Diritto privato comparato

COMMON LAW VS CIVIL LAW

una volta era considerata distinzione essenziale

- Adesso si parla sempre più di una gradual convergence, soprattutto

-

all'interno dell'Europa.

Nessun sistema è puramente di common law o civil law.

- Molti sistemi non possono che essere considerati ibridi.

- Nessun ordinamento si genera in un vacuum

- Vi sono continui scambi e reciproche influenze Trani vari ordinamenti

- Il contributo dei LEGAL trans plants è stato enorme.

-

Ci sono paesi definiti in transizione: stanno progredendo in un nuovo stato,

ma non lo sono ancora. (Tipo potenza ed atto aristotelici).

Sono sistemi che facevano precedentemente parte del blocco dei paesi

socialisti

Attraversano un periodo di transizione

Riguadagnano antichi modelli o ne ricercano nuovi

Oggi Si affacciano sullo scenario europeo od internazionale

Ad esempio- JUGOSLAVIA---> CROAZIA

Crolla il muro, vanno in guerra.

Dopo l'indipendenza iniziano a codificare

- Lungo processo di transizione verso un economia di mercato

- Rispetto delle condizioni per candidarsi all'entrata dell'UE

- Oggi 28esimo stato membro dell'UE

- Croato lingua ufficiale dell'UE, quindi nuove terminologie.

-

URSS-GEORGIA

Collassa l'unione sovietica

- Si crea un codice civile modello, si adotta un modello di codice che poi i

-

vari stati avrebbero potuto o dovuto recepire in modo autonomo nel loro

contesto nazionale. È un codice fatto a tavolino, si redige a Mosca tramite

giuristi che arrivano dappertutto per fare le linee guida

Viene adottato simultaneamente in Armenia, Azerbaigian, Uzbekistan....

-

Ci possono essere ovviamente delle variazioni, ma di base hanno lo stesso

codice modello.

Questo codice copre tutti i settori del diritto privato nel senso di tutto ciò che

non è pubblico.

Si tratta di norme in linea di principio e non indicano nel dettaglio cosa

effettivamente si deve fare. È pensato per portare lo stato verso un economia

di mercato.

Gli stati uscenti dall'uso non erano obbligati ad accettare. Infatti, la Georgia,

decide di farsi un codice del tutto suo facendosi aiutare da giuristi tedeschi,

che entra in vigore nel 94.

MIXITÉ VS MIXED JURISDICTION

Viene ipotizzata una terza famiglia giuridica, caratterizzata da tratti di

ibridazione accentuati.

La velocità dei legal transplants avvengono nella dimensione attuale

Mette in crisi le partizioni più rigide

Esaltando quelle caratteristiche di MIXITÉ, proprie non più di uno sparuto

gruppo di MIXED JURISDICTION.

LA FAMIGLIA GIURIDICA DELL'AMERICA LATINA

- la famiglia latino americana è stata in passato presentata come fortemente

influenzata dal cc francese

Nelle semplificazioni più estreme era una sorta di appendice del

-

sistema romanistico

Si riscoprono i diritti indigeni, che a livello locale erano sopravvissuti. Inoltre,

c'era un raccordo molto stretto con gli USA per certi settori del diritto, come il

diritto commerciale.

Per quanto riguarda a scoperta dei diritti indigeni:

Una volta venuto meno il legame col paese colonizzatore, viene abbandonata

la logica protezionistica, che lo trattava come dei ritardati, e che li voleva far

integrare.

Quindi si abbandona la logica integrazionalistica.

Si promuove una riforma costituzionale sui diritti dei popoli indigeni e la

necessità di promulgare leggi speciali finalizzate a garantire il riconoscimento

sostanziale dei loro diritti.

Col riconoscimento della identità indigena, ci riaffacciamo ad un discorso di

pluralismo giuridico che connotava l'Europa ai tempi del sacro romano

impero.

FAMIGLIA GIURIDICA asiatica orientale

si intende Giappone, core, Taiwan e Cina

- Substrato debitore della filosofia confuciana

- Hanno avuto un influenza di paesi di civil law, che rende i loro

-

ordinamenti distinguibili dagli altri, dove maggiormente è presente l'influenza

di common law o qualche elemento religioso. È più forte un substrato etico e

non quello religioso.

Ogni paese ha la sua storia, ad esempio in Cina:

Prima traduzione di manuali stranieri di diritto internazionale (che

-

dovevano introdurre alla corte imperiale i principi del nuovo sistema di

relazioni internazionali in cui la Cina si trovava coinvolta)

Alla redazione dell'apparato normativo del costituendo Stato moderno

-

(realizzata prendendo in prestito il vocabolario giuridico già scritto dai

giapponesi per le loro riforme basato sul diritto tedesco)

Agli innesti linguistici tratti dal diritto sovietico dopo la nascita della

-

repubblica popolare

Fino alla ultimo quarantennio di profonde riforme giuridiche ed

-

istituzionali.

IL CALEIDOSCOPIO INDIANO

Tradizionalmente è visto come

Stratificazione di elementi religiosi

- Elementi di common law derivanti dal dominio coloniale

- Spunti di modernità post indipendentista.

-

C'è un diritto di fronte parlamentare laico autoritativo, insieme ad

Diritti confessionali diversi alterati dalla volontà britannica è da scelte fatte

durante l'indipendenza.

