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Corte suprema ribadisce interamente l’importanza dei diritti individuali

Possiamo dire che è iniziato il declino dell’egemonia americana 07/04/05

Come è fatta la costituzione americana

L’impianto costituzionale dei 7 articoli è lo scheletro di un’organizzazione politica costituzionalmente

complessa

È indubbiamente il frutto di un compromesso tra federalisti e antifederalisti

Problema alcune ex colonie con una forte componente religiosa

La federazione ha 3 poteri, gli stati hanno gli stessi 3 poteri

Compito dei padri fondatori organizzare questi poteri

Strettissima adesione sull’indipendenza dei 3 poteri e possibilità di controllo vicendevole

-

Poteri federali

- Esecutivo spetta al presidente degli stati uniti

Eletto per 4 anni da un collegio di grandi elettori

o Funzione potere di nomina dei propri ministri e di tutti i funzionari federali, tra cui i

o giudici federali ,

Controllo spetta al senato, deve ratificare le nomine

o

- Legislativo (art. 1) spetta al congresso federale

Organo bicamerale

o  Camera dei rappresentanti 2 anni

 Senato 6 anni

Controllo presidente degli stati uniti

o Può opporre il suo veto alle leggi votate dal congresso (il congresso può riapprovarla

 con una maggioranza qualificata)

- Giudiziario spetta ai giudici federali nominati dal presidente (formano la corte suprema federale)

Art. 3 (Judicial article) articolo più importante

o Non dice quanti devono essere i giudici

 Rimangono in carica a vita

 Il loro salario non può essere diminuito

Poteri statali

- Esecutivo spetta al governatore

- Legislativo assemblea bicamerale

- Giudiziario sia a livello federale che statale esistono 3 gradi di giudizio

Come è ripartita la competenza

- Criterio adottato opposto rispetto ai canadesi

- Alla federazione vengono assegnate materie specifiche, il resto spetta agli stati (criterio residuale)

Quali sono le materie di cui si deve occupare il congresso e quali quelle di cui si devono occupare le

assemblee dei singoli stati?

- Congresso federal question (questioni con impatto a livello della federazione); potere di legiferare

in materia di

Navigazione

o Posizioni fiscali

o Regolazione del commercio fra gli stati

o Procedure concorsuali

o Diritto penale

o 19

Diritto militare

o Diritto pubblico

o

- Assemblee statali diritto privato fatta eccezione per il diritto commerciale

Bill of rights (1791) documento staccato rispetto alla costituzione, parla di emendamenti e non di articoli

- Completezza anche se successivo alla costituzione ha un elenco completo dei diritti dell’individuo

- Rigidità è collocato al di fuori della portata del legislatore ordinario

- Cosa contiene 11 emendamenti originari

I em. principio che sancisce il carattere laico degli USA e nel contempo libertà di religione

o a tutti

 Molto importante le colonie erano religiose, sforzo di evitare la scelta di una

religione e introduzione di un principio di parità delle confessioni religiose

Garantisce la libertà di parola e di stampa

 Garantisce la libertà di assemblea

 Garantisce la libertà di petizione al governo

II em. consente il diritto a portare armi

o Nato risentendo del diritto di frontiera

 Si è tentato di modificarlo

III em. poco interessante

o Vieta che i militari possano stabilirsi coattivamente nelle abitazioni private

IV em. disposizione importante

o Principio della inviolabilità personale dell’abitazione e della corrispondenza

V em. letto in relazione all’art. 14 della costituzione

o  Prima parte procedura penale, principi costituzionali che devono essere rispettati

nel processo penale

 Seconda parte 2 principi fondamentali

 Due process clause triade dei diritti fondamentali (vita, libertà e felicità

(poi divenuto proprietà))

Nessuno può esserne privato senza un giusto processo (due process)

o Deve essere inteso giusto processo sia da un punto di vista

o meramente processuale sia da uno sostanziale

 Processuale se ci tolgono la proprietà deve essere fatto con

un processo equo (fair); quando si può dire equo?

Parzialità del giudice

 Diritto alla difesa

 Principio del contraddittorio

 Principio che consente di avere la giuria

 Principio della brevità del processo

 Sostanziale obbligo di riconoscere e tutelare

costituzionalmente i diritti non grava solo sui giudici (potere

giudiziario), ma anche sul legislatore (deve fare leggi giuste)

Viene ribadito nel XIV em. creato dopo la guerra civile (nord vs sud

o sul problema della schiavitù)

 Differenza con il V em. rivolto agli stati e non al singolo

individuo non possono privare alcuno del diritto al due

process (paura che potesse essere reintrodotta la schiavitù)

 Just compensation clause riguarda la proprietà

Chiunque venga privato coattivamente del suo bene deve ricevere la

o just compensation (il giusto indennizzo) sono i primi a prevedere

questo principio

Taking espropriazione

o 20

VI em. riguarda il principio del processo con giuria

o Può essere invocata sia nel processo civile che in quello penale

 Viene costituzionalizzata nel diritto americano

 Da chi è composta giudici laici

Controbilanciano il giudice togato

 Fiducia cieca anche in questi giudici

 13/04/05

ANALISI DEL CASO

Premessa per affrontare il caso concreto

Per integrare le informazioni della costituzione americana nel 1789 è stata emanata una legge, judiciary act,

per dare delle norme attuative relative alle corti federale e in particolare alla corte suprema

Negli anni la corte suprema si è rilevata la più importante negli USA

Washinton rifiutò di farsi eleggere una terza volta e venne elette ADAMS

Esponente dei federalisti che oramai erano in netto calo e perdevano continuamente consensi

1800 viene eletto Jefferson (repubblicano)

Nell’intervallo di alcuni mesi che avviene tra un’elezione ed un’altra i federalisti pensano di riuscire ad

accaparrarsi i posti buoni, anche in un possibile futuro repubblicano

Si creano dal nulla dei buoni posti nella pubblica amministrazione

Vengono chiamati giudici di mezzanotte perché nominati e ratificati poco prima della mezzanotte del giorno

prima della salita al potere del nuovo presidente (Jefferson)

I repubblicano sono contrari

I giudici una volta ratificati sono inamovibili

- Pesano sulla pubblica amministrazione

- È una mossa esclusivamente politica

-

Caso MARBURY vs MADISON

Marbury viene nominato, ma non gli viene ratificata la nomina

Madison (nuovo segretario di stato) si guarda bene dal ratificarla

Marbury chiede alla corte una sorta di writ of mandamus (sorta di ordine di esecuzione) poiché la notifica è

un atto dovuto, e grazie al judiciary act può rivolgersi alla corte suprema (tutti federalisti) chiedendo la

ratifica della sua nomina

Nella corte suprema Marshall (chief justice) inizia a scrivere la sua opinione

Indaga su un problema incostituzionalità della legge judiciary act

La costituzione afferma che la corte suprema in primo grado può pronunciarsi solo riguardo a

