li amministri a favore di un terzo.

Per il sistema di COMMON LAW esisteva SOLO il trasferimento da A a B.

Il patto di fiducia non esisteva, con esso il soggetto beneficiario non aveva un’aspettativa di tipo giuridico. (USES)

Quando vengono riconosciuti i diritti del terzo TRUST

b) I giudici di common law in alcuni casi offrono i riconoscimenti di nuovi diritti, ma offrendo un rimedio INADEGUATO.

 con lo sviluppo del trespass, il rimedio del commo law era solo il risarcimento del danno (non la restituzione, l’inibitoria, etc.).

es. “Se TIZIO bastonava CAIO, questo otteneva un risarcimento ma non l’interruzione di TIZIO”.

RIMEDI DELLA CORTE DI EQUITY:

rimedi reali o recuperatori

- rimedi inibitori

-

c) La giustizia di COMMON LAW presenta 2 VIZI di fondo

costo del processo eccessivo

- formalismo e tecnicismo esasperato

-

Nascita della Corte di Equity:

all’inizio: prima di formalismi del common law

- non esistono i writ

-

 si ricorre tramite il BILL = atto introduttivo del giudizio, molto generico.

Il giudice interviene sotto giuramento CARATTERE MORALE

La decisione viene presa dal Cancelliere SENZA GIURIA.

Il sistema di COMMON LAW prevede la GIURIA, nella maggior parte dei processi.

La GIURIA nasce intorno al 1200, GIURIA giudica il FATTO.

Nella Costituzione Americana è presente, il suo uso è più diffuso negli USA.

(Mud Court (corti di minorenne per giudicare i reati dei minori).

Inizialmente, la giuria era formata da TESTIMONI del fatto.

 da Testimoni divengono GIUDICI DEL FATTO (giudicare sul vero o sul falso).

Nel COMMON LAW vi è marcata distinzione tra FATTO e DIRITTO:

la giuria è giudice del fatto (nelle 3 corti, si cercavano i writs con la giuria (?) ).

-

Nella CORTE di EQUITY, il cancelliere decide SENZA giuria:

giudice di coscienza (ribilanciamento all’interno del regno).

- Esternalità negative della giuria: costosa

- 1. poca fiducia nei giurati

2. costosa

All’inizio del 1500, la Corte di Cancelleria è divenuta una vera giustizia alternativa alle Corti di Common Law

 1616 Crisi della Corte di Equity.

Il cancelliere e i suoi giudici, nati con competenza morale, ma esendo capaci si creano COMPETENZE, si riconosce la FORTE componente ISTITUZIONALE.

 GIUDICE SUPPLETIVO

La corte di EQUITY non è un giudice di APPELLO (Equity follows the Law).

Non vi è riesame di una sentenza del COMMON LAW.

3 COSE POSITIVE DELL’EQUITY: 6

trust (istituto)

- rimedi di tipo processuale:

- 1. injunction

2. specific performance

Non vi è un REGISTRO CON SENTENZE, NO WRITS, NO PUBBLICAZIONE SENTENZE.

-

Giustizia di tipo equitativo, non sopportava ingiustizie all’interno del Regno.

“Mani pulite” (no imprudenza, no dolo) chi va i Equity deve avere un pretesto giusto. L’equity deve essere dalla parte di chi ha subito la lesione.

 giustizia del caso singolo

RAGIONE MORALE: non si conosceva il risarcimento del danno perché avrebbe creato lesione al convenuto (disagi per la sua famiglia, etc.).

Injuction: ordine del cancelliere di fare o non fare una determinata attività. (TUTELA INIBITORIA).

Es. Ingiungeva al convenuto di restituire il bene sottratto illegittimamente all’attore.

Es. Ordine al convenuto di cessare una determinata attività produttiva di danno per l’attore.

(Art. 700 del codice di procedura civile.)

 area di comportamenti illeciti

es. per avere tutela inibitoria occorre il giudice di equity.

Per avere risarcimento del danno, giudice di common law.

Specific performance: rimedio di equity dove il giudice ingiunge al convenuto di svolgere la prestazione oggetto del contratto. (esecuzione in forma

specifica).

I sistemi risarcitori non sono sufficienti per realizzare la piena tutela della situazione.

Ci sono AVVOCATI per le corti di Common Law e avvocati delle CORTI DI EQUITY.

-

 fino al 1873 – 1875: riforma processo, riforma giudiziaria.

ISTITUTO DEL TRUST: antecedente del TRUST è l’USE.

Negozio fiduciario trilatero.

- Settlor of the trust: colui che costituisce il TRUST, che trasferisce il TRUST FUND (patrimonio o bene).

- 

Trustee: colui che riceve i beni o il patrimonio. Riceve fiduciariamente la proprietà dei beni gestisce e amministra nell’interesse del

beneficiary).

Beneficiary

-

Tipo di tutela del Beneficiary dal momento che TRUSTEE è legittimo proprietario. (secondo il common law, costui è il LEGAL OWNER).

Beneficiary è EQUITABLE OWNER.

 Trustee non potrà mai restituire il TRUST fund al SETTLOR.

Vi sono 2 rimedi:

trasferimento della proprietà a titolo oneroso: (TRACING, es. vendita)

- cambia l’oggetto del trust (trust fund: corrispettivo)

 SURROGAZIONE DI TIPO REALE.

Trasferimento della proprietà a Titolo gratuito: (CONSTRUCTIVE TRUST)

- cambia il TRUSTEE ~ nuovo trustee involontario, ope legis.

 SURROGAZIONE DI PERSONA 7

LEZIONE DEL 10/03/2005

Momento storico importantissimo per le Istituzioni inglesi, un momento dove le Corti di Equity si scontrano con le corti di common law.

Siamo in un momento critico in cui tutte le monarchie teorizzano l’Assolutismo Regio.

 In Inghilterra invece c’è l’esplicitazione del cosiddetto Principio di Legalità, senza il verificarsi di eventi sanguinosi. Il principio di legalità prende il

nome di RULE OF LAW.

Dal 1300 in poi c’è un fenomeno importante: in modo quasi spontaneo le 3 corti del Re diventano autonome, cioè si staccano dalla Curia Regis e

diventano 3 corti istituzionalmente autonome (King’s Bench, Court of Common Pleas, Court of Excequer). Questo distacco ha una conseguenza di tipo

SISTEMOLOGICO:

1. Le Corti fino a che erano protette dal re potevano essere meno formalistiche e basarsi meno su principi tecnici giuridici, ora invece

dovevano fare diritto con schemi immutabili, prevedibili e super partes, e tecnici.

2. con questa autonomia si sviluppa in seno al common law una nuova cosa, i giudici non si limitano a risolvere liti tra privati, ma si

prendono il compito di controllare l’operato dei pubblici poteri (inventano sistemi processuali: PREROGATIVE WRITS:

I) Certiorari: un potere che ha il giudice di controllare in 2° battuta l’operato del governo, controllare il RE è

legittimo.

II) Mandamus: l’ordine che i giudici danno alla Pubblica Amministrazione di fare qualcosa.

III) Prohibition: l’ordine che i giudici danno alla P.A. di non fare qualcosa.

IV) Habeas corpus: il giudice controlla la legittimità della detenzione

 in Uk il giudice controlla la legittimità della detenzione. In italia è il giudice amministrativo. In UK soggetti pubblici e privati sono soggetti allo stesso

giudice.

- Col passaggio delle dinastie monarchiche dai Tudor agli Steward, col rafforzamento della Corte di Equity, si crea un legame con essa e il

sovrano. Le Corti di Common Law diventeranno alleate del Parlamento.

 La Corte di Equity gode di forte legittimazione dal re, comincia a comportarsi come giudice di Appello. Lo scontro diventa così forte con la

contrapposizione di 2 importanti personaggi:

 Sir Edward Coke (chief justice corte di common pleas)

 Lord Ellesmere (cancelliere della Corte di Equity).

Il giudice di common pleas (dopo che la sentenza di equity era stata diversa) intimava di non eseguire quanto disposto dalla corte di equity. Se questi

eseguivano l’ordine, venivano arrestati perché non avevano eseguito un ordine del re. Allora il giudice di Common Pleas diceva attraverso l’Habeas corpus

che la detenzione era illegittima.

 Questo sistema che non poteva andare avanti.

 questo scontro viene portato davanti al RE GIACOMO I (1613) che convoca tutti i giudici e pone loro alcune domande che sulla base di queste risposte

costituiranno delle pietre miliari per le istituzioni inglesi.

Pone a loro le domande:

1. Se il Re dovesse chiedere a 1 giudice di Common Law di non giudicare un caso, cosa dovrebbe fare il giudice?

2. Il sovrano può giudicare direttamente un caso sottraendolo dalla giustizia di common?

 in queste domande si deve in pratica rispondere: “assolutismo regio sì o no”.

Coke allora risponde:

1. “In realtà non posso dare una risposta così, dovrei prima aver visto il caso e comunque non posso pronunciarmi prima (principio di

imparzialità), la mia decisione è indipendente dal pensiero del Re.

2. “Re tu sei intelligentissimo, ma non hai artificial reason cioè la competenza tecnico-giuridica di decidere secondo la common law, bisogna

conoscere schemi tecnici giuridici che garantiscano la PREVEDIBILITA’ DEL DIRITTO.

 NO in sintesi : indipendenza politica e sostanziale del poter giudiziario da quello politico del sovrano. Indipendenza del giudice!

 principio di legalità espresso implicitamente con queste risposte.

