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comportamento e fatto dannoso (quel comportamento e quel fatto dannoso) da ricostruirsi anche

sulla base dello scopo della norma violata …”

Bisogna considerare che vi sono degli illeciti civili nei quali questi criteri tradizionali sono di

difficile applicazione, come per la responsabilità medica, ma anche altri fatti illeciti per i quali non è

possibile accertare con scientificità il nesso causale tra l’evento lesivo e antecedente fattuale.

Un esempio possono essere i danni derivanti da esposizione a fattori patogeni, inizialmente quelli

derivanti da esposizione all'amianto e successivamente anche ai danni derivanti da farmaci o

prodotti difettosi. In questi casi non si può con certezza individuare quali sono tutti gli elementi

causali di un determinato evento lesivo e quindi è necessario individuare altri criteri basati più su

presunzioni che non sull'accertamento concreto e scientifico della causalità.

L'ulteriore elemento di complicazione è dato dal fatto che in molti casi, quando si parla di danni

derivanti da esposizione all’amianto da cui derivano patologie come l’asbestosi o comunque tumori,

non si può affermare con certezza che è stata solo l’esposizione all'amianto a determinarli. Si parla,

infatti, di patologie multifattoriali, cioè determinate da una varietà di fattori, non solo l'esposizione,

ma anche fattori genetici o condizioni di vita, per esempio il fatto di essere un soggetto fumatore.

Per l’asbestosi la scienza medica ha affermato che questa patologia è conseguenza univoca e diretta

dell’esposizione all’amianto per cui, in questo caso, l’accertamento del nesso di causalità è più

semplice. Tuttavia in altre forme tumorali la scienza può essere solo un supporto, ma non è in grado

di dare certezze, poiché che vi sono una pluralità di fattori che possono provocare la malattia.

Se invece le forme tumorali statisticamente colpiscono un numero considerevole di lavoratori di una

fabbrica, il dato statistico dell’incidenza di quella determinata patologia in una determinata zona

rappresenta la presunzione dell’esistenza del nesso causale, senza necessità di richiede neanche

l'accertamento dell'esposizione a fattori dannosi come l'amianto.

Questo criterio presuntivo dell’aumento del rischio non è prevalente nella nostra giurisprudenza

(circoscritto a pochi casi come l’esposizione all’amianto), ma lo è in quella di common law, ed è un

criterio che consente di attribuire la responsabilità al datore di lavoro per i danni arrecati per il fatto

di non aver adottato tutte le precauzioni per diminuire l’esposizione a fattori patogeni e quindi a

fattori di rischio (in sintesi per la condotta omissiva), anche se la vittima era un soggetto predisposto

ad ammalarsi di tale patologia.

La sentenza della Cassazione civile (sez. lav., 14 gennaio 2005 , n. 644) in relazione ad un caso di

asbestosi “ha affermato che l'art 2087, prescrivendo agli imprenditori di adottare "le misure che,

secondo la particolarità del lavoro, l'esperienza e la tecnica sono necessarie a tutelare l'integrità

fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro", ha stabilito un obbligo che si riferisce al

In particolare

modo di organizzare l'impresa apprestando attrezzature e servizi idonei allo scopo.”

in caso di situazioni non occasionate da congiunture sporadiche o transitorie, ma avvalorate da

sono

attività permanenti, contigue alle fonti di diffusione delle particelle d'asbesto, riconosciute

Infine

evidenti attraverso il dibattito giudiziario e la consulenza medico legale. allo stato attuale

delle conoscenze non è possibile escludere l'esistenza di un rischio di tumore polmonare anche a

anche

livelli di esposizione estremamente bassi, indipendentemente dal limitato tabagismo.

Possiamo osservare inoltre che in questo caso vi sono due concause del tumore polmonare:

il datore di lavoro (il convenuto) che con la sua condotta omissiva non ha impedito la patologia;

l’attore che ha contribuito all’insorgere della malattia con il fumo.

Tuttavia la Cassazione attribuisce l’intero obbligo del risarcimento del danno al datore di lavoro,

anche se avrebbe potuto attribuire un concorso di colpa applicando l’art. 1227 c.c.

Al contrario i giudici di common law tengono in considerazione il fattore di rischio del tabagismo e

pur attribuendo al datore di lavoro l’onere della prova sui fattori di rischio, valutano anche gli effetti

del fumo e se l’attore è soggetto fumatore.

In altri casi l'elemento di complicazione è dato dal fatto che il soggetto è stato esposto alla

medesima sostanza patogena, ma da parte di diversi datori di lavoro e in questo caso il carattere

multifattoriale della patologia è dato anche dalla presenza di più datori di lavoro.

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Per l’ordinamento italiano, in questo caso l'obbligo di risarcimento incombe su tutti i datori di

lavoro in maniera solidale, per cui non va ripartita in base al loro concorso e al grado di

responsabilità.

Nell'ordinamento inglese, invece, i giudici sono più accorti nel determinare quale sia il contributo

causale di ogni singolo datore di lavoro, quindi vi è una maggiore attenzione ad individuare quanta

parte del danno sia attribuibile a un dato fattore oppure a un altro; questo perché in un contesto

socio-economico come quello attuale, in cui vi è un dilagare dei fatti illeciti, si pone sempre più in

evidenza la necessità di individuare dei criteri più efficienti di determinazione del nesso causale.

A livello comunitario sono stati predisposti alcuni principi (Principles of European Tort Law) che,

in virtù della loro forza persuasiva, potrebbero portare a dei risultati in linea con quelli raggiunti dai

giudici inglesi.

In materia di concorso causale, tali Principi stabiliscono (Art. 3:103) che in presenza di cause

alternative in caso di molteplici attività, ove ciascuna sarebbe da sola sufficiente a causare il

danno, ma rimane incerto quale di essi l’abbia in realtà causato, ciascuna attività è considerata

causa del danno in proporzione al suo contributo probabile al verificarsi del danno subito dalla

Infine

vittima. in caso di molteplici vittime, qualora rimangono incerti se il danno ad una

particolare vittima sia stato causato da una specifica attività, mentre è probabile che essa non

abbia prodotto il danno a tutte le vittime, questa è considerata causa del danno sofferto di tutte le

vittime in proporzione al suo contenuto probabile al verificarsi del danno subito da quella vittima.

Tali principi pongono in evidenza la necessità di operare un bilanciamento degli interessi coinvolti

che tenga conto non solo delle vittime, ma anche dei vari convenuti, di modo che la responsabilità

civile possa svolgere non solo una funzione compensativa del danno subìto dalla vittima, ma possa

altresì svolgere una funzione preventiva dell’illecito addebitando l’obbligo di risarcire il danno a chi

effettivamente l’abbia cagionato in proporzione al proprio contributo causale, atteso che solo per

quella porzione di danno egli avrebbe potuto intervenire per evitarlo.

IL SISTEMA GIURIDICO INGLESE

Renè David individua l’evoluzione del sistema giuridico inglese in 4 fasi:

1. il periodo anglosassone, fino al 1066;

2. il periodo della formazione del dal 1066 al 1485;

common law,

3. la concorrenza con l’equity, dal 1485 al 1834;

4. il periodo moderno.

Il periodo anglosassone

Fino al 1066, il periodo sotto la dominazione anglosassone è definito da Renè David, come un

diritto alquanto oscuro perché molto frammentato, con una giustizia amministrata dalle corti locali,

le country courts o hundred courts, che disciplinavano le stesse problematiche in maniera differente

a seconda del territorio.

A seguito della conversione al cristianesimo alcune leggi attuate nell’Europa continentale trovano

applicazione anche nel mondo anglosassone, ma si limitavano a disciplinare solo alcuni aspetti delle

relazioni sociali ed hanno la peculiarità di essere scritte in lingua anglosassone anziché latina.

La maggior parte del diritto dell’era anglosassone è dato da norme territoriali a carattere

consuetudinario e questo era un limite in quanto lo rendeva molto frammentato.

In questo quadro non vi è uniformità giuridica, perché il diritto era influenzato da leggi territoriali a

carattere consuetudinario, mentre l’idea di un diritto comune a tutta l’Inghilterra si affermerà

soltanto con l’arrivo dei Normanni.

Significativo per il diritto inglese è il 1066, quando Guglielmo il Conquistatore sale al trono in

Inghilterra, dopo la vittoria nella Battaglia di Hastings, con la quale cominciò la conquista

Normanna, strappando l'Inghilterra al re sassone Harold Godwinson e pretendendo di governare

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come legittimo erede di Edoardo il Confessore , ma in realtà questo è stato un diritto di conquista e

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non di eredità . Guglielmo è descritto dagli storici come un sovrano lungimirante di

assoluto valore e tra le tante novità apportate, due riguardano la

struttura feudale e la riorganizzazione politica, militare e giudiziaria.

Per quanto riguarda il primo profilo Guglielmo trae insegnamento dagli

errori della struttura feudale dell’Europa continentale dove alcuni

signori, i vassalli, avevano raggiunto una tale ricchezza e potere da

mettere in discussione l’autorità dell’imperatore, come è accaduto in

Germania.

Vi era l’esigenza di premiare chi lo avevano supportato nelle conquiste

e quindi Guglielmo decide di riconoscere dei fondi grandi, ma

comunque inferiori rispetto agli standards dell’Europa continentale,

Guglielmo il Conquistatore proprio per evitare di dare un potere eccessivo ai suoi vassalli.

L’altro dato importante è rappresentato dallo statuto che evita le forme di

quia emptores

subinfeudamento, con il quale solo il sovrano autorizzava tutti i passaggi per il possesso della terra

onde evitare che, nel corso degli anni, qualcuno potesse diventare troppo ricco e potente e

compromettere il potere del sovrano. Le due figure fondamentali in questa struttura sono:

i lords, legati al sovrano sia per il godimento dei fondi che politico-militare (quando il sovrano

• richiamava le forze militari, i lords dovevano rispondere alla chiamata);

i subtenants, legati al lord per i fondi ed al sovrano sotto il profilo politico-militare.

Quindi si crea una struttura dove il sovrano ha la possibilità di gestire e di mantenere il controllo del

regno: la ratio è quella di evitare che altri possano mettere in discussione l’autorità del sovrano.

Per quanto riguarda il secondo profilo, cioè la riorganizzazione politico-giudiziaria, fino al 1066

non vi è ancora il in quanto questo si afferma con le c.d. corti regie e per comprendere

common law,

come nascono queste dobbiamo fare un passo indietro richiamando la cioè l’organo che

curia regis,

si afferma con il dominio dei Normanni e Guglielmo il conquistatore.

Il sovrano inglese voleva mantenere il controllo del Regno e quindi crea un organo, la curia regis,

che lo coadiuva nel governo del Regno e nell’amministrazione della giustizia ed era composto dai

personaggi più importanti e da quelli potenzialmente dannosi della realtà normanna per permettere

al sovrano di controllarli meglio e accentrare efficacemente il potere nelle sue mani.

La peculiarità di quest’organo è quella di essere un organo itinerante, cioè si spostava nel Regno e

in tal modo evitava la creazione di corti periferiche, per cui con quest’organo era sempre il sovrano

che interveniva a dirimere le controversie e questo aumentava il suo potere, consentendo anche ai

personaggi più importanti di partecipare con il sovrano all’amministrazione del Regno.

All’interno della troviamo:

curia regis

il da cui discende il parlamento,

Magnum consilium, 69 che amministravano la giustizia, da cui derivano le corti regie.

l’assemblea dei chierici

67 Edoardo, detto il Confessore (1002 – 1066) fu il penultimo re d'Inghilterra della dinastia anglosassone e regnò dall'8

giugno 1042 fino alla morte. Edoardo è santo della Chiesa cattolica ed è stato canonizzato nel 1161 da Papa Alessandro

III. È il patrono dei re, dei matrimoni difficili, degli sposi separati e, dal regno di Enrico II fino al 1348, è stato

considerato anche il santo patrono dell'Inghilterra, dopo è rimasto il patrono della famiglia reale.

68 Nel 1060 Guglielmo si reca da Edoardo il Confessore e nell'incontro viene definita la successione del trono

d'Inghilterra. Morte Edoardo nel 1066, come deciso da Edoardo stesso, il trono doveva passare a Guglielmo, ma il

giorno del funerale Harold Godwinson, conte di Wessex e genero del defunto si fa incoronare re, in sprezzo delle

profezie annunciate dall'apparizione della cometa di Halley e nonostante che trovandosi in Normandia, avesse prestato

giuramento di fedeltà a Guglielmo, rinunciando ad ogni pretesa di successione. Sali così al trono Aroldo II d'Inghilterra.