Ambasciatori

- Stati

- E simili

-

È incompatibile con il judiciary act

Primo caso di contrasto tra una legge federale e la costituzione americana

La sentenza, inizialmente, da ragione a Marbury, poi cambia direzione e afferma l’esistenza di una legge

federale in contrasto con la costituzione

Non viene applicata la legge Marbury perde la causa

Il singolo giudice federale non applica la legge incostituzionale da noi viene mandata in corte costituzionale

21

Questo potere di disapplicare le leggi incostituzionali è attribuito a tutti i giudici federali, tutte le altre

corti federali seguono questi giudici

In caso di una corte d’appello statale che affermi l’incostituzionalità di una legge e di un’altra corte che

invece afferma il contrario si dovrà andare davanti alla corte suprema , la quale deciderà

È la sentenza su cui si fonda il judicial review giudizio di costituzionalità delle leggi attribuito a tutti i

giudici federali Corte suprema

Corte d’appello 13 corti, secondo grado

District cout primo grado

Corte suprema

Massimo organo di giustizia negli USA

- Vertice della piramide delle corti

-

- Decide pochi casi all’anno (100/150) decide su quali pronunciarsi e su quali no

Questioni di diritto federale

o

Decide su quali casi statali pronunciarsi

-

- Organo in parte politico vengono scelti dal presidente e ratificati dal senato

Gode di fama mondiale

- 14/04/05

ORGANIZZAZIONE GIUDIZIARIA AMERICANA

ESISTENZA DI UNA GIUSTIZIA FEDERALE E DI UNA STATALE

Diritto processuale 3 livelli di corti federali e 3 statali

Le regole processuali sono diversissime da quelle inglesi

- Ogni stato americano si è dato una legge sulla procedura civile

- È un processo che prevede più gradi di giudizio con regole moderne

-

- Field code (1848) è una legge sulla procedura civile ad opera dell’avvocato Field a New York

Stile tipicamente continentale e codicistico

o Caratteristiche

o Abolizione delle forms of action

 Fusione tra corti di common law e corti di equità

 La discovery viene utilizzato come principio generale vi è l’obbligo per le parti di

mettere a disposizione del giudice e della controparte gli elementi probatori che

vengono richiesti

Formazione del giurista

Si è sempre formato nelle università

Inizialmente come autodidatta si forma sulle opere di Blackstone (professore inglese del 1700,

giusnaturalista) commentari nei quali cerca di rendere sistematico tutto il common law inglese

Tutto cambia nel 1870 quando compare Langdell

Professore ad Harvard, giurista, si rende conto che il sistema di studi non è adeguato

È il fondatore del moderno modello di law school

- Per molti anni studia nelle università tedesche la cultura è nel pieno della pandettistica

o Importa la concezione del diritto e la struttura universitaria

o  Organizzazione dell’università effetto benefico

 Studio del diritto cattiva importazione del modello tedesco si traduce nel

formalismo

Riforma universitaria il modello americano non andava bene

o 22

Il diritto deve essere inteso in modo scientifico, deve essere insegnato utilizzando i

 precedenti

Studiare i casi attraverso una metodologia scientifica

 Introduce 2 strumenti

  CASE METHOD metodo casistica o didattico

Il professore da un caso agli studenti, chiede di studiarlo e

o successivamente si fa una discussione

 CASE BOOK manuale d’istituzione

Si studia su una raccolta di casi commentati

o C’è qualcuno che sceglie i casi da inserire nel case book

o I casi americani costituiscono una sorta di saggio di diritto,

o contengono le opinion s dei vari giudici

 Professore è un lavoro a tempo pieno

Prestigio della classe accademica

 Sono retribuiti in modo adeguato per permettergli di rimanere in università

Conseguenza importante questo studio scientifico del caso impone agli studenti e ai

o professori di studiare la giurisprudenza in maniera differente, scientificamente

Commenti alla giurisprudenza di prima mano

 La case law diventa ancora più importante

Limite i casi da selezionare e studiare sono pochissimi, inizialmente si basano sulla

o giurisprudenza inglese

 Atteggiamento scientifico esistono poche verità immutate nel diritto e sono

contenute in altrettanti pochi casi

Harvard ha una grossa raccolta di letteratura tedesca

o

- È il fondatore di un modello teorico dello studio del diritto formalismo giuridico americano

Verrà criticato nel 1920 dal realismo giuridico

o Il numero dei principi giuridici fondamentali è molto minore di quello che si ritiene, a causa

o della molteplicità delle forme in cui vengono dette le stesse cose, bisogna ordinarli

Utilizza come paradigma, per studiare il diritto, quello delle scienze naturali la biblioteca

o per il giurista è come il laboratorio per il biologo

Lascito importante da nuova forza al diritto giurisprudenziale e diffonde l’idea dell’ordine e

o della riorganizzazione sistematica del diritto americano Restatement (espressione della

riorganizzazione)

Nascono dopo Langdell

 Non sono fonti formali di diritto

 È un’opera di consultazione importante ci si pone l’obbiettivo di rielaborare in forma

scritta e ordinata alcuni settori del diritto

Si fa chiarezza nella massa dei precedenti

 Si fa chiarezza tra la massa di legislazione statale in un determinato settore

Valore giuridico

  È un’opera privata non ha valore ne di legge ne di precedente, ha solo un

valore consultivo

 Limite spesso è troppo formalistico

Critiche dei realisti

Rigore logico dei formalisti esistono anche altre forme di fare diritto o elementi di giudizio

Holmes primo che si libera delle metodologie langdelliane

- Non si deve scoprire cos’è il diritto, ma bisogna studiare il LEGAL PROCESS procedimento che

conduce alla decisione del giudice 23

“La vita del diritto non è mai stata la logica, ma l’esperienza, le necessità del periodo, le

o prevalenti convinzioni morali e sociali, le intuizioni di pubblic policy, i pregiudizi che i giudici

condividono con i loro fratelli hanno fatto più del sillogismo nel determinare le regole”

Per i realisti il paradigma deve essere di tipo sociale e non di scienza naturale

-

- Nasce la giurisprudenza analitica che trova la propria sede culturale nella Colombia Law School

- Viene scritto il “Manifesto metodologico” del realismo giuridico americano

Il diritto deve essere studiato come un flusso in continuo movimento

o Il diritto deve avere un fine sociale parafrasi delle tesi di Hiering

o Se il diritto ha un fine sociale bisogna tener conto che la società si muove più rapidamente

o del flusso del diritto i giuristi devono adeguare questo flusso con un continuo riesame

Il diritto deve partire da un osservazione empirica deve offrire una visione realistica il

o diritto va visto senza le contaminazioni prescrittive

Arriva fino al 1960 viene pubblicato da Llewellyn “the common law tradition” in cui troviamo

o racchiuso tutto il pensiero realista 15/04/05

NEW DEAL

ESISTENZA O MENO DI UN COMMON LAW FEDERALE

New deal di Roosvelt (1929) crisi della corte suprema federale

Si avvale della competenza dei giuristi realisti

-

- Ha rappresentato una svolta economica epocale prima si lasciava assoluta autonomia ai poteri

economici di gestire il mercato (liberismo)

