Diritto privato comparato

Differenze tra common law e civil law nel ruolo della giurisprudenza

Una delle differenze più marcate tra le fonti del diritto tra common law e civil law si riscontra nel ruolo della giurisprudenza (precedente giudiziario - stare decisis).

Il ruolo del precedente giudiziario

Common law - Il precedente giudiziario ricopre un ruolo di fonte primaria.

Civil law - Il precedente giudiziario ha un ruolo secondario.

La pratica quotidiana del common law è quella dello stare decisis, anche l'insegnamento è condizionato da quest'ultimo. Carl Leuin scrisse di non conoscere aspetto più frainteso della regola dello stare decisis. Questo fraintendimento è dovuto alla difficoltà di distinguere la regola stare decisis dalla prassi consolidata di seguire i precedenti giudiziari. La prassi dei precedenti non è solo del sistema di common law ma di tutta la giurisprudenza occidentale.

Stare decisis nel sistema di common law

Stare decisis è sinonimo di valore vincolante del precedente giudiziario e i sistemi di common law condividono questa caratteristica. Questa regola è stata influenzata da due fenomeni successivi:

• 1° periodo: Scarsità di precedenti
• 2° periodo: Troppi precedenti

Critiche del realismo giuridico

Di fronte alla regola stare decisis ci sono state due critiche da parte del realismo giuridico (movimento che si sviluppa in America e che ha il suo culmine nel 1960). In queste critiche abbiamo una pars destruens (Gerón Frenk) e una pars costruens (Carl Leuin).

Pars destruens

G. Frenk dice che non può esistere una regola stare decisis perché le decisioni dei giudici sono uniche ed irripetibili. Il fondamento teorico della regola stare decisis sta nel fondamento inconscio dei giudici sulla certezza del diritto; questo bisogno porta i giudici a seguire precedenti che talvolta sono anche ingiusti (ricerca affannosa della correttezza del diritto).

Pars costruens

Leuin dice che non è vero che le decisioni dei giudici sono imprevedibili, anzi sono prevedibili. Dice che nelle corti del diritto americano sono rinvenibili due dottrine dello stare decisis:

• Per accogliere i precedenti graditi
• Per eliminare i precedenti scomodi

Secondo Leuin questi due aspetti, se vengono applicati allo stesso caso, si elidono e convivono nella regola stare decisis. Secondo Leuin la tradizione di common law consiste nel mediare tra esigenza di stabilità e cambiamento. Mediazione che i giudici non hanno mai saputo fare in modo arbitrario.

Portata dello stare decisis

Lo stare decisis può avere una portata orizzontale (1) ed una verticale (2):

• 1 → Comporta che i giudici successivi seguono i propri precedenti
• 2 → Il giudice inferiore segue i precedenti del giudice gerarchicamente superiore

Il fondamento della regola è diverso nei due casi: nel caso della portata verticale si tratta di un corollario del rapporto gerarchico.