Diritto Privato Comparato

Diritto privato comparato – M. Torsello

Oggetto, metodi e scopi della comparazione

Nell’ambito del diritto privato ci occuperemo in particolare del diritto contrattuale. Per quanto riguarda la comparazione ci interrogheremo su oggetto, metodi e scopi. Partiamo parlando della comparazione di regole giuridiche. Ad esempio, su quale lato della strada guidare? In questo caso è chiara la differenza e non vi può essere una regola intermedia. Proporzionalmente siamo portati a pensare che siano di più i paesi dove si guida a destra siano più numerosi, in realtà i paesi in cui si guida a sinistra non sono pochi. (ad esempio, tra la Thailandia e il Laos vi è un cartello che indica di cambiare carreggiata).

Ci si chiede quale sia la regola migliore, se ci può essere una regola migliore, e come fare a scegliere la regola migliore, ed a prescindere dal fatto di riuscire a trovare la migliore, si può sostenere che sarebbe meglio che le regole fossero uguali in tutto il mondo?

Nel medioevo si impone di procedere sulla sinistra, per un decreto di Bonifacio VIII del 1300, la regola cambia parallelamente verso la fine del XVIII sec. in Francia e USA. Prendendo in considerazione la Francia ci sono due approcci: una teoria sostiene che nel periodo post-rivoluzionario, siccome prima erano i signori a procedere sulla sinistra mentre il popolo sulla destra e nel periodo postrivoluzionario era pericoloso essere signori, tutti si sono spostati sulla destra per non essere scambiati per signori, è una visione sociale-politologica che appare meno convincente per quanto riguarda gli USA.

Un altro approccio che si sostiene che abbia caratterizzato Francia e USA è collegato a un dato economico, ossia l’uso di mezzi agricoli nelle campagne, in quanto una coltivazione più massiccia ha portato all’utilizzazione per il trasporto di carri di più coppie di cavalli (di solito 6 cavalli). Chi doveva guidare il carro non poteva che sedere su uno dei cavalli e conveniva sedere sull’ultimo cavallo a sinistra per utilizzare la frusta su tutti i cavalli, ma viaggiare a sinistra era difficoltoso in questo caso, quindi vi è uno spostamento dal lato sinistro al lato destro della strada che avviene prima in Francia e USA dove l’agricoltura era più sviluppata.

Con certezza sappiamo che il primo esercito a marciare sulla destra era quello Napoleonico. Con Napoleone si esporta questa regola (ed il Codice Civile) nei territori dove l’esercito arriva. A metà ‘800 anche dopo l’unità d’Italia abbiamo la guida a destra nel nord, mentre nel sud Italia si continua a guidare a sinistra. In Austria (Napoleone non arrivò a Vienna) abbiamo la regola della guida a destra nella parte occidentale dell’Austria mentre nella parte orientale a sinistra. A questo punto, è possibile stabilire la regola migliore? È bene convivere con la diversità o cercare di uniformare?

Non è possibile stabilire la regola migliore, potrebbe esserlo in base a un dato tecnico preesistente (volante a destra o a sinistra). Ci si chiede allora se ha senso superare la diversità. È necessario considerare il costo insito nel superamento della diversità. Modificare un’abitudine radicata può essere difficoltoso. Vi sono due casi in cui il mutamento è avvenuto drasticamente in Austria 1938 e nel 1967 in Svezia, dove c’era la regola della guida a sinistra.

Nel 1938 siamo nel periodo di occupazione tedesca dell’Austria e viene deciso il mutamento nella parte orientale alla mezzanotte di un determinato giorno, è così repentino che non c’è neppure il tempo di cambiare la segnaletica, quindi ci furono a Vienna numerosissimi incidenti. La Svezia ha un approccio più “soft” al problema, è sollecitato da Volvo e Saab che devono vendere in Svezia macchine con il volante a destra e iniziano a esportare macchine con il volante a sinistra. In Svezia viene deciso il cambiamento per cinque anni dopo, in inverno, e vi è un periodo di divieto di circolazione per 30 giorni, dopodiché viene fissato un limite di velocità molto basso, evitando il trauma austriaco. Tuttavia guardando oggi il grafico del PIL svedese degli anni, vediamo una linea tendenzialmente ascendente con una discesa nel 1967, il cambiamento della regola ha quindi inciso sulla crescita del PIL.