SISTEMI GIURIDICI AFRICANI

Predominanza del diritto non scritto

- Quest'ultimi richiedono metodi di investigazione diversi da quelli del

-

comparatista classico, come l'antropologia giuridica

Bisogna abbandonare l'approccio tradizionale ed eurocentrico, tendente

-

a classificare i sistemi giuridici africani a seconda della potenza coloniale che

aveva esercitato una sua influenza sul territorio.

Adozione di una visione che tiene conto dei più recenti studi sul

-

pluralismo giuridico e sulla stratificazione del diritto. 26 Febbraio ‘15

DIRITTO E MUTAZIONI

Innovazioni originali:

Ombudsman: viene introdotto in un paese scandinavo.

- Equity introduce il TRUST.

- Maria Teresa d’Austria decide di istituire una commissione per redigere il

- Codice.

Le innovazioni sono rare però.

Per la maggior parte si tratta di imitazioni:

Imposizione (per conquista o colonialismo): se sono dovute solo alla forza sono

- facilmente reversibili. [il Code Napoleon rimane perché ne riconoscono

l’efficienza]

Prestigio: pandettistica tedesca ( cercava di dare al diritto privato un ordine più

- moderno, ripensamento al linguaggio giuridico, più precisione, logica più

moderna del Code Napoleon )

I primi italiani che guardano alla Germania sono i romanisti per un prestigio

intellettuale, vengono poi influenzati anche i civilisti che cominciano a parlare con i

civilisti tedeschi.

Si arriva al Codice del 1942 che si rifà sia alla Francia che alla Germania.

Il Codice del 1865 si rifà a quello di Napoleone del 1804 → neminem ledere: non

ledere gli altrui diritti.

Art 1832 del Codice del 1804 afferma che: qualsiasi fatto dell’uomo che causi ad

altri un danno obbliga colui che lo ha compiuto a ripararlo. → viene riportato nel

codice italiano.

I tedeschi invece si rifanno al diritto romano :842 BGB chi con dolo o colpa lede

antigiuridicamente la vita, il corpo.. è tenuto al risarcimento del danno.

→ prende in considerazione sia il dolo che la colpa e aggiunge dei criteri più

specifici.

Il nostro art 2043 si rifà sia alla Germania che alla Francia, si specifica il criterio

d’imputazione, il danno ingiusto ma anche il neminem ledere francese.

È difficile che venga copiato un intero modello, è più possibile che circoli il

formante.

Quali sono i nuovi fenomeni di circolazione: es. legislazione europea per l’ambiente

(la Corea ha la stessa legislazione in campo chimico dell’Europa).

La nascita del sistema di Common Law

Common Law può avere vari significati

COMMON LAW- CIVIL LAW: in questo caso rappresenta un sistema

- giuridico che si contrappone al civil law. Common law sotto il potere dei re e

creato dai funzionari. Civil law: lavoro fatto in università, adattamento del

diritto romano più codici.

COMMON LAW-EQUITY: giurisdizione di common law che si contrappone a

- quella di equity.

COMMON LAW-STATUTE LAW: fonte del diritto giurisprudenziale che si

- contrappone a quella parlamentare.

[common= diritto ; statute = legge ]

1066 - Hastings

Guglielmo il Conquistatore: duca di Normandia (illegittimo) si lancia alla

- conquista dell’Inghilterra e comincia a sconfiggere i Sassoni. La conquista si

conclude ad Hastings dove Harold viene ucciso e conquista il potere. Deve

ripagare i combattenti: gli da le terre conquistate.

Guglielmo si trova in una situazione di grande frammentarietà, ogni

- popolazione con le proprie consuetudini

Divide le terre secondo uno schema di feudalesimo centralizzato (tenentes in

- capite/subtenentes) il potere veniva distribuito con l’investitura.

Per far si che il feudalesimo sia centralizzato il re fa in modo che l’investito

- debba sempre giurare fiducia al re, non solo al suo superiore.

Le terre ai confini con la Scozia erano le più pericolose, venivano dati territori

- più grandi per accontentare nonostante le difficoltà.

Portano in Inghilterra anche la lingua: francese arcaico, influenzerà l’inglese

- (es. tort, choses in possession, negligence, nuisance). L’inglese giuridico

moderno è il risultato del latino, anglosassone e francese.

Domesday books: stesura di un primo catasto.

Fa una mappatura delle terre con proprietari, varie investiture ecc.

- Controllo centralizzato delle terre

- Controllo fiscale (chiara idea dei gettiti fiscali da chiedere)

- Sistema dei writs: nasce la base delle giustizia regia

- Cominciano ad arrivare una serie di richieste di giustizia direttamente al re, il

- re chiede aiuto ai chierici (curia regis ).

Se il re decideva che il soggetto aveva diritto ad ottenere giustizia diceva ai

- chierici di dare al soggetto un brevis (writ) in modo da potersi recare dal

barone (come un atto di citazione ) ed entrambi poi dovevano andare davanti al

re per un confronto.

Curia regis: tengono copia dei brevis per poi poterli dare ad altri per analogia.

Al soggetto viene dato un rimedio.

Law of property: tutta la ricchezza del regno è basata sulla proprietà

Real property/personal property

- Su base rimediale

-

Evoluzione dei writs

From case to case and by analogy.

- Sul primo brevis (writs de gratia) si discute, su quelli successivi (writs de

- cursu ) non più perché uguali.

Successo del sistema

1066/1258: più di 250 writs diversi

- Porta nuove entrate nelle casse del re (ogni volta che si emette un writ)

- Gelosia da parte dei baroni (il re sottrae potere locale ai baroni)

- Prove delle ordalie: intervento del divino presso le corti dei baroni locali

- Pro