Diritto privato comparato - Appunti

03/03/05

Differenze tra common law tradition e civil law tradition hanno un’origine storicistica

- Presenza o assenza del diritto romano è una contrapposizione che non può essere contraddetta

Civil law è alla radice

o Common law è assente

o

Formazione universitaria del giurista

- Civil law i giuristi vengono formati nelle università

o Common law i giuristi vengono formati nelle corporazioni professionali

o Sono sempre stati gli avvocati a formare i giuristi



 Stati Uniti d’America si formano nelle università

Codici

- Civil law sono presenti

o La presenza del codice la troviamo intorno al 1800

 La legge è la fonte di diritto per eccellenza



 Codice grande legge organica

Common law non sono presenti

o L’Inghilterra non ha mai avuto un codice civile e non ritiene di averne bisogno



 La giurisprudenza (diritto giurisprudenziale case law) è la fonte di dritto per

eccellenza

Principio di stare decisis

- Civil law è assente

o Nella nostra realtà non è quasi mai esistito il precedente vincolante



Common law caratterizza le esperienze di common law, le sentenze dei giudici hanno valore

o vincolante per i giudici successivi

Per non seguire il precedente il giudice deve dare una motivazione



Giudici

- Common law possono diventare tali dopo anni di avvocatura e aver dato prova di

o professionalità giuridica

STORIA DEL COMMON LAW

Nasce in Inghilterra nel 1066 quando Guglielmo il conquistatore, normanno, con l’appoggio della chiesa riesce

a conquistare l’Inghilterra.

La conquista militare si traduce in un’organizzazione amministrativa dello stato.

Crea delle istituzioni centralizzate a Londra (feudalesimo perfetto); assegna i feudi ai cavalieri che lo

avevano aiutato nella conquista e li nomina baroni.

I feudi sono diversi e di piccola ampiezza, in modo da riuscire a mantenere il potere da Londra attraverso la

Curia Regis (istituzione centralizzata).

Avere una terra significa poter esercitare delle funzioni, primo fra tutti il potere giurisdizionale.

Guglielmo organizza i singoli poteri in modo che le sue istituzioni diventino più appetibili delle corti locali

CORTI DI GIUSTIZIA DEL RE

Sono tre amministreranno tutto il diritto inglese fino alla fine del 1800 (1873-75); è in queste 3 corti che

nasce e si sviluppa il common law inglese

- King’s o Queen’s Bench liti tra baroni e vassalli

- Court of Common Pleas corte di diritto comune con competenza giurisdizionale generale e residuale

- Court of Excequer competenze di tipo fiscale o tributario

Il re rimane il lord di tutti i lord.

Viene emanata nel 1225 la Magna Charta, embrione di carta costituzionale, che aveva il compito di definire i

diritti del re e dei baroni

- Art. 17 potere del re di esercitare la giustizia 1

Chi sono i giudici di queste corti? Guglielmo li prende dal chierici (essendo i più colti sul mercato) e consente

alla chiesa di mantenere le proprie corti ecclesiali.

Piano piano le corti locali tendono a svuotarsi.

Come si accede a queste 3 corti? Attraverso i WRIT + FORM OF ACTIONS

Writ (= breve) strumento tecnico processuale per poter adire le corti del re

Senza i giudici non possono occuparsi della questione

- Si paga e si ottiene presso la Cancelleria del re

-

- È un ordine del re che poteva avere 2 destinatari

Scherif (pubblico ufficiale)

o Per recuperare i beni

 Per condurre il convenuto presso la corte del re



Lord ordine di fare giustizia nel caso concreto

o

Form of actions ad ogni writ ne corrisponde una; sbagliare la scelta del writ poteva significare ricominciare

da capo, o addirittura rinunciare

Nasce l’esigenza di essere consigliati da un tecnico, per questo nascono 2 diverse categorie di avvocati

- Narratores discuteva davanti al giudice

Uno che consigliava nella scelta de writ

-

Ancora oggi esiste questa divisione

Solicitors

-

- Barrister può discutere davanti ai giudici e può diventare giudice (fino al 1990)

Reports raccolte di sentenze

Tipologie di writ

Writ of right close

- Writ pone

- Writ of trespass

-

In pochi anni si moltiplicano e i baroni si ribellano emissione di 2 provvedimenti

- Provisions of Oxford (1258) è stabilito il blocco dei writs, possono essere concessi solo i writs

contenuti nel registro. Per emetterne di nuovi occorre l’esplicita approvazione del re e del suo gran

consiglio, dove sedevano le rappresentanze dei baroni

- Statute of westmister (1285) rimane fermo il blocco dei writs, ma possono esserne emessi di nuovi

se simili a quelli contenuti nel registro

Statute nel diritto inglese significa legge in senso formale

Law diritto non legge 04/03/05

Il diritto inglese si è sviluppato interamente sul processo

Diritti soggettivi conseguenza dei writs

I giudici del re non si sarebbero mai interessati al caso in assenza di writs; il writ non poteva rimane

inosservato, era considerata come un’offesa al sovrano con conseguente incarcerazione ( contempt of

court).