Ci si interroga sul costo insito nel mantenere regole diverse in diversi ordinamenti. Fino all’800 ciascun paese aveva una regola propria relativa alla distanza tra i binari ferroviari, così a ciascun confine le persone e la merce a ogni confine andavano scaricati e ricaricati. Questo tipo di diversità ha una concreta incidenza in termini di costi, quindi è legittimo porsi la domanda se la diversità sia tale da creare dei costi in modo da richiedere un’unificazione. In alcuni casi è difficile dare la valutazione di regola migliore o peggiore, anche laddove non vi sia questa possibilità, può esserci un beneficio nell’uniformazione in termini di riduzione di costi. La diversità si è mantenuta solo fintanto che il mare divideva paesi con guida a destra e altri a sinistra ma in altri casi per ridurre i costi si cerca di superare le diversità. Perché ad esempio tra Macao e Hong Kong si è dovuto costruire un ponte speciale che prevedeva il cambio di carreggiate, e questo ponte era quindi più costoso di un normale ponte.

Oggetto

Per quanto riguarda l’oggetto si distingue tra la macro-comparazione che ha ad oggetto i sistemi giuridici nel loro complesso e la micro-comparazione che si focalizza su singoli istituti valutati nella prospettiva dei diversi ordinamenti giuridici. Non è comparazione giuridica il semplice studio di un diritto straniero. La comparazione richiede sempre un'analisi tra più ordinamenti. In questo tipo di valutazione è fondamentale la nozione di formante, nozione tecnico giuridica per indicare tutti i diversi componenti di un sistema giuridico, con una distinzione tra formante legislativo, giurisprudenziale e dottrinale. Per il comparatista è importante la nozione di formante perché se limitassimo l’analisi ad un unico formante si finirebbe per dare risposte errate.

Ad esempio, per quanto riguarda la vendita dall’erede apparente in Italia art. 634 si disciplina in modo esplicito il caso facendo salvi i diritti acquistati in buona fede dal terzo che ha acquistato dall’erede apparente. Nel codice civile francese non vi è questa regola, non la troviamo perché si è sviluppata nella giurisprudenza francese, non è mai stata tradotta in una regola codificata ma è applicata in Francia, ma comparando solo i due codici civili si arriverebbe alla sbagliata conclusione che questi ordinamenti abbiano regole diverse, mentre prendendo in considerazione anche la giurisprudenza la regola è uguale. In Italia è stata acquisita dai primi del ‘900 dalla giurisprudenza e nel 1942 nel Codice.

Inoltre il diritto muta nel tempo, e muta soprattutto in larghissima maggioranza per effetto della imitazione di regole giuridiche e quindi della trasposizione di regole giuridiche da un ordinamento all’altro, conoscere le diversità del diritto ha la funzione di individuare i moti di circolazione del diritto e valutare come il dinamismo porta all’evoluzione giuridica, è fondamentale la nozione di “trapianto giuridico” introdotta da Watson nel 1974 che ha dimostrato come con poche eccezioni il diritto muta per effetto del fenomeno per il quale viene presa una regola giuridica da un contesto e trapiantata in un contesto diverso in cui porterà a un risultato non identico a quello dell’ordinamento originario. Ad esempio, il Code Napoleon prima ha circolato con la forza delle armi, poi ha continuato a circolare sia per effetto del colonialismo, sia per il suo prestigio. Il BGB è stato il modello fondamentale tradotto quasi letteralmente in quello che è oggi il codice giapponese, in pratica però non si hanno regole uguali perché il contesto sottostante porta a leggere le regole in modo diverso. Lo stesso è per il Codice delle obbligazioni svizzero esportato in Turchia (perché il ministro aveva una formazione svizzera).

Nella macro-comparazione uno dei problemi più pressanti è quello di riuscire a comprendere tutta la massa che si potrebbe considerare, questo ha portato all’utilizzazione di concetti come le famiglie giuridiche, ossia il tentativo di raggruppare diversi ordinamenti in famiglie tra loro omogenee. Il modo di raggrupparle dipende dal criterio di differenziazione che viene utilizzato il “demarcatore sistemologico”.

