Diritto Privato Comparato

FORMAZIONE DEL CONTRATTO

Prendiamo in considerazione la negoziazione come processo, dinamica di scambio di

dichiarazioni, che nel tempo portano alla formazione del contratto.

La prima qualificazione rilevante nota al nostro ordinamento, ma che si caratterizza in

modo diverso rispetto a quello che troviamo nei vari ordinamenti è la distinzione tra

proposta e invito a proporre.

La proposta è suscettibile di essere accettata e quindi di ricevere una dichiarazione di

per sé idonea a condurre alla perfezione del contratto, l’invito a proporre invece

legittima una risposta negativa alla proposta.

La distinzione in termini teorici può essere chiara, mentre in termini pratici meno, per

esempio ci si chiede se l’esposizione in vetrina o la pubblicità siano offerta o invito a

proporre. In Francia sono considerati proposta, in Germania, UK, USA, Russia e altri

ordinamenti è invito a proporre, in altri (come l’Italia) non è chiaro. Non è banale la

distinzione sul piano pratico, poiché vi sono dei casi nella giurisprudenza francese in

cui si ragiona argomentando che, se l’esposizione sugli scaffali di un supermercato

fosse invito a proporre, nel caso in cui un soggetto prelevasse l’oggetto in vendita e se

ne andasse senza pagare, il prendere dallo scaffale consisterebbe in una proposta, il

contratto non sarebbe ancora concluso, la proprietà non ancora passata e quindi il

soggetto sarebbe accusabile di furto; se fosse proposta, il prendere l’oggetto dallo

scaffale sarebbe accettazione, quindi il contratto sarebbe concluso, la proprietà

passata e il soggetto sarebbe dunque citabile in giudizio solo per inadempimento

contrattuale.

Ci si fa la stessa domanda circa le pagine web. Tra i desclaimer c’è sempre scritto che

non si tratta di proposte contrattuali, perché ad esempio non fa il calcolo della

disponibilità di magazzino (se fosse proposta e il prodotto non fosse più disponibile si

configurerebbe un inadempimento contrattuale). Sono quindi inviti a proporre perché

l’inserimento dei dati di pagamento è proposta contrattuale e si riserva l’accettazione

tramite esecuzione, questo è avallato dalla CISG e altre regole internazionali, che

qualifica come invito a proporre anche l’ offerta al pubblico.

La formazione comporta varie questioni rilevanti, troviamo una coerenza di scelte

rispetto a quelle effettuate circa la responsabilità precontrattuale con le soluzioni che

gli ordinamenti adottano per la qualificazione delle offerte circa la formazione del

contratto.

L’offerta nel nostro ordinamento è revocabile, se non è stata esplicitamente qualificata

come irrevocabile o implicitamente ponendo un termine. Ma questa soluzione

intermedia si colloca tra soluzioni antitetiche.

Nel common law è sempre revocabile, e è invalida l’offerta irrevocabile perché manca

un corrispettivo, si può solo stipulare un contratto di opzione, ciò è coerente con un

sistema in cui le parti sono libere di agire nelle trattative.

Nei sistemi continentali come Germania, Austria, Svizzera l’offerta è sempre

vincolante (“ein man ein word”), bisogna specificare la revocabilità, riducendola a un

invito a proporre. Vi è una vincolatività giuridica, coerentemente con una più

pregnante idea di responsabilità precontrattuale e con il fatto che essa è considerata

come responsabilità contrattuale, perché è stata disattesa una promessa.

La sovrapposizione delle fasi di proposta e accettazione impone di prendere in

considerazione il fatto che all’accettazione si può arrivare in diversi modi, non tutti

riconosciuti da ogni ordinamento.

La prima ipotesi è quella dell’accettazione mediante dichiarazione espressa; poi vi è

l’accettazione mediante condotta (alzare la mano in un’asta); l’accettazione mediante

adempimento e l’accettazione mediante mero silenzio.

L’accettazione mediante adempimento è interessante perché, nei casi in cui le fasi

della formazione del contratto non sono chiare, se partissimo dal presupposto che il

contratto è concluso solo se vi sono tutti gli elementi, tramite l’accettazione mediante

adempimento, dicendo che l’adempimento è un’accettazione, nel momento in cui è

stato eseguito si è accettata l’ultima controproposta (al più un’ulteriore negoziazione

potrebbe essere una proposta di modifica di un contratto già concluso). È un

meccanismo per individuare le regole applicabili a quel rapporto, è una finzione perché

in realtà le parti non sono ancora molto d’accordo.

Il problema è che il nostro ordinamento e altri (compresa la CISG), limitano

quest’ultimo meccanismo solo ai casi in cui sia implicito nella richiesta del proponente

o in cui sulla base degli usi o della natura dell’affare, l’accettazione può essere fatta

tramite l’esecuzione, secondo l’art. 1327 c.c.

Esistono situazioni in cui si deve concludere che l’art. 1327 non è applicabile, quindi si

è a rischio di una condizione in cui le parti hanno eseguito, ma il contratto non c’è

perché non si è mai raggiunto un accordo su tutti gli elementi del contratto.