Coke viene licenziato e Giacomo I fa un Decreto Reale (1616) che sembra decretare la fine del principio di legalità “Il Re decide d’ora in poi che il suo

cancelliere (Corte di Equity) non si astenga mai dal concedere ai propri sudditi gli opportuni rimedi equitativi, nonostante il suo procedimento sia presente

in common, facendo riferimento alla giustizia del caso concreto”.

 L’equity prevale sempre sul giudizio del Common Law, il re può interferire sempre

 FORTE CRISI ISTITUZIONALE della monarchia inglese

 il cancelliere che succede a Ellesmere è Sir Francis Bacon: capisce che non può esserci il bilanciamento dei poteri come voleva Giacomo. Fa in modo che

questa supremazia non avvenga mai in concreto.

Infatti non permette mai ai suoi giudici di comportarsi come giudici d’appello.

La Corte di equity fa un passo indietro, finisce per specializzarsi nel trust, injunction, specific performance (rimedi che la common non ha).

 poi si sclerotizza e così fino alla fine del 1873-1875 con il Judicature Acts estromettono completamente la struttura del processoinglese.

La professione legale inglese del giurista non si è mai formata in università, ai sistema di common serve un tecnico del processo.

2 per il procedimento di common (solicitors, barristers)

1 per il procedimento di equity (doctors common) 8

LEZIONE DELL’ 11/03/2005

Professione giuridica inglese (modello autoctono o originario).

 modello diverso da quello degli altri Paesi Occidentali

Modello tipico inglese, diverso da USA (i 2 paesi di common law si diversificheranno).

 in U.K. continua a essere presente il modello originario, pur con modificazioni.

COMMON LAW U.K. :

1) i giudici e avvocati formano unico gruppo professionale unitario.

 migliori avvocati cooptati per svolgere la funzione di giudice (professionisti o avvocati o figure competenti).

Dopo 8 secoli la FONTE del diritto è ancora la giurisprudenza, i giudici sono ORACOLI DEL DIRITTO, “Signori del Diritto”.

 

funzione giudicante considerata SACRALE il giudice non può essere un giovane, ma un uomo di una certa età dotato di esperienza.

2) La professione forense (avvocati) era distinta in due categorie:

3. 

narratores barristers

4. 

attorneys solicitors

3) Monopoli della formazione istituzioni che si prendono il compito di istruire i professionisti, dette INNS OF COURTS.

Vi sono anche altre organizzazioni, dette LAW SOCIETY.

Queste organizzazioni sono diverse dal SISTEMA UNIVERSITARIO.

Il giurista viene formato dalle corporazioni professionali, formate da avvocati e giudici.

 FORMAZIONE PRATICA.

 RAGIONE: fabbisogno giuridico: occorrevano tecnici del PROCESSO di COMMON LAW (era talmente complesso, formalistico e tecnicistico,

che era richiesta fortemente la figura del tecnocrate, esperto del processo.

a) SOLICITOR: tecnico addetto alla preparazione della causa, ATTIVITA’ INTRODUTTIVA DEL GIUDIZIO. Trattazione che si terrà in bench.

Contatto col cliente.

b) BARRISTER: ha come attività quella di fare la discussione in ALTA CORTE. Parla col solicitor (NO RAPPORTO COL CLIENTE) e ne discute a

Corte.

Il cliente non doveva pagare il BARRISTER. Il SOLICITOR andava a cercare un BARRISTER per conto del CLIENTE:

Fino al 1990 la situazione è questa.

1229 – il RE mandò un WRIT (inteso come ORDINE) al Chief Justices per istruire un certo numero di giovani bravi e istruirli per esercitare la professione, e

successivamente avere la competenza per insegnarla ad altri.

4 INNS OF COURT con sede a Londra, hanno il compito di formare giuristi, che diverranno BARRISTER.

-

5. LAW SOCIETY: formano solicitor

L’attività processuale per il giurista è un’attività che si affianca a diverse figure molto più remunerative.

6. Il Solicitor (o avvocati d’affari): si può associare- Detengono il controllo della parte economica. (GUADAGNANO DI PIU’).

7. Il Barrister non si può associare. Attuale decadenza del Barrister. E’ ancora a Corte.

RIFORMA DELLA THATCHER ~ 1990

Courts and Legal Service Act

3. anche i solicitor possono accedere alla funzione giudicante

4. anche i barrister possono costituirsi in associazioni professionali. Possono fare consulenze senza mediazione di solicitors.

 difficoltà per cambiamento di mentalità:

8. i barrister hanno una MENTALITA’ RIMEDIALE, principio del precedente.

9. I solicitor hanno una professione più all’americana. Settori mercato finanziario, della ricchezza e del mercato in senso moderno.

Avvicinamento U.K. all’U.E.

10. U.S.A. : unica cosa in comune con U.K. : cooptazione giuristi (giudici scelti tra professionisti e avvocati).

Non vi è distinzione tra avvocati, ma ci sono solo ATTORNEYS.

LETTURA SPECIFICA GIURIDICA

Oggetto: questioni di diritto

Pubblico: giuristi

11. GLANVILL : diplomatico di Enrico II e gran Giustiziere

Scrisse un trattato famoso “De Legibus et Consuetudinibus Angliae” (1187). 9

Gli storici dicono che l’abbia scritto il cugino.

Riguardava giustizia nelle corti regie. Rapporti tra REALI e FEUDALI.

 ANALIZZA 75 WRITS DIVERSI.

Il trattato è scritto in latino, poi tradotto in anglonormanno e infine in Inglese.

Nel 1959 una sentenza inglese si riferisce a GLANVILL per interpretare un writ.

12. BRACTON : 1256 viene alla luce un altro trattato dal titolo “De Legibus et Consuetudinibus Angliae”. Opera 10 volte più lunga di quella di

GLANVILL.

Parte iniziale: azioni, rimedi, diritti della persona.

Analisi di 5000 sentenze.

 amico di 2 giudici itineranti di Enrico III.

Ottiene il permesso di entrare negli archivi di cancelleria per spulciare le sentenze.

 

riordina le sentenze in MODO LOGICO. analisi del precedente. Nell’ordinare la sentenza, guarda i casi simili per astrarre la REGOLA (analogia).

Per i 2 secoli successivi non si parla più di letteratura giuridica

I giuristi si formavano all’interno degli INNS OF COURTS. Coloro che insegnavano erano rinomati, e non vedevano la necessità di guardare altre

pubblicazioni.

 i loro pareri e sentenze sono abbastanza e sufficienti.

 REDAZIONE DEI TERMSBOOK o YEARSBOOK: redazione di casi e sentenze che si discutevano nelle corti, sono REPERTORI di GIURISPRUDENZA.

Repertoriavano senza criterio, tranne la loro personale opinione SUSSIDIARI.

“Tizio contro sempronio” ~ racconto della storiella + decisione presa

Se si trattava di un GIURISTA ECCELLENTE, raccoglieva le cose in maniera precisa e garantiva bontà del repertorio stesso (es. COOK), viceversa …

SIR THOMAS LITTLETON: Alla fine del XV SECOLO ~ 1481 vi è una nuova opera. Egli è un giudice della corte of Common Pleas.

L’opera si chiama “Tenures”, destinata al figlio per insegnargli la parte più ostica del diritto, ovvero “Property e Diritto reali”.

FIZ HERBERT: 1534 – “Natura Brevium” o “New natura brevium”. Egli è giudice della Corte di Common Pleas.

 si interessa alla parte pratica del diritto.

Si aggiorna sui nuovi writs della sua epoca, procedura + scopo.

 common law NON equity.

La risposta era sempre una risposta del giudice al caso concreto.

ST. GERMAN: 1523 ~ “Un dialogo tra un professore di teologia e uno studente di common law”.

Portatore del pensiero dell’Equity, vuole dimostrare che la legge è giusta soltanto se è rispettosa del divino.

 rispettosa del caso concreto.

Fino al 1500 si occupano di COMMON LAW (caso concreto).

La rottura con la letteratura per i pratici del diritto, si ha con WILLIAM BLACKSTONE.

Egli viene educato a Oxford, si laurea, non gli interessa la pratica del diritto, ma solo lo STUDIO,DIALETTICA, DIDATTICA.

L’università di OXFORD gli chiede di tenere conferenze sul diritto inglese.

Riscuote un enorme successo e tutti parlano delle sue conferenze.

1758 – Corso di Common law all’Università.

Egli è il primo professore di Common Law

13. Diviene professore a Oxford

14. Membro della camera dei comuni

15. Giudice 

“Commentaries on the law England” (1765-1769) Primo Bestseller della storia.

Non scrive per i professionisti del diritto, ma per gli studenti. Le sue opere non sono ben viste dagli INNS OF COURTS.

 Spopolano negli U.S.A. dove non vi erano scuole.

IDEA DI BLACKSTONE: scrivere un trattato per lo studente.

La sua idea era di dimostrare come il COMMON LAW fosse un sistema giuridico organico, logico, razionale. (si ispira a GROZIO e a PUFENDORF).

L’opera è divisa in 4 libri. 10

I) Rights of Person (famiglia, Diritto Societario)

II) Rights of Things (diritti reali, successioni)

III) Private Wrongs (parte rimediale e di procedura civile, anche writs)

IV) Public Wrongs (riguardava il diritto penale e d. proc. Penale).

 Blackstone non parte più dal Writs, parte col definire quali sono i SINGOLI DIRITTI SOGGETTIVI.

Bentham e Austin criticano i Commentaries “più hai cercato di farci vedere che il sistema è coerente, più hai fatto capire le contraddizioni, lacune del

sistema”.

XX SECOLO

Panorama della letteratura giuridica (importanza scarsa, rivolte solo a giuristi).