Guglielmo, duca di Normandia, dichiarato successore al trono da Edoardo, dichiarò guerra ad Aroldo il quale venne

ucciso nella battaglia di Hastings: una freccia lo colpì all'occhio e in pochi istanti, approfittando di quell'attimo di

vulnerabilità, quattro cavalieri normanni lo raggiunsero e lo fecero a pezzi.

69 La giustizia centrale era amministrata inizialmente solo dai chierici, di estrazione ecclesiastica, poiché erano le uniche

persone istruite all'epoca. 59

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L’avvento della determina un progressivo ridimensionamento della forza delle

curia regis country

perché il popolo ambiva ad essere giudicato dall’organo principale che garantiva una

courts,

sostanziale uniformità di giudizio all’interno del regno.

Nel XIII secolo alcuni degli organi interni della le assemblee dei chierici, si staccano e

curia regis,

fissano la loro sede a Westminster (da ciò la denominazione di corti regie o di Westminster),

inizialmente con competenze molto limitate e distinte in tre settori:

1. si occupa di controversie che attengono alle finanze regie;

exchequer

2. concerne controversie comuni che essenzialmente riguardano la proprietà

common pleas

fondiaria e il possesso immobiliare;

3. si occupa della pace nel regno ed essenzialmente esaminano le controversie penali.

king’s bench

Il resto delle controversie veniva amministrato dalle:

corti ecclesiastiche che seguivano il diritto canonico ed erano competenti soprattutto per cause

• di natura spirituale;

corti mercantili che seguivano la lex mercatoria;

• corti marittime che seguivano lo ius gentium.

• le country courts o hundred courts e le corti signorili che continuavano ad operare.

Queste corti vedranno progressivamente ridimensionata la loro funzione ed entreranno poi in

disuso, mentre le corti di Westminster aumenteranno progressivamente la loro competenza. Le

motivazioni principali sono:

la volontà del sovrano (elemento costante nel diritto inglese) di imporsi agli occhi del popolo

come tutore della giustizia a spese dei signori, i lords, che vedevano ridimensionate le loro

competenze e la portata delle corti signorili;

profili di carattere economico in quanto i giudici delle corti regie sono consapevoli che

aumentando la competenza delle corti aumentano le cause e di conseguenza i profitti, per cui

anche loro spingono per l’ampliamento della portata e della competenza;

il popolo vuole che le controversie vengano affrontate dalle corti regie.

Questo determina un progressivo ridimensionamento delle altre corti e soprattutto delle country

courts e con il passare dei secoli ciò avrà un effetto negativo.

Il sovrano vuole accentrare il potere ed essere riconosciuto dal popolo come tutore della giustizia,

prevalendo sui signori; inizia così un rapporto controverso tra sovrano e lords che ha origine anche

nell’ambito della struttura feudale, ed è finalizzato a tenere saldo il controllo del Regno, fino a

quando il sovrano sarà costretto a ridimensionare la sua bramosia di potere a favore dei lords.

Il periodo della formazione del common law

Con le corti regie o di Westminster nasce sostanzialmente il common law in senso stretto, inteso

come diritto comune a tutta l’Inghilterra: in senso stretto perché non vi è ancora l’equity, quindi è

semplicemente common law.

Le corti regie venivano adite con il che è l’ordine dato dal sovrano allo sceriffo (il suo braccio

writ

armato) per obbligare un soggetto a restituire qualcosa o a presentarsi in giudizio oppure è dato nei

confronti dei lords affinché rendano legittimamente giustizia all’attore, plaintiff, avvertendoli che

qualora non venga rispettato l’ordine interverranno i giudici delle corti regie. In questo senso

diventano un organo superiore per dirimere le controversie qualora non provvede la corte signorile e

anche sotto questo profilo il segna un ridimensionamento delle corti signorili e quindi del

writ

potere dei lords.

Il writs non viene richiesto direttamente al sovrano o alle corti regie, ma alla cancelleria pagando

dei diritti per ottenere il writ che è un ordine scritto su pergamena in latino e con sigillo reale.

La peculiarità del writ è quella di essere differente per ogni tipologia di controversia e soprattutto

ogni writ deve rispettare una determinata procedura formale per cui se viene scelto un writ errato o

si sbaglia la procedura si perdeva la possibilità di agire e questo sottolinea come il rigido

formalismo del writ determinava il giudizio molto di più di quanto lo facessero le corti locali o lo

stesso diritto. Ciò vuol dire che spesso l’errore determinato da inconsapevolezza o inesperienza

faceva si che la causa venisse decisa negativamente, senza neanche iniziarla.

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Il writ era utilizzabile in determinate controversie, per cui quando si sbagliava ad individuare il writ

specifico per una determinata causa si perdeva il giudizio, nonostante si avesse ragione, nel senso

che il writ richiesto non veniva concesso e quindi inizia a formarsi il ruolo fondamentale del lawyer,

dell’avvocato, cioè di gente competente in grado di indirizzare la controversia.

I writs seguono un rigido formalismo (ogni writ ha una sua procedura) e sono di due tipologie:

1. ordinari o writs noti cristallizzati alla data del 1258 (data del nel c.d.

Provisions of Oxford)

per i quali si pagavano i diritti alla cancelleria;

registrum brevium

2. straordinari quando venivano concessi in situazioni ad hoc, cioè a indigenti oppure a facoltosi in

grado di pagare laute somme di denaro per ottenerli.

La creazione di writs straordinari e la volontà del sovrano di accentrare il potere e di realizzare

maggiori profitti, unita alla spinta del popolo che vedeva in questi writ uno strumento di giustizia

migliore rispetto alle corti locali, fa sì che progressivamente le corti di Westminster acquisiscano

sempre maggiore competenza.

Questo si traduce in un aumento esponenziale dei writs: in 40 anni, dal regno di Enrico III a quello

di Edoardo I, i writs accrescono da 50 a 500. Questo aumento ha un lato negativo che riguarda

l’eccessivo formalismo e questo complicava ulteriormente le cose per l’individuazione del writ

corretto: più writs significava un maggior ventaglio di scelte, ma anche una maggiore possibilità di

sbagliare la procedura e quindi di soccombere in giudizio, tanto che diventava più importante la

scelta del writ che il diritto stesso e questo era inaccettabile per la popolazione.

Con il tempo i lords non sopportano più il contrasto con il sovrano e il ridimensionamento del loro

potere. La situazione si fa sempre più tesa fino alla formulazione di tre leggi fondamentali:

la Magna Charta del 1215,

la Provisions of Oxford del 1258,

lo Statute of Westminster del 1285.

La Magna Charta costituisce la costituzione formale, ancora oggi

la Magna Charta vigente in Inghilterra, ed è un documento nel quale vengono

riconosciuti i diritti dei lords che anche il sovrano è tenuto a rispettare.

Per la prima volta, con la Magna Charta si ammette che anche il

sovrano è soggetto al common law.

La seconda fondamentale disposizione è rappresentata dalla Provisions

che sancisce la cristallizzazione dei writs, cioè nel 1258 per la

of Oxford

prima volta si dispone che i writs da applicare sono quelli già contenuti

nel per cui il cancelliere non ha più il potere di

registrum brevium,

creare nuove tipologie.

Viene così bloccata alla fonte la possibilità di elaborare nuovi writs e di

aumentare la competenza delle corti regie, anche se si lascia al sovrano

ed al suo la possibilità di elaborare nuovi writs, ma

Magnum consilium

solo a loro e non più al cancelliere.

Infine abbiamo lo del 1285 con il

Statute of Westminster the second

quale si dispone che, nonostante resta in vigore il limite sancito dalle

ossia la cristallizzazione dei writs, si ammette che

Provisions of Oxford,

i writs ordinari, cioè quelli contenuti nel possano

registrum brevium,

essere applicati in casi simili, cioè che presentano una serie di elementi tali da potersi utilizzare con

il rito ordinario.

È un primo tentativo di forzare i limiti imposti ai writs per consentire alle corti di Westminster di

essere competenti anche oltre i limiti predisposti da questa legislazione.

Si tratta quindi di interventi legislativi che limitano la competenza della corti regie, pur restando le

spinte in senso opposto del sovrano e delle sue corti, nonché del popolo.

L’evoluzione sociale, politica ed economica portava ad un cambiamento della realtà, delle esigenze

e quindi delle controversie, tutti elementi con cui il popolo doveva fare i conti. Di conseguenza le

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corti regie erano chiamate a esaminare casi inediti e da qui la necessità di ampliarne le competenze

proprio per offrire una tutela a questi nuovi casi.

La tecnica elaborata per risolvere questa situazione è l’action (azione sul caso) con la

on the case

quale si legittima l’attore ad ottenere un writ noto, di una fattispecie completamente differente,

direttamente dalla cancelleria e senza motivarlo. In un secondo momento, però, l’attore deve

giustificare minuziosamente ai giudici tutte le peculiarità sottese alla fattispecie concreta al fine di

ottenere il writ noto nonostante la diversità dal caso concreto.

È una situazione diversa rispetto ai casi consimili dello perché li

Statute of Westminster the second,

c’è una situazione solo simile, mentre l’action è riferita ad un’ipotesi completamente

on the case

differente per la quale viene concesso un writ noto.

Però l’attore, attraverso l’analisi del caso, doveva “illuminare” i giudici nel senso di far

comprendere la necessità di concedere l’applicazione del writ noto, malgrado le situazioni erano

differenti. In altre parole il writ applicato con l’action può essere impiegato anche per

on the case

altre ipotesi, pur rispettando il formalismo (il procedimento) di quel writ.

Un’applicazione della tecnica dell’action si ha con il che è un ordine

on the case writ of trespass

molto importante e antico, originariamente concesso nelle ipotesi di invasione illegittima e violenta

della sfera giuridica personale o patrimoniale: la vittima richiedeva il se il danno è

writ of trespass

stato subito per un illegittimo uso della forza, cioè se qualcuno fosse entrato nella terra di un altro

per danneggiare le piantagioni, uccidere o ferire il bestiame.

Il poteva essere applicato quando il danno era dovuto a due elementi essenziali:

writ of trespass

l’illegittimità e la violenza fisica e quindi era necessaria un’invasione illegittima e violenta della

sfera giuridica patrimoniale.

Tra il XIV e il XV secolo, con la tecnica dell’action si supera questo limite e così

on the case

abbiamo il con cui la vittima può agire per ottenere un risarcimento in

writ of trespass on the case,

tutte le ipotesi di danno derivante da comportamento negligente, senza che vi sia stata violenza.

Tra il XV e il XVI secolo il diventa

writ of trespass on the case writ of trespass on the case in

utilizzato per fronteggiare i danni derivanti da una non corretta condotta contrattuale.

assumpsit,

L’attore agisce con il per richiedere un risarcimento perché il respondent, il

writ in assumpsit

convenuto, ha svolto non completamente o in maniera errata una prestazione che aveva assunto

l’impegno di svolgere in una determinata maniera. Questa procedura è all’origine del risarcimento

dei danni contrattuali e quindi inizia la tutela per inadempimento.

Elemento fondamentale del è l’impegno espresso del convenuto di fornire una

writ in assumpsit

determinata prestazione e quindi per poter ottenere questo writ è fondamentale un impegno

esplicito. Questo perché tra il XV e il XVII secolo si afferma il writ of trespass indebitatus

che riconosce la possibilità di agire in giudizio per il risarcimento anche nell’ipotesi in

assumpsit

cui la promessa sia implicita.

Nell’arco di alcuni secoli, attraverso l’action la portata del singolo writ viene ampliata:

on the case,

1. il se il danno è stato subito per un uso illegittimo della forza;

writ of trespass

2. il quando vi è stato solo un comportamento negligente;

writ of trespass on the case

3. per inadempimento contrattuale dovuto al mancato

writ of trespass on the case in assumpsit

rispetto di una promessa esplicita di tenere un comportamento o di svolgere una prestazione;

4. nell’ipotesi di danno derivante da una promessa implicita.

writ of trespass indebitatus assumpsit

In sintesi la portata del writ e la competenza delle corti regie, aumenta in maniera esponenziale.

