Diritto privato comparato

Appunti di diritto privato comparato

Tradizione giuridica occidentale

La tradizione giuridica è l'insieme dei modi di pensare e applicare le regole del vivere in comune. Si tratta di convincimenti comportamentali che sono radicati nella convinzione degli individui. Quindi la cultura giuridica è fortemente connessa alla cultura civile di un popolo.

Tradizione di common law = è il diritto sviluppatosi storicamente in Inghilterra a partire dal 1066 grazie alla giurisprudenza delle corti istituite dai re normanni e dai loro successori. Fanno parte del common law anche l'Irlanda, il Canada (escluso il Quebec), gli Stati Uniti, l'Australia e la Nuova Zelanda. La caratteristica comune è che in questi territori si è sempre parlato la stessa lingua.

Tradizione di civil law = è il diritto che fonda le sue radici nel diritto romano, il cui sviluppo è stato impresso nell'XI secolo ad opera di Irnerio e dei Professori dell'Università di Bologna. La tradizione romanistica accomuna l'Europa, ma anche i Paesi dell'America Latina e altri Paesi molto distanti quali il Giappone e la Turchia per esempio.

Invero, la distinzione tra common law e civil law non è affatto netta. La cultura giuridica inglese non è disancorata dalla cultura europea. L'avvento dei fenomeni di globalizzazione ha reso sempre meno evidente le differenze tra le due culture giuridiche.

Differenze

• Nel XX secolo la differenza tra le due tradizioni giuridiche era che i sistemi di civil law, quali la Germania e la Francia, avevano sviluppato la codificazione; invece, i sistemi di common law erano realizzati in modo tale da non poter creare la codificazione del quadro normativo.
• Nel XX secolo si sviluppò nell'Europa continentale l'idea del rigoroso positivismo = principio di legalità = l'unica fonte del diritto è la legge. Questo principio non poteva estendersi nel sistema di common law poiché vigeva il principio del "precedente vincolante".
• Dunque, si disse che il civil law era un sistema di diritto scritto e il common law era un sistema di diritto consuetudinario non scritto.
• Queste percezioni non sono più attuali (nella tradizione di common law esistono i codici e nella tradizione di civil law si fa attenzione al precedente giurisprudenziale).

(L'avvento del costituzionalismo) Nel XX secolo sia i Paesi di civil law che di common law si sono dotati di Costituzioni rigide. Il principio di onnipotenza della legge – intesa come unica fonte che legittima il diritto nazionale – ha imposto la convinzione che il Parlamento – pur essendo espressione della volontà popolare – non è libero di formulare leggi, ma deve operare uniformandosi ai superiori principi sanciti nelle Costituzioni. Le leggi sono sottoposte al vaglio di costituzionalità. Sostanzialmente, tutti i Paesi europei si sono uniformati alla Costituzione USA.

Questo modo di concepire il principio di legalità è presente in tutti i Paesi occidentali, i quali uniformano le proprie leggi ai principi di uguaglianza, libertà, laicità dello stato, legalità, proprietà privata, ecc... Dunque, non esiste più una forte demarcazione tra tradizione di civil law e tradizione di common law.

Oggigiorno, ci sono nuove tematiche che sono affrontate allo stesso modo da tutti i Paesi occidentali, a prescindere dalla loro tradizione (emancipazione della donna, tutela ambientale, insider trading, tutela delle minoranze azionarie, ecc...).

I sistemi c.d. misti

Sono sistemi giuridici che hanno subito l'influsso sia della tradizione di common law che quella di civil law. Si tratta quasi sempre di una sovrapposizione di tradizioni giuridiche che si sono susseguite nel corso del tempo (dominazione straniera, colonialismo, tradizioni locali, ecc...).

Eventi storici

• Nell'alto medioevo (tra il V – XI secolo) si è creata in Europa una vasta area del diritto comune, nel senso che le diverse organizzazioni politiche dei vari Stati hanno utilizzato quasi i medesimi modelli legali.
• Tra l'XI e il XII secolo si è assistito alla grande riforma della Chiesa di Roma e alla Riforma Gregoriana. In questo tempo si è concepito il diritto come autonomo dalla politica e dalla religione. Dunque, l'amministrazione della giustizia è stata affidata a un ceto di professionisti legali, i quali usavano il proprio linguaggio settoriale e sviluppavano la propria letteratura.
• Le due caratteristiche dei sistemi giuridici occidentali (sia civil law che common law) sono: devono esistere regole intellegibili inserite all'interno di procedure consolidate da tutti utilizzati; la legalità è superiore alla sovranità per cui la volontà politica non può sovvertire l'ordine legale.
• Occorre suddividere l'analisi giuridica in: periodo medievale, periodo moderno e periodo contemporaneo.
• I periodi di analisi per il common law e il civil law sono:
  • Periodo formativo dal XII al XIV secolo;
  • Periodo del consolidamento dal XIV al XVIII secolo;
  • Periodo delle rivoluzioni dalla seconda metà del XVIII secolo fino alla Prima Guerra Mondiale (diffusione della rivoluzione industriale);
  • Periodo contemporaneo dal 1930 (nascita degli Stati sociali) ai giorni nostri.