- Roosvelt cerca di creare una nuova forma di social democrazia welfare state

Crea apparati istituzionali tali da garantire una ridistribuzione dei redditi fra le fasce sociali

o Tocca al governo federale occuparsi delle manovre del ciclo economico

o Bisogna accrescere i compiti dello stato entra in competenze di privati

o

Primo nemico di questa riorganizzazione dello stato è la corte suprema federale i giudici (tenacemente

conservatori) si oppongono

La riorganizzazione richiede l’intervento della legislazione

-

- Roosvelt inizia ad emanare un numero notevole di leggi conta sull’appoggio di alcuni giudici della

corte suprema federale (il giudice Cardoso, realista innovatore era stato giudice a New York in

corte di ultimo appello)

La maggioranza dei giudici è conservatrice

- La corte utilizza il potere di judicial review e dichiara incostituzionali quasi tutte le leggi votate dal

- congresso

I giudici vogliono affermare il principio generale che lo stato non è competente a stabilire regole

- dell’economia e della ridistribuzione del reddito

- Roosvelt viene rieletto nel 1936 confermando la popolarità del programma del new deal

Attacca nuovamente la corte

- Prepara un progetto di legge in cui si afferma che bisogna affiancare ad ogni giudice ultra

o settantenne un nuovo giudice impacchettamento della corte

- I giudici si spaventano la corte compie un passo indietro e smette di usare il potere di judicial

review

La federazione americana si dota di una legislazione alluvionale

- Diritto al lavoro

o Diritto alle abitazioni

o Diritto all’educazione

o

- Vengono garantiti attraverso la creazione di agency il governo inizia ad entrare massicciamente

nell’economia e nell’attività finanziaria

Particolarità delle agenzie

o 24

 Racchiudono poteri enormi tutti e 3 i poteri

 Emanare normative di dettaglio potere legislativo

Decidono le controversie tra stato e soggetto amministrato

 Funzione amministrativa

Importante il ruolo svolto dai giuristi del filone del realismo

-

Fino a quel momento le leggi avevano dei settori determinati, dopo il new deal assistiamo ad una massiccia

produzione di leggi

Legittimazione d un potere di common law federale

Distinzione tra competenze legislative e competenze giudiziarie

Competenze legislative

Il congresso ha competenza a legiferare in un certo numero di materie

- Commerce clause commerciale

o Procedure di insolvenza

o Diritto di battere moneta

o Diritti sulle opere dell’ingegno

o Diritto della navigazione

o

- Tutte le altre competenze spettano ai singoli stati diritto privato

Competenze giudiziarie giudici federali

- Giurisdizione per materia risolvere controversie che sorgono in materie

Regolate dalla costituzione

o Oggetto della legge federale

o Oggetto dei trattati internazionali

o Di navigazione e diritto marittimo

o

- Giurisdizione per ragioni soggettive riguardano le qualità delle parti entro le quali sorge la

controversia

Ministri

o Ambasciatori

o Consoli

o Stati Uniti

o Due stati americani

o Un cittadino americano e uno straniero

o Uno stato straniero

o Due cittadini americani di due stati diversi diversity jurisdiction

o  Si assegna ai giudici federali una competenza enorme; da qui nasce un problema

grosso che diritto applica il giudice federale?

 Si guarda una norma del judiciary act in questi casi i giudici federali devono

applicare “The law of the several states”

Se non c’è legislazione il giudice si deve attenere alla giurisprudenza dei singoli stati

 o può crearne uno nuovo?

Problema interpretativo che si snoda tra 3 casi importanti

  Caso Swift v. Tyson giudice Story

Problema relativo a dei titoli di credito

o Nessuna legge dei due stati coinvolti è apposita per la materia dei

o titoli di credito

I giudici sono liberi di creare un proprio common law in una materia

o che comunque riguarda il commercio esiste un common law federale

dove lo stato non è intervenuto in maniera legislativa

U.C.C. (Uniform commercial code) (1942) disciplina il diritto

o commerciale per tutti gli stati

 Caso Brawn and yellow taxi cab v. Black and white giudice Holmes 25

Accordo della B&Y con una compagnia ferroviaria per parcheggiare le

o proprie auto in esclusiva davanti alla stazione

La B&W a sua volta parcheggia le macchine davanti alla stazione sa

o che la giurisprudenza del Kentachi vede questo accordo come

violazione alla concorrenza

La B&W trasferisce in uno stato vicino per attuare la diversity

o jurisdiction gli va male, perché il giudice federale dice che la frase

The law of the several state non si riferisce solo alla legislazione, ma

anche alla giurisprudenza 20/04/05

Caso Railroad v. Tompkins

 Tompkins, cittadino americano, si trova in Pensilvenia e decide di

o passeggiare lungo i binari ferroviari in un terreno di proprietà della

compagnia ferroviaria

Rimane vittima di un ferimento a causa di un portellone aperto di un

o treno in transito

La compagnia ferroviaria è di New York

o Tompkins chiede il risarcimento del danno

o Si dovrebbe applicare il diritto dello stato di New York, ma la legge

o non c’è, quale giurisprudenza bisogna applicare?

Giurisprudenza di New York no al risarcimento del danno per il

o signor Tompkins poiché aveva invaso la proprietà altrui

Corte suprema decide secondo la giurisprudenza di New York, il

o giudice afferma che su materie statali deve seguire la giurisprudenza

dello stato; non hanno potere di creare un common law federale

quando esistono precedenti elaborati dai giudici statali

Da questo momento in poi si è voluto dire

I giudici federali fanno un passo indietro e si autolimitano

- In ogni caso la corte suprema federale deve applicare in queste materie il diritto dello stato

- Per i giuristi federali, sul piano delle fonti, non c’è distinzione tra legislazione e giurisprudenza

-

Dal 1941 in poi la dottrina (i grandi giudici, tra cui Corbin) iniziano a desiderare un evoluzione

Corbin la corte federale deve fare del suo meglio e non del suo peggio per applicare il diritto

2002 la pena di morte per i disabili viene dichiarata incostituzionale, fino a questa data la corte suprema

non aveva mai voluto entrare nel caso

PROBLEMA DELLA SCHIAVITU’

Con il caso Dread Scott la corte suprema arriva sull’orlo del baratro, che pregiudicherà per anni il suo

prestigio

Per anni la corte suprema era stata investita della questione e aveva sempre fatto acrobazie formalistiche

per non pronunciarsi

Caso Dread Scott

Dread Scott è uno schiavo che vive nel Missouri e per un certo tempo viene portato dal suo padrone in uno

stato libero, e poi portato nuovamente in uno stato dove la schiavitù è consentita

Decide di andare davanti alla corte suprema invocando il

Missouri compromise legge federale nella quale il congresso federale aveva vietato la schiavitù nei

territori ad ovest

Giudice Mc Lean abolizionista sfegatato

La corte suprema emette una sentenza priva di consistenza giuridica 26

Dread Scott non può agire in una corte federale perché i negri non sono e non possono essere