La tecnica del come sottolineato da Rodolfo Sacco e Antonio Gambaro, nel testo

tentative pleading,

è il motore dello sviluppo alla base dei writs.

Sistemi Giuridici Comparati,

Allora per svolgere le cause era fondamentale la cioè l’avvocato dell’attore o lui stesso

narratio,

doveva narrare alla giuria i fatti oggetto della controversia per dimostrare l’esistenza di una

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contraddizione, perché la giuria doveva pronunciarsi in senso positivo o negativo .

70 Poteva accadere che la controparte, o il suo avvocato, negavano tutti i fatti descritti dall’attore e quindi vi era una

contraddizione tout court; oppure veniva negata solo parte della descrizione dei fatti e quindi la contraddizione

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Il consiste nella possibilità per il convenuto di bypassare la necessità di

tentative pleading

dimostrare una contraddizione alla giuria, rivolgendo la questione di diritto direttamente ai giudici,

in modo che questi possano determinare anche la fattispecie concreta.

Invece di individuare una contraddizione sulla fattispecie particolare, ci si rivolge direttamente ai

giudici anziché alla giuria perché affrontino la controversia sotto il profilo del diritto.

Questa tecnica viene utilizzata per un po’ di tempo fino a quando non viene in parte sostituita dal

c.d. con cui l’attore descrive la fattispecie però non viene creato il contradditorio perché

demurrer,

il convenuto ammette che i fatti sono andati in una determinata maniera, ma di fatto mette in

discussione le conseguenze giuridiche che l’attore fa discendere da quei fatti. Quindi è un altro

modo per creare una contraddizione, però su un aspetto differente: i fatti vengono riconosciuti, ma

le conseguenze giuridiche ricavate dal convenuto sono diverse da quelle volute dall’attore (per

esempio la richiesta del risarcimento del danno).

La concorrenza con l’equity

Nel XII secolo si ha il massimo splendore dei writs, dato che le corti regie hanno una legittimazione

totale divenendo l’organo giudiziale principale del Regno.

Tuttavia i writs presentano delle difficoltà dovute al rigido formalismo che li caratterizza sia per la

procedura e sia per la scelta e questo implicava delle conseguenze dannose:

Spesso il writs determinava negativamente la controversia per la parte richiedente (si perdeva la

causa) se si sbagliava a scegliere writs o non si rispettava perfettamente la procedura.

L’aumento delle competenze delle corti regie determinò un ulteriore effetto limitativo, in quanto

la popolazione rivolgendosi sempre più alle corti regie, progressivamente abbandonò le country

o hundred courts, anche se non vennero abolite.

Con l’abbandono delle coutry courts tutte le controversie passavano alle corti regie e di

conseguenza aumentava il lavoro di queste, per cui si allungava la durata dei processi e questo

creava malcontento nella popolazione che si rivolgeva al re, in qualità di tutore della giustizia.

Questa è una prassi medievale ben nota, del resto la forza delle corti regie è legata alla

legittimazione che ne dà il sovrano che riconosce il potere e la competenza delle corti. Quindi il loro

cattivo funzionamento faceva si che il popolo avesse la possibilità, in casi eccezionali, di rivolgersi

al sovrano che decideva la controversia secondo l’equità del caso di specie ed indipendentemente

dai formalismi e quindi dai writs e dalla procedura.

Al sovrano non ci si rivolgeva direttamente, ma tramite un uomo religioso il cui compito era quello

di guidare la coscienza del sovrano: il confessore del re, cioè il cancelliere. Questi esaminava a

grandi linee la controversia e decideva se porla all’attenzione del sovrano che si pronunciava

secondo equità.

Quando questa prassi era eccezionale non creava problemi, in quanto la forza delle corti regie era

legata anche alla possibilità straordinaria di rivolgersi al sovrano; tuttavia il problema si venne a

creare quando nel corso del tempo questa prassi venne istituzionalizzata per esigenze pratiche.

71 e comunque per tutte le

Nel XV secolo, con la guerre delle due rose (durata 30 anni)

problematiche che concernevano l’amministrazione del Regno, il sovrano non aveva tempo da

dedicare alle controversie giuridiche e questo aumentava l’insoddisfazione verso le corti regie, per

cui il sovrano e il suo consiglio demandarono questo compito ad un uomo religioso e di diritto, cioè

il cancelliere, che acquisisce competenze e rilevanza giuridica e diviene la figura di riferimento.

In un primo momento il cancelliere risolve il caso di specie con equità, ma nel corso del tempo

adotta sempre più tecniche, soluzioni e principi desunti dal diritto romano e dal diritto canonico e

con soluzioni sempre più sistematiche e ispirate a dottrine di carattere equitativo.

riguardava solo quel profilo e infine poteva anche non esservi contrasto, per cui la controversia veniva risolta seduta

stante perché si aveva una sostanziale ammissione dell’accaduto.

71 La guerra delle due rose fu una sanguinosa lotta dinastica combattuta in Inghilterra tra il 1455 ed il 1485 tra due

diversi rami della casa regnante dei Plantageneti: i Lancaster e gli York. La guerra fu chiamata così per l'errata

convinzione che gli stemmi dei due casati recassero rispettivamente una rosa rossa ed una bianca.

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Queste tecniche portano in alcuni casi a soluzioni estranee al common law ed ai principi sanciti

dalle corti regie che potremmo definire alternativi.

Con il passare dei decenni la corte della cancelleria viene vista dal popolo come organo di appello,

ma in maniera sistematica e non più come eccezione: ci si rivolgeva direttamente alla corte della

cancelleria oppure quando si perdeva la controversia di fronte alla corte regia (ad esempio per un

writ sbagliato) e in tal modo gradualmente si creava l’equity che diveniva un sistema alternativo al

common law, ma senza averne il suo rigido formalismo.

L’istituzionalizzazione di questa nuova corte crea degli antagonismi forti soprattutto nei giudici

della corte regia, perché il popolo guarda alla corte della cancelleria come organo di appello e già

questo è malvisto dai giudici regi, anche perché implica un ridimensionamento delle loro

competenze con conseguente minor guadagno.

Il sovrano protendeva per la corte della cancelleria per due ragioni. In primo luogo perché questa ha

una procedura scritta, inquisitoria e segreta; ciò significa che essendo il sovrano bramoso di

accentrare il potere, questa procedura è sicuramente più vantaggiosa rispetto a quella orale e

pubblica che caratterizzava le corti regie con il ruolo centrale giocato dalla giuria che garantiva

imparzialità di giudizio.

In secondo luogo, sotto un profilo organizzativo, il collasso del sistema del common law in senso

stretto (Rene David lo definisce è legato all’eccessivo formalismo e

la sclerosi del common law)

all’aumento esponenziale delle controversie a carico delle corti regie; tutte problematiche di

difficile soluzione soprattutto se si cerca di riorganizzare il sistema, mentre è più semplice

l’introduzione di un sistema nuovo.

Per questa ragione il sovrano è favorevole all’affermazione dell’equity che spesso forniva soluzioni

non previste dal common law in senso stretto. Ad esempio nel common law non vi erano rimedi per

essere liberati dall’obbligo di adempiere ad un contratto in cui una parte era stata obbligata a

concluderlo oppure lo aveva fatto per errore, per cui per la vittima rivolgersi alle corti della

cancelleria era l’unico rimedio per essere esonerata dal vincolo contrattuale.

Questo crea concorrenza tra il common law in senso stretto e il nuovo sistema, l’equity, anche se lo

scontro è agli inizi perché, benché si opera negli stessi settori, le decisioni non sono ancora

apertamente in contrasto tra loro.

Anche il Parlamento non gradiva l’accentramento di potere nelle mani del sovrano attraverso la

corte della cancelleria, ma a far esplodere la questione fu il caso Earl of Oxford del 1616, quando

per la prima volta la corte della cancelleria interviene a sovvertire una decisone delle corti regie, un

atto intollerabile per le corti di Westmister.

I giudici delle corti regie intraprendono una vera e propria battaglia

nei confronti della corte della cancelleria capeggiata da un giudice

storico, Sir Edward Coke, che possiamo individuare in alcuni

passaggi:

le corti regie invitano coloro che erano stati condannati di fronte

alla corte della cancelleria a non adempiere alla sentenza;

quando questi venivano imprigionati, le corti regie

intervenivano per liberali;

incentivano chi era stato imprigionato e condannato dalla corte

della cancelleria ad agire nei confronti di coloro i quali li

avevano trascinati di fronte a quella corte, quindi si agiva contro

coloro i quali avevano optato per questo giudizio;

venivano minacciati gli avvocati a non patrocinare le cause di

fronte alla corte della cancelleria, altrimenti non avrebbero

Sir Edward Coke avuto accesso alle corti regie.

64

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Questo scontro portò inevitabilmente il sovrano, Giacomo I Stuart , a prendere una decisione per

dirimere la controversia in qualità di tutore della legge e lo fece con un decreto con cui stabiliva che

nel caso di contrasto tra equity e common law avrebbe prevalso l’equity (per ragioni di

accentramento del potere e prettamente organizzative).

La situazione conflittuale tra le due corti e l’atteggiamento dei giudici delle corti regie capeggiate

da Coke aveva creato delle problematiche forti, perciò il sovrano decide di convocare tutti i

giudici, tra cui Coke, per porre loro un quesito: se si sarebbero astenuti dal pronunciarsi sulla

controversia qualora a chiederlo fosse stato il sovrano.

Tutti i giudici, ad eccezione di Coke, in parte intimoriti, rispondono affermativamente, anche perché

è il sovrano ad aver legittimato le corti, perciò non si poteva mediare il suo ruolo centrale.

Il giudice Coke, invece, disse che qualora si fosse adottata questa decisione si sarebbe violato uno

dei principi fondamentali del common law: il sovrano era soggetto solo a Dio e al common law.

Quindi i giudici avrebbero dovuto comunque giudicare la controversia.

Questa risposta inevitabilmente indispettì il sovrano che quindi pose una seconda domanda più

precisa: chiese ai giudici non più di astenersi, ma se il sovrano avesse la competenza di decidere una

controversia sottraendola ai giudici.

A questo secondo interrogativo, più particolareggiato, tutti rispondono affermativamente, mentre

Coke si trova dinnanzi ad un dilemma, perché disconoscere il carattere delegato della giustizia,

significava mettere in discussione tutto il sistema delle corti regie, in quanto il loro potere deriva dal

sovrano.

Coke, allora, partendo dal presupposto che il sovrano è il più giusto, più equo, più intelligente e la

mente più brillante del Regno, però il common law necessita di una intelligenza artificiale che si

acquisisce soltanto con lo studio, la pratica e l’esperienza e quindi la risposta doveva essere

negativa, perché il sovrano non dedicava la sua esistenza alle questioni giuridiche.

Coke venne rimosso dal suo ruolo di giudice anche se poi altri giudici seguirono la sua posizione,

però in questa maniera Coke mostrò quello che doveva essere il corretto comportamento dei giudici

di common law: fermi e fedeli ai loro principi.

La prassi di rimuovere i giudici continuò per un certo periodo, ma da allora la pressione fu così

forte che il sovrano, Carlo I fu costretto a nominare i giudici a vita per evitare che il re potesse

rimuoverli a suo piacimento.

I cancellieri sono consapevoli del fatto che l’equity fonda le sue radici nel common law e con

lungimiranza affermano che l’equity rispetta il common law, ciò significa che la corte della

cancelleria per volontà stessa del cancelliere non è concorrente, bensì l’equity è uno strumento

complementare che interviene per evitare che la ricerca del determini

summum ius summa iniuria,

cioè che la ricerca della somma giustizia determini la somma ingiustizia. Ad esempio il rispetto del

formalismo del writ può determinare un ingiustizia in un caso pratico dove non si era rispettata la

procedura e per questo l’equity interviene a completare il common law.

L’equity assume particolare importanza con il trust in quanto offre una tutela che non era data dal

common law: il cancelliere, quale uomo religioso, ordina al (il conventuto) un

defendant

determinato comportamento per la salvezza della sua anima, altrimenti sarebbe stato imprigionato e

i suoi beni sequestrati. In questo senso l’equity completa il sistema della giustizia, per cui la corte

della cancelleria riconosce di essere fondata sul common law e che da esso non possa prescindere.

