Diritto privato comparato - Appunti

Comparazione cognitiva e diritto uniforme

Comparazione cognitiva (=attività di conoscenza) → Attività Diritto uniforme

Macrocomparazione e microcomparazione

• Macrocomparazione (=parte del diritto comparato che studia i sistemi giuridici)
• Microcomparazione (=studia gli istituti giuridici)

Sistemi giuridici (=elementi costitutivi di lunga durata di un determinato ordinamento)

Istituti

Elementi costitutivi di lunga durata (=elementi che stanno dietro le regole)

Regole

Scoprire perché è nata una certa regola, com'è stata formulata, come viene applicata e quali sviluppi ha avuto nel suo momento applicativo siamo interessati alla vita delle regole. → Conoscere le dinamiche del sistema in cui ci muoviamo.

Principali istituti di diritto privato

• Fatto illecito
• Il contratto
• La proprietà industriale

Elementi costitutivi di lunga durata: histoire événementielle – la storia fatta di eventi

Fernand Braudel (1902-1985) prima di lui la storia era raccontata attraverso episodi, → avvenimenti. Per lui quello che fa muovere le cose sono gli elementi di lunga durata. Fonda la scuola degli annali a Parigi. Ciò che muove la storia è la mentalità di un popolo, di chi fa il diritto, di chi governa un paese… Le regole cambiano, ma non cambia il modo in cui sono applicate, o se cambiano lo fanno in maniere plurisecolari.

Il diritto uniforme

Necessità di creare regole comuni in un contesto internazionale. Nel mondo economico più avanzato la dimensione sopranazionale non esiste più, troviamo solo il diritto uniforme.

Convenzioni di diritto privato uniforme di Vienna sulla vendita internazionale di beni → (Convenzione mobili, 11 aprile 1980)

Western Legal Tradition

Western Legal Tradition (= tradizione nella quale noi viviamo)

Si divide in due sub tradizioni:

• Civil law
• Common law

Ognuno ha propri caratteri. La regola del diritto è formulata e applicata diversamente nei due sistemi. Intorno al 1000 si ha un nuovo modo di concepire il diritto, uscendo dall’epoca barbarica, comincerà ad affermarsi un nuovo diritto, da cui uscirà il diritto moderno.

I sistemi di civil law e common law condividono

• Valori politico culturali che condizionano e determinano il diritto di questi due sistemi
• Diritto si afferma come tecnostruttura (= il diritto è un sapere specialistico che viene studiato, gestito, da un gruppo di professionisti, di tecnici, del diritto, dopo una preparazione ad hoc)

Governi democratici e rappresentativi. Si basano sul principio della soggettività giuridica, libertà economica, tutela della libertà privata. Questi sono valori comuni tanto ai sistemi di common law quanto quelli di civil law. Questi sistemi hanno in comune la fenomenologia del diritto.

La Western Legal Tradition (WLT) si afferma intorno all’ XI sec.

• Formazione (XI – XIII sec)
• Consolidamento (XIV –XVIII sec)
• Epoca delle rivoluzioni
• Epoca attuale

Common Law

Common law (law= diritto – e non legge-) regie writs (forms of action) → corti → Common law è l’esito della creazione in territorio inglese di un sistema di corti regie (cioè corti create da un re nell’ambito della monarchie). L’elemento principale che dà vita al common law è il “writs”.

La conquista normanna: Guglielmo il Conquistatore: battaglia di Hastings 1066

Caratteri della monarchia

• Il re è il tutore della pace nel regno
• I membri della curia regis compiono attualmente controlli sul territorio (giudici itineranti)
• Controllo della giurisdizione (esercitata dai conti – vassalli del re) affidato agli sheriffs nominati e dipendenti del re.
• Se il giudice locale, il conte, non rende giustizia, i sudditi possono rivolgersi o allo sheriff (corte di contea) per effetto di un ordine inviato direttamente dalla Cancelleria del re o direttamente al re la cui corte ha sede nel palazzo di Westminster.

Medioevo come epoca del particolarismo giuridico (ognuno è indipendente nell’ambito della sua sfera particolare) → la creazione del common law e del civil law porta al superamento del particolarismo giuridico.

La macchina della giustizia si basa sul Writ. Il writ, anche chiamato breve o writ of right, era lo schema processuale tipico di tutela di diritti sostanziali che permetteva l’accesso alla tutela giurisdizionale delle corti inglesi. Esso, anche se materialmente veniva elaborato dal Cancelliere, consisteva in un ordine del re di comparazione dinanzi al giudice. Veniva rilasciato a seguito del pagamento di una somma. Bisogna creare un sistema di accesso controllato per entrare nelle corti regie.