XXI SECOLO

Importanza fondamentale: REPORTS dei casi.

Accanto alla letteratura troviamo i reports.

“All english Reports” 11

LEZIONE DEL 16/03/2005 ~ PAOLO GROSSI

Il diritto non è mai in crisi, perché è una realtà radicata nella società.

E’ invece in crisi il modo in cui ingabbiamo il diritto, tramite il sistema delle fonti del diritto (= modo in cui il diritto si manifesta nella realtà).

Il diritto pretende oggi una maggiore flessibilità perché viviamo un momento in cui il cambiamento è rapido (es. rivoluzione telematica).

 TRIONFO DELLA PRASSI

- Cesare Vivante: riformatore della scienza del diritto commerciale in Italia.

“Voglio scoprire la voce del diritto che viene su dalle cose, voglio seguire il filo storico del loro svolgimento e studiare la pratica mercantile dominata

come dalle grandi scienze, facendo del diritto uno strumento.

1895 : “Tutto quel poco di buono e di nuovo, in questo manuale lo devo agli studi storici con cui ho iniziato, essi mi hanno guidato a distinguere

- quelli che sono ancora importanti e quelli che servono solo per erudizione”. 

La storia ci permette di distinguere “Lo storico cerca dei corpi morti, le leggi eterne della vita Toqueville”. lo storico del diritto è la sua coscienza

critica.

La storia del diritto e la comparazione aiutano il giurista a relativizzare il diritto e a non assolutizzarlo o immobilizzarlo. Non dobbiamo avere modelli. Il

modello è culturalmente negativo.

 LO STORICO deve sempre e solo avere momenti dialettici, non deve avere modelli.

Altro rischio: abbiamo troppo frazionato la cultura giuridica, già lo abbiamo fatto. Perché abbiamo approfondito tutto, e questo va bene, però non fino a

creare frontiere fra queste discipline giuridiche. C’è un’unità epistemologica (metodo di approccio alla scienza) che noi giuristi non abbiamo concepito, il

diritto come insieme di volontà autorevoli provenienti dall’organo politico, la legge viene dal centro del potere politico, questa è la visione POTESTATIVA

DEL DIRITTO (visione soggettivistica), visione MONISTICA del diritto, ci hanno propinato la statualità del diritto, visione vecchia di 200 anni (codice

di napoleone).

Filippo Vassalli (1951) è il redattore principe del codice civile scrive “extrastatualità del diritto civile”.

- Il cattivo potere genera cattivo diritto (visione potestativa del diritto).

VISIONE ORDINATIVA DEL DIRITTO: prima della rivoluzione francese, il diritto è visto come ORDINE, è un recupero di oggettività del diritto, il diritto

non è comando (= che è la volontà del comandante) ma è ordine allora bisogna tenere conto di questa realtà oggettiva, diritto come ordinamento significa

diritto che viene dal basso

 le consuetudini che ha la sua interpretazione dai giuristi.

Il diritto moderno è all’insegna della compattezza e della semplicità.

La sua fonte è la LEGGE, generale e astratta e rigida

 in Italia, nel 900 i giuristi sono andati alla scoperta della complessità del diritto, esponente Santi Romano.

GLOBALIZZAZIONE GIURIDICA: il potere economico pretende di produrre diritto. 12

LEZIONE DEL 17/03/2005 

Passaggio importantissimo del diritto inglese fine 1800

PRIMA sistema giuridico che vede compresenza delle Corti di Common Law e delle Corti di Equity.

POI grande crisi cristallizzazione e divisione di competenze.

Nel sistema inglese per la sua struttura e il suo carattere di diritto giudiziale, sono sempre esistite più corti:

1. Merchant Court

2. Corti Ecclesiastiche

1. Corti Mercantili : sono quelle che amministrano e creano la LEX MERCATORIA, sono sempre esistite (massimo sviluppo tra il 1200 e il 1300) e

si occupano di contratti commerciali.

Quali erano i contratti commerciali?

I contratti che interessano il mercato. Sono i mercanti stessi a creare la lex mercatoria (contratto di assicurazione, c. di deposito, titoli di credito,

etc).

 la LEX MERCATORIA è il diritto a cui ricorrono solo mercanti e i giudici stessi sono giudici-mercanti, tratti dalle corporazioni mercantili.

 si tratta di un diritto APPARTATO

Le sentenze di queste corti costituiscono i precedenti.

Questo diritto della prassi presenta il nome di LEX MERCATORIA.

Il COMMON LAW vede una forte presenza di corti mercantili, altro aspetto interessante che ha questo diritto è che è un diritto

TRANSNAZIONALE, EXTRASTATUALE.

Ma come mai le Corti di Common Law, i giudici del Re consentono che questo mondo del commercio viva in modo appartato?

1) efficienza del mercato: è interesse dello stato che il commercio funzioni

2) incompetenza in materia dei giudici di common law (non ne sapevano niente!)

 si erano occupati di terre, etc non avevano idea di che cosa fosse il c. di assicurazione

2.Corti ecclesiastiche : si occupano di dirimere controversie che riguardano beni ecclesiastici, di liti fra soggetti appartenenti al clero e poi ruolo

fondamentale dell’elaborazione di alcuni tipi di reato a sfondo religioso (es. reato di usura).

Perché vengono lasciate autonome?

1. Gugliemo il Conquistatore aveva conquistato UK grazie all’aiuto del Papato.

2. motivi economici: portano soldi alle casse dello stato

 anche questi corti arrivano alla fine del 1800

FINE 1800: l’Equity nonostante il Decreto del RE GIACOMO I del 1616, non ci si avvarrà mai e rimane supplementare alle corti di common law.

Che cosa sta succedendo nel 1700?

La RIV. INDUSTRIALE che ha creato una cesura impressionante rispetto al passato ed è anche l’epoca dell’ILLUMINISMO

 giusnaturalismo (hobbes, locke): movimento culturale transnazionale, che interessa la cultura giuridica, che ha prodotti nei paesi effetti diversi:

- in Europa continentale è tradotto nel POSITIVISMO GIURIDICO. Risp. Istituzionale: codificazione

- in UK invece ha reso consapevoli che anche in UK c’era bisogno di ordine, metodo sistematico. In Inghilterra la risposta istituzionale saranno

delle riforme legislative (Judicature Acts 1873-1875) sono delle leggi che non riguardano il diritto sostanziale, ma il diritto processuale.

Judicature Acts = in Europa continentale il giusnaturalismo aveva messo in rilievo una crisi del diritto profondissima, il ceto forense perde di prestigio,

credibilità a causa del TOTALE ASSERVIMENTO al potere (es. il ruolo del giudice si trasmette per via ereditaria), il giusnaturalismo dice che così non andava

bene, bisognava farsi una NUOVA GERARCHIA DI FONTI

 codice.

In Inghilterra questa scadimento dei giudici non c’era stata. Il problema non è la validità e la credibilità, ma oramai i giudici e avvocati avevano bisogno di

una nuova struttura del processo.

Quali erano i problemi di fondo?

Nascono i Judicature Acts in risposta a problemi di eccessivo tecnicismo:

1. assurda dicotomia tra corte di common law e corte di equity (spesso si necessitava di due processi per uno stesso caso)

2. binomio tra writs e form of actions (tante procedure diverse, questo rigido formalismo ingabbiava il diritto.

3. in quell’apparato non vi era una giustizia d’Appello.

 quali sono stati i capisaldi di questa riforma?

- 

abolizione corte di equity e di common law nuovo sistema delle corti

abolizione writs

- creazione Corte di Appello (ne risulta che viene creata una unica grande struttura di Corti)

-

1. Supreme Court of Judicature in cui c’è una Court of Appeal e High Court of Justice (corte di I grado) e all’interno di questa c’è un’Equity Divsion,

cioè una sezione specializzata in diritto di equity (equity divisa).

Poi ci sono altre SEZIONI SPECIALI: King’s Bench Fivision e Exequer Division (una sezione che corrisponde quindi a quelle che prima erano corti

autonome).

2. Senza writs come si fa a intentare l’azione? c’è un atto introduttivo detto WRIT OF SUMMON che è unico.

E’ stata una rivoluzione epocale, ha significato molte cose e con la presenza di una Corte d’Appello si rafforza l’idea di un PRECEDENTE VINCOLANTE. Che

cos’è il principio del precedente vincolante? (STARE DECISIS) : vuol dire che i giudici vanno a vedere sempre che cosa hanno deciso i loro predecessori in

un caso analogo e utilizzano quella decisione al caso che sono chiamati a giudicare.

Appoggiarsi al precedente vuol dire 2 cose:

1. Questo principio può essere orizzontale o verticale: 13

a. Orizzontale (giudici dello stesso livello): i giudici della corte di appello va a vedere i precedenti degli altri giudici d’appello e i

giudici di High Court guardano i precedenti dei giudici di high court.

b. Verticale (giudici di livello in grado gerarchico): i giudici inferiori vedono i precedenti dei giudici superiori.

 Il principio orizzontale (in USA non è mai esistito), in Inghilterra sparisce nel 1966: la Camera dei Lords si rende conto che con questo principio si crea

un blocco impressionante, scleritozzazione del diritto : “Practice Statement” noi giudici della camera dei Lord non ci riteniamo più vincolati ai nostri

precedenti quando la società lo richiede.