Per individuare le differenze tra le tradizioni di civil law e di common law occorre iniziare l'analisi dall'XI secolo.

Common law ed equity in Inghilterra

Regno Normanno

Il common law inglese prende spunto dal sistema di organizzazione amministrativa dell'isola da parte dei conquistatori normanni. Agli inizi dell'anno 1000 l'Inghilterra fu conquistata dai Normanni. Guglielmo il Conquistatore ricompensò i circa 2000 cavalieri (quasi tutti francesi), che avevano combattuto la guerra, affidandogli porzioni di territorio (feudi). Ogni feudo era controllato dal feudatario, il quale era governato a sua volta dal Sovrano.

La stabilità del Regno d'Inghilterra si ottenne tramite le tecniche di controllo amministrativo già adottate in Normandia: il sovrano si occupava di poteri di polizia e di riscossione fiscale. Tutti gli altri poteri erano affidati ai feudatari.

I chierici e la Curia Regis

I chierici erano gli ecclesiastici che avevano una cultura (sapevano leggere e scrivere in latino) e furono captati dal Re a gestire il Regno: in particolare le procedure di riscossione fiscale su base catastale (procedura innovativa per il tempo).

L'amministrazione della giustizia del Regno era affidata al Re, il quale si faceva assistere/consigliare dalla Curia Regis. Questa era formata da persone notabili e illustri del Regno. Tuttavia, sia il Re che la Curia Regis si affidavano all'organizzazione amministrativa dei chierici, i quali erano capaci di conservare documenti e avevano un'istruzione capace di ordinare la burocrazia della giustizia.

All'epoca non vi era distinzione tra potere legislativo, potere esecutivo e potere giudiziario. Tutto era affidato all'iniziativa del Re. Con riferimento alla giustizia, il Re decideva due tipi di cause: le liti in materia di vassallaggio e potere di signoria sul feudo e le liti in materia di rischi sulla stabilità del Regno.

Il sistema dei writers

Chi voleva ricevere giustizia si recava presso la Cancelleria ed esponeva ai chierici la domanda da rivolgere al Re, previo pagamento di un compenso. Dunque, i chierici erano coloro che scrivevano giuridicamente la domanda formulata dall'attore. La scrittura avveniva su di un foglio di pergamena chiamato WRIT di 20 cm x 10 cm.

Tale WRIT era rivolto (i) allo Sceriffo, che era il Procuratore locale del Re e al quale il Re dava degli ordini per fare giustizia, oppure (ii) al Signore locale, il quale in certe materie era chiamato autonomamente a fare giustizia.

I writers, che erano di astrazione clericale, divennero 500 verso la metà del XIII secolo, rispetto all'originario numero di 50 di fine XII secolo. I chierici assunsero molto potere nella gestione della giustizia rispetto alla Curia Regis (rispetto ai baroni). Per cui, questi ultimi chiesero al Re di mettere per iscritto i loro diritti minacciati dai writers (fu infatti emanata una Magna Charta). Inoltre, nel 1258 i notabili del Regno ottennero le PROVISION OF OXFORD, nel quale fu stabilito che i chierici potevano emanare solo i writs che erano stati già emanati e scritti nei loro registri. Quindi non potevano più emanare e formulare nuovi writs, ma prendere le domande precedenti. Tuttavia, nel 1285, tramite lo STATUTE OF WESTMINSTER II, fu permesso ai writers di creare nuovi writs qualora essi riguardassero casi nuovi non presenti nei registri.

IMPORTANTE I writers (cioè i clerici) avevano fatto – senza accorgersene – una cosa dirompente: avevano legiferato. Cioè, individuare un rimedio giuridico ad una lite significa istituire una norma giuridica. Quindi, la raccolta documentale dei writers equivaleva ad una raccolta di leggi, ma il potere di legiferare spettava al Re, che doveva essere assistito dalla Curia Regis.