Formalismo dei writs (=schema di azione). I writs devono essere scelti dalle parti prima di iniziare la procedura. A seconda della condizione la richiesta di writ cambia, la cancelleria elabora una serie di writs. Chi voglia servirsi della giustizia deve andare in Cancelleria, procurarsi il writ giusto per la propria situazione e poi si paga il writ. Se non c’è il writ bisogna chiedere che si crei un nuovo writ per quella determinata situazione e, se si ritiene importante, la Cancelleria lo crea. Nella Cancelleria del re ci lavora l’uomo colto, e non l’uomo comune, in quanto sono scritte in latino. Generalmente ci lavorano i chierici (fanno anche gli avvocati e prestano consulenze). Il nuovo sistema giuridico che nasce all’interno delle corti regie presenta una tecnostruttura.

Vari tipi di Writs

• Writ of right
• Writ of debt
• Writ of assumpsit (=promesse non adempiute)
• Writ of trespass (=writ intorno a cui si costituisce tutto l’illecito)
• Writ of trespass upon the case

Trespass (= oltrepassare illecitamente una proprietà, ad es., altrui)

Attivare il sistema di giustizia richiedeva aiuto di tecnici esperti.

Corti regie vengono posizionate a Westminster a Londra.

• Exchequer (competenze su fisco, contabilità di stato, demanio)
• Curia regis o King’s Council
• Common Pleas (Competenze generali su azioni debitorie, possessorie, per trespass su writs di sabea corpus)
• King’s Bench (competenze sulle cause che interessano la Corona, quali quelle penali e civili in materia di illeciti)

La giuria (The jury)

“Scudo e maestoso baluardo delle libertà inglesi”

Il ruolo della giuria:

• Funzione di garanzia contro gli abusi del potere
• Strumento di partecipazione dei laici all’amministrazione della giustizia
• Forma di educazione alla cittadinanza

Prima del “Trial by jury” c’erano le ordalie

• L’innocenza o la colpevolezza dell’accusato venivano determinate sottoponendolo ad una prova dolorosa o a un duello.
• La determinazione dell’innocenza deriva dal completamento della prova senza subire danni (o dalla rapida guarigione delle lesioni riportate) oppure dalla vittoria nel duello.
• L'ordalia, come duello di Dio era un judicium Dei. Una procedura basata sulla promessa che Dio avrebbe aiutato l’innocente.

L’abolizione delle ordalie nel XIII sec.

• Nella common law inglese, l’ordalia iniziò a cadere in disuso a partire dall’assise di Clarendon istituita da Enrico II d’Inghilterra

La Magna Charta prevedeva: ”nessun uomo libero sia arrestato, detenuto, esiliato o in qualunque altro modo mandato in rovina senza un regolare processo alla presenza dei suoi pari o secondo la legge patria”. La Trial by jury ha origine nel giudizio dei pari, ossia nel giudizio effettuato dai rappresentanti della comunità a cui appartiene l’imputato. Il ruolo della giuria è quello di pronunciarsi sui fatti e non sul diritto.

Le pene per chi rifiutava il giudizio della giuria

• L’imputato doveva accettare il giudizio della giuria o proclamarsi colpevole
• In caso di silenzio o di rifiuto del giudizio per tre volte era previsto il carcere duro (la legge rimarrà in Inghilterra dal 1275 al 1772)

La giuria oggi

• Il numero è variabile. Storicamente la giuria è composta da 12 giurati o in alcuni casi (civili e penali) 6 giurati.
• Dal 1967 in Inghilterra (Criminal Justice Act) è richiesta non l’unanimità ma la maggioranza di 10 giurati
• La procedura con cui si giunge al verdetto è segreta e pertanto lo stesso è immotivato

In Inghilterra, nel common law, il diritto viene concepito come rimedio (Il diritto non è inteso come norma di carattere autoritativo) non hanno l’impostazione mentale del legislatore. Approccio pragmatico tipico → della cultura anglosassone. Nel common law le norme sono l’intervento di un’autorità giudicante se richiesto. La norma sarà la decisione concreta del giudice. Il common law è fortemente legato alla prassi.