Ogni writ ha una propria procedura con proprie regole; i primi sono tutti rivolti alla tutela della ricchezza

immobiliare (terra)

Real actions rimedi per il recupero della terra; attiene alla proprietà immobiliare e non al re

Writ pone (vedi allegati pag. 1)

Il destinatario è lo sceriffo, che deve portare il convenuto davanti al re

- Controversia su una terra

-

Writ of rights close (vedi allegato pag. 2)

L’ordine è dal re al lord

- 2

È un’intromissione

-

Dopo anni i writs più utilizzati diventano formule standardizzate che vanno a finire nel registro dei writs

1216-72 con Enrico III i writ erano 50

fine 1200 con Edoardo I i writs sono più di 500

Questo aumento di writs cosa significa?

Ogni nuovo writ significava il riconoscimento di un nuovo diritto ; attraverso i nuovi writs il sovrano, in un

certo senso legiferava. Sul piano politico-istituzinale significava sottrarre via via sempre più competenza ai

baroni. Gli inglesi soddisfano il loro bisogno giuridico attraverso il processo, i writs e le form of actions.

Il common law non è un diritto che nasce in senso politico e si procede attraverso l’analogia; il civil law nasce

come sistema di origine culturale

Ad un certo punto i baroni si scocciano di questa espansione incrementale della giustizia regia e si alleano

capeggiati da Simone di Monfort.

Il re è costretto ad emettere le Provisions of Oxford (1258) con le quali i baroni ottengono risultati

provvisori.

Il re non poteva permettersi di perdere l’aiuto dei baroni. Dopo qualche anno Simone muore e il re (Edoardo

I) emette un nuovo provvedimento, lo Statute of Westmister (1285) con il quale trova un compresso.

Nel 1250 con Edoardo I nasce il writ of trespass (dove trespass sta per transgression) dal quale si

svilupperà la teoria del contratto.

Writ of trespass

- È un writ molto importante ed è di 3 tipi

To land terre

o To goods beni

o To person persone

o

È un rimedio contro le lesioni e le intrusioni illecite alla sfera della persona

- Deve esserci l’intenzionalità di creare un danno

-

- Si otteneva il writ e il conseguente risarcimento del danno solo a 2 condizioni

1° requisito vis et armis (intenzionalità e violenza)

o 2° requisito contra pacem regis (turbare la pace del re)

o

Writ of trspass upon the case (vedi allegato pag. 1)

È da qui che si sviluppa l’embrione di responsabilità contrattuale

- È differente dal trespass originale

-

Se non ci fossero stati i limiti imposti dallo Statute of Westmister il diritto inglese probabilmente si

sarebbe sviluppato più velocemente.

Siccome molte situazioni rimangono prive di tutela , vediamo nascere delle corti di giustizia alternative.

La CORTE DI EQUITY detta anche court of chancery (di cancelleria). Dopo la Statute of Westmister

l’unico rimedio per la tutela è la supplica al re, il quale la passava al suo cancelliere, definito anche guardiano

della coscienza del re.

Le 3 corti di Westmister si staccano dal re e diventano autonome.

Il cancelliere interviene prima in modo straordinario per dare giustizia, poi si trasforma in una vera e

propria corte di giustizia e il cancelliere diviene giudice di equità

Corte di Equity

Interviene solo dove non esiste un rimedio di common law, quindi dove le altre corti non danno un

- rimedio

- Equity follows the law l’equità segue il common law

Non potrà mai essere considerata come una corte di appello per le sentenze di common law

- 3

Il Trust (negozio fiduciario) nasce in equity

- Interviene a colmare le lacune del common law

- Crea 3 nuovi istituti

- Trust

o Injunction rimedio di tipo processuale

o Specific performance rimedio di tipo processuale

o

Processo di Equity

Non esistono writs

- Non esiste il collegamento tra writs e forms of actions

- Il cancelliere si avvale di un giudice unico, non ci sono le varie corti

-

- Writ of subpena atto introduttivo 09/03/05

Equity insieme di norme, istituti e regole giuridiche, che nascono all’interno della corte di cancelleria,

costituiti dai precedenti; interviene nel momento in cui i writ risultano insufficienti rispetto alle esigenze

della società inglese di quel periodo.