Inoltre, è importante ricordarsi: fino alle riforme nel sistema inglese, c’era una teoria del Perché esiste il Principio del Precedente: TEORIA

DICHIARATIVA DEL PRECEDENTE: noi siamo obbligati a seguire il precedente perché noi giudici non dobbiamo fare il diritto ma trovare il diritto.

 questa teoria non viene più detta, da quando interviene la riforma del 1966

Quando si parla di precedente vincolante, si parla anche in CIVIL LAW, bisogna ricordarsi che tutte le sentenze dei giudici si dividono in 2 parti:

a. RATIO DECIDENTI: è il cuore della sentenza ed è ciò che per i giudici di common law rappresenta la parte “vincolante”. E’ il

principio giuridico che il giudice applicare per decidere la controversia.

b. OBITER DICTA: sono tutte le altre considerazioni di fatto di diritto aggiuntive che il giudice fa, non sono vincolanti.

 la distinzione tra ciò che è compreso nella Ratio e ciò che è compreso nell’Obiter, dovrà esser fatta dal giudice di Common successivo, NON dal giudice

che ha elaborato la sentenza. 14

LEZIONE DEL 18/03/2005

Nel diritto inglese non esiste un principio generale di RESPONSABILITA’ CIVILE, intesa come responsabilità extracontrattuale, la responsabilità aquiliana

(art. 2043).

Di regola in tutti gli illeciti extracontrattuali erano basati su elementi tipici (law of torts)

 no unica fattispecie di responsabilità extracontrattuale. Questa circostanza non ci deve portare a pensare questo sistema come RIGIDO, CHIUSO,

perché vi è stata una evoluzione, il sistema è riuscito ad adattarsi ai mutamenti della società.

- 

Analogamente anche il SISTEMA DEI TORTS si è sviluppato nell’ambito del sistema formalistico del diritto inglese con i writs

La caratteristica del Writ of Trespass era il “Vi et Armis”. Nell’ambito del XV sec. Subisce una CERTA APERTURA tramite il ricorso all’analogia,

diviene TRESPASS ON THE CASE.

Solo nel XVIII le azioni di chi venisse offeso da danno ingiusto prendono il nome di TORTS. (i sistemi di trespass prendono il nome di Torts).

-  Tort of Negligence: la negligence in primo tempo non era considerata come un istituto in se stesso, ma vista come elemento

soggettivo all’interno di Torts tipici, la negligence rappresentava la mancanza di attuazione delle cautele necessarie per evitare ad

un altro soggetto il danno (simile alla colpa).

Negligence è elemento costitutivo di azioni tipiche, di natura extracontrattuale.

Solo successivamente si è avuta l’estensione di questo concetto, in modo che si creasse un Tort of Negligence .

Prima ricomposizione delle azioni extracontrattuali:

 da una parte azioni con dolo con cui si possono utilizzare sistemi tipici (i torts).

 Dall’altra parte azioni che sono riconducibili al Tort of Neglicence dove non c’è l’elemento soggettivo del dolo (se non c’è

dolo il soggetto potrà agire con il Tort of Negligence).

Il Toart of Negligence ha dei limiti intrinseci sono nella difficoltà di trovare elementi costitutivi della Negligence:

1. Damage = esistenza di un danno

2. Duty of care = dovere di cura, di attenzione

3. beach of duty of care = violazione da parte del soggetto del dovere di diligenza

4. remotness of damage = nesso di causalità tra b e c o che ciò abbia provocato a.

 la mancanza di uno di questi elementi, impedisce al soggetto di agire tramite Tourt of Negligence.

 siamo ancora nella fase in cui l’esistenza della colpa è necessaria per i tort of negligence, le uniche eccezioni erano date da ipotesi specifiche

e particolari che erano state tipizzate dalle corti (custodia, detenzione animali pericolosi ~ mancanza del dovere di custodia che comportava il

risarcimento del danno).

In realtà i mutamenti sociali avevano determinato la necessità di dover dare soluzioni a problemi non rientranti nel Tort of Negligence.

Necessità di dare la tutela comunque, anche là dove non vi erano tutti e 4 gli elementi.

CASO DONOGHUE VS STEVENSON

Donoghue: plaintiff, attore

Stevenson: defendant, convenuto

House of Lords (1932)

Uno dei giudici fornisce una nozione piuttosto ampia del concetti di Negligence, tale che in qualche modo riconducibile al nostro art. 2043 c.c.

Ci sono 2 opinioni: Dissenting opinion (da una parte Buckmuster e dall’altra Atkin): nel 1932 non c’è ancora la responsabilità del produttore, e in common

law manca un principio che si può applicare al caso concreto, quindi quali erano le possibilità?

C’era stato shock emotivo e gastroenterite, una possibilità di agire in modo contrattuale, ma nei confronti di chi poteva agire? Del venditore? NO! Non era

stata lei ad acquistare la bottiglietta (principio della PRIVATY of CONTRACT: agire in via contrattuale non era possibile se non tra Venditore e Acquirente) e

poi il venditore (~ Stevenson) poteva discolparsi perché non era intervenuto nel processo di produzione.

Quindi, l’unica possibilità era agire contro il produttore, però c’era un problema! In realtà non si poteva agire con il Tort of Negligence poiché non c’era un

dovere specifico (duty of care) del produttore

 Lord Buckmaster esamina i casi precedenti e dice che non è possibile trovare responsabilità in questo caso, neanche per via analogica.

 

Lord Atkins invece, anche lui inizia con l’esame dei precedenti, si può guardare la dottrina e la però da dottrina non si può considerare precedente

vuole la giuria e dimostra che anche nel caso concreto c’è Duty of Care, un duty of care generalizzato, diffuso, parte dalla parabola del buon samaritano.

 NEIGHBOUR PRINCIPLE:

Quando si parla di responsabilità civile senza l’elemento della colpa, si parla nel nostro ordinamento di responsabilità oggettiva. Negli ordinamenti di

common law è detta STRICT-LIABILITY solo in casi tassativi il caso fondamentale di strict liability dato dal caso RYLANDS vs FLETCHER (1866): il

concessionario di aveva avuto la possibilità di costruire nel suo fono un bacino d’acqua, l’acqua misteriosamente esce dal bacino e va a irrigare il fondo del

vicino: il convenuto così dice che non era colpa sua! Lui aveva affidato i lavori per costruire il bacino a una ditta specializzata, in (..) ha avuto ragione, in II

grado si ribalta e la House of Lords conferma e fissa il principio per cui se un soggetto porta o detiene all’interno del proprio fondo cose pericolose, lo fa a

suo rischio e pericolo.

 è responsabilità per i danni che possono essere causati da cose pericolose

JUDICIAL LAW MAKING = il giudice in common law si limita ad interpretare la legge, ma crea il diritto. All’inizio del common law troviamo 2 fonti:

la legge e il rpecedente, comunque i giudici detengono sempre la parte della disciplina legislativa.

 sostanzialmente cosa fa il giudice quando deve decidere un caso?

Va a guardare i precedenti e l’elaborazione principale per cui decide se un precedente può esser applicato, è la RICOSTRUZIONE FATTUALE, c’è il principio

per cui i giudici sono obbligati a seguire il precedente. 15

LEZIONE DEL 23/03/2005

Sistema inglese attuale

Se noi guardiamo all’UK oggi: è una monarchia costituzionale ereditaria che vede regnante Elisabetta II Windsor.

Organizzazione dei poteri costituzionali:

Parlamento forte (cd. Parlamento di Westminster) ha sede a Londra e composta da 2 camere:

- House of Lords (l’alta camera)

 House of Commons

 queste de camere oggi, nel sistema inglese, possono definirci un organo sovrano.

Il carattere di sovranità del Parlamento è caratterizzato dal fatto che in Inghilterra non esiste Costituzione scritta e non esiste il potere di

controllo sulla costituzionalità delle leggi (detto nel sistema anglo americano, JUDICIAL REVIEW).

In ragione di queste caratteristiche costituzionali, l’ingresso nella UE ha minato la sovranità parlamentare nel diritto inglese.

Ultimi 10 anni: assenza della costituzione scritta: non significa che l’inghilterra non abbia un diritto costituzionale. Manca un documento scritto

costituzionale, ma i rapporti tra i poteri pubblici sono sempre stati retti dalla prassi costituzionale. (CONVENZIONI COSTITUZIONALI INFORMALIZZATE).

Queste prassi sempre rigorosamente rispettata.

La Costituzione solitamente è composta di due parti:

1) Sui diritti individuali

2) la cosiddetta Carta Politica che tratta l’organizzazione politica.

E’ successo qualcosa di straordinario nel diritto inglese, loro non hanno avuto una carta politica dei diritti fondamentali (~ bill of rights), la maggior parte

del cambiamento è avvenuto nel 1998 con l’HRA (human rights act).

Che cos’è l’HRA? E’ la più grande rivoluzione dal 1600 sulla ridistribuzione dei poteri.

A cosa ha mirato? La convenzione europea dei diritti dell’uomo con questa legge fa ingresso nel diritto inglese a pieno titolo.

Quali sono questi diritti? E’ la prima che in Inghilterra questi diritti divengono SCRITTI:

diritto alla vita

- diritto a non subire torture o trattamenti disumani

- diritto a non subire lavori forzati

- diritto alla libertà e alla sicurezza delle persone

- diritto alla privacy della propria casa e della corrispondenza

- diritto alla libertà di pensiero, coscienza e religione

- diritto alla libera espressione

- diritto di sposarsi e fondare un

- diritto di associazione

- diritto a non essere discriminato nell’utilizzo di (…) diritti (convention rights)

- diritto al giusto processo (due process).

-

A chi è rivolto l’HRA?

Le autorità pubbliche devono agire nel rispetto della Convention Rights, se non lo fanno le attività pubbliche sono considerate illegittime. Non dice quali

siano le autorità pubbliche, dice solo che non sono le camere del parlamento, di sicuro non sono i giudici di tutte le corte e la House of lords.