Altri ordinamenti hanno un’impostazione diversa (x es. l’ordinamento USA), lasciano

più spazio all’ accettazione mediante inizio dell’esecuzione, ed lo stesso risultato lo si

ottiene anche secondo il BGB, mentre è più articolato il caso della CISG.

Tutte queste questioni si collegano a un’altra fondamentale questione idonea a

superare i problemi, l’alternativa tra l’applicazione della mirror image rule, che

afferma che solo se proposta e accettazione sono speculari si forma il contratto, e

un’impostazione basata su una visione sostanziale per cui qualsiasi espressione che

sostanzialmente comporta un’accettazione. Quest’ultima impostazione cerca di

valorizzare il dato più confacente a ciò che avviene nella prassi.

Il nostro ordinamento, segue in modo evidente la mirror image rule. Anche l’art. 1327

non fa eccezione a questo principio perché semplicemente attribuisce rilevanza

all’inizio dell’esecuzione, ma proposta e accettazione devono essere uguali in ogni

elemento. Lo stesso lo si trova nel §150 BGB.

Per quanto riguarda il momento temporale di formazione del contratto esistono diversi

principi astrattamente applicabili. Nell’ordinamento italiano si applica il principio di

cognizione per cui il contratto è concluso quando si giunge a conoscenza

dell’accettazione dell’oblato (vi è anche una presunzione di conoscenza, per cui si

presume conosciuta al momento in cui giunge al domicilio del proponente). Esistono

poi il principio di ricezione (molto simile al precedente), e un principio diverso, il

principio di spedizione o mail box rule, vigente in Francia e in UK che anticipa il

momento di conclusione del contratto per cui il contratto si conclude nel momento in

cui parte l’accettazione senza aspettare che arrivi al destinatario. Non vi è nessuna

vincolatività nelle trattative nell’ordinamento UK quindi si cerca di anticipare

coerentemente la conclusione del contratto.

CONDIZIONI GENERALI DI CONTRATTO

Vi è l’ipotesi che la contrattazione avvenga attraverso condizioni generali di

contratto, attraverso moduli e formulari per cui la parte si fa legislatore di se stesso,

predisponendo, una volta per tutte, le condizioni da utilizzare nei propri contratti.

Vi sono diversi problemi: per prima cosa un problema di validità, percepibile quando la

controparte è un consumatore, poiché anche il meccanismo formale di specifica

approvazione non possono nascondere il fatto che il contratto, come incontro di

volontà comune delle due parti sul contenuto delle singole clausole, non è ciò che

avviene in questo caso.

Vi è poi il problema di quando due imprese negoziano entrambe ciascuno pone le

proprie condizioni generali “battle of forms” in cui le parti contraggono e la loro

dichiarazione di volontà incorpora in sé ognuna le proprie condizioni generali

incompatibili con quelle dell’altro contraente, si arriva alla formazione del contratto in

cui ciascuno ha richiamato regole totalmente confliggenti. Nel nostro ordinamento si

guarda a chi ha eseguito per primo la prestazione perché è un’accettazione con inizio

di esecuzione, ma così si arriva ad un’individuazione quasi casuale delle condizioni da

adottare.

VINCOLO CONTRATTUALE E IL SUO FONDAMENTO

Parleremo del vincolo contrattuale e il suo fondamento e se esso comporti la necessità

di un equilibrio perché il contratto sia valido. Una sproporzione tra le prestazioni rende

invalido il contratto?

Si torna alla duplice visione del contratto:

• il contratto come accordo, ponendo in evidenza l’importanza della volontà,

secondo un’idea soggettiva;

• il contratto come scambio, che ha un equilibrio e comporta la necessità di

congruità, secondo una visione oggettiva.

In questo quadro si inserisce la nozione di causa e di consideration. Il tema può

essere ricondotto a un antichissima diatriba, per cui ci si chiedeva se ci debba essere

una giustizia commutativa e quindi un sinallagma, secondo la “teoria del giusto

prezzo” che per Aristotele doveva esistere in ogni rapporto.

Il diritto romano muove da un presupposto fondamentalmente diverso, ossia ex nudo

pacto actio non oritur, ossia non vi è ragione per riconoscere vincolatività alla mera

promessa. Non si giustifica un intervento del diritto se non c’è un elemento che rende

vincolante una promessa. Esistevano tre elementi per dare un pieno riconoscimento:

re, verbis, litteris.

La promessa si giustificava se vi era contatto con il bene (re), consegna del bene, a

fronte di essa l’obbligazione di pagare si giustificava, ed è quella categoria che ancora

oggi qualifichiamo come contratti reali. Verbis si riferiva a una certa solennità di

origine religiosa, nella fase arcaica si concretizzava nel pronunciare frasi solenni di

fronte a un sacerdote. Si distingue da litteris, forma scritta, che riguarda meramente

l’aspetto formale, non la presenza di un terzo che confermi la vincolatività.

Esisteva nel diritto romano anche il contratto consensu, il vincolo che sussisteva dal

mero consenso ma era limitata ad alcune ipotesi.

Nel diritto canonico era più considerata quest’ipotesi, per via della “denutiatio

evangelica”, vi era il meccanismo dell’obbligo di ravvedimento, se si