I giudici di cancelleria intervengono in modo specifico per determinate situazioni

Rapporti giuridici per i quali il common law non riconosce il sorgere di alcun diritto

- Use (che diventerà trust quando verrà considerata anche la tutela del terzo) negozio

o fiduciario bilatero attraverso il quale un soggetto trasferisce i propri beni ad un altro

soggetto con il patto di fiducia che costui che li riceve li amministri o li gestisca in nome di

terzi ; per il common law il patto di fiducia non esisteva, il terzo non aveva aspettative di

tipo giuridico

Rapporti giuridici per i quali il common law riconosce una protezione inadeguata

- Con lo sviluppo del trespass il rimedio tipico riconosciuto dal common law era quello del

o risarcimento del danno

Nasce anche un’area di rimedi di tipo inibitorio il giudice non poteva ordinare di tenere un

o dato comportamento

La giustizia di common law presenta 2 vizi

Costo impressionante del processo

- Formalismo esasperato

-

La corte di Equity inizialmente è priva dei formalismi dei writs; come funzionava

- Bill atto introduttivo del giudizio

Il cancelliere segue l’esposizione del convenuto che avviene sotto giuramento

-

- Vi è la decisione il cancelliere decide da solo in assenza di giuria perché inizialmente è un giudice di

coscienza

Giuria Nasce intorno al 1200

- Giudici del fatto

- Inizialmente sono testimoni del fatto e conseguentemente diventano giudici

-

A partire dalla fine del 1400 la corte di cancelleria è diventata una vera e propria giustizia alternativa alle 3

corti di common law; andrà tutto bene fino al 1600.

Il giudice di equity inizialmente non conosceva ne il registro dei writs ne la pubblicazione della sentenza.

Chi va a chiedere giudizio in equity deve avere le mani pulite deve cioè aver subito un’ingiustizia.

Il giudice di equity era estraneo a riconoscere un risarcimento del danno poiché significava creare una

lesione alle aspettative famigliare (e quindi l’equità sarebbe andata a farsi benedire) 4

Injuction ordine del cancelliere di fare o non fare una determinata attività (tutela inibitoria)

Specific performance esecuzione in forma specifica

Riguarda l’area del contratto

- Il giudice obbliga il convenuto all’esecuzione in forma specifica di una prestazione

-

Trust negozio fiduciario trilatero

Soggetti

- Settlor of the trust colui che costituisce il trust e che quindi trasferisce i propri beni

o Trustee (legal owner) colui a cui fiduciariamente vengono trasferiti i beni affinché li possa

o gestire e amministrare

Beneficiary (equitable owner) colui che beneficia del patto fiduciario

o  Tutela non è presente nel sistema di common law

L’equity crea gli strumenti di tutela

 Injuction



 Tracing in caso del trasferimento del bene a terzi a titolo oneroso

Cambia l’oggetto del trust diventa il corrispettivo

o

 Constructive trust in caso di trasferimento del bene a terzi a titolo

gratuito

Colui che riceve il bene a titolo gratuito diventa trustee involontario

o

- Trust fund patrimonio oggetto del trust

La durata è determinata dalle parti

- 10/03/05

Siamo in un periodo di assolutismo regio; in Inghilterra si afferma il principio di legalità senza bisogno di

spargimenti di sangue o di capovolgimenti politici

Principio di legalità rule of law

Dal 1300 in poi, in modo spontaneo, le 3 corti del re diventano autonome, si staccano dalla curia regis e si

rafforza il parlamento inglese

House of Lords

-

- Hause of Common

Scontro istituzionale tra le corti di common e la corte di equity culminato nel 1616

Conseguenze istituzionali dovute alla rottura del rapporto necessità nuova i giudici si devono affidare nel

fare diritto a schemi immutabili, prevedibili, superpartes e tecnici (trovano una loro legittimazione)