Ad esempio, vi è una differenza fondamentale tra common law in cui la regola è data dal precedente giurisprudenziale, non esistono codici se non in settori del tutto limitati; e civil law (europeo continentale) basato sui codici in cui prevale il diritto legislativo. Se utilizziamo come demarcatore sistemologico il sistema delle fonti per decidere quali sono le diverse famiglie giuridiche, common law e civil law presentano chiare differenze. Guardando, invece, al sistema di valori tutelati, common law e civil law tendono a ricompattarsi e tutelare valori omogenei nell’ambito di una tradizione giuridica unitaria differenziandosi, ad esempio, dal diritto musulmano.

Scopo

Per quanto riguarda gli scopi ci possono essere tre funzioni e tre scopi della comparazione. Le prospettive sono quella del ricercatore, funzione epistemologica, di aumentare il sapere, quella del regolatore, funzione politologica, e dell’operatore professionale, funzione professionale.

Dal punto di vista della funzione epistemologica ci da la possibilità di comprendere meglio funzioni, modi di operare, limiti del nostro sistema confrontandoci con soluzioni diverse. Ci sono dei dati che tendiamo a dare per scontati, senza interrogarci sulla regola giuridica. Più noi enfatizziamo questo aspetto, tanto più la comparazione si avvicina alle materie storicistiche, per capire il punto di partenza comune delle esperienze europeo-continentale e di common law per capire il motivo della differenziazione, di poco successivo all’anno 1000. Attorno al 1050 c’è la riforma gregoriana (a cui fa riferimento Bergman in diritto e rivoluzione) che porta alla divisione degli ambiti di competenza tra stato e papato. È la prima volta in cui per una debolezza dei due poteri si trova un accordo di ripartizione delle competenze (ciascuno è sovrano nel proprio ambito), l’esercizio della sovranità è sottoposto alla regola che divide le competenze. È la prima affermazione della supremazia del diritto rispetto all’autorità. Il punto di partenza coincide temporalmente con l’affermazione della sovranità anglosassone sul territorio inglese che per dare conto di una continuità ininterrotta è il punto di riferimento teorico per comprendere il concetto di diritto di proprietà inglese perché è Guglielmo il Conquistatore che dopo aver conquistato territori ne concede in via perpetua parte dei feudi ai cavalieri che lo hanno accompagnato ed è la concezione per cui non si può comprare la piena proprietà perché è della regina. Quindi si acquista un diritto reale minore fermo restando che la “nuda proprietà” appartiene alla regina.

Quasi contemporaneamente viene riscoperto il Corpus Iuris Civilis all’università di Bologna, in cui l’assenza di un potere centrale in grado di creare regole (l’impero è troppo grande, l’imperatore non lo governa effettivamente tutto), si riempie il vuoto con il riferimento a un testo, il Corpus Iuris, creando l’idea di ius commune che caratterizza la fase fino alle nuove codificazioni. Ciò che accomuna common law e ius commune e ius mercatorum, è l’aspirazione del diritto all’universalità. Il diritto ha aspirato fino alle codificazioni all’universalità, non come regola giuridica locale, ma è stata sempre concepita come applicazione di una regola universale (anche se applicato da una corte locale). Si interrompe nel momento in cui la razionalizzazione dei sistemi giuridici assume la forma della nazionalizzazione dei diritti, ma questa fase di diritto nazionale è molto contenuta rispetto a una fase in cui il diritto è stato concepito come universale. Questo serve per enfatizzare un dato: forse stiamo assistendo a una fase di ricomposizione di unitarietà e universalità del diritto, dopo la frammentazione che si ha avuto con la codificazione e la diversificazione dei diritti nazionali.

La funzione politologica è la funzione che il diritto comparato può svolgere di supporto alla creazione del diritto. Non c’è legislatore nazionale che non abbia un ufficio studi nel quale vi siano esperti di diritto comparato, da non confondere dall’uso politico della comparazione che è un uso che prescinde dall’indispensabile considerazione per cui il trapianto giuridico porta nell’ordinamento di destinazione porta a risultati diversi da quelli in cui si è giunti nel paese di origine. È chiaro che questa funzione politologica assume un rilievo maggiore in ambito sovrannazionale, non può esserci una unificazione del diritto se non previa considerazione delle diversità dei diritti a cui si impone lo strumento sovrannazionale. Vi sono poi strumenti che hanno diversa incidenza (più o meno incidenti).