- cittadini ai sensi della costituzione federale

Il Missouri compromise è incostituzionale in quanto eccede i poteri del congresso, quindi egli è

- tuttora schiavo

Dread Scott è una cosa del Missouri e siccome per lo stato del Missouri è uno schiavo la legge

- federale non può intervenire

Questa sentenza viene ritenuta per decenni la più disastrosa opinion mai prodotta dalla corte federale

1866 anno successivo alla fine della guerra civile

Il prestigio della corte suprema sembra ormai distrutto

Risposta istituzionale

Il conflitto va a favore degli abolizionisti, e vengono creati gli emendamenti post bellici (dal 13 al 15)

- 13° emendamento (1865) la schiavitù è bandita

- 15° emendamento alla minoranza afro americana è riconosciuta la cittadinanza e quindi il diritto di

voto

- 14° emendamento + 5° emendamento tutte le persone nate o naturalizzate negli stati uniti sono

cittadini degli stati uniti e del loro stato di residenza; nessuno stato può privare qualunque persona

della vita, della libertà o della proprietà senza un giusto processo (due process)

Si apre negli stati uniti una nuova era di casi decisi dalla corte suprema sulla segregazione razziale

(aparthaid) 21/04/05

Segregazione razziale conseguenza di sistema relativa

Introduzione nuovi emendamenti

- Abolizione della schiavitù

-

Dall’abolizione della schiavitù il sistema americano vuole tenete separati sempre i neri dai bianchi, in tutto

Volontà politica chiara da parte della corte suprema mantenete un equilibrio

I cittadini neri iniziano ad interrogarsi sulla legittimità della segregazione e arrivano fino alla corte suprema

Caso Plessy v. Ferguson (1896)

- Oggetto servizi garantiti dallo stato, vagoni ferroviari

Plessy afferma che il trattamento di divisione è incostituzionale perché crea una disparità

-

- Corte suprema principio del “Separate but equal doctrine“ (separati ma uguali); ciò che conta è che

il servizio venga garantito e che lo standard qualitativo sia lo stesso

- Non ci si può lamentare la separatezza non è disuguaglianza, ma una scelta della società

Caso Brown v. Board of educatio (1953)

- Oggetto servizi garantiti dallo stato, educazione scolastica

Stato dell’Arkansas, città di Little Rock

- La scuola non ammette le iscrizioni di bambini neri, ma solo bianchi

- Cominciano a chiedersi se la separatezza sia costituzionale o no

-

- Corte suprema (giudice Warren) ribalta la situazione; la separatezza è incostituzionale poiché si

traduce nella discriminazione della minoranza afro americana

Nonostante la sentenza il governatore dell’Arkansas è costretto dalla popolazione ad emettere un

- ordine verso la polizia per non far ammetter i bambini a scuola

Lo stato è costretto a metter a disposizione dei bambini neri le milizie federali per 1 anno

-

Sul piano tecnico – giuridico ci troviamo di fronte ad una situazione paradossale, un panorama frastagliato

Molti statali hanno continuato a pronunciarsi a favore della separatezza

Negli stati uniti ogni questione politica, sociale ed economica, che abbia rilevanza per la federazione, prima o

poi diventa un caso giudiziario nelle mani dei giudici federali 27

Come si snoda il principio del precedente nei vari gradi di giudizio obbligo giuridicamente vincolante

Ratio decidendi (regola giuridica che è applicata al caso da questa determinata decisione) è vincolante, non

tutta la sentenza

Obiter dictum non è vincolante

Il principio dello stare decisis è molto meno rigido di quello inglese

A livello statale i precedenti dell’ultima istanza sono vincolanti per i giudici inferiori

Principio fondamentale le corti supreme statali e quella federale non si sono mai sentite vincolate dai

propri precedenti

Tecnica del distinguiscing quando c’è una distinzione, serve per non applicare il precedente

Overrulling rovesciamento del precedente

Le corti statali si guardano molto tra di loro e si influenzano

Problema dell’aspettativa sociale io cittadino ricorro alla corte perché esistono dei precedenti che possono

dami ragione

Tecnica di prospective overrulling tecnica di lavoro sul precedente assolutamente innovativa

La corte viene investita di un caso

-

- Esiste una giurisprudenza costante, magari vecchia la parte ricorre per questo motivo

Esistono anche molte dissentine opinion

-

- La corte decide seguendo il precedente applica al caso concreto la regola vecchia, però, nel dare

ragione il giudice bombarda di critiche la vecchia regola per impedire che venga nuovamente

applicata

Soddisfa 2 esigenze

- Segue il precedente

o Si ritaglia una funzione legislativa

o

È facile immaginare che la parte perdente ricorra alla corte suprema

-

- Attesta la necessità di rendere elastico il sistema è entrata in Germania e anche gli inglesi iniziano

a farci un pensierino

Fonte legislativa nel sistema americano statute

Sono abituati ad un testo scritto

- Sono abituati ad avere un modello di legge formato da norme generali ed astratte

- Il parlamento ha sempre legiferato molto

-

- La legislazione di diffonde enormemente a partire da New Deal i cambiamento vanno fatti

attraverso la legge

La legge ha sempre costituito un forte strumento di uniformazione all’interno del sistema federale

-

- Esempio U.C.C (1952)

Esempio più importante di codificazione americana

o Non è una legge federale non è stata emanata dal congresso federale

o È il principio della legge modello

o 1952 prima formulazione del modello di legge che viene presentato dall’American Law

o Institute e che i singoli stati devono recepire legislazione uniforme

Luisiana ultimo stato che lo ha recepito

o Cos’è struttura e contenuto di un codice continentale

o Materia disciplinata

o  In particolare diritto della vendita immobiliare e tecniche di negoziazione

 In generale diritto dei contratti commerciali

Non si occupa di società

Si compone di articoli 9, corrispondono ai nostri libri

o  1 regole di interpretazione 28

 2 vendita mobiliare

 3, 4, 5 promesse per i mezzi di pagamento

 6 e 8 alcune ipotesi specifiche, es. vendite in frode ai creditori e regole per gli

investimenti

 7 contratti di trasporto, di deposito e titoli rappresentativi di merci

 9 garanzie reali mobiliari del credito; sta diventando il modello universale

22/04/05 appunti amica Fulvia

Professioni legali oggi

Sono caratterizzate dal distacco rispetto al modello inglese

Non c’è distinzione tra barrister e solicitors, negli USA c’è un’unica figura Attorney at law, racchiude le

funzioni e le competenze delle due figure inglesi

Questa differenziazione è la maggiore e l’evoluzione della professione forense è fortemente legata alla

formazione universitaria

La disciplina della formazione è di competenza statale, non federale. Questo ha trovato un riscontro, ad

esempio, nel caso di far approvare un trust all’American Bar Association, organizzazione privata che

racchiude tutti gli avvocati degli USA (simile all’albo ma senza strutturazione). Questa azione è stata

negata perché la competenza non è federale

La presenza dell’ABR garantisce e si traduce in un autogoverno per la professione legale, quindi formalmente

il potere è riconosciuto ad ogni singolo stato, ma la disciplina di base è fatta dall’ABR. Non ha potere di

regolamentazione, ma di fatto lo fa con le regole “modello”, che vengono poi presentate ai singoli stati, i

quali le recepiscono e le traducono in statute. Spetta alle corti supreme all’interno dei singoli stati

approvarle (anche nell’intervento delle corti c’è una tendenze a omogeneizzarsi con i vari stati, è questo

perché in realtà di fatto i giudici sono lawyers e restano tali anche dopo la nomina a giudice). È ovvio che con

la competenza statale possono esserci differenziazioni poste dai singoli stati, ma queste sono minime

Attorney

L’ABR è fondata nel 1878 e l’evoluzione, in generale, della professione legale si sviluppa in modo contestuale

al sistema universitario. Questo legame è confermato anche dal fatto che l’ABR collabora con l’Association

of American Law School, che racchiude le Law School accreditate all’interno degli USA.