Sviluppo di un’istituzione peculiare i giudici diventano autonomi nel risolvere controversie tra privati e si

prendono da soli il compito di controllare l’operato dei pubblici poteri

- Organi di governo e di giustizia locale inventano nuovi strumenti che controllano lo standard di

legalità del potere pubblico affidato al giudice ordinario; non è mai esistito un giudice straordinario

Prerogative writs non hanno niente a che vedere con i writs dei privati

o  Certionari potere del giudice di controllare se l’operato del governo e del potere

esecutivo è legittimo

 Mandamus ordine del giudice ad una pubblica amministrazione di fare una

determinata attività

 Prohibition ordine del giudice al potere pubblico di non fare una determinata

attività

 Habeas corpus il giudice controlla la legittimità della detenzione 5

Con il passaggio dalla monarchia dai Tudor agli Stuart le corti di equity si alleano con il sovrano; mentre le

corti di common law diventano le ovvie alleate del parlamento.

La corte di equity inizia a comportarsi come giudice d’appello.

Inizia lo scontro con le corti di common law che diventa sempre più forte ed evidente, vedendo la

contrapposizione di sir E. Coke (chief justice = giudice capo della common pleas) e lord Ellesmere

(cancellerie).

Coloro che venivano giudicati dalla corte di common law se non erano soddisfatti chiedevano alla corte di

equity un nuovo processo; la controparte andava dalla common law esponendo il problema e questi gli

dicevano di non ubbidire all’ordine di equity. Non ubbidendo venivano incarcerati, interveniva nuovamente

l’equity con i prerogative writs.

Lo scontro istituzionale viene portato davanti al re Giacomo I (1616), il quale pone 2 domande fondamentali

le quali risposte costituiranno la pietra miliare nella storia del diritto inglese

Domanda se il re dovesse chiedere ad un giudice di non giudicare un caso che cosa farebbe il giudice

Risposta di Coke io non posso dare una risposta, credo che dovrei giudicare dopo aver visto il caso,

comunque non posso decidere prima principio di parzialità

Domanda il sovrano può giudicare un caso direttamente sottraendolo alla competenza dei giudici di common

law

Riposta di Coke al sovrano manca la competenza tecnica giuridica (artificial reason) che consente di

decidere secondo i principi di common law e quindi devo rispondere di no

Indipendenza politica e sostanziale del potere giudiziario rispetto al potere politico, compreso il sovrano

indipendenza del giudice

Giacomo I licenzia Coke e fa un decreto reale, che sembra decretare la fine del principio di legalità, perché

afferma che il re decide, da ora in poi, che il suo cancellerie non si astenga mai dal concedere ai propri

sudditi gli opportuni rimedi equitativi, nonostante qualsiasi procedimento sia presente in common law,

secondo la giustizia del caso concreto tipica della cancelleria.

Crisi tra le più forti della monarchia inglese

Il cancelliere che succede a Ellesmere è Bacone, capisce che non può lasciare che il bilanciamento vada nel

senso voluto da Giacomo I. Fa in modo che questa acquisita supremazia nei fatti non si verifichi mai.

L’equity si sclerotizza e si occupa essenzialmente di particolari istituti, come il trust, fino alla fine del 1800

1873-75 riforme (judicators acts)

Professioni legali

Al sistema serve solo un tecnico del processo

- Due per il processo di common law vengono formati da organizzazioni professionali

Solicitors law society

o Barrister Inns of court

o

Uno per il processo di equity

- Doctor’s common

o 11/03/05 appunti Muriel

PROFESSIONI GIURIDICHE IN COMMON LAW

Professione forense non esiste nella concezione giuridica occidentale una formazione che abbia eguali

rispetto a quello inglese

Diversa nella concezione giuridica occidentale

-

- Modello autoctono tipico solo della professione forense inglese, risulta diverso anche da quello

americano 6

Continua a sussistere in Inghilterra malgrado i cambiamenti

-

Caratteristiche fondamentali

I giudici e gli avvocati in common law hanno sempre costituito un gruppo unitario migliori avvocati cooptati

per diventare giudici (anche in America)

- I giudici sono sempre professionisti, con competenza frutto della fonte del diritto per eccellenza =

giurisprudenza

I giudici sono gli oracoli del diritto

-

- In giurisprudenza ha un connotato “sacrale” i giudici devono essere persone capaci

La professione forense inglese

È caratterizzata da 2 categorie diverse di avvocati

- Narratores (o serjents attualmente sono i barrister

o Attorneys attualmente sono i solicitors

o

Formazione

Fino al 1990 solo i barristers potevano ambire alla carica di giudici

- Le universit