IMPORTANTE Lo scontro che ci fu tra il Re e i Baroni fu stemperato da un accordo. I writers dovevano mandare avanti il funzionamento della giustizia, non potendo però più emettere nuovi writs, ma dovevano esaminare i casi sulla base dei writs già emanati prima del 1285. Nacque così la giustizia fondata sull'applicazione consuetudinaria delle soluzioni.

Il consolidamento del common law e la nascita dell'equity

Nel 1178 il Re Enrico II decise che cinque giudici dovessero risiedere stabilmente a Londra per avere la continuità di giudizi. Si formarono due corti. La KING'S BENCH che si occupava di cause penali in cui risultava a rischio la stabilità del Regno e la COMMON PLEAS che si occupava di cause comuni.

L'art. 17 della Magna Carta affermava che i giudici dovevano risiedere in un posto fisso e non dovevano spostarsi per seguire il Re. Quindi si sviluppò il ceto forense fatto da giudici scelti fra personalità che sapevano la tecnica utilizzata dai writers, che erano clerici specializzati nell'amministrazione della giustizia, dai narrators che erano coloro che si impegnavano a raccontare al giudice i fatti di causa successi ai loro assistiti. Si trattava di una prima forma di avvocati (sviluppata intorno al 1230).

Nel 1330 i narrators si organizzarono in una vera e propria corporazione (ORDER OF THE COIF). Questa corporazione divenne importante perché i giudici venivano scelti fra i membri anziani del gruppo. L'ingresso nella corporazione prevedeva un apprendistato. La carriera forense nel Regno d'Inghilterra non necessitava di uno studio imponente di manuali, ma occorreva semplicemente acquisire la tecnica di ricerca dei casi pregressi già pronunciati dalle corti territoriali e già discusse da altri narrators.

L'evoluzione del sistema dei writs. Diritto consuetudinario

Il sistema dei writs era un processo accusatorio (non inquisitorio). L'accusa veniva scritta dai writs e delimitava la domanda da sottoporre al giudice. Il soggetto accusato poteva esperire le proprie difese avanti ad un giudice imparziale. Vigeva il principio secondo il quale una persona poteva essere sottoposta a conseguenze giuridiche solo dopo essere stata messa nelle condizioni di esperire le proprie difese (principio del contraddittorio).

Nel 1258 furono chiusi gli elenchi dei writs (solo nel XIX secolo è stato possibile formulare nuove domande, cioè nuovi writs). Per cui, ogni domanda da formulare davanti al giudice doveva riprendere il format già utilizzato in passato per casi analoghi. La decisione del giudice doveva uniformarsi alla precedente decisione, potendo così trattare la questione attuale nello stesso modo in cui era stata trattata la questione passata. Questo modo di applicare il diritto infondeva verso i cittadini una sicurezza di trattamento di casi analoghi, senza che si creasse il rischio di diversità di trattamento.

IMPORTANTE Nel XIV secolo si fece una distinzione:

• Writs che esponevano la pretesa di un diritto (A DEMAND);
• Writs che lamentavano un torto (A PLAINT).
• Il procedimento dei WRITS OF TRESPASS (domanda a tutela di un abuso subito) era un procedimento che presupponeva una domanda fatta sotto forma di writ che veniva esaminata da una giuria. Poi il giudice analizzava il fatto e pronunciava secondo il diritto consuetudinario. La Giuria esaminava i fatti. Il Giudice esaminava il diritto.

La tecnica del pleading

È la tecnica che unisce il fatto al diritto. Come noto il processo iniziava con l'esposizione dei fatti da parte dell'attore (o del suo avvocato). Il convenuto esercitava la propria difesa. L'obiettivo degli avvocati delle parti era quello di semplificare il più possibile i fatti di causa e formulare alla giuria una domanda semplice, di modo che costoro potessero rispondere con un sì o con un no alla soluzione della causa.

Il convenuto poteva rispondere in quattro modi: negare tutto, affermare tutto, ammettere alcuni fatti e negarne altri, ammettere i fatti narrati dall'attore ma aggiungere altri elementi volti a neutralizzare l'azione dell'attore.

Il pleading era la tecnica con la quale si cercava di riesaminare i fatti e di dare un contenuto giuridico di essi completamente diverso da quello voluto dall'attore.