Per questo motivo la mentalità giuridica sarà casistica e fattuale (nel lungo periodo) (il sistema nasce e si svolge intorno ai casi e l’impostazione sarà legata ai fatti del giudizio) e non concettuale o sistematica. ≠ Diversamente dal civil law che sarà una mentalità concettuale

Crisi del sistema

• Serrata dei writs
• 1258 Provisions of Oxford
• I conti ottengono che la cancelleria regia non emani nuove forme di writs
• 1258 Statuto di Westminister
• Rimangono i writs in uso che possono essere applicati per analogia (utilizzo i writs esistenti in maniera analogica)

Equity

• Giurisdizione della Corte della Cancelleria sin dal XII secolo, si espande soprattutto dal XV secolo.
• Le suppliche dei sudditi che non trovano tutela con i writs erano rivolte al re: ad esse rispondeva il cancelliere
• Equity come decisioni secondo “coscienza” (aequitas; diritto canonico e anche diritto romano comune) – trust (negozio fiduciario → è una tutela nei confronti del beneficiario del contratto) → equity è una giurisdizione integrativa
• Il comando del cancelliere è rivolta alle parti e può sospendere il giudizio già in corso davanti alle corti del common law.

A un cero punto c’è una lotta tra poteri: Common law vs Equity

• Court of chancery (tutto il diritto del trust è stato elaborato da questa corte) (antiformalismo)
• Parlamento vs Corona (i laici, i giuristi sostengono il common law; la corona sostengono equità)

Vittoria del common law (e quindi il partito dei common lawers)

Il potere monarchico è un potere autocratico. Il re è assistito dal suo primo funzionario, che è lord chancery. Si arriva a creare una monarchia assoluta. Tutto dipende dal sovrano: se si avrà un sovrano giusto si avrà un governo giusto, se si avrà un sovrano corrotto si avrà un governo corrotto. Si crea in Inghilterra tra il sovrano e il suo cancelliere un arbitrio politico della struttura politica. Il sovrano supera il limite della giustizia → processo di autocrazia sempre più ampio.

Common lawers = quei giuristi che lavorano all’interno delle corti regie

I common lawers dicono: → “Dobbiamo riportare il re e le Court of Chancery nelle regole. Noi siamo l’espressione di garanti di regole tecniche, che nulla hanno a che vedere con la coscienza del singolo, dell’uomo religioso”. (I civil lawer lavorano per categorie generali)

Le procedure di common law e di equità sono state riunificate. L’Inghilterra passa da monarchia assoluta a monarchia parlamentare, diventa uno stato nazionale con un sistema giuridico maturo con cui il diritto dei common lawers diventa dominante all’interno del sistema.

Writ of trespass vi et armi = illecita violenza personale e patrimoniale con la forza e con le armi è → un’azione di natura penale. Per diversi anni il writ of trespass viene concesso per tutte quelle ipotesi che con un atto materiale di forza si arreca un danno e si viola la pace del regno.

1° caso di illecito civile in common law: un maniscalco deve ferrare un cavallo di un cavaliere, ma sbaglia, e invece di piantare il ferro di cavallo nella pianta del piede lo pianta nel piede e lo azzoppa. Il cavaliere vuole essere risarcito del danno. Ma i cancellieri si accorgono che il fatto non è previsto all’interno degli schemi di azione del writ. Allora un cancelliere gli viene in mente di lavorare sulla base dell’analogia. Problema: c’è il danneggiamento ma manca la violenza. Non c’è il dolo ma l’imperizia. Possiamo derivare dal writ of trespass un altro writ che possiamo utilizzare nei casi in cui un soggetto per imperizia o negligenza provoca danni fisici = writ of trespass per il caso specifico (ap on case) → sistema molto legato ai fatti. È fondamentale distinguere i singoli casi; il common lawers lavora caso per caso; il suo è un ragionamento per ipotesi sui casi che non si inseriscono in una garanzia contrattuale; i common lawer si interrogano sui fatti concreti.

King James I vs Sir Edward Coke

Si asterranno i giudici di common law dal giudicare qualora il sovrano ordinasse loro di non farlo?

La competizione fra common law ed Equity

• Coke sosteneva la sovranità delle Corti del common law depositarie dell’antica consuetudine del Regno e garanti delle libertà dei cittadini.
• Lord Ellesmere (cancelliere di Giacomo I) abitualmente interferiva con le corti del common law tramite Injunction e riapriva casi già giudicati.
• Sir Coke considerava illecite queste interferenze. Come reazione, istigava a resistere alle decisioni di Lord Ellesmere, che li incarcerava per oltraggio alla Corte. Coke provvedeva quindi a liberarli con il Writ of Habeas Corpus.