Quindi abbiamo un sistema di common law in senso generale e non più in senso stretto e da allora

ricomprende tanto il writ quanto l’equity, una ambivalenza che ha origini storiche:

l’equity veniva dalla corte della cancelleria, mentre il writ (common low in senso stretto) dalle

corti regie ;

72 Giacomo Stuart, asceso ai troni di Scozia e Inghilterra coi nomi, rispettivamente, di Giacomo VI di Scozia e Giacomo

I d'Inghilterra (1566 – 1625), fu Re di Scozia e per primo regnò su tutto il Regno Unito, avendo unificato le corone di

Inghilterra, Scozia e Irlanda. 65

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in equity la procedura è scritta, segreta e inquisitoria, mentre nel common law è orale e pubblica

e con la giuria,

con il common law opera un rigido formalismo, mentre con l’equity abbiamo una soluzione

univoca rappresentata dal writ of subpoena, l’unico writ per adire il giudice della cancelleria.

Questa situazione produce notevoli difficoltà pratiche perché per determinate controversie era

necessario agire prima di fronte alla corte regia e poi alla corte della cancelleria.

La parte che doveva agire in giudizio si trova dinnanzi a due grossi ostacoli: il costo molto oneroso

della causa e il dover attendere due giudizi. Esempi si hanno per l’inadempimento contrattuale: in

queste circostanze accadeva che per ottenere l’esecuzione della prestazione era necessario agire di

fronte alla corte della cancelleria e poi alle corti regie per il risarcimento del danno.

Il periodo moderno

Il corpo a due teste del sistema inglese resterà fino al 1873-1875 con gli judicature acts che, tra

l’altro, creano le corti superiori consentendo loro di conoscere le controversie sia dell’equity che di

common law e quindi viene meno la necessità di dover coinvolgere la corte della cancelleria o le

corti regie o entrambe. Questi interventi legislativi determinarono una riorganizzazione giudiziaria

non solo sotto il profilo della struttura, ma anche sotto il profilo formale e pratico.

In linea di massima, quindi, si risolvono i problemi legati alle lungaggini processuali e alla

situazione economica.

Sotto il profilo formale si ha l’abolizione del (le varie tipologie di writ), le quali

form of action

vengono sostituite dal che è un ordine utilizzato con una forma generale (un'unica

writ of summons

forma) per adire le corti superiori, questo writ unico sarà sostituito da un’ulteriore riforma

legislativa del 1999 che introduce un nuovo atto molto più semplice e breve, la che

claim form,

rientra nella nuova ottica di semplificazione del sistema inglese.

Il punto fondamentale della riorganizzazione del sistema giudiziario degli judicature acts è la

costituzione della Supreme Court of Judicature che è un organo centrale situato a Londra che si

compone della High Court, della Crown Court e della Court of Appeal.

La High Court è un giudice di primo grado che attiene a materie di carattere civile ed suddivisa in:

divisione del banco della regina (Queen's presieduta da un

bench division), Lord Chief Justice

(il giudice capo) ed è composta da 70 giudici;

divisione della cancelleria, presieduta dal vice cancelliere;

divisione della famiglia, presieduta dal President.

La High Court ha una grandissima competenza per il fatto che solo le cause inferiori alle mille

sterline potevano essere decise dalle corti inferiori, per cui tutte le controversie di valore superiore

erano di competenza della High Court.

La Crown Court è un organo di primo grado che ha competenze in materia penale ed ha una

composizione variegata perché formata da giudici di circuito, in alcuni casi dai giudici della high

court e infine dai recorders cioè dai barrister e sollicitor (avvocati del sistema giuridico inglese) a

cui veniva attribuito temporaneamente il compito di giudice in situazioni particolari.

La Cort of Appeal è organo di secondo grado, tanto per le controversie di High Court quanto per

quelle della Crown Court, composta da 14 lord justices ed è presieduta da un master of the rolls.

Le cause vengono sottoposte ad un collegio composto da tre giudici e l’accoglimento del ricorso è

deciso a maggioranza.

Infine l’House of Lords è l’organo superiore, presieduto dal cancelliere (il e

Lord Chancellor)

composto dai suoi predecessori e da 9 giudici (i cosiddetti law lords). Sotto il profilo giudiziario

quest’organo è stata riorganizzato nel 2005 con il costitutional riform acts del 2005 e rinominato

Supreme Courts of United Kingdom.

L’House of Lords decide solo un numero limitato di controversie l’anno (circa 30/40) sia sotto il

profilo della legittimità che del merito, inoltre storicamente ha ricoperto un altro ruolo importante: il

comitato giudiziario del consiglio privato, cioè l’ultima istanza dei cittadini dei paesi del

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73

Commowealth che per un lunghissimo periodo avevano la possibilità di appellarsi, come quarto

grado di giudizio, all’House of Lords.

IL SISTEMA GIUDIZIARIO INGLESE

Oltre ai giudici di grado superiore, hanno un ruolo fondamentale anche i giudici di grado inferiore,

74

sia in ambito civile che in ambito penale .

Fanno parte dei giudici di grado inferiore (o non togati o laici) le county courts, i justices of the

peace e gli special tribunals.

Le county court sono state istituite nel 1846 con competenze sulle controversie in materia civile di

75

importo inferiore a 1000 sterline , poi la riforma (la county courts jurisdiction order del 1991) ha

ridefinito le competenze delle county courts e della High Court:

le county courts hanno competenza esclusiva per le controversie di valore inferiore a 25.000 £,

la High Court ha la competenza esclusiva per le controversie superiori a 50.000 £,

quando la controversia è compresa tra 25.000 e 50.000 £ si decide, in base alla rilevanza

giuridica, se andare innanzi alla High Court oppure alla county court.

In materia penale abbiamo i justices of the peace (giudici di pace) che sono dei giudici (magistrates)

non stipendiati.

Nel sistema inglese il seleziona i justices of the peace tra i personaggi più in vista

Lord Chancellor

della società ed hanno competenze nelle cause penali di minor rilevanza.

I justices of the peace non sono giudici togati (di professione), quindi laici, ma iniziano a svolgere

l’attività di giudice supportati in molte circostanze dai clerks che sono i barristers e i solicitors, cioè

avvocati che supportano i giudici nella loro attività.

Questi giudici di nuova formazione non hanno uno stipendio, tranne che a Londra dove ci sono

tante controversie e ricevono un’indennità di mancato guadagno. Per questo sono scelti tra chi è in

pensione per cui non deve sottrarre del tempo all’attività lavorativa, tuttavia dal 1966 si richiede che

svolgano un corso ad hoc, volto a prepararli allo svolgimento delle loro mansioni.

I justices of the peace hanno competenze esclusive per le petty offences (nelle cause penali di minor

rilievo) e negli altri casi verificano se vi sono gli indici di colpevolezza tali da rendere opportuno il

pronunciamento della Crown Courts, quindi fanno da filtro.

I justice of the peace decidono a maggioranza in commissioni composte da 3 giudici, ma non è

necessaria una motivazione, salvo quando negano la libertà su cauzione.

73 I paesi del Commonwealth sono le ex colonie inglesi come Canada, Australia, Nuova Zelanda ecc. Alcuni paesi ne

sono usciti (Canada, Australia e Nuova Zelanda), ma altri come lo Sri Lanka ancora mantengono questa prassi.

74 Con riferimento al tipo di giurisdizione delle corti ordinarie possiamo distinguere tra corti con esclusiva competenza

civile (non esistono, invece, corti con esclusiva competenza penale) quali le county courts, e le corti con competenza

civile e penale quali la house of lords, la court of appeal, la high court, la crown court e le magistrates' courts (la

competenza civile, comprende ogni materia che non sia penale, ed è dedotta per esclusione rispetto a quest'ultima).

Un altro criterio di classificazione delle corti inglesi può basarsi sulla distinzione tra corti di primo grado (courts of

original jurisdition), corti di secondo grado o di appello (courts of appelate jurisdiction) e corti con giurisdizione di

primo e secondo grado. Appartengono alla prima categoria le magistrates' courts, alla seconda la court of appeal, alla

terza la crown court, la high court e la house of lords.

Una ulteriore distinzione, basata sul criterio dell'estensione della competenza, è quella tra superior courts ed inferior

courts. Le corti superiori dispongono di una competenza virtualmente illimitata sia per materia che per territorio, le corti

inferiori non dispongono di altre attribuzioni al di fuori di quelle espressamente conferite loro dalla legge e sono

assoggettate al controllo della Queen's bench division della High Court. Sono corti superiori, limitando la nostra

attenzione alla sola giurisdizione ordinaria, la House of Lords, la Court of Appeal, la High Court e la Crown Court.

Sono corti cosiddette inferiori le magistrates' courts e le county courts.

75 La lira sterlina (inglese pound sterling) è la valuta utilizzata nel Regno Unito. Il suo nome deriva dall'espressione

"pound of sterling silver", che sta ad indicare una quantità pari ad una libbra di argento particolarmente puro (92,5%

argento e 7,5% di rame, lega detta appunto sterling), al quale era legato il suo valore. Mentre in inglese si omette

solitamente la parola sterling del nome della moneta, lasciando solo la parola pound (letteralmente, 'lira' o 'libbra'), in

italiano si omette invece la parola lira (che potrebbe portare a confusioni con la lira italiana), lasciando solo la dizione

sterlina. Il simbolo adottato per la sterlina è £, derivato dalla L iniziale (corsiva) del latino Libra. Quando la parola

pound ha il significato di libbra (unità di massa) (unità di peso) si abbrevia invece con la sigla lb.

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Gli special tribunals, che sono le boards and commissions (tribunals in generale), formati sempre da

giudici non togati che hanno una competenza quasi giudiziaria, perché teoricamente operano sotto il

controllo della Supreme Court of Judicature, ma intervengono soprattutto per decidere sulle

controversie in materia fondiaria, sociale, militare, economica, fiscale.

La peculiarità di questi tribunali è quella di avere un processo che non richiede tempi processuali

molto lunghi, una accessibilità semplificata e di essere poco costosi ed è una struttura quasi

giudiziaria perché svolgono un ruolo determinante all’interno dell’organigramma del sistema

giudiziario inglese.

In Inghilterra ci sono circa 1000 giudici, di cui 154 togati che rientrano negli organi giudiziari

superiori (la Supreme Court of Judicature) in un sistema giudiziario conosciuto nel mondo come

uno dei più efficienti e questo per almeno due motivazioni:

1. Il ruolo svolto dai giudici non togati. Il grosso delle controversie viene affrontato dai giudici di

grado inferiore (le county courts in ambito civile e justice of the peace in ambito penale) e solo

un numero limitato di controversie accede alle corti di grado superiore.

2. Il vantaggio di un sistema processuale molto pragmatico.

Il processo inglese si divide in due fasi:

Pretrial, la fase del pre-giudizio. Qui avviene la preparazione del dibattimento dove gli avvocati

mostrano la loro esperienza e scaltrezza ed è finalizzata a trovare una soluzione prima di

arrivare alla decisione finale dell’organo giudicante. In questa fase c’è la possibilità di arrivare

ad una decisione senza il dibattimento con una transazione giudiziaria in ambito civile oppure

con lo strumento in ambito penale che è una soluzione fornita al

payment into the court

(l’imputato) che può pagare una determinata somma fissata indipendentemente dal

defendant

fatto di essere ritenuto colpevole o meno. Pagando quella somma il giudizio si interrompe e la

controversia viene decisa prima della pronuncia e con questo sistema non si riconosce una

possibilità a chi ha pagato, ma è un sistema per favorire l’interruzione della controversia. In

Inghilterra solo l’1,5% delle controversie arrivano ad un effettivo giudizio. Nella fase finale del

pretrial i giudici possono adottare provvedimenti cautelari in vista del processo.

Trial fase dove si svolge il giudizio. La fase trial è caratterizzata dalla concretezza, l’oralità,

l’immediatezza, perché l’assunzione delle prove avviene oralmente nell’ambito del dibattimento

e soprattutto l’interrogatorio e il controinterrogatorio viene svolto normalmente in udienza e in

un numero limitato di udienze, tutto ciò favorisce un sistema rapido, pragmatico, concreto.

Quindi il segreto dell’efficienza del sistema inglese è dato dal grande supporto dei giudici di

grado inferiore e dalla bontà del sistema processuale.