Il titolo di attorney at law si ottiene seguendo il corso alla Law school deve attendere il bar examination

Non ci sono limiti di tempo

-

- Non deve fare pratica, anche se di fatto nell’ultimo anno già si lavora in uno studio

Il bar examination seleziona tutti coloro che hanno il degree in law; esso è di competenza statale, quindi si

può esercitare solo in quello stato in cui si è fatto il bar examination: o ci si affida ad un avvocato in un altro

stato o si fa l’esame anche nell’altro stato.

C’è una non libera circolazione di avvocati, ma il bar examination comunque si basa sul general principle of

law , quindi è facile sostenere l’esame in altri stati.

Per quanto formalmente sembri difficile, in realtà la percentuale di chi passa è più alta che da noi

La selezione, in realtà, avviene prima del bar examination perché difficilmente uno studente di Harvard non

la supera; l’elemento selettivo riguarda le Law School minori e di fatto c’è una netta demarcazione tra

università di prestigio e non.

La selezione , quindi, avverrà al momento del test per entrare nella Law School prestigiosa. Ma ciò non è

sufficiente, in quanto il discorso di merito è limitato e intervengono fattori differenti ulteriori

(provenienza, fattori culturali, ecc…)

Il corso è di 3 anni, poi c’è il bar examination e la qualifica attorney of law

Altre caratteristiche possibilità di farsi pubblicità

Nel civil law è assolutamente vietato

Oggi negli USA è consentito sulla necessità per i … di essere informati è perché gli USA sono fortemente

influenzati dal principio di concorrenza, la prima possibilità di farsi pubblicità prevede di dire r… dal S.

attorney senza impegno. Dall’ottica negativa del civil lawyer si critica l’associazione tra il far pubblicità e il

29

contingent fee, possibilità di mercanteggiare il costo della propria attività in proporzione alla quota di

risarcimento che farà ottenere al suo cliente (patto della quota lite)

Le ragioni di questo modello si trovano anche negli incentivi sociali, se da un avvocato si presenta un cliente

che ha sicuramente torto l’avvocato non accetterà mai la causa, non lo difenderà. È un aiuto a non rigonfiare

la giustizia (vantaggio sociale) e un incentivo sociale per l’attore (plantiff), perché, ad esempio, un soggetto

che è sicuro di aver ragione, ma senza possibilità economiche, con il contingent fee riesce a istanziare la

causa e l’avvocato anticiperà le spese. È ovvio che ci sono anche distorsioni; il contingent fee non è l’unico

strumento di retribuzione per l’avvocato, ciascuna parte paga le sue spese legali.

Quando non si ha la possibilità di pagare l’avvocato si hanno a disposizione 2 strumenti

- Pubblic interest law firm associazioni di avvocati finanziati da privati e da fonti pubbliche, di fatto

sono più che altro interessate a seguire casi con elementi di novità, cioè tali da mutare norme

esistenti o creare nuovo diritto

- Pro bono activity (simile al patrocinio gratuito) attività che il singolo attorney svolge in modo

gratuito

Al nostro gratuito patrocinio accede chiunque abbia determinati requisiti

o

Presenza della law firm uno studio con 50 avvocati è uno dei più piccoli

Tuttavia esiste anche lo studio piccolo, ma è schiacciato dalla concorrenza. Le firms più grandi sono una

potenza, oltre che economica, anche regolamentare; creano anche nuove regole e contratti ( lex

mercathoria) e finiscono poi per circolare non solo negli USA, ma anche altrove (es. Franchaising)

27/04/05 appunti Muriel

Il diritto anglo-americano è applicato anche in Canada

Intorno al 1800 molti cittadini americani, ancora fedeli alla corona inglese, decisero di trasferirsi più a nord

Canada

Già nella prima metà del 1800 il Canada ha una forma di governo autonoma sia dagli Stati Uniti che dalla

madrepatria

1867 4 colonie canadesi si uniscono e formano il

DOMINION OF CANADA da qui il Canada è visto come una nazione indipendente , definitivamente una

comunità autonoma, all’interno del british commonwelth

Statute of Westmister (1931) il Canada acquisisce completa indipendenza dall’Inghilterra, a cui rimane

legato solo formalmente con la fedeltà alla corona (come in Australia legata alla persona della regina)

CANADA confederazione di 10 stati (province)

Quebeck unica provincia ad essere francofona (lingua francese)

Esistenza di un codice civile rinnovato l’ultima volta 10 anni fa

- Esistenza di una professione notarile

-

In tutto il resto del Canada è forte l’influenza di common law, sia americano che inglese

Costituzione canadese (1982) gli abitanti del Quebeck non la volevano riconoscere

Altre 9 province

- Common law evoluzione simile a quella degli Stati Uniti

Lingua inglese

-

COSTITUZIONE DEL CANADA

Bill of rights (del Canada) più che essere improntato a quello americano è improntato alla convenzione dei

diritti dell’uomo europea

Nella ripartizione delle materie tra stato federale e stato singolo è caratterizzato dalla situazione opposta

rispetto a quella americana vengono definite le materie per le singole province, il resto è di materia

federale 30

Tutto il diritto commerciale e il diritto penale sono di competenza federale

- Il diritto privato è di competenza delle province

-

C’è costituzione, c’è bill of rights, c’è judicial review

Ogni singola provincia ha un governo, ministri, 2 camere si riproduce a livello federale

Un po’ diverso da quello americano è il sistema delle corti in Canada le corti statali si occupano del 1° e del

2° appello, applicando sia il diritto statale che quello federale, poi c’è la corte suprema federale

È un’unica piramide perfetta

Nella corte suprema federale c’è il chief justice è nominato alternativamente una volta tra le 9 province,

successivamente dal Quebeck, e così via per trovare equilibrio

Il Canada è ancora legato alla regina, tanto che è presente il GOVERNOR GENERAL che fa le veci della

regina (è una questione formale)