L'equity

Anche se la giustizia era affidata ai giudici del Re, comunque era sempre il Re l'unico soggetto detentore di questo potere. In casi molto limitati, era possibile che la giustizia fosse resa dal Re e non dai Giudici. In particolare, a partire dal XIV secolo, le persone poco abbienti, i poveri o i deboli, potevano chiedere giustizia al Re (alla Cancelleria del Re governata dal Primo Vescovo che era il confessore del Sovrano). Il Cancelliere, essendo un clerico, cercava di giudicare il caso concreto applicando la morale cristiana e non il diritto consuetudinario dei writers. Dunque, il Vescovo invitava le parti a trovare un accordo e risolvere bonariamente la lite. In questo procedimento non era possibile condannare la parte soccombente alla pena pecuniaria o altre forme di sanzione, perché ciò avrebbe impoverito questi e la propria famiglia e comunque perché si doveva giudicare secondo la morale cristiana, la quale non ammetteva la vendetta.

Tuttavia, quando il Vescovo giudicava secondo equità poteva anche non uniformarsi al diritto consuetudinario dei writers. Per cui, poteva accadere che una determinata obbligazione avrebbe dovuto essere adempiuta secondo uno specifico caso già deciso in passato, ma nell'ottica della morale cristiana tale obbligo poteva non essere soddisfatto e quindi il debitore poteva andare indenne da sanzione.

Trust

Affidare la gestione del patrimonio a una persona di fiducia, così da garantire la riservatezza del proprietario. Questa usanza di affidare a un fiduciante il patrimonio non era una vicenda contemplata dai writs perché venne in uso dopo il 1258, cioè dopo che fu impedito ai clerici di creare nuovi writs. Quindi non c'era su questo argomento alcun precedente da applicare ai casi futuri. Vennero in rilievo situazioni in cui soggetti che vennero nominati fiducianti gestivano il patrimonio come se fossero proprietari, a danno dell'effettivo fiduciario. Tali controversie vennero decise tramite il sistema dell'Equity e non dai Giudici del Re. Fu il Vescovo e non il Giudice a decidere secondo equità come doveva essere ricomposta la situazione patrimoniale. Ovviamente la decisione del Vescovo avveniva seguendo la morale cristiana, perché non era possibile giudicare secondo writs precedenti in quanto non erano presenti nella giurisdizione precedente al 1258.

La contrapposizione tra common law ed equity

Il common law giudicava secondo i precedenti writs e dunque secondo la consuetudine. Invece, l'Equity giudica secondo la morale cristiana, seguendo il sentimento occasionale del Cancelliere che è il Vescovo del Re. Tra i due modi di fare giustizia esistono tre contrapposizioni:

• Prima contrapposizione: il Cancelliere iniziava a giudicare i casi già decisi dal giudice. Sostanzialmente, l'Equity iniziava a fungere da giudizio di appello delle sentenze del giudice di Common Law. Ovviamente, questo non poteva essere accettato e suscitò importanti clamori tra i giuristi del passato (Justice Coke). Nel 1616 questa diatriba fu esaurita dall'intervento del Re Giacomo I, il quale disse che in caso di conflitto tra Common Law ed Equity, quest'ultimo deve prevalere. Tuttavia, nel corso del tempo, fu comunque stabilito che in materia di libertà delle persone l'ultima parola spetta ai Giudici.
• Seconda contrapposizione: i giudici di Common Law apparivano veramente indipendenti dal potere politico ed agivano veramente secondo giustizia. Invece, il Cancelliere, visto che era il Vescovo del Re, appariva legato a decisioni maturate in aderenza alla politica del tempo.
• Terza contrapposizione: i giudici del Re del sistema di Common Law spingevano sempre più affinché effettivamente divenissero soggetti nominati a vita e così non sottostare minimamente alla volontà del Sovrano, ma solo alla volontà dell'ordine consuetudinario che si era formato in Inghilterra. Invece, nel sistema di Equity questo passaggio all'indipendenza era impossibile perché il Cancelliere rimaneva comunque il Vescovo del Re.

Il prevalere della rule of law

Non solo il sistema del Common Law, ma anche il sistema dell'Equity divenne consuetudinario. Dal 1660 i giudizi del Cancelliere vennero raccolti e conservati. Dal XVIII secolo in avanti i Cancellieri iniziarono a giudicare i casi facendo riferimento ai precedenti giurisprudenziali, perdendo automaticamente la capacità di giudicare secondo l'equità del momento, ma giudicando in aderenza al caso specificato dalle precedenti decisioni.