I giudici non togati occupano un ruolo fondamentale nell’organigramma giudiziario inglese, se non

altro perché garantiscono una selezione di base che elimina la maggior parte delle controversie e ciò

significa un minor numero di sentenze a carico dei giudici togati e quindi delle corti superiori.

Questo sistema insieme al ruolo e alla struttura del processo inglese (pretrial e trial) garantisce una

funzionalità che consente ad un numero limitato di giudici di professione, i cosiddetti giudici togati,

76

di svolgere al meglio le loro mansioni, a differenza di quanto accade nell’Europa continentale

dove un numero molto più elevato di giudici non riesce a garantire la stessa funzionalità che è data

dal pragmatismo che caratterizza il sistema giudiziario inglese.

Dal XIII secolo assume grande rilevanza il ruolo del tormence, dell’avvocato, il quale non ha una

formazione universitaria. Tuttavia in Inghilterra le law schools non hanno avuto un ruolo

76 Nella classifica quantitativa al primo posto c’é la Federazione russa (30.539 giudici), seguita dalla Germania

(20.138), dalla Polonia (9.853), dall’Ucraina (6.893) e dalla Turchia (6.593) e poi dall’Italia con 6450 giudici (6.105 nel

2004), dal raffronto dei dati percentuale su 100 mila abitanti, l’Italia fa un balzo indietro di molte posizioni, fino ad

arrivare al trentaseiesimo posto, con l’11% di giudici per 100 mila abitanti (10,4% nel 2004). A fronte della percentuale

del 54,5% del Principato di Monaco, della Slovenia (50%) e della Croazia (43,3%). Peggio dell’Italia fanno, tra gli altri,

Irlanda (3,1%), Scozia (4,4%), la stessa Turchia (9%) e Spagna (10,1%). Pochi, poi, i giudici onorari utilizzati in Italia

(7.321): per ogni giudice togato c’è poco più di un onorario.

68

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determinante (a differenza degli USA) per la formazione degli avvocati, per questo il diritto romano

che veniva studiato nelle università non ha avuto grande rilievo nel sistema inglese.

Gli avvocati formavano la loro esperienza sulla pratica: seguivano i processi con altri avvocati,

spesso avevano una vita quasi conventuale con una reale vicinanza ai personaggi più esperti,

svolgevano simulazioni processuali, in sintesi imparavano sul campo la professione.

77 78

Nel XVII secolo si affermano due figure innovative, il barrister e il solicitor .

La formazione dei solicitors è legata alla law society che prevede per barrister e solicitor una

formazione pratica di 5 anni presso uno studio legale e alcuni esami nelle law schools indicate dalla

stessa law society.

Il solicitor fino al 1990 aveva un rapporto diretto con la clientela e poteva patrocinare le

controversie di fronte alle corti di grado inferiore, ma non aveva il right of audience, cioè la

possibilità di patrocinare le controversie di fronte alle corti superiori (di competenza esclusiva dei

barristers), questo è un limite importante, perché la scelta dei giudici della corte superiore (operata

dal avviene soltanto tra i titolari del right of audience.

Lord Chancellor)

I barristers si formano presso le Inns of Court, dei luoghi conventuali dove i praticanti lavorano e

vivono fianco a fianco con i barristers più esperti e acquisiscono la teatralità del loro ruolo.

I barristers sono titolari del right of audience, cioè il diritto di patrocinare nella Supreme Court of

Judicature, quindi di fronte alle corti superiori, ma non hanno un rapporto diretto con la clientela

(ma attraverso i solicitors), essendo figure molto autorevoli. Inoltre, essendo titolari esclusivi del

right of audience erano gli unici ad avere la possibilità di candidarsi al ruolo di giudice per essere

poi eventualmente selezionati dal Lord Chancellor.

Nel 1990 viene varata un’importante riforma, la che realizza un

courts and legal services act,

cambiamento epocale perché viene:

riconosciuto il right of audience anche ai solicitors e quindi hanno la possibilità di patrocinare le

controversie nelle corti di grado superiore diventando così papabili per il ruolo di giudice.

riconosciuta la possibilità di avere un rapporto diretto con la clientela anche ai barristers.

Nonostante questa riforma le due figure sono rimaste distaccate, con i barristers che

tendenzialmente non hanno rapporti con la clientela, anche perché la formazione delle due categorie

è differente.

Storicamente i giudici delle corti superiori venivano nominati dalla Corona su suggerimento del

che individuava persone competenti ad eseguire questo ruolo.

Lord Chancellor

Potevano ricoprire il ruolo di giudice soltanto coloro i quali potevano patrocinare le controversie

nelle corti di grado superiore e quindi, tradizionalmente, tra i barristers:

con un’esperienza professionale di almeno 10 anni si poteva diventare giudice della High Court,

con un’esperienza professionale di circa 15 anni si poteva diventare giudice della Court of

Appeal, con esclusione dei solicitors.

La di questa scelta era evitare i problemi connessi alla magistratura di carriera, ma anche di

ratio

scegliere i giudici con il consenso della categoria.

Infatti la scelta dei giudici delle corti superiori da parte del era influenzata

Lord Chancellor

dall’orientamento dei barristers e ricadeva su coloro che erano riconosciuti per la loro grande

competenza e professionalità.

Questa pratica è rimasta fino alla riforma del 2005, il constitutional reform act (chapter 4), che

apporta alcuni cambiamenti fondamentali: la House of Lords viene rinominata Supreme Court of

the United Kingdom e il non individua più tra i barristers e i solicitors i soggetti

Lord Chancellor

idonei a svolgere il ruolo di giudice, bensì si limita a convocare una commissione che dovrà

effettuare questa scelta e consegnare i nominativi alla Corona per la nomina.

Questa commissione è presieduta dal Presidente e dal Vicepresidente della Corte Suprema ed è

composta da una serie di giudici delle sezioni territoriali, dai lords e dagli ex Lord Chancellor.

77 Consulenti in materia di patrocinio e nel campo del contenzioso.

78 Notai, avvocati e consulenti giuridici. 69

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La commissione sceglie i barrister e i solicitor per la mansione di giudice, per cui il Lord

perde il ruolo di magistrato delle corti d’Inghilterra e lo diventa il Presidente della Corte

Chancellor

Suprema.

Il era un organo del governo con una elevata commistione tra potere giudiziario e

Lord Chancellor

politico, era il magistrato che presiedeva la House of Lord e il Comitato giudiziario del consiglio

privato, si occupava del Queen's bench division (Divisione del banco della regina) all’interno della

79

High Court, ricopriva il ruolo di speaker dell’House of Lords in sede legislativa .

Con la riforma del 2005 cambia il ruolo del con una separazione della funzione

Lord Chancellor

giudiziaria assegnata ad un nuovo organo che è la commissione.

L’aspetto più importante è che il non è più un magistrato, la funzione

Lord Chancellor

giurisdizionale è data al (il giudice capo) che è il Presidente delle corti di

Lord Chief Justice

Inghilterra e del Galles che diventa il nuovo vertice della giustizia inglese, inoltre viene meno il

ruolo di Speaker della House of Lord e quindi il resta una figura di carattere

Lord Chancellor

prettamente politico.

LE FONTI DEL DIRITTO NEI PAESI ANGLOAMERICANI

Tradizionalmente la fonte primaria nel sistema inglese è il precedente giurisprudenziale e tutt’oggi

scandisce la trasformazione delle regole giuridiche nei principali settori (contracts, torts), mentre un

ruolo secondario è attribuito alla legge e alla consuetudine, in quanto sono visti come uno strumento

in grado di apportare solo dei correttivi ai principi di matrice giurisprudenziale.

In seguito, le trasformazioni sociali, politiche ed economiche della società hanno subito

un’accelerazione dovuta alla rivoluzione industriale e al rapido susseguirsi delle trasformazioni che

hanno reso difficile la tutela di situazioni nuove, soprattutto per l’impossibilità del formante

giurisprudenziale di metabolizzarle (o assorbirle) in tempo.

Questo ha reso indispensabile riconoscere al formante legislativo il ruolo di fonte primaria in

determinati settori, diversi da quelli classici (contracts, torts), tra cui quello sanitario, l’istruzione,

relazioni sociali, trasporti, attività pericolose, ecc.

Un aspetto fondamentale è che le leggi non trovavano attuazione nel sistema inglese fino a quando

80 , quindi il giudice applicava la nuova legge e da quel momento

non venivano recepite dai giudici

diventava un precedente vincolante la decisione del giudice su quella legge che in tal modo viene

metabolizzata dal sistema giurisprudenziale, per cui per entrare in vigore era necessario questo

passaggio ulteriore.

Lo stesso accade per la consuetudine che viene metabolizzata dal sistema giudiziario con le

decisioni del giudice e da quel momento diventa vincolante.

A cavallo tra le due guerre mondiali, nasce l’esigenza di garantire il benessere sociale sotto il

profilo urbanistico, sanitario, dell’istruzione, dei trasporti, tutti settori nuovi con una serie di

situazioni inedite che richiedevano una tutela giudiziaria adeguata.

In questo momento storico, se la legge dovesse essere sempre prima metabolizzata dal sistema

giudiziario per essere applicata determinerebbe un passaggio eccessivamente lungo. Sicché in questi

nuovi settori la legge assume la funzione di fonte primaria al pari del precedente giurisprudenziale.

Il sistema inglese resta comunque giurisprudenziale, innanzitutto perché il diritto nei suoi settori

fondamentali (contract, torts, e così via) è ancora amministrato dal precedente vincolante ed in

secondo luogo perché gli avvocati, i giudici e gli uomini di diritto comunque non si affrancano dalla

tradizione giuridica inglese.

Tuttavia nel sistema inglese del cosiddetto periodo moderno, nei nuovi settori la legge non ha più

una valenza di fonte secondaria, ma primaria e può essere applicata direttamente senza necessità di

un processo di metabolizzazione.

79 L’House of Lord ha sia una funzione giudiziaria che legislativa.

80 In Inghilterra vi è il diclearing, una tecnica secondo cui la legge emanata dal Parlamento non entra in vigore fino a

che non viene utilizzata in un processo delle corti di common law per sottolineare la prevalenza della fonte

giurisprudenziale rispetto a quella legislativa. 70

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Tradizionalmente in Inghilterra il formante giurisprudenziale acquista un rilievo maggiore di quanto

non accada nel sistema di civil law, se non altro per la presenza del principio del precedente

vincolante, cioè della rigida regola dello in forza della quale ogni giudice è vincolato a

stare decisis,

seguire un precedente.

Ugo Mattei mette in evidenza nel modello di common law, come sia determinante partire dalla

fondamentale distinzione che intercorre tra il principio di seguire il precedente e la regola del

precedente vincolante.

La differenza è proprio nella vincolatività del precedente vincolante e costituisce uno degli elementi

che accomuna i sistemi di a differenza di quelli di dove anche se il

common law, civil law

precedente ha comunque una sua persuasività, non vi è l’obbligo di seguirlo.

All’interno del sistema di inglese la regola dello (o regola del precedente

common law stare decisis

vincolante) può avere una duplice portata:

in senso verticale, legata a ragioni di carattere gerarchico, riguarda l’obbligo di seguire le

• decisioni prese dalla corte di grado superiore;

in senso orizzontale, legata alla volontà di diffondere l’interpretazione giurisprudenziale,

• riguarda la vincolatività, cioè l’obbligo del giudice di seguire il precedente stabilito dai colleghi

di pari grado, ad esempio la Corte d’appello deve seguire la decisione presa da un’altra Corte

d’appello in una situazione analoga.

Invece negli Stati Uniti non c’è l’obbligo di seguire il precedente in senso orizzontale, pur non

disconoscendo l’efficacia persuasiva del precedente, per esempio quando la Corte suprema di uno

Stato riconosce la decisione della Corte suprema di un altro Stato, si cerca di seguire quella

decisione, ma non è vincolante.

Alla base del sistema inglese vi è la storica motivazione di perpetrare nel tempo l’influenza dei

giudici e di rafforzare il loro potere creativo che è diventato motivo quasi di orgoglio per la

possibilità di introdurre orientamenti giurisprudenziali.