Giacomo I vs Sir Coke

• Il re sospende Coke da ogni incarico giudiziario e lo licenzia (1616)
• Lord Ellesmere e Frances Bacon (futuro Cancelliere) ottennero nel 1616 dal re Giacomo I un provvedimento di legittimazione della prevalenza della decisione d’Equity su quella at law
• I successori di Lord Ellesmere, in primis Francis Bacon, esercitarono con moderazione le loro prerogative.
• Il rapporto fra Equity e common law da competitivo si avviava a divenire di convivenza relativamente pacifica.

Il giurista in common law (Inghilterra)

Solicitors (=avvocati) Judges (=giudici) Barristers (=avvocati)

Nasceranno fin dall’ XIV sec gli INNS OF COURT (hanno sede a Westminster)

Le Inns of court come scuole di diritto

• Dal 1300 i giudici cessarono di provenire dai ranghi dell’amministrazione regia per essere reclutati tra coloro che patrocinavano davanti alle corti stesse (sono interscambiabili, non c’è la separazione delle carriere)
• A partire dal XIV secolo si formano delle associazioni professionali a base corporativa note come inns of court (inns poiché erano vere e proprie residenze che ospitavano gli stessi giuristi)

Bench and bar

Il giurista si formava attraverso l’apprendistato, e solo caso dopo caso gli apprendisti giuristi riuscivano ad avere più dimestichezza del diritto. Bar durante le esercitazioni (discussione di casi simulati), gli studenti sedevano dalla parte interna della → sbarra che delimitava l’aula (barristers), di fronte dal banco (bench) dove sedevano i membri più anziani posti a capo dell’associazione medesima.

Call to the bar

Al termine della pratica poteva essere abilitato all’esercizio della professione, con un’apposita cerimonia → nomina ad utter barrister (è come una laurea) La formazione era di stampo pratico (nelle aule, negli studi, assistendo ai processi, alle liti) Giudici e avvocati formano una corporazione distinta e distante dal mondo accademico. Tutto è orientato sulla prassi mondo dei pratici vs mondo accademico.

Le opere dottrinali

In questo contesto la letteratura giuridica sarà una letteratura di stampo pratico.

• De legibus et consetudinibus Agliae (1187 – 1189) di Giudice Glanvill
• De legibus et consetudinibus Angliae (1230 -1250) di Giudice Bracton

Non furono commentanti né glossati

La letteratura era prevalentemente professionale – Year-books (raccolte de dicta dei giudici e di spiegazioni circa la procedura seguita per ciascuna forms of action). Per i common lawers è fondamentale la ricostruzione dei fatti (quanti più casi conosci in concreto tanto più sei istruito) A partire da XVI secolo si diffondono i Law Reports (=il repertorio del diritto), raccolte di casi giurisprudenziali annotati.

William Blackstone

(1723 – 1780) siamo nell’epoca dei lumi → Primo professore della cattedra di common law in una università inglese (Università di Oxford, 1753) Elabora COMMENTARIES ON THE LAWS OF ENGLAND (= i commentari delle regole del diritto) (1765– 1769): ricerca di un’organicità sistematica nel common law inglese (la sua opera si rifà all’impostazione continentale. Si comincia a parlare di law of contract anziché di assumpsit). Il writ of assumpsit era il writ che si esercitava nelle azioni di inadempimento contrattuale. Il civil law diventa preponderante.

Judicature acts (1873-75)

1. Riorganizzazione delle corti
2. Fusione common law ed equità (Supreme Court of Judicature)
3. Superamento writs (abolizione forms of action)

Writ of summon (atto di citazione generale)

1. Riorganizzazione delle corti di tipo economico. L’equity tendeva a una giustizia di tipo statuale attraverso una guida di ordine morale; ma durante la cristallizzazione dell’equity i cancellieri avevano deciso di fare una giurisdizione prevedibile come quella di common law. Le corti erano speciali, con un accentramento totale a Londra.

Si cerca di razionalizzare la giustizia con i Judicature acts: molte corti furono abolite e il potere giudiziario è stato accentrato alla Supreme Court of Judicature.

La giustizia civile in Inghilterra

• House of Lords (Judicial Committee) – oggi Supreme Court of the UK
• Supreme Court of Judicature è composta da:
  • Court of Appeal
  • High Court (per civile) - Crown Court (per penale)
• County Courts (cause civili di valore limitato)