HRG non riguarda per la carta politica, ma solo per i diritti fondamentali.

ORGANIZZAZIONE DELLA GIUSTIZIA

1873 – 1875: Judicature Acts

 riforma della Tatcher (1990)

 rules (1998) nuove regole in materia di procedura civile

In vigore dal 1999

HOUSE OF LORDS = il frutto di un dato sistemologico importante. In Inghilterra la distinzione tra potere legislativo e giudicizario non è stata

- nettissima. L’House of Lord è sia un organo legislativo che giudiziario.

1887 – Appellate Jurisdiction Act l’house of lords continua ad avere la sua funzione giurisdizionale solo dai LAW LORDS (lords tecnici): non possono

essere meno di 7 o più di 11, sono nominati a vita e sono scelti tra i giudici da almeno 2 anni della Supreme Court of Judicator oppure devono aver

esercitato almeno 15 anni di professione come barrister.

La prassi costituzionale fa sì che tra i law lords ce ne siano 1 o 2 scozzesi.

Tutti i law lords, il cui seggio non è mai ereditario, partecipano alle riunioni politiche della HOUSE OF LORDS solo quando riguardano problemi

dell’amministrazione della giustizia.

Come si fa a ricorrere all’house of lords?

- Non c’è un diritto della parte di ricorrere all’house of Lords, per portare la propria questione all’House of Lords, occorre un LEAVE. E chi lo

concede? La corte d’appello o l’ House of Lords stessa in modo discrezionale.

L’HL inoltre non è vincolata dai suoi precedenti.

1999 : RULES ~ riforma della procedura civile

-

Dal 1990 a oggi quasi tutti i paesi europei si sono fatti delle riforme dei processi, c’è crisi della giustizia e si è discusso per anni del codice procedura civile

EUROPEO. Dei RULES si sono occupati anche i LAW LORDS:

- WOOLF ha letto nel Final report:

- 1. bisogna accelerare svolgimento processi

2. rendere più accessibile la giustizia alla gente comune

3. semplificare il linguaggio della procedura civile

4. incoraggiare la cosiddetta composizione delle liti, gli strumenti alternativi del processo.

5. Organo giudiziario più efficiente e meno costoso, e scoraggiare eccessi. V’è ricorso agli strumento di procedura. 16

 attribuire al giudice una funzione attiva di CASE MANAGEMENT

Cioè gestione del caso, cioè rispetto al tradizionale Ruolo passivo del giudice, ora gli si da il potere di intervenire (questo è il cuore delle RULES) cioè

incoraggiare la cooperazione fra le parti e far sì che il giudice stimoli la transazione.

(II VERSIONE APPUNTI) : Il giudice entra nel caso e stimola la transazione, il giudice può consigliare le parti e chiedere direttamente chiarimenti e il

giudice decide se decidere per primo, può concedere provvedimenti non richiesti dalle parti.

es. indicare alle parti gli opportuni emendamenti, agli atti introduttivi, può chiedere direttamente chiarificazioni sia di fatto che di diritto, e determina

l’ordine in cui deciderà le questioni e concedere provvedimenti che le parti hanno chiesto.

Queste nuove rules, modello di riferimento per tutti i modelli europei, in Italia le riforme si allontanano da questo modello.

Sul piano sistemologico è interessante che proprio gli inglesi, affezionati al loro processo e ancora una volta una grande riforma del diritto processuale e

non del diritto sostanziale. 17

LEZIONE DEL 31/03/2005

D. Inglese Moderno

16. legge come fonte del diritto inglese

17. formanti (= serie di norme con una certa natura) dell’ordinamento :

a. regole

b. giurisprudenziale

c. dottrinale

 vi è concorrenza di queste 3 fonti in ogni ordinamento

“Orgia degli STATUTES” invasione massiccia di legislazione, soprattutto nell’ultimo secolo.

 le leggi sono sempre ESISTITE, ma la legge comunque è una FONTE SECONDARIA alla giurisprudenza.

 fonte del diritto inglese = GIURISPRUDENZA/GIUDICI

Vi è un’immagine del diritto – nel mondo del diritto certe cose sono “declamate” - : esiste la sovranità del Parlamento (house of lords), il Parlamento crea il

diritto.

 in realtà, il PIANO OPERATIVO è DIVERSO (occorreva pagare un tributo formale alla divisione dei poteri).

LEGGE FORMALE = STATUTE (sollecitazione della giurisprudenza)

 gli statute non vivono di vita propria. Si inseriscono nel Diritto Giurisprudenziale, il Parlamento legifera per colmare lacune del COMMON LAW.

 quando la Legge entra in vigore, i giudici danno l’interpretazione restrittiva della legge.

Gli Statute presuppongono l’esistenza del COMMON LAW. Se gli STATUTE fossero cancellati, rimarrebbe comunque in piedi l’ordinamento.

 CAMBIAMENTO DI ROTTA: in Uk il CIVIL LAW circola da tempo e i giuristi inglesi si devono confrontare con l’U.E.

 Negli USA con Roosevelt (New Deal) aumenta la legislazione.

 vantaggio della Legge:

18. creazione del Welfare + burocrazia

19. esigenze strutturali – sociali – economiche

= Risposta istituzionale a un limite della giurisprudenza

UK ~ leggi dettagliate diverse dalle nostre leggi generali e astratte:

20. STILE DELLE LEGGI:

a. simili a circolari amministrative (prolisse + indicazioni di tipo pratico)

b. la legge deroga al common law per sanare lacune del common law

21. INTERPRETAZIONE DELLE LEGGI:

a. civil law

b. common law

i. interpretazione letterale

ii. non è possibile ricorrere all’analogia per interpretare statute

iii. divieto di fare uso dei lavori preparatori di una legge

 “Mischief Rule” : “Principio della carenza”: uno statute deve essere interpretato secondo come l'interprete pensa che esso si

inserisca nel corpus del diritto comune già esistente, e a quali sue falle intenda por rimedio.

~ statute va a colmare una carenza del common law

Nei casi in cui il COMMON LAW non dice niente, è possibile andare a cercare l’intento legislativo, la ratio, le Policy di una legge.

INTERPRETAZIONE RESTRITTIVA: lo Statute non ha nulla a che vedere con il common law (corpus del diritto inglese).

Leggi simili a quelle di CIVIL LAW:

22. trust

23. property

Dal 1965 in UK è stato creato un organo permanente, denominato Law COMMISSION (creato con un act, Law Commission Act).

24. organismo permanente

25. formato da 1 presidente e 4 LAW commissioners (prima erano giudici, ora sono professori universitari)

26.  modo per fare riforme del diritto nelle are dove occorre

50 Giuristi lavorano nello STAFF. Non è un organismo politico FANNO PROPOSTE AL PARLAMENTO.

“Working Paper” proposta di legge

 vengono fatti circolare in:

27. università

28. supremi giudici

 sorgono COMMENTI sulle proposte

ADESIONE UK a U.E. : ripensamento sul modo di fare le leggi.

Sul piano della LAW in ACTION spetta solo al GIUDICE applicare Statute nella maniera più restrittiva. 18

Stile delle sentenze: pubblicare nella sentenza le OPINIONS dei vari giudici.

 Nella sentenza di Stevenson, c’è l’opinione del giudice.

 pubblicata anche Dissentine Opinion

Lo stile della sentenza è parte integrante del Sistema Giuridico.

per Uk è importante avere una sentenza dettagliata perché produttiva di diritto.

- In Francia dal 1800 in poi, si è sempre temuto che i giudici potessero ripetere le nefandezze prima della Rivoluzione francese. (giudice =

- bouche de la loi), e così le sentenze francesi sono molto sintetiche a volte non compare nemmeno motivazione.

SISTEMA AMERICANO

= è diverso dal sistema inglese

I primi comparatisti dicevano che il sistema USA era derivazione del sistema UK

 USA in realtà ha preso traiettoria diversa e inaspettata

- COSTITUZIONE SCRITTA: rigida + procedura di revisione costituzionale + judicial review

Tramite Judicial Review: (non è scritto in costituzione, non è organo per conformità legge)

controllo di costituzionalità (da noi è fatto dalla Corte Costituzionale) delle leggi

-

Nasce con un caso nel 1804, Marbury vs Madison

 Corte Suprema Federale si occupa del Judicial Review

COSTITUZIONE AMERICANA è il primo modello di COSTITUZIONE in senso moderno.

-

 avere una costituzione dalle origini, abitua il giurista americano ad avere un testo scritto legislativo e a confrontarsi con esso.

ORGANIZZAZIONE DELLO STATO:

-

Stato Federale perfetto

Ripartizione poteri a livello federale e a livello dei singoli stati

Ogni Stato ha potere esecutivo, legislativo, giudiziario.

 Dicotomia perfetta tra Stato federale e Stato membro.

FORMAZIONE DEL GIURISTA

- INGLESI FINO AL 1950 ~ INNS OF COURT (non c’erano università, formazione pratica)

 USA: formazione del giurista di tipo universitario

Negli USA non si è mai conosciuto il binomio WRIT e FORMS OF ACTIONS

no mentalità rimediale

- america ha accelerato tutte le riforme, non fondandosi sui Writs

-

  

La costituzione americana è preceduta dalla Dichiarazione di Indipendenza (4 Luglio 1776), voluta da Jefferson. PROTO COSTITUZIONE per

ottenere indipendenza da Uk/Madrepatria

13 colonie odiavano UK perché i loro abitanti avevano problemi con giustizia o volevano fare fortune.

ATTO DI RIVOLUZIONE contro la madrepatria.