La differente applicazione del principio del precedente vincolante tra Inghilterra e Stati Uniti è data

da almeno 3 motivazioni individuate da Vincenzo Varano e Vittoria Barsotti nei loro testi:

La principale è legata alla presenza della Supreme Court of Judicature nel sistema inglese, cioè

• alla presenza di un sistema giudiziario accentrato che costituisce il miglior elemento per

l’applicazione della rigida dottrina del precedente vincolante. Invece il sistema federale

americano ha un doppio livello di giudizio che potremmo definire parallelo tra corti federali e

statali che di per sé rende impossibile la dottrina del precedente vincolante per l’elevato grado di

autonomia dei vari stati e la loro diversità di leggi e giurisprudenza.

La presenza dei law reports che sono delle raccolte nei vari settori del diritto di tutte le decisioni

• (nell’ambito dei contratti, degli illeciti civili, ecc.) e rappresentano uno strumento in più molto

importante che aiuta i giudici e gli avvocati a ricondurre i casi concreti alla giurisprudenza.

La cosiddetta regola dichiarativa del precedente, molto importante, che viene elaborata da

• Blackstone che per la prima volta riconosce che i giudici non creano diritto, come fino ad allora

si era ritenuto, ma si limitano a verbalizzare regole di diritto positivo consuetudinario.

Queste tre motivazioni fanno sì che in Inghilterra vi fosse il terreno adatto per l’applicazione del

sistema del precedente vincolante sia in senso verticale che orizzontale.

Negli Stati Uniti in relazione al loro sistema federale vi è solo una vincolatività verticale, ma non

orizzontale per la presenza di corti sia statali che federali che comunque non toglie efficacia

persuasiva ai precedenti.

Questa differenza fondamentale sulla vincolatività produce effetti e rimedi diversi collegati al

precedente vincolante. Ad esempio in Inghilterra il cosiddetto overruling, cioè il cambiamento di

orientamento giurisprudenziale, trova applicazione soltanto dal 1966 con il e

practice statement

solo all’House of Lord.

In Inghilterra, tradizionalmente, lo strumento principale è rappresentato dal una

distinguishing,

tecnica per mettere in evidenza dettagli e differenze nella vicenda, tali da poter affermare che vi è

un mutamento della fattispecie che richiede una nuova decisione e in tal modo si discosta dal

71

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precedente e si crea una regola nuova. Quindi è un escamotage adottato per pronunciarsi su

ex novo

una determinata controversia che presenta elementi di distinzione dai casi precedenti.

Dal 1966 in Inghilterra viene introdotto il per la necessità di intervenire su

practice statement

precedenti obsoleti e permettere alla corte di cambiarli, evitando di fossilizzarsi su regole di diritto

consuetudinario positivo che in quanto fisse e determinate, non potevano essere oggetto di

trasformazione.

Prima del 1966 all’House of Lord non era riconosciuto il potere dell’overruling, in quanto non si

ammetteva che il potere legislativo potesse modificare qualcosa che è fondata sulla tradizione

giurisprudenziale.

Dal 1966 per ragioni di opportunità si riconosce all’House of Lord il potere di intervenire con

l’overruling per trasformare il precedente giurisprudenziale quando il precedente è obsoleto.

In passato vi è stato un tentativo di riconoscere il anche alla Court of appeal da

practice statement

parte del giudice lord Benning, ma non è stato accettato perché anche se il precedente è obsoleto e

la Corte d’Appello è costretta ad applicarlo, quando il caso arriverà all’House of Lord ci sarà la

possibilità di trasformare la decisione e cambiare l’orientamento con l’overruling.

Negli Stati Uniti, la maggiore elasticità della regola del precedente vincolante è data proprio dal

fatto che non vi è il ma l’overruling è riconosciuta a tutte le corti. Si distingue tra:

distinguishing,

1. L’anticipatory overruling quando la corte di grado inferiore non rispetta il precedente, poiché

dagli orientamenti, cioè dalle opinions della corte di grado superiore emerge che questa stessa

corte intende fare l’overrruling, quindi sostanzialmente la corte di grado inferiore anticipa

quella superiore e inverte l’orientamento giurisprudenziale sulla base di quanto emerge dalle

opinions della corte superiore.

2. Il prospective overruling cambia l’orientamento giurisprudenziale per il futuro, quindi in

prospettiva. Ad esempio quando la difesa e l’accusa hanno impostato la loro tesi sul precedente

giurisprudenziale, la corte può stabilire che la controversia venga decisa sulla base della regola

tradizionale, ma che in relazione alle mutate condizioni, dalla prossima volta si applicherà la

nuova regola e quindi è un overruling valido per il futuro.

Per il funzionamento della tecnica del precedente vincolante, come sottolineato anche da

un’autorevole dottrina, come Gambaro e Sacco in è imprescindibile la

Sistemi giuridici comparati,

distinzione tra due elementi fondamentali dello la ratio decidendi e l’obiter dictum:

stare decisis:

la ratio decidendi è il principio giuridico che applicato alla fattispecie dà luogo ad una

determinata decisione, cioè è la ragione giuridica della decisione;

tutto ciò che non rientra nella ratio decidendi costituisce obiter dicta, cioè le argomentazioni dei

giudici a supporto dell’applicazione del principio giuridico e sono un aspetto molto importante

la cui efficacia può essere più o meno incidente o persuasiva, a seconda del prestigio della corte

che li ha stabiliti.

Nel common law le sentenze sono caratterizzate dalle opinions, all’interno delle quali si possono

individuare gli obiter dicta e quando viene invocato il precedente vincolante, il giudice applica il

procedimento induttivo che consiste nello scartare gli obiter dicta per individuare la ratio decidendi,

cioè il principio giuridico, da applicare al caso di specie e questa è un’operazione molto complessa.

Il common law è caratterizzato dal procedimento induttivo che ha un approccio differente rispetto ai

sistemi di civil law, in quanto i giudici italiani, francesi, tedeschi, ecc. sono fortemente influenzati

da concezioni positivistiche e non tolgono gli obiter dicta per arrivare alla ratio decidendi, ma fanno

un procedimento di sussunzione, il che significa individuare la norma giuridica da applicare al caso

di specie per poi arrivare alla soluzione e quindi alla decisione. In sintesi il common law è

caratterizzato dal procedimento induttivo, mentre il civil law da quello di sussunzione.

Questa differenza nel procedimento tra i sistemi di common law e di civil law diventa rilevante

soprattutto in relazione allo stile delle massime e delle sentenze delle corti superiori.

72

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Nel civil law le massime hanno il difetto di non contenere (o averne pochissimi) riferimenti alla

81

fattispecie, ma attraverso le penetranti osservazioni di Gino Gorla (nel saggio sul Foro Italiano del

1980 su e questa pratica è parzialmente rientrata, infatti oggi le

ratio decidendi obiter dictum)

massime delle sentenze riportano un riferimento minimale anche alla fattispecie.

Questo le distingue dalle c.d. head notes del common law, l’equivalente della massima, dove

troviamo sia il principio giuridico che un’ampia descrizione della fattispecie e questo aiuta il

giudice ad individuare quale aspetto approfondisce la massima.

Per quanto riguarda lo stile delle sentenze, bisogna considerare i tratti fondamentali delle sentenze

delle corti superiori tedesca, francese e poi inglese.

In Francia lo stile della sentenza è molto stringato: descrizione minimalista della fattispecie e

indicazione della norma applicata, senza alcun riferimento al percorso ermeneutico intrapreso dal

giudice per arrivare a quella decisione.

Questa è stata sottolineata dalla dottrina come uno degli elementi di principale ostacolo per il

dialogo tra formante giurisprudenziale e dottrinale, perché l’assenza del procedimento ermeneutico

che compie il giudice per arrivare alla decisione significa, non solo semplificare notevolmente la

decisione e lo stile della sentenza, ma anche saltare un passaggio che consente di capire come si è

arrivati ad una decisione e perché c’è stato quel procedimento di sussunzione che ha individuato la

norma con cui si è deciso la controversia e quindi non viene individuato il processo logico

intrapreso dal giudice per arrivare alla decisione.

Le forti critiche venute da parte della dottrina, sembravano spingere nella direzione di un

riconoscimento di questo percorso ermeneutico da parte del giudice, cosa che non è avvenuta, ma si

è provveduto a individuare uno stile ancor più stringato per accelerare l’attività dei giudici.

In Francia lo stile delle sentenze è molto stringato, ad esempio lo schema generale di una sentenza

di rigetto contempla:

l’esposizione dei fatti,

un rapido riassunto dell’iter processuale,

il riassunto del motivo del ricorso;

la motivazione per cui si rigetta il ricorso.

Mentre lo schema di carattere generale di una sentenza di accoglimento contempla:

l’individuazione del testo della legge applicata,

l’individuazione della fattispecie;

il riassunto della sentenza appellata;

la ragione per cui il giudice ha sbagliato a decidere in quella determinata maniera;

il dispositivo di accoglimento del ricorso e l’individuazione del giudice del rinvio.

In entrambi i casi non vi è il processo ermeneutico e quindi non c’è alcuna spiegazione dell’iter per

cui si arriva ad una determinata decisione.

In Germania, invece, lo stile della sentenza emessa dalle corti superiori è molto più simile a quello

italiano: individuazione della massima, descrizione dei fatti e motivi della decisione.

Però la descrizione dei fatti non si limita ad una minima indicazione e ad un riassunto dell’iter

processuale come succede da noi. In Germania la descrizione è molto minuziosa, si fa molta

attenzione alla fattispecie tanto per quanto riguarda lo svolgimento del processo, quanto per quello

che è la fattispecie in sé, cioè come la causa si sia determinata e il perché.

Per i fatti che non vengono contestati è utilizzato l’indicativo, mentre per i fatti contestati si utilizza

il congiuntivo. Inoltre nella motivazione del giudice vengono richiamati gli orientamenti dottrinali e

giurisprudenziali nella loro generalità e questo sottolinea perché si propende per uno piuttosto che

per l’altro: evidente è la differenza rispetto al sistema italiano, perché noi abbiamo l’art. 113 c.p.c.

che vieta il riferimento alla dottrina, mentre è un elemento portante delle decisioni in Germania.

Diverso è il sistema inglese nel common law, dove lo stile della sentenza è differente perché è

composta, sostanzialmente, dalle opinions dei giudici.

81 Uno dei padri del diritto privato comparato. 73

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Per esempio l’House of Lord, essendo composta da 5 giudici, il ricorso verrà accolto o rigettato a

seconda che si formi una maggioranza favorevole all’accoglimento oppure no. Quindi può accadere

che vi siamo 3 giudici a favore e 2 contrari, 4 a favore e 1 contrario oppure ci sia l’unanimità, però i

giudici con le loro opinions espongono il loro orientamento con gli obiter dicta, che sono le

argomentazioni a favore e individuano il principio giuridico da applicare (ratio decidendi).

Le opinions si distinguono in:

(opinione di maggioranza). È quella della maggioranza che segue la

Majority opinion driving

del primo giudice. Soprattutto negli U.S.A. quando vi sono altri giudici che sono

opinion

d’accordo con l’opinion del primo giudice, questi possono semplicemente rinviare a quanto

detto dal primo giudice.

È la c.d. opinione concorrente o comunque complementare a quella

Concurring opinion.

principale. Si ha quando all’interno del collegio giudicante qualcuno dei giudici sostiene la

decisione del primo giudice, ma professa un procedimento ermeneutico, cioè ha un

ragionamento differente che individua un principio sostanzialmente diverso.

(opinione discordante). È la voce fuori dal coro, ad esempio nel caso

Dissenting opinion

Attorney General v. Blake la dissenting opinion era quella di Hobhouse, invece l’opinione-guida

(la driving opinion) del giudice Nicholls, mentre la majority opinion riconobbe l’opportunità di

applicare lo strumento del desgorgement ritenendo i tempi maturi per applicare uno strumento

rimediale in grado di colmare le lacune della triade rimediale classica (expectation damages,

e

reliance damages restitution damages).

in part e in part. Quando il giudice si trova in una via di mezzo, può

Dissenting concurring

seguire la dissenting opinion per quanto riguarda determinati aspetti e per altri la majority

opinion, ma non è molto frequente.