Il Canada è molto influenzato dagli Stati Uniti

Il giurista si forma nelle school of law

-

- Nella carriera di avvocato non c’è distinzione tra barrister e solicitors

- Formante dottrinale e giurisprudenziale i giudici guardano le sentenze inglesi e americane

- Nel Quebeck esiste il notaio tipico dei sistemi di civil law

AUSTRALIA

1777 scoperta da Coke; la colonizzazione inglese dell’Australia ha l’obiettivo di formare delle colonie

penitenziarie (dove portare i galeotti)

Vengono fondate 6 colonie ognuna con un proprio governo e una propria costituzione

Inizio 1900 definita una costituzione e unificazione delle 6 colonie

- Si dividono dalla madrepatria inglese formano una confederazione

- 1932 statute of westmister

Anche in Australia resta formalmente il legame con la regina, che è anche queen of Australia presenza di

un GOVERNOR GENERAL

È un po’ più legata all’Inghilterra le sentenze della House of Lords hanno una forte influenza nel sistema

australiano

Diritto applicato common law importato dall’Inghilterra, salvo gli adattamenti locali

È un sistema federale

Legislazione federale e statale

- Governo federale e statale

-

La costituzione segue quella americana elencate le competenze federali, il resto agli stati

Corte suprema Hight court of Australia decide su questioni statali e federali

Esistono corti di 1° e 2° grado

Possibilità di fare appello al JUDICIAL COMITTEE del PRIMITY COUNCIL organo del commonwealth

dove siedono lord inglesi (sottolinea il legame con l’Inghilterra)

Peculiarità del sistema australiano riguardo ai registri immobiliari

TORRENS SISTEM sistema di registrazione dei titoli immobiliari

È una certificazione con valore assoluto

- 31

- Certifica la proprietà con valore assoluto se qualcuno trascrive erroneamente la proprietà diventa

automaticamente proprietario e io ho diritto solo ad un risarcimento

Professioni forensi

Inizialmente i giuristi andavano a formarsi negli Inns a Londra

- Con l’avvento delle università anche in Australia si formano le school of law

- Qui la law school è frequentata dopo il liceo, non come negli USA, dove prima c’è il college

-

- In alcuni stati c’è la divisione tra barrister e solicitors dove non c’è i disegni di legge vanno verso il

volerla (a differenza che in Inghilterra)

Scozia, Israele, Irlanda, Sudafrica … sono sistemi misti, sia common law che civil law

28/04/05 appunti Muriel

Distinzioni interne alla common law

Common law vs equity

-

- Common law vs statutes riguardo alla fonte

COMMON LAW vs CIVIL LAW TRADITION

La civil law è una grande tradizione giuridica che nasce e si sviluppa dal XI nello stesso periodo della

common law

L’origine del common law è di tipo politico per volontà di un sovrano

La civil law ha un’origine di tipo puramente culturale, è un diritto colto

Nasce nell’università di Bologna, soprattutto con la scuola di Irnerio

Civil law tradition insieme di diritti, sistemi giuridici che sono nati e che si sono sviluppati sulla base del

diritto romano, riscoperto e ristudiato dai glossatori

Common law dal diritto inglese

Civil law dal diritto romano studiato a Bologna

Caratteristiche

- In tutti i sistemi di civil law c’è un codice civile vero, ma è un’esperienza recente

- Differenza vera il common law non ha mai conosciuto il diritto romano, la civil law cresce su di esso

Formazione del giurista

- Civil law universitaria

o Common law non universitaria ( in Inghilterra)

o

- Dato importante il diritto di common law è sempre stato a base giurisprudenziale, o comunque il

case law è la fonte del diritto per eccellenza; nei sistemi di civil law, invece, la fonte del diritto è la

legge (la giurisprudenza ha importanza per l’interpretazione della norma)

Principio di stare decisis

- Common law vincolante

o Civil law non vincolante

o

I glossatori che studiano il corpus iuris studiano un diritto ideale, non applicato, limitato all’università

Tale diritto colto riuscirà a diventare la base della nostra esperienza giuridica

La legittimazione gli viene dal suo prestigio culturale ne deriva

- Impronta culturale sulla nostra tradizione

- Interpretazione sul testo coincide con il nostro modo di iusdicere

Il corpus iuris (prima metà del VI) è un corpo completo, chiuso si compone di 4 parti

- Codex raccolta dei decreti imperiali 32

- Digesto raccolta di opiniones di 39 giureconsulti

- Istitutiones testo introduttivo alla legge, dotato di valore normativo, tripartito in persone, res,

actiones

- Novellae (535 – 565) atti normativi successivi

Irnerio (1055 – 1130)

Prima c’era Pepo, detto Peppone (maestro di Irnerio)

Diverso fra loro è il metodo didattico

Questo diritto,, dopo 2 secoli, diventa il diritto applicato nei tribunali, che diventeranno I GRANDI

TRIBUNALI (diritto con prestigio enorme)

Università finché (1219) non cadono sotto il controllo della chiesa furono istituzioni libere, centri di

cultura assolutamente autonomi

Nascono senza legittimazione politica, spontaneamente, tra studenti che ingaggiavano un professore che

spiegasse loro per un anno il corpus iuris (il testo)

1150 gli studenti a Bologna erano circa 2000

- Si organizzano ghielde

Gruppo degli ultramontani e dei citramontani (del sud)

o Erano organizzati in universitas (ossociazioni)

o

Decreto del papa (1219) le università cadono sotto il controllo della chiesa

I professori vengono controllati dall’arcivescovo

- La struttura universitaria, da Bologna, viene esportata in tutta Europa, fino alla fine del 1200

-

Irnerio, Bulgaro, Martino, Ugo e Jacopo diffondono questo insegnamento che, da colto, diviene diritto

pratico

Forte influenza anche del diritto canonico della chiesa

Glossatori primi studiosi con questo approccio di sacralità verso il testo

In realtà nessun giurista di civil law è perfettamente distaccato dal testo (lo influenza sempre)

Magna glossa di Accursio (1300 circa) 96000 glosse

Culmina il periodo dei glossatori

- Fine del metodo esegetico dei glossatori

-

Commentatori o consiliatores

Il genere letterario di questi studiosi è il commento, diretto a mettere in luce il SENSUS, il principio

giuridico che è riassunto nel testo

C’è già la preoccupazione, qui, di adattare il commento alla pratica del diritto da diritto ideale delle

università si trasforma in diritto applicato

Consilia pareri giuridici richiesti da giudici e avvocati ai professori universitari

I tribunali diventano i grandi tribunali

-

Influenza forte della chiesa l’apporto del diritto canonico riguarda soprattutto 2 fattori

- Affermarsi di principi giuridici, prima dell’etica cristiana, che poi assurgono a principi giuridici

effettivi es. buona fede, divieto di usura, reato di bestemmia, reticenza contrattuale, …