DIRITTO DI COMMON LAW: ragione linguistica

 VEICOLO DI DIFFUSIONE E’ LA LINGUA

I primi americani leggono Blackstone perché è scritto in inglese. 

La dichiarazione di dipendenza e la costituzione americana hanno una forte componente GIUSNATURALISTICA (movimento transnazionale) INFLUENZA

DI LOCKE

Dichiarazione di indipendenza (voluta da Jefferson):

divisione dei poteri voluto da Montesquieu

- riconoscimento dei 3 diritti fondamentali:

- vita

o libertà

o

o 

felicità ( trasformata in Property, nella costituzione)

 Lotta tra 1776 e 1781 UK vs USA:

Convenzione di Philadelphia (compattezza assoluta)

-

 GLI AMERICANI hanno il costituzionalismo in testa. 19

LEZIONE DEL 01/04/2005

Lezione del Prof. Mattei

USA modello egemonico più diffuso

-

 aspetti economico-sociali hanno portato a EGEMONIA

Negli ultimi 5 anni in USA: (a partire dall’elezione di Bush):

- 

11 settembre INVOLUZIONE DEL PRINCIPIO DI LEGALITA’

USA divengono modello giuridico dominante, dopo esser modello economico dominante.

 dopo la II GUERRA MONDIALE (1945), sono dalla parte dei vincitori nella guerra

MODELLO USA vs MODELLO TEDESCO (1850 => 1950 : pandettistica, formalismo giuridico)

MODELLO FRANCESE (I metà 1800)

MODELLO TEDESCO ( II metà 1800 – I metà 1900)

MODELLO USA (II metà 1900)

 Corsa al modello americano: ultimi 20 anni,riforme inspirate a USA (d.del lavoro, d. penale, d.societario)

 USA: luovo dove si producono idee giuridiche

PAESI SUD DEL MONDO imposizione BM e WTO

1989 – cade muro di Berlino, alternativa al capitalismo (comunismo) è in crisi

Per molto tempo USA hanno importato i modelli giuridici (ad es. i padri costituenti erano accaniti lettori di francesi).

BILL OF RIGHTS

Idea dei diritti individuali

Proprietà privata 

Rottura rispetto common law evidente nell’aver dettato la costituzione

 il modello francese “rompe” il modello UK

 costituzione americana

L’america nasce come ribelle di UK

 la FRANCIA aveva aiutato gli americani nella guerra di indipendenza. Viene importato il DIRITTO FRANCESE.

 rapporti tra economia e diritto.

Quando il modello francese inizia a declinare, si alza la bandiera del modello TEDESCO (pandettistica tedesca).

 Eliot, fondatore di Harvard University, va in Germania e scopre l’Università e il ruolo del “professore di diritto a tempo pieno”. Nel 1870 viene aperta la

facoltà di Giurisprudenza e viene nominato Langdel, Preside di Giurisprudenza.

 importato il modello universitario

DIFFERENZA rispetto al COMMON LAW INGLESE : importanza della cultura giuridica, formazione del giurista di tipo universitario.

Gli USA digeriscono i 3 modelli precedenti:

COMMON LAW: giudice grande oracolo del diritto. Costruisce il sistema, si occupa del controllo di legittimità costituzionale.

- 

La costituzione scritta prevale sulla LEGGE. il giudice può giudicare l’incostituzionalità delle leggi (marbury vs Madison, dal 1803).

FRANCIA:

- Stato invadente, giacobino

 I diritti valevano solo nel diritto privato, non venivano rispettato dalle autorità amministrative.

!= da USA: i diritti sono sempre rispettati.

 gli USA hanno assorbito il meglio dai diversi modelli.

 nella EAST COAST sorgono le grandi università. “Andare in un’università prestigiosa, forma e dà prestigio” ( formazione della NOBILTA’

STATUNITENSE)

*** PROVINCIALIZZAZIONE DEL DIRITTO

 nel momento che il Diritto diventa dominante, i giuristi si chiudono e non ascoltano altre voci (francesi citano francesi, tedeschi i tedeschi).

Gli usa arrivano nel 1945 con un sistema:

- Originale

 Ma compatibile con le altre tradizioni giuridiche (si adatta facilmente ad altri modelli:

 GERMANIA: hanno accademie, ma non giudici come USA

- UK: non hanno tradizione accademica

-

 il sistema tedesco si rivela poco resistente al NAZI-FASCISMO. Il sistema giuridico non teneva molto conto dei tentativi autoritari.

DIVERSAMENTE DAL COMMONLAW dove dal 1600 vi era un controllo contro i regimi autoritari

INDIVIDUO tutelato di fronte al sistema giuridico

- 20

 tendenza degli americani ad AUTO-GRATIFICARSI

Nel sistema americano può capitare che il presidente eletto vinca con meno voti rispetto allo sconfitto.

 maggioritari uninominali secchi (GRANDI ELETTORI)

Es.

Se ogni stato ti dà TOT GRANDI ELETTORI.

Se uno vince 20 stati e perde stati popolosi, può vincere anche con MENO VOTI.

BUSH perde in VOTI ASSOLUTI.

 QUESTIONE DELLE ELEZIONI IN FLORIDA (325 voti della florida)

Florida è governata dal fratello di Bush

- Chi conta voti è una amica del fratello di BUSH

- I 5 membri della corte suprema erano stati nominati da persone controllate da famiglia Bush

- Corte Suprema (organo politico) : si tratta di un potere che non ha fondi.

-  deve quindi barcamenarsi tra Parlamento e Presidente (CHECK AND BALANCES)

raramente la CORTE rompe con uno dei due poteri

 (ES) anni ’50-’60: Corte WARRANT (vs segregazione raziale): la Corte federale doveva andare incontro alla Corte Suprema

BUSH vs GORE

Intervento attivo della Corte suprema, al di fuori della sua giurisdizione:

entra nel diritto statale della florida e sostituisce la Corte della Florida

- non si fa carico del ruolo di Organo costituzionale importante, spesso sta alla larga da certi eventi (Caso terry schiavo)

-

In Florida VINCE BUSH.

2 CASI IMPORTANTI:

Handy vs Padilla

- Prigionieri politici (es. ABU GRAIB)

-

 Corte suprema ha ripreso l’esecutivo “hai esagerato”

Nel 2000 BUSH è al potere

 CRISI DEL POTERE

11 SETTEMBRE : attentato torri gemelle

 rivoluzione costituzionale

2 GIORNI DOPO: Il congresso da poteri di guerra al presidente

-

3 GIORNI DOPO: per alzata di mano, senza voto formale, viene emanato il Patriot Act:

- congelazione dei diritti personali per fini anti terrorismo

 terrorismo: qualsiasi azione “pericolosa” che possa influenzare OPINIONE PUBBLICA

 privati dell’ HABEAS CORPUS (non accadeva dagli anni ’20 da Wilson con i Red Scares)

 Spedizioni in casa senza autorizzazione ( dopo 6 mesi si viene a sapere che non si tratta di furto, ma di un’indagine dell’anti-

 terrorismo)

Biblioteche, librerie (i servizi segreti possono ottenere l’elenco di chi ha letto cosa)

 Carnivor: keykatcher nel computer che invia i dati ai servizi segreti

 sistema giuridico autoritario:

poteri nelle mani dell’ESECUTIVO

- sospensione dell’Habeas Corpus

-

RISULTATO

Apparente dignità costituzionale

“Mickey Mouse Extension Act” : prolungamento copyright.

 causa: non è possibile aumentare il copyright

 corte suprema federale: dà ragione all’industria di Mickey Mouse

 ciò avvenne perché c’erano soldi di mezzo, altrimenti la corte non si sarebbe esposta.

*** habeas corpus (“portami il corpo” - COMMON LAW)

Se una persona era stata presa, doveva essere liberata. Tornava in prigione solo dopo aver ricevuto la motivazione.

*** Base di GUANTANAMO: senza diritto di HABEAS CORPUS.

Corte suprema Ribadisce l’importanza del RULE of Law e Habeas Corpus

Non viene detto che l’attività era ILLEGALE (dice che continuando così si “arriverebbe all’illegalità”

 RAGIONEVOLE CONTROLLO SULLA DIMINUZIONE DI LIBERTA’ PERSONALE 21

INIZIO DEL DECLINO DEL SISTEMA AMERICANO 22

LEZIONE DEL 07/04/2005

La costituzione americana costituisce un elemento che non ha eguali nel mondo giuridico occidentale

-

 nel pianeta giuridico mondiale non c’è fonte eguale alla costituzione (come importanza)

*** Corte suprema federale

 la reale costituzione è ciò che dice la Corte

Composizione:

I PARTE – politica

II PARTE - bill of rights (diritti dell’uomo)

Com’è fatta la Costituzione americana?

-

I padri costituenti tentano di fare una CONFEDERAZIONE (presente nell’impianto costituzionale, 7 articoli)

 Federalismo perfetto (accezione politologia)

dualismo

- separazione dei 3 poteri tripartiti in maniera speculare tra federazione e singolo stato

-

La COSTITUZIONE è frutto di un COMPROMESSO:

anima federalista: diminuire potere ai singoli stati e accentrare il potere

- anima anti-federalista: nessun potere accentrato allo stato federale

-

 presenza di componenti religiose

FEDERAZIONE: potere legislativo, esecutivo, giudiziario

STATI: potere legislativo, esecutivo, giudiziario

 organizzare questa separazione (Compito dei padri costituenti)

 FINE 1700 : I POTERI DEVONO POTERSI CONTROLLARE A VICENDA

POTERE ESECUTIVO FEDERALE (art. 2)

 concezione di Montesquieu

Spetta al PRESIDENTE USA:

eletto per 4 anni da un collegio di GRANDI ELETTORI

- potere di nomina dei propri ministri, dei funzionari federali (anche giudici federali)

-

 le nomine devono essere ratificate dal SENATO

POTERE LEGISLATIVO FEDERALE (art. 1)

Spetta al CONGRESSO FEDERALE (potere indipendente)

organo bicamerale

- camera dei rappresentanti (2 anni in carica)

 senato (6 anni in carica)

 l’emanazione delle leggi spetta al CONGRESSO

 controllo del Presidente USA che può opporre il suo VETO alle leggi votate dal CONGRESSO (che potrà riapprovare la legge, ma solo con una

maggioranza qualificata).