Come definito dal Varneschi, in un bel all’articolo di qualche anno fa, ha una

Dubitanti opinion.

valenza molto particolare perché è effettivamente difficile incontrare una decisione di questa

tipologia. Per il Black's Law Dictionary si ha quando il giudice dubita della posizione legale, ma

non gradisce statuire che si tratta di un errore. Quindi è una sorta di decisione con la quale ci si

distacca parzialmente dalla majority opinion, magari perché c’è un errore nella posizione legale

della majority opinion, ma il giudice non lo vuole dichiarare. Su un numero elevatissimo di

sentenze, ci sono solo 12 casi in cui si è avuta la dubitanti opinion.

Lo stile delle sentenze sono lo specchio evidente di una fondamentale differenza tra i sistemi di civil

law e di common law, basata su di un procedimento di sussunzione della norma nel civil law e su un

procedimento induttivo nel common law.

Nel common law inglese oltre alla legge è la consuetudine la fonte di carattere secondario. Renè

David, sempre nei sistemi giuridici comparati, sottolinea come la consuetudine (al pari della legge)

avesse un carattere secondario, ma per diventare vincolante doveva essere immemorabile e questo

avveniva a seguito di un procedimento molto lungo.

La consuetudine immemorabile è introdotta da una legge del 1265 che dispone che possa essere

ritenuta immemorabile una consuetudine esistente alla data del 1189. Quindi non si ha l’obbligo di

provare in giudizio che una determinata consuetudine esisteva alla data del 1189, in quanto si ha

una presunzione che la consuetudine fosse operativa, ma il carattere immemorabile viene meno se si

dimostra che a quel tempo non poteva sussistere quel tipo di consuetudine. In sintesi è un passaggio

inverso, si presume immemorabile (quindi vincolante) fino a prova contraria.

Tuttavia Renè David sottolinea che il carattere vincolante è ancora una volta strettamente legato al

processo di metabolizzazione, per cui la consuetudine immemorabile deve essere applicata poi dal

giudice in un caso concreto e solo dopo diventa vincolante e non in quanto consuetudine, ma

decisione presa su un determinato caso e quindi come precedente.

IL SISTEMA NORDAMERICANO

I primi insediamenti inglesi nel continente nordamericano, risalgono al 1607 con la Virginia, la

prima colonia inglese in quel territorio, seguita, in circa 70 anni, da molte altre (circa 12).

74

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Inizialmente le colonie si trovano in condizioni di vita ben differenti da quelle della madrepatria,

con un grado di sviluppo variegato e in molti casi, come per l’Australia, vengono create anche

grazie alla forza lavoro dei prigionieri, inviati nel nuovo mondo per porre le basi delle colonie.

Nel del 1602 si afferma che i coloni inglesi portano con sé la common law nel

kelwin’s case

territorio in cui si trasferiscono, sempre che non appartenga a legislazioni differenti.

Questo è vero però con una limitazione molto importante: il common law trova applicazione purché

si addice alle reali condizioni di vita delle colonie, cioè la colonia deve essere in grado di applicare

un sistema giuridico così evoluto.

Quindi, almeno nei primi 100 anni, non trova applicazione la common law per diverse ragioni:

inizialmente le colonie si trovavano in una situazione primitiva;

era difficile riuscire a portare i grandi giuristi nel nuovo mondo, proprio per le condizioni di vita

in cui ci si trovava e questo impediva lo sviluppo del diritto;

molti dei coloni (a parte i prigionieri) erano persone che desideravano allontanarsi dalla madre

patria perché era diventata una realtà molto complicata, soprattutto per l’eccesivo formalismo e

le difficoltà legate ad uno stile di vita molto formale.

In quel periodo trovava applicazione un diritto primitivo, fondato sulla Bibbia e sulla discrezionalità

dei magistrati.

Renè David sottolinea che per contrastare questa situazione, alcune di queste colonie

(Massachusetts nel 1634 e Pennsylvania nel 1682) si danno una codificazione, cioè un codice che

non è sul modello continentale, ma ben differente, molto più semplice, è un codice diretto ad evitare

che ci sia eccessiva discrezionalità da parte dei magistrati.

Nel XVIII secolo si assiste ad una trasformazione della vita delle colonie dovuto al loro sviluppo

commerciale, economico e sociale ed alle grosse potenzialità delle colonie che le fa diventare un

centro sempre più importante, soprattutto per i traffici commerciali.

Questo richiedeva un diritto ben più evoluto e moderno di quello attuato fino ad allora e quindi nel

XVIII secolo, si afferma il common law oltre che per ragioni di carattere culturale anche perché

costituisce un elemento di unione di tutto ciò che è inglese. Nel senso che le colonie fondavano le

loro radici nella madrepatria inglese e la common law finisce per diventare un elemento di unione

anche perché costituisce un importante strumento di difesa contro i timori provenienti dal Canada e

Louisiana francese e rappresentava una garanzia dei diritti nei confronti dell’assolutismo reale e

quindi della madrepatria inglese.

Il quadro cambia notevolmente in seguito quando nel 1776 le colonie dichiareranno la loro

indipendenza (la dichiarazione d’indipendenza americana) che provoca la guerra con la madrepatria

inglese che termina nel 1781 con la vittoria degli stati indipendenti e la pace di Parigi nel 1783, con

la quale si ha il riconoscimento dell’indipendenza degli U.S.A.

Da quel momento il sentimento di ostilità non è più rivolto nei confronti della Francia, perché il

Canada è stato annesso agli U.S.A. e la Louisiana è stata acquistata dalla Francia che diventa quasi

un’alleata. Mentre questi elementi di forte ostilità vengono rivolti alla madrepatria inglese con la

quale lo scontro era recente e il distacco doloroso e questo implica delle conseguenze importanti.

In primo luogo si esclude che possano trovare applicazione negli U.S.A. i precedenti

giurisprudenziali inglesi successivi alla data della dichiarazione di indipendenza (1776) e in

secondo luogo in alcuni stati avevano già trovato applicazione delle codificazioni, in parte anche

con riferimento al codice spagnolo.

Inoltre l’ideale repubblicano e la fede nel diritto naturale spingevano fortemente verso una

codificazione, il cui passaggio sembrava quasi consequenziale in relazione all’introduzione della

Costituzione e alla dichiarazione dei diritti (i primi 10 emendamenti). Tant’è che Bentam nel 1811

offrì i propri servigi al presidente James Madison (dal 1809 al 1817) per provvedere ad una

codificazione sul modello europeo.

In sintesi c’era già un imprinting forte, una vicinanza al sistema romano-germanico ed infine

all’Inghilterra venivano riservati sentimenti di forte antagonismo: tutti elementi utili a spingere il

sistema nord-americano verso le famiglie di civil law piuttosto che di common law.

75

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Quindi fino alla metà del XIX secolo si ha una situazione di reale confusione nello scontro tra i

82

sostenitori del common law e chi aspirava ad una codificazione sul modello romano-germanico .

In realtà, poi, a prevalere sono le radici delle colonie che affondano nella madrepatria inglese e

quindi nel common law per una serie di collegamenti inscindibili con il sistema di common law

sotto il profilo culturale, linguistico e della tradizione giuridica.

Tutti elementi che hanno una valenza così forte da far sì che nello scontro tra partigiani della

common law e i sostenitori di una codificazione, ad avere la meglio saranno i primi.

Alla fine negli U.S.A. si afferma un sistema di common law con dei distinguo importanti dovuti alla

struttura federale ed a ragioni di carattere storico (evoluzione del sistema nord-americano, forte

influenza del sistema romano-germanico e il distacco dalla madrepatria inglese).

Storicamente i due elementi imprescindibili per individuare le differenze che intercorrono tra i due

sistemi sono: molte delle regole inglesi non trovano attuazione negli U.S.A. per la loro differente

impostazione e l’influenza del sistema romano-germanico.

Nonostante queste differenze, occorre sottolineare che il giurista nord-americano per molto tempo

ha visto nella madrepatria inglese, un modello di riferimento perché vi era un doppio vantaggio

sotto il profilo culturale ed economico.

Tra l’altro l’arretratezza della dottrina, delle università e delle rispetto al modello

law schools

inglese ha fatto sì che, nonostante questo distacco, restasse forte il legame con il sistema inglese.

Ciò si nota soprattutto nell’attuazione di alcune riforme legislative inglesi introdotte anche negli

Stati Uniti, come quelle che si hanno nel XIX secolo tra cui l’abolizione negli U.S.A. delle forms of

sul modello inglese (quelli che erano stati gli del 1873-1875) e nel XX con la

action judicature acts

riforma per la riorganizzazione sociale (sanitario, trasporti ed urbanistico). Al contrario in

Inghilterra si è molto restii ad attuare una soluzione colta dal diritto nord-americano.

Comunque all’interno dei sistemi di common law spesso c’è un passaggio mediatico, per esempio

in relazione alla regola del promissory estoppel, in Inghilterra ha un’applicazione molto rigida, però

negli U.S.A. l’art. 90 del ha semplificato notevolmente certi profili.

restatement second of contracts

Poiché questa soluzione ha avuto applicazione in Australia e ci sono state una serie di decisioni

australiane che hanno calcato le orme dell’impostazione nord-americana, in Inghilterra si è fatto

riferimento alle decisioni australiane e quindi è proprio un giro per tornare all’applicazione del

modello nord-americano. Questi casi sono il sintomo di questa ostilità e delle differenze tra i due

sistemi che in parte si inseguono nella loro evoluzione.

Per capire la struttura del sistema nord-americano il problema fondamentale è relativo alle

attribuzioni delle autorità federali e delle autorità statali sia sotto il profilo legislativo (perché è

necessario sapere se le leggi e i regolamenti devono essere emanati dalle autorità federali o dalle

autorità statali) che il profilo giurisprudenziale per il problema delle competenze.

Il X emendamento degli U.S.A. attribuisce la competenza legislativa agli stati, salvo nelle materie

riservate dalla Costituzione al Congresso (l’autorità federale).

È importante precisare che la competenza legislativa del Congresso non è esclusiva nelle materie ad

esso riservate, in quanto gli stati possono legiferare anche in queste materie se devono colmare delle

lacune delle leggi federali (per esempio accanto alle imposte federali ogni stato ha un proprio diritto

fiscale), purché non vadano contro lo spirito della Costituzione e contro le leggi federali e non

ostacolino il commercio interstatale (tra gli stati dell’Unione).

Per di più, in alcune materie dove è riconosciuta una competenza federale, il Congresso ha ritenuto

più opportuno non intervenire in materia legislativa lasciando questa competenza agli stati

dell’Unione. Quindi nonostante via sia questa distinzione, non c’è non è una competenza legislativa

esclusiva del Congresso.

82 Addirittura nel 1816 Henry Mein predice la riunione del sistema degli U.S.A. con la codificazione col modello

romano-germanico. 76

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Z|Éät

Nel sistema nordamericano dobbiamo sempre tener presente la doppia linea relativa alla

problematica delle attribuzioni delle competenze tra autorità federali e autorità statali sia sotto il

profilo legislativo che giurisdizionale.

83

Il X emendamento attribuisce la competenza legislativa agli stati e al popolo, nelle materie che la

Costituzione non riserva al Congresso: possiamo affermare che la regola è la competenza legislativa

degli stati, mentre l’eccezione è quella federale.

Questo significa che la competenza legislativa è riconosciuta agli stati, salvo per determinate

materie in cui è riconosciuta alle autorità federali, anche se comunque non è esclusiva perché gli

stati possano legiferare anche su quelle materie per colmare delle lacune, per apportare correttivi,

per integrare la legislazione, ma con due limiti: non devono andare contro lo spirito della

Costituzione, né ostacolare il c.d. interstate commerce (il commercio interstatale) un aspetto

imprescindibile in una nazione federale. Ad esempio la legislazione fiscale federale, approvata dal

Congresso, è seguita dalle varie legislazioni fiscali degli stati determinando una complementarità tra

la legislazione federale e quelle statali.

Sotto il profilo giurisdizionale, la problematica delle attribuzioni delle competenze tra autorità

federali e statali e in particolare sull'esistenza di un common law di carattere federale o statale e

tutto ciò che abbiamo visto per l'Inghilterra in relazione al precedente vincolante, si ripropone in

maniera più complessa in un sistema formato da stati e da una struttura federale.

Per sapere se esiste un common law federale o statale o se sono coesistenti, traendo spunto da

quanto abbiamo detto riguardo la competenza legislativa, semplicisticamente si potrebbe dire che

nelle materie in cui viene riconosciuta dalla Costituzione la competenza delle autorità federali il

common law è federale; mentre in tutte le altre materie il common law è statale.