- Processo di civil law è un processo canonistico

È un sistema di prove moderne non più ordalie

o Ci da gli atti e la procedura scritta garanzia di equità

o 33

29/04/05

Modelli giuridici circolano coattivamente

- Francia giurisprudenza elegante

Scuola dei culti si propongono di criticare il metodo esegetico delle scuole italiane

o Cuiacio maggiore esegeta del corpus iuris

o

- Germania usus modernus pandectarum

Da non confondere con la pandettistica nascerà secoli dopo con Savigny (1800 circa)

o Scuola di interpretazione del corpus iuris (1500 – 1700)

o È il primo momento in cui la Germania fa nascere una propria scuola di diritto

o È una degli ultimi che si è convertita al diritto romano

o Prima eravamo in presenza di un diritto consuetudinario, caratterizzato da un particolarismo

o giuridico enorme non c’è la dottrina che possa diffondere il diritto romano

Nel momento in cui avviene la recezione questa è completa, radicale il particolarismo

o giuridico viene spazzato via

Tribunale camerale dell’impero (1497) cosa produce

o  Sostituisce la tecnica del commento con un genere letterario nuovo la trattazione

Il metodo utilizzato viene allargato a tutto il diritto e non più solo a quello privato

Nascita dei grandi tribunali

Creati dal principe (1500 circa)

- I giuristi colti diventano giudici di questi tribunali, la dottrina diviene diritto applicato

-

- Le sue sentenze avevano un livello di grande prestigio per 2 secoli la dottrina viene scalzata dalla

giurisprudenza, che comunque si fonda sempre sulla dottrina

Ad un certo punto questo momento di fioritura del diritto decade

Scuola del giusnaturalismo critica i tribunali

Ugo Grozio

È Arrivato un momento in cui la società europea sta cambiando fisionomia

- Inadeguatezza del sistema di diritto

- Crisi profonda del sistema delle fonti

-

Anche nella civil law è presente l’esperienza della lex mercatoria, intesa come diritto commerciale; è un

diritto a parte che non conosce la differenza common law / civil law

In Francia ancora oggi esistono i tribunali commerciali

Giusnaturalismo

Movimento di scuola che fiorisce nel XVII e XVIII

-

- Caratteristica fondamentale corrente culturale transnazionale

Influenza di Locke sui padri fondatori americani

- Ragioni della fortuna di questa scuola

- Iniziano a dire che l’autorità del corpus iuris come fonte andava tutto sommato bene, ma non

o vi si poteva fondare il diritto moderno

Relativizzare il ruolo del corpus iuris la legittimazione del diritto deve essere di tipo

o politico, il diritto attuale non può essere fondato sull’autorità di un imperatore romano

(Giustiniano), ma sulla volontà dei sovrano attuali, cioè su autorità politiche che abbiano tutti

i poteri necessari a iusdicere

I giuristi ritengono che i rapporti tra i privati, i diritti e i doveri, devono fondarsi su un

o principio di giustizia, che però deve essere giustizia comune, che va bene a tutti

- Sulla base di questi presupposti l’organizzazione del diritto non funziona più tendenza alla

sistematica e di conseguenza alle codificazioni 34

- Protagonista Ugo Grozio

De iure belli ac pacis (1625) regole da applicare nei conflitti tra nazioni

o Postulati bisogna allontanarsi, per organizzare le regole di diritto, dalla teologia cristiana,

o dall’idea dell’autorità assoluta del corpus iuris

Appetitus societatis tendenza naturale degli uomini alla collettività

o

Differenze tra giusnaturalismo in Francia e in Germania

- Francia (Domat e Potier) porterà alla codificazione 1804

- Germania non conduce alla codificazione, che avviene nel 1900 con il BGB, e non è una codificazione

del giusnaturalismo

È il cosiddetto affare tra professori movimento cultura limitato alle persone colte, che ne

o parlano senza attinenza al diritto applicato

Eccezioni si dotano di codificazioni di tipo giusnaturalistico

o  Prussia ALR (1794)

 Austria ABGB (1811)

Cosa rappresenta il codice ribaltamento delle fonti

o Nuova organizzazione

 Sistematizzazione delle regole

 04/05/05

MODELLO FRANCESE

Modello che maggiormente è riuscito a circolare

Caratteristiche fondamentali sono il frutto di un lungo procedimento storico

Riconoscimento del primato della legislazione come fonte primaria del diritto

-

- Codice un ruolo di primo piano ha il codice civile

- Preminenza, nel processo di codificazione, del code civil strumento principe

Organizzazione piramidale della giustizia

- Separatezza tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa

- Netta opposizione tra diritto pubblico e diritto privato

-

- Code civil parte che ha maggiormente circolato in Europa

Metodi di circolazione dei modelli

- In positivo per imposizione

- Per prestigio libera scelta di adottare un modello

Esigenza di innovazione, evoluzione socio – economica e socio - politica che determina il nascere di nuovi

problemi il codice è la soluzione

Codificazione nasce dall’idea della ragione come base del diritto; garantire, in modo esauriente, tutto

quello che riguarda la sfera d’azione dei singoli cittadini

Nasce l’idea della dicotomia tra diritto pubblico e diritto privato

Esigenze che il diritto privato deve garantire

Semplificazione del diritto

- Completezza

- Unificazione del diritto nazionale

-

Queste idee vengono veicolate attraverso la dottrina

ALR (1794) codice prussiano di Federico Guglielmo I

Prima codificazione

- Sono circa 1700 paragrafi

- Copre tutta l’area del diritto pubblico e del diritto privato

- 35

La frammentazione era tale da esistere anche all’interno delle due aree francesi (nord e sud)

Si incomincia con un riordino delle consuetudini locali per iscritto

Evento determinante della nuova situazione rivoluzione francese (rappresenta il punto di rottura della

situazione precedente rispetto a quella che si sarebbe creata)

Le prime riforme sono di tipo amministrativo

Cancellazione di tutto il diritto precedente

Diritto intermedio

Riforma nel diritto delle successioni

- Possibilità di fare testamento e donazioni

o Parità tra gli eredi

o

Eliminazione del ceto nobiliare e dei loro status

-

- Idea del matrimonio scardinato dal diritto ecclesiastico matrimonio civile

- Si afferma l’idea del diritto che si auto applica la legge è fatta dal popolo e per il popolo

Si cerca di abolire la figura del giurista, del giudice

-

REDAZIONE DEL CODE CIVIL

Ci si arriva grazie

Alla rivoluzione francese e ai suoi principi

-

- Ad una volontà politica forte era mancata nel periodo pre – rivoluzionario

All’affermarsi della dottrina tecnico – giuridica

-

Due autori importanti

Domat

- Potier

-

Non è un procedimento immediato

- Primo progetto (1793) Cambasserè

Riassunto di tutto quello che era il diritto francese fino a quel momento

o 700 articoli circa

o Bocciato non era ritenuto un codice maturo

o

- Secondo progetto (1794) Cambasserè

297 articoli

o Bocciato codice troppo filosofico

o

- Terzo progetto Cambasserè

1100 articoli

o Bocciato si era un po’ snaturata l’idea e la forza che era stata data a questa commissione

o

- Nomina di Napoleone a primo console (1800) si raggiunge la forte unità politica in grado di redigere

il codice

Come si compone 3 libri

- Primo libro delle persone

Capacità

o Domicilio e residenza

o Rapporti nel diritto di famiglia

o

- Secondo libro beni, proprietà e diritti reali in genere

- Terzo libro differenti modi di acquisto della proprietà

Rappresenta un po’ un insieme di tutto quello che non era entrato negli altri due

o Diritto delle obbligazioni

o Diritto dei contratti

o Diritto delle garanzie

o 36

Diritto della responsabilità patrimoniale

o

Caratteristiche

- Eleganza del linguaggio non si traduce in complessità, è un linguaggio chiaro e semplice