POTERE GIUDIZIARIO (art. 3 JUDICIAL ARTICLE)

 disciplinare potere giudiziario (dice poche cose, è laconico)

*** Potere giudiziario federale è affidato ai giudici federali nominati dal PRESIDENTE con approvazione del Senato.

Non è fissato alcun numero di giudici.

 l’art. 3 si limita a dire : “questi giudici federali rimangono in carica a VITA, il loro salario non può essere diminuito finchè rimangono in vita “

… E I POTERI DEI SINGOLI STATI?

Ciascuno stato ha un:

potere esecutivo accentrato nelle mani del GOVERNATORE.

- Potere legislativo affidato a ASSEMLEA BICAMERALE

- Potere giudiziario: ogni stato ha propri giudici e proprio potere giudiziario

-

3 gradi di giudizio:

sia a livello federale

- sia a livello dello stato

-

*** Come ripartire la COMPETENZA? CHI FA COSA?

Le materie di competenza sono diverse a seconda dei poteri.

Alla federazione vengono assegnate alcune materie specifiche.

Tutto quello che non è assegnato alla federazione, spetta agli stati (CRITERIO RESIDUALE) 23

Quali sono le materie di cui si deve occupare il CONGRESSO?

Federal questions: questioni che hanno impatto a livello federale

 il congresso può legiferare in materia di:

navigazione

- battere moneta (imposizione fiscale)

- procedure concorsuali

- regolazione commercio tra stati

- materia penale

- diritto militare

- altre materie di diritto PUBBLICO

-

 ciò che rimane è affidato agli STATI SINGOLI

 il diritto privato spetta agli stati (tranne il diritto commerciale)

DIRITTO SOCIETARIO è diverso dal DIRITTO COMMERCIALE

(cambia aseconda dello stato)

ES. nello STATO del DELAWARE per attrarre capitali, vi è una legge molto blanda riguardante la responsabilità degli amministratori di società. (PROBLEMA

DEL FORUM-SHOPPING)

 giurisprudenza e regole assolutorie

A seconda dello STATO ci sono discipline differenti per ABORTO, PENA DI MORTE, ETC.

COSTITUZIONE AMERICANA (1789)

 in ogni STATO doveva esserci un BILL OF RIGHTS. (scelta di coloro che erano CONTRO la federazione).

Nel 1791 esce il BILL OF RIGHTS (emendamenti alla Costituzione)

BILL OF RIGHTS e COSTITUZIONE, formalmente sono 2 documenti diversi (nella prassi sono considerati un documento UNITO).

BILL OF RIGHTS (1791)

Documento successivo alla Costituzione americana, in realtà:

elenco completo dei diritti dell’individuo

- elenco rigido, collocato al di fuori della portata del legislatore ordinario

-

11 EMENDAMENTI ORIGINALI

I EMENDAMENTO

Estabilishment clause:

principio che sancisce il carattere LAICO degli USA

-

- libertà di religione a tutti (introdurre principio di PARITA’ tra confessioni)

 le prime colonie erano infatti molto religiose

 unica via per una formazione pacifica degli stati uniti d’america

libertà di parola e di stampa

- libertà di assemblea

- libertà di petizione al governo

-

II EMENDAMENTO

Il più pericoloso per gli USA

 DIRITTO A PORTARE LE ARMI !!!

III EMENDAMENTO

Vieta che i militari possano acquartierarsi nelle case dei privati

IV EMENDAMENTO

Inviolabilità personale, delle abitazioni e della corrispondenza

V EMENDAMENTO 

I PARTE: riguarda la procedura penale principi costituzionali da rispettare nel processo penale

II PARTE:

1. due process close:

a. diritto alla vita

b. diritto alla libertà

c. diritto alla proprietà

 NESSUNO PUO’ ESSERE PRIVATO SENZA GIUSTO PROCESSO 24

2. just compensation clause:riguarda solo la proprietà: chiunque venga privato coattivamente del suo diritto di proprietà, deve ricevere la

cosiddetta JUST COMPENSATION (giusto indennizzo).

ESPROPRIAZIONE (TAKINK): giurisprudenza molto sviluppata. Problema serio.

 l’indennizzo in usa viene preso sul serio, a differenza che in italia

Emendamento da intendersi sia sotto il punto di vista:

PROCESSUALE: se ci condannano a morte, o ci tolgono la proprietà, deve esser fatto in un processo FAIR (equo).

- Quando un processo è FAIR?

diritto alla difesa (gratuito patrocinio)

 diritto al contradditorio

 imparzialità del giudice

 avere la GIURIA (garanzia della costituzione “processo con giuria)

SOSTANZIALE: obbligo di riconoscere o tutelare i diritti non grava sui giudici, ma anche sul legislatore (deve fare delle leggi giuste, che

- non vadano a minare diritti costituzionalmente garantiti).

XIV EMENDAMENTO (ribadisce il V)

Creato dopo la guerra civile (NORD vs SUD nel problema schiavitù)

DOPO GUERRA: riguarda il DUE PROCESS.

 si rivolge agli STATI MEMBRI: nessuno può privare alcuno (di libertà, proprietà, vita) senza due process.

 avevano paura che la legislazione dei singoli stati reintroducesse la SCHIAVITU’, in questo modo viene razionalizzato il sistema.

VI EMENDAMENTO

PRINCIPIO del processo con giuria.

TRIAL by giury

La giuria può essere invocata sia nel processo civile che nel processo penale.

GIUDICA IL FATTO e non il DIRITTO.

GIURIA: nasce nel diritto inglese medioevale.

 arriva nel common law americano e viene costituzionalizzata.

GIURIA composta da giudici laici.

Colpisce perché viene data FIDUCIA al giudice laico (controbilancia la figura del giudice togato) 25

LEZIONE DEL 13/04/2005

Corte suprema degli USA: non viene detto nulla in costituzione sulla corte federale. attribuito potere federale a una corte federale:

inamovibilità dei giudici

- non si può peggiorare il trattamento economico di questi giudici

- competenza di questa corte (quando la corte si può pronunciare in un caso)

-

1789 è stata emanata una legge, JUDICIARY ACT. Per dare norme attuative relative alle CORTI FEDERALI, in particolar modo alla CORTE

SUPREMA.

 La corte suprema si è rivelata l’organo più importante degli USA.

Thafte – sostiene che il CHIEF JUSTICE abbia più poteri del PRESIDENTE USA

GEORGE WASHINGTON (2 volte eletto Presidente USA) si rifiutò di farsi eleggere per una III volta creando un precedente, rispettato fino a ROOSEVELT.

 al suo posto fu eletto ADAMS (esponente dei federalisti)

*** con l’elezione di ADAMS, si era capito che quella era l’ultima elezione che sarebbero riusciti a vincere per perdita dei consensi in atto.

Nel 1800 fu eletto JEFFERSON (esponente dei REPUBBLICANI)

 intervallo di mesi tra una nomina e l’altra.

I federalisti occupano posti di potere per esercitare il loro potere e ricevere lo stipendio. In caso di necessità, si creano nuovi posti di lavoro, nuove

“Poltrone”.

Aumentano il numero di giudici, in maniera tale da avere un posto sicuro finito il mandato alla PRESIDENZA ADAMS.

*** GIUDICI DI MEZZANOTTE (mossa puramente politica)

Adams & company fanno nomine e le ratificano di notte.

Nel frattempo:

MADISON diviene nuovo segretario e JEFFERSON presidente.

L’ultimo dei giudici viene nominato, ma non gli viene ratificata la nomina

 MARBURY (giudice di pace del distretto di Colombia)

SCATTA LA MEZZANOTTE

Fine presidente adams

Fine federalisti

 i repubblicani non digeriscono queste nomine, trovano un errore : “la nomina di marbury non viene ratificata”

Marbury alla fine chiede alla CORTE SUPREMA un WRIT OF MANDAMUS (ordine di esecuzione).

 la ratifica è un ATTO DOVUTO (una volta che c’è stata la nomina).

Grazie alla JUDICIARY ACT si rivolge alla corte suprema chiedendo una RATIFICA che è per l’appunto , atto dovuto.

Il CHIEF JUSTICE MARSHALL scrive la sua opinione dando ragione a MARBURY. Ma verso la fine, inizia a indagare un problema, il problema della

INCOSTITUZIONALITA’ DELLA LEGGE con la COSTITUZIONE AMERICANA.

 principio di competenza: in I grado la corte suprema si può pronunciare solo per ambasciatori, stati e simili.

*** CONTRASTO:

legge che consente di entrare nella corte

- costituzione americana che lo nega, secondo il principio di competenza

-

I CASO di contrasto tra legge federale e costituzione americana.

La legge federale non viene applicata, prevale la costituzione.

*** MARBURY perde la causa.

 SINDACATO DI COSTITUZIONALITA’: singolo giudice federale NON APPLICA la legge. Il singolo giudice federale che si trova davanti a una legge che

reputa incostituzionale, lui stesso la può disapplicare (POTERE DIFFUSO DEL GIUDICE).