Per quanto riguarda la funzione professionale, più concretamente fruibile, ha importanza determinante anche per chi rivolge le proprie aspirazioni alla carriera forense perché in modo crescente è possibile che il giudice locale si trovi a dover decidere una controversia sulla base del diritto straniero. È errata la convinzione per cui il giudice italiano applica solo la legge italiana. Esiste un sistema di norme di diritto internazionale privato che dicono al giudice il criterio per stabilire che diritto applicare nel caso in cui non tutta la questione sia risolvibile secondo il diritto nazionale. La conoscenza del diritto straniero è quindi tanto più importante per il giurista nazionale, quanto più gli scambi commerciali e personali non sono più limitati al solo territorio nazionale. È chiaro che un giurista oggi non può limitarsi alla conoscenza del diritto nazionale.

L’ultimo aspetto, è il transaction planning, in materia contrattuale (ma oggi questo riguarda anche la materia familiare), le parti possono scegliere il diritto applicabile, nel 99% dei casi le parti scelgono il diritto sulla base della paura del diritto straniero senza porsi il problema che per il cliente è più conveniente l’applicazione dell’ordinamento straniero. In questo senso conoscere gli ordinamenti stranieri è fondamentale per imparare a pianificare i rapporti giuridici in ambito privatistico. Qualsiasi pianificazione di questo tipo è frutto di un’analisi di diritto comparato.

Il diritto straniero di fronte ai giudici nazionali

Caratteristiche e lasciti essenziali della tradizione di civil law. La tradizione giuridica del civil law nasce dalla riscoperta del testo del Corpus Iuris Civilis, del diritto romano come possibile fonte. Possiamo descrivere la tradizione giuridica di civil law è caratterizzata dalla metamorfosi dell’insegnamento dei glossatori che a fianco al testo del Corpus Iuris per cercare di ricondurlo a una sistematicità. Questo insegnamento diventa un ordinamento esso stesso perché dopo la caduta dell’Impero non c’è un’autorità abbastanza forte per imporre delle regole. Dopo l’anno 1000 cessa la fase feudale, la società muta e servono delle regole giuridiche. Il fenomeno a cui assistiamo è il cambiamento per cui il formante dottrinale che diventa il formante principale nell’ambito dell’ordinamento giuridico. Questo avviene presentando il diritto come scienza, come continuiamo ad osservare ancora oggi, secondo un approccio diverso rispetto all’insegnamento del diritto negli ordinamenti anglosassoni dove la mancanza di scientificità del diritto porta all’unione del diritto con altre materie (ad esempio, law and economics). Nella nostra tradizione invece ci si basa sull’idea che il diritto sia una scienza.

Questa fase, che passa attraverso glossatori e commentatori che utilizzano il testo come fonte delle regole giuridiche secondo un processo che trae la forza dal potere di individuare nel testo un’autorità, avviene attraverso un parallelismo con il testo biblico (la regola religiosa deriva dal testo biblico, la regola sociale dal corpus iuris civilis). I glossatori e commentatori interpretavano il testo normativo come prima si faceva con la Bibbia. Si trae autorevolezza in mancanza di autorità.

I lasciti di questa tradizione sono l’idea del diritto come applicazione di norme, anche a prescindere dall’imposizione di un sovrano. Il secondo aspetto è che la giurisprudenza è interpretata come una scienza, che cambia nel tempo a seconda del variare dei riferimenti filosofici sottostanti. In terzo luogo vi è l’idea della giustizia come frutto di questo meccanismo di riconduzione ai principi generali per trovare fondamenti giustificativi di una applicazione di regole.

Questo meccanismo che porta a un’idea universale del diritto viene posto in tensione con la nascita degli stati moderni, con il Rinascimento, che ridefinisce le categorie della giustizia e, come conseguenza, porta a una nuova visione del diritto fondata su un razionalismo scientifico che cerca di dare nuova centralità all’individuo nell’ambito dei rapporti sociali e portano a una ridefinizione delle regole giuridiche come espressione della razionalità umana.