- Completezza oggi è passata l’idea che è un codice completo, è emerso che la completezza non è mai

esistita Art. 544 sulla proprietà tutti i cittadini hanno diritto di godere delle cose …

o  Lacuna temine cosa, non esiste la definizione di cosa

Art. 1382 sulla responsabilità civile definizione analoga al nostro articolo 2043 c.c.

o  Lacuna non si da una definizione di danno, da noi è stata aggiunta la parola “ingiusto”

05/05/05

SCUOLA DELL’ESEGESI

I primi interpreti del codice napoleonico ci dicono che è un codice completo e chiaro

I redattori del codice si erano resi conto, nella stesura, che non era perfetto. Coloro che lo ritenevano

perfetto si raccolsero nella scuola dell’esegesi. Erano giuristi dell’800 che insegnavano il codice napoleonico

commentandolo artico per articolo

Grande caratteristica contraddittorietà

- Fanno sempre il contrario di quello che affermano dicono che il codice è perfetto, ma di fatto

colmano le lacune commentando artico per articolo

- Formante giurisprudenziale dicono che non sono interessati a quello che dicono i giudici, non esiste

assolutamente l’idea del precedente vincolante, di fatto nei loro commenti seguono la giurisprudenza

Il motivo di tale comportamento va cercato nel periodo post – rivoluzionario

- Non si voleva lasciare autonomia agli interpreti, il giudice deve essere la bocca della legge

- Problema della separazione dei poteri si era fatto tanto per avere il potere legislativo da una parte

e il potere giudiziario dall’altra; se il giudice fosse tornato ad interpretare le sentenze , avrebbe di

fatto avuto il potere di dettare legge

Come funziona il metodo della scuola dell’esegesi

- Commentano articolo per articolo seguono l’ordine dei libri, dei titoli, degli articoli

Nel commento sono riportati tanti casi giurisprudenziali

-

È durata per tutto il 1800 e si divide il 3 periodi

- Dall’uscita del codice fino al 1830 periodo in cui inventano il tipo di commento esegetico articolo

per articolo

- Dal 1830 al 1860 periodo di fioritura e sviluppo della scuola

- Dal 1860 fino alla fine del XIX finisce con il famoso trattato Baudry – Lacantinerie

Come il metodo esegetico ha influenzato il pensiero giuridico francese e in particolare lo stile delle sentenze

Il modo di ragionare viene denominato ragionamento giuridico normativista che parte dalla norma

Lo stesso tipo di ragionamento si ritrova ancora oggi nelle sentenze dei giudici (partono sempre dalla norma)

Dottrine dell’individualismo giuridico del codice napoleonico la loro interpretazione portava la loro ideologia

di tipo individualista e borghese

Importanza della proprietà quale diritto assoluto

-

- Contratto visto come legge tra le parti

- La famiglia è vista in un ottica ottocentesca viene dato maggior risalto ai rapporti patrimoniali

- L’ideologia dei giuristi della scuola è che il diritto è creato dal legislatore, quindi solo quello creato

dal legislatore è diritto solo le norme del codice sono diritto, non le pronunce del giudice

(consacrata nell’art. 4 del codice) 37

Dice Sacco per fare un codice originale servono 3 elementi ben precisi, che non in tutti i periodi storici si

presentano (i francesi ci sono riusciti)

Volontà politica capace di superare le inevitabili resistenze

-

- Dottrina all’altezza del compito capace di elaborare quell’insieme di regole giuridiche sulle quali

verrà redatto il codice

Unità politica territoriale

-

Condizione politica chiara potestà assoluta del potere assoluto rispetto alla giurisprudenza

Paura di tradire gli ideali della rivoluzione

Stile francese delle sentenze stile sincopato, attraverso un sillogismo ferreo

Verso la fine del 1800 nasce una certa insoddisfazione verso il metodo esegetico

Si inseriscono 2 movimenti culturali importanti

- Scuola sistematica francese Aubrt e Rau (Zachariae)

Tendono a rifiutare la sistematica tedesca (creazione di un sistema)

o Traducono dal tedesco un libro sul diritto francese, scritto da Zacharie, con una sistematica

o tedesca le materie hanno un’organizzazione ordinata

Corso di diritto civile francese titolo del libro

o Ha un impatto fortissimo circola in tutta la Francia e influenza la mentalità del giurista

o francese

Vantaggi

o Aver abituato i francesi ad un’organizzazione a loro sconosciuta

 Merito per aver diffuso il concetto della categoria di patrimonio, sconosciute al

 giudice francese

Per loro la categoria di negozio giuridico non esiste

- Francoise Geny fondatore del metodo scientifico del diritto

Tra la fine del 1800 e l’inizio del 900 scrive due opere importantissime

o Messaggio parte dall’insoddisfazione dichiarata del metodo esegetico e propone il metodo

o della libera ricerca scientifica

Pur nel primato della legge esistono altre fonti, tra cui la giurisprudenza è un monito che

o lancia agli interpreti, ma soprattutto ai giudici

È un messaggio importante perché da questo momento la Francia inizia a scoprire lo studio

o della giurisprudenza attraverso un metodo sistematico, che però non cambia lo stile delle

sentenze (corte di cassazione e consiglio di stato)

Modello francese attuale

Caratteristiche essenziali

- La Francia si è data 10 costituzioni diverse l’ultima, nel 1958, è rigida, con la previsione di un

organo di controllo, il consiglio costituzionale (le precedenti erano flessibili e mutevoli nelle

istituzioni)

Esiste, in base alla costituzione, una separazione nettissima tra la normativa affidata al parlamento

- (potere legislativo) e la normativa affidata al governo (potere regolamentare) 06/05/05

Determinate materie sono affidate al parlamento, il resto spetta al governo

o Art. 34 cost. esiste un numero definito di materie

o Diritti civili e politici

 Imposte

 Diritto della difesa

 Regimi matrimoniali successioni

Diritto criminale

Il parlamento è competente a legiferare in alcuni principi fondamentali

o 38


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AUTORE

Sara F

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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti di Diritto privato comparato. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: differenze tra Common law tradition e Civil law tradition, storia del Common Law, writ, form of actions , reports, tipologie di writ, Statute, Law, diritti soggettivi.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
Università: Milano - Unimi
A.A.: 2006-2007

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Sara F di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato comparato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano - Unimi o del prof Candian Albina.

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