Se arriva alla CORTE SUPREMA, tutte le altre corti seguono il suo parere.

- Se arriva alla Corte di Appello Federale, essa decide per il suo distretto (13 corti di appello)

-

 se c’è contrasto tra pareri di diverse corti di appello, viene investita la corte suprema che decide.

Su ciò si fonda il JUDICIAL REVIEW (sindacato di costituzionalità delle leggi)

SISTEMA GIUDIZIARIO AMERICANO

CORTI FEDERALI

CORTE SUPREMA

CORTE DI APPELLO (II GRADO) (13 CORTI)

CORTE DI I GRADO 26

La corte suprema federale decide pochi casi all’anno (100-150), decide in quali pronunciarsi e in quali no. (SOLO QUESTIONI DI DIRITTO FEDERALE).

organo massimo

- vertice delle corti

-

Organo in parte politico:

nomine fatte dal presidente usa

- notificate dal senato

- 27

LEZIONE DEL 14/04/2005

America ha costituzione scritta e potere di controllo di costituzionalità della legge, altra differenza rispetto all’Inghilterra è l’organizzazione giudiziaria

americana, diversa soprattutto per il principio di STARE DECISIS.

Nel sistema americano c’è una giustizia statale e una federale.

In ciascuno stato hanno a livello di corte 1^,2^,3^ grado di giudizio.

Sul piano del processo, le regole delle Corti Americane sono diverse da quella inglese, processo riformato inglese è quello che in america invece c’era da

subito.

Ogni Stato Americano si è dato una legge prima sulla procedura civile in generale perché si riteneva fosse una competenza di ciascuno Stato, si sono

organizzati provvedendo diversi gradi di giudizio e dando regola moderna.

“FIELD CODE” è introdotto da un avvocato nel 1848 nello Stato di New York. Il nome deriva dallo stile di questa legge, che è codicistico e continentale, per

stile quindi emerge subito diversità con Inghilterra, la sua formalità (perché comunque americani hanno un prototipo nella costituzione) che detta principi

generali: 1. elementi della legge: abolizione delle form of actions, procedura giudiziale unica

2. non si è mai pensato che Equity era fusione delle Corti di Common Law ( i giudici sono competenti sia per equity che per common law)

3. il principio generale è quello di DISCOVERY tipico del common law, per cui le parti devono dare tutte le prove necessarie per giudicare,

anche se giocano contro le parti stesse.

FORMAZIONE DEL GIURISTA

Importante nel diritto Americano: il giurista si è sempre formato nelle Università, diversamente da quanto avveniva in UK nelle Inns of Courts, presso

pratici professionali.

In origine l’america nasce da Colonie

 giurista si forma come autodidatta sulla base dell’opera di BLACKSTONE, se forse non ci fossero stati gli americani, non ci sarebbe stato. (…)

Blackstone era Professore a Oxford, era 1 teorico, che si rende conto di dover mettere un po’ di ordine nel common law, nei suoi COMMENTARIES

l’organica sistematicità del sistema. 

Circa 1870, compare grande giurista che opera la Rivoluzione copernicana delle università americane. LANGDELL: prof di Harvard – si rende conto del

metodo di insegnamento dei suoi colleghi e che la struttura dell’università non è efficace. Lui è fondatore del modello di LAW SCHOOL vigente e anche del

movimento teorico e scientifico del Formalismo giuridico americano: 2 aspetti per cui è nato e che sono correlati tra loro.

Langdell va a studiare da Harvard in Germania la PANDETTISTICA TEDESCA, creata da Savigny, concezione del diritto dogmatica e concettuale. La importa

in America

 sistema evolvono proprio per circolazione di modelli.

Ma è una cattiva importazione del modello tedesco che si tradurrà nel formalismo giuridico.

1. Per Langdell il diritto deve essere esaminato in modo scientifico, utilizzando precedenti

 bisogna abituare studenti ad affrontare casi con metodo scientifico e introdurre 2 strumenti:

a. Case Method

b. Case Book

A. Metodo socratico per cui professore da un caso da studiare agli studenti, per poi discuterlo e la discussione costituirà la lezione.

Ancora oggi è questo.

B. E’ il libro dei casi, si studia su una raccolta dei casi, assomiglia ai REPORT INGLESI, ma i casi però qui sono commentati. Sono gli

studiosi a decidere nella creazione del book, quali casi inserire relativamente a un istituto (es. contratti), quali emblematici. Le

sentenze americane spesso sono molto estese, dei saggi, che contengono le OPINION dei giudici.

Nelle università americane il PROFESSORE è a tempo pieno, quindi prima di tutto ha un grande prestigio della classe accademica e sono retribuiti

adeguatamente per consentirgli di stare in università a studiare tutto il tempo.

 DURATA DEGLI STUDI predeterminata = metodo americano

Questo studio scientifico impone agli studenti di studiare il caso e la giurisprudenza in modo diretto, senza badare all’interpretazione di terzi, così la CASE

LAW diventano ancora più importanti.

L’unico limite di LANGDELL è che i casi importanti sono pochissimi, esistono pochissime verità immutabili del diritto.

Langdell all’inizio adottava i casi inglesi e l’atteggiamento scientifico si traduceva nel fatto che ci sono poche verità che si traducono in pochi casi degni di

essere studiati in origine quelli inglesi, quindi studio della giurisprudenza inglese.

Quelle idee teoriche di Langdell sono di importazione dalla Germania. Harvard diventa anche grande raccolta di letteratura tedesca.

2. Fondatore formalismo giuridico:il numero delle dottrine e dei principi giuridici fondamentali è molto inferiore rispetto a quanto si creda, il problema è

la molteplicità delle forme con cui vengono dette le stesse cose, altrimenti non apparirebbe in un numero così elevato.

Paradigma per studiare il diritto sono le scienze naturali: per cui poche verità immutabili.

Ricorda la pandettistica tedesca che però ha stratificazione di una tradizione, Langdell non ha in Common Layer. Langdell crea una semplificazione

eccessiva, per cui infatti verrà criticato.

Un lascito importante: impone studio scientifico e diffonde idea della riorganizzazione sistematica del common law, che sarà ereditata dal RESTATEMENT

(to restate) = risistemare: su imposizione perché non sono fonti formali del diritto ma opera di consultazione importante con cui ci si impone obiettivo di

rielaborare in forma scritta e ordinata alcuni settori del diritto cui si fa chiarezza tra un precedente e la massa di legislazione statale IN QUEL SETTORE.

Sono ora importanti e numerose, ma risentono un po’ del limite LANGDELLIANO perché ci sono pochi casi, presi in considerazione. E’ un’opera privata

 non ha valore di legge né di precedenti, ma valore CONSULTIVO.

E’ molto importante a livello formativo.

FORMALISMO GIURIDICO: Langdell e i suoi seguaci furono numerosissimi. L’aspetto che privilegiano è quello del RIGORE LOGICO, logica che è positiva

ma non se portata a conseguenze estreme che non vanno bene dal POLV GIURIDICO (…) 28

Punto di partenza della critica dei REALISTI GIURIDICI AMERICANI tra i più importanti:

- HOLIVER WENDELL HOLMES: uno dei primi giudici americani che riesce a svincolarsi dalla metodologia langdelliana: egli sostiene che i giudici non

devono scoprire cos’è il diritto ma devono studiare cos’è il LEGAL PROCESS per capire cos’è bisogna leggere la sua parola “La vita del diritto non è la logica

ma è sempre stata l’esperienza, la (…) del periodo, le prevalenti convinzioni morali e politiche, le intuizioni di Public Policy e persino i pregiudizi che i giudici

condividono con gli altri uomini, hanno fatto molto di più del sillogismo logico”.

Dato sociale, canonico (…) e tenendo soprattutto conto che i giudici sono umani e che possono decidere anche in base a come hanno digerito.

In definitiva per i REALISTI il paradigma di riferimento è una questione sociale (non questione delle scienze naturali).

Frutto del realismo giuridico è la giurisprudenza analitica che si sviluppa alla COLUMBIAN LAW SCHOOL dove è scritto il manifesto metodologico di questa

corrente, questa è simile al tedesco IERING che non a caso critica SAVIGNY.

Conseguenza: diritto deve essere studiato come un flusso in continuo movimento; inoltre diritto ha un fine sociale; Altro punto importante è che se il fine è

sociale, bisogna tener conto che la società si muove più velocemente rispetto al flusso sociale, quindi i giuristi devono adeguare il diritto alla società

giurista deve fare evolvere diritto per verificarne l’adeguatezza sociale; ancora diritto deve partire da un’osservazione empirica, dire ciò che il diritto è

davvero. Il diritto va visto senza le contaminazioni prescrittive (difficile abbandonare la propria scala di valori)

Realismo giuridico ha il suo apice nel 1960 in cui viene pubblicato libro famoso di LLEWELLYN che scrive il COMMON LAW TRADITION in cui troviamo

racchiuso pensiero giuridico e sviluppo. Questo appare (…) ha avuto grossa influenza sulla giurisprudenza, praticamente fino alla fine del secolo scorso.

1960 – “The Common Law Tradition” 29


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AUTORE

flaviael

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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti di Diritto privato comparato. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: Common Law, Civil Law, Common Law Tradition e Civil Law Tradition, Writ e Forms of Actions, Corte di Equity, nascita della Corte di Equity, prima di formalismi del Common law.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
Università: Milano - Unimi
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato comparato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano - Unimi o del prof Candian Albina.

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