Questo tipo di soluzione semplicistica è inaccettabile per almeno due ragioni:

Il fatto che le autorità federali abbiano una competenza non esclusiva, significa che è possibile

anche un intervento da parte delle autorità statali, ma soprattutto ci sono stati casi in cui il

Congresso ha preferito non intervenire lasciando agli Stati il compito di legiferare in una

determinata materia. Quindi usando la divisione semplicistica, non potremmo riconoscere un

common law di carattere federale nelle materie in cui poi, di fatto, legiferano gli stati.

La seconda ragione è legata all'organizzazione giudiziaria in quando vi è un’asimmetria tra

l’ampia competenza giurisdizionale federale opposta a quella statale notevolmente inferiore. Gli

organi giudicanti federali hanno una competenza molto maggiore rispetto alle autorità

legislative federali, per cui è possibile che in una controversia tra due cittadini di stati differenti

o molto rilevante dal punto di vista giuridico, venga chiamata l'autorità federale a dirimere la

questione. Questo significa che l'autorità giurisdizionale federale può intervenire,

indipendentemente dalla questione giuridica in sè, anche su questioni in cui l'autorità federale

non ha competenza legislativa, anche perché sono poche e ben definite le materie in cui il

Congresso può legiferare.

Allora in soccorso ci viene una legge federale fondamentale, il Judiciary Act del 1789, secondo cui

gli organi giudiziari federali, nelle materie non disciplinate da legge federale, dovranno applicare le

leggi (the di uno Stato determinato, dove per stato determinato si intende quello dove ha sede

laws)

l'organo giudiziario federale adito. Cioè se non c’è una legge federale, l'autorità federale adita dovrà

applicare le leggi dello stato in cui ha sede.

È sorta una problematica intorno al termine in quanto non è chiaro cosa intendere: se solo

the laws

la legge scritta oppure anche il diritto giurisprudenziale, in assenza di leggi scritte.

Un'interpretazione restrittiva del termine del Judiciary act del 1789, lo intende solo come

the laws,

legge dello stato e non le sue soluzioni giurisprudenziali, ciò significava che le autorità giudiziarie

federali potevano creare un general common law federale e quindi di assumere soluzioni senza

essere vincolate dalle soluzioni giurisprudenziali fornite dalle corti degli stati.

83 “I poteri non demandati dalla Costituzione agli Stati Uniti, o da essa non vietati agli Stati, sono riservati ai rispettivi

Stati, o al popolo.” 77

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Z|Éät

Invece ampliando e forzando il termine si arrivava alla soluzione opposta di negare

the laws

l'esistenza di un general common law di carattere federale, perché bisognava fare riferimento sia

alla legge scritta di quello Stato che alle soluzioni elaborate dalla giurisprudenza.

Inizialmente la soluzione arriva con un'interpretazione restrittiva del termine che rendeva

the laws

possibile la creazione di un general common law di carattere federale. Questa è la tesi del giudice

Story affermatasi nel caso Swift v. Tyson del 1842 della Corte Suprema degli Stati Uniti in cui si

chiedeva, al di là della fattispecie, se il portatore di una cambiale potesse beneficiare del principio di

inopponibilità delle eccezioni.

La risposta sarebbe stata affermativa qualora questa cambiale fosse stata acquistata a titolo oneroso,

84

sulla base di una valida consideration per cui il portatore della cambiale può usufruire del

principio della inopponibilità delle eccezioni. Invece la soluzione è stata negativa per la mancanza

di una consideration, in riferimento alla giurisprudenza (quindi non ad una legge scritta) dello Stato

di New York che nel caso specifico non individuava una valida consideration, per cui non si poteva

riconoscere questo principio in favore del portatore della cambiale.

Quando il caso arriva alla Corte Suprema degli Stati Uniti, il giudice Story (supportato da tutta la

Corte Suprema) rileva che in questo caso non c'è una legge scritta, invece il Judiciary Act fa un

riferimento esplicito alla legge dello Stato determinato, ma in assenza della legge di uno Stato

determinato sono le corti federali a determinare il giudizio e quindi, in questo caso, ritenendo

l’esistenza di una valida consideration sulla base di un general common law di carattere federale,

viene riconosciuta la possibilità del portatore della cambiale di avvalersi del principio di

inopponibilità delle eccezioni.

Quindi se non c'è la legge, non si può fare riferimento alla giurisprudenza dello Stato di New York,

quindi bisogna adottare un’interpretazione restrittiva del termine e quindi si applica la

the laws

soluzione positiva sulla base di una consideration valida di common law federale.

Questa soluzione però ha sollevato critiche, innanzitutto perché rendeva possibili molte

incongruenze, come il rischio di una duplicazione delle decisioni: se in uno Stato la legge non ci

fosse stata, si poteva arrivare a soluzioni diverse a seconda che la stessa controversia fosse stata

portata all'attenzione della corte statale o di quella federale. Invece il giurista nordamericano parte

da un presupposto imprescindibile che è quello dell'unità armonica del sistema giuridico, non vi

deve essere difformità di giudizio, ma bisogna seguire una linea comune. Se due organi decidono in

maniera differente, una soluzione è corretta, l'altra no e in questa prospettiva vi era il rischio di

dualismo di soluzioni giudiziarie e questo non è accettabile nell'ottica dei giuristi nordamericani.

L'altro aspetto, anche più importante, era il rischio di andare contro lo spirito della Costituzione

(che ha un ruolo imprescindibile, dato che è l'atto di fondazione degli Stati Uniti), perché in tal

modo si riconosce all'autorità federale una competenza legislativa in un settore in cui la

Costituzione non ha dato alcun potere, allargando oltremodo le competenze legislative delle autorità

federali, per cui anche sotto questo profilo la soluzione è da rifiutare.

In seguito vi è un cambiamento di orientamento con il caso Erie Railroad Co. v. Tompkins, 1938,

importantissimo nell'ottica dell'evoluzione giurisprudenziale nordamericana.

Il sig. Tompkins è un cittadino della Pennsylvania che ha una servitù di passaggio su un terreno

adiacente alla ferrovia. Una notte, nel passare viene urtato dal portellone di un treno in transito,

quindi ricorre al Tribunale Federale di New York, che aveva la giurisdizione, contro la compagnia

ferroviaria statale per ottenere il risarcimento del danno, ritenendo causa dell'incidente il

malfunzionamento del portellone dovuto alla negligenza nella manutenzione del treno.

Il tribunale nega la responsabilità della compagnia ferroviaria, anche perché per la giurisprudenza

della Pennsylvania chi aveva la servitù di passaggio, pur avendone diritto, nel momento in cui la

utilizzava lungo una ferrovia, veniva considerato un intruso (un nella proprietà e pertanto

trespass)

non avevano diritto ad alcun risarcimento, anche se l’incidente era causato da una negligenza, salvo

i casi di dolo.

84 La consideration è un elemento imprescindibile trasformare l'agreement in contract, cioè l'accordo in contratto.

78

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Il sig. Tompkins affermava la responsabilità della compagnia ferroviaria e negava la possibilità di

far riferimento alla giurisprudenza dello Stato della Pennsylvania, affermano che in assenza di una

legge scritta della Pennsylvania dovevano essere le autorità federali a decidere sulla base del

common law federale (riferendosi al caso Swift v. Tyson).

La soluzione viene accettata dalla Corte d'Appello federale, ma sarà la Corte Suprema degli Stati

Uniti a cambiare completamente l'orientamento giurisprudenziale (overruling), riconoscendo

appunto che ci sarebbe stato il rischio di un dualismo di decisioni (differenti a seconda che la

controversia fosse decisa dalla corte federale o da quella statale) e soprattutto di andare contro lo

spirito della Costituzione.

Si arriva così alla soluzione per cui, anche sotto il profilo giurisprudenziale, la regola è la

competenza degli stati, mentre l'eccezione è la competenza delle autorità federali.

Con il nuovo orientamento, interpretando meglio lo Judiciary Act del 1789, la Corte suprema degli

Stati Uniti sancisce che applicare la legge di uno Stato determinato non significa solo legge scritta,

ma bisogna fare riferimento anche alle soluzioni giurisprudenziali delle corti statali, in assenza di un

supporto legislativo.

In altre parole, l'imprinting del sistema giurisprudenziale nordamericano è l'unità armonica del

common law, garantita esclusivamente dalle autorità giudiziarie statali.

Inoltre non esiste un general common law di carattere federale, mentre nel sistema giurisprudenziale

nordamericano il punto di riferimento è quello di una sostanziale unità legislativa e

giurisprudenziale, soprattutto in un sistema formato da stati e autorità federali.

La Costituzione degli Stati Uniti

La Costituzione degli Stati Uniti viene promulgata nel 1787 ed è più di un atto, tanto che René

David disse: la Costituzione è molto più importante per un americano, di quanto non lo sia la

Costituzione francese per un francese.

Con ciò si vuole sottolineare che la Costituzione americana non è solo la carta politica del paese, ma

rappresenta anche l'atto di fondazione con un ruolo fondamentale nella struttura degli USA, perché

non si limita a regolare l'organizzazione delle istituzioni politiche del paese, ma fissa i limiti dei

poteri delle autorità federali nei confronti degli stati e dei cittadini.

La Costituzione degli Stati Uniti è scritta e rigida, mentre quella inglese è una costituzione

85

materiale fondata sulle leggi storiche che hanno scandito l'evoluzione del sistema inglese come la

Magna Charta e la Provisions of Oxford.

La Costituzione degli Stati Uniti è composta da 7 articoli, ai quali si aggiungono i 27 emendamenti,

di cui i primi 10 costituiscono il c.d. Bill of rights, la carta o dichiarazione dei diritti, votata nel

1787 ed entrata in vigore nel 1788.

Gli emendamenti hanno un ruolo fondamentale nel quadro del sistema nordamericano, mentre i

primi tre articoli della Costituzione rispondono al principio della suddivisione dei poteri: art. 1,

legislativo; art. 2, esecutivo ed art. 3, giudiziario.

È una Costituzione rigida perché prevede un sistema molto complicato per poterla modificare. Ad

esempio, uno dei passaggi fondamentali è l'approvazione di tre quarti degli stati dell'Unione.

Questa Costituzione è tra le più antiche tra quelle scritte ancora in vigore nella tradizione giuridica

86 e nonostante l'antichità, Gambaro e Sacco nei definiscono

occidentale sistemi giuridici comparati

questo documento di livello intellettuale altissimo, perché tra l'altro è il frutto del compromesso tra

federalisti e antifederalisti, cioè tra coloro che sostenevano la necessità di uno Stato unitario

85 La nozione di Costituzione materiale è dovuta all'elaborazione di Costantino Mortati. Le definizioni più comuni della

costituzione fanno riferimento ad essa come sorgente del diritto, da cui discendono le altre leggi. Tale approccio ha però

pieno senso in una visione statica o almeno in una prospettiva di tipo storico. Una visione invece dinamica di

costituzione non può fare a meno di vedere come essa sia una rappresentazione formalizzata dei rapporti di potere tra le

varie classi sociali. L'assieme di nuove leggi, di nuova giurisprudenza, di atti dell'esecutivo, si possono configurare

come una organizzazione di fatto dello stato, cioè una costituzione materiale, diversa da quella scritta.

86 San Marino vanta la più antica costituzione scritta ancora in vigore, ratificata nel 1600.

79

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(federalisti) e coloro che invece temevano l'affermazione della struttura federale, in quanto in grado

di ridimensionare il ruolo e la sovranità dei singoli Stati (antifederalisti).

Questo scontro tra federalisti e antifederalisti lo troviamo in una pluralità di disposizioni della

Costituzione, ad esempio nell’art. 1, relativo al potere legislativo al Congresso, in cui la rilevanza

del singolo Stato viene comunque riconosciuta, anche in una struttura federale.

L’art. 1 affida il potere legislativo al Congresso in determinate materie (tasse, moneta, diritto

d'autore, diritto marittimo, commercio interstatale e commercio con l'estero). Questa competenza

non è esclusiva, ma vi è la possibilità di intervento degli organi statali.

Il Congresso è un organo federale di grandissimo

rilievo formato dal Senato e dalla Camera dei

Rappresentanti.

Il Senato ha due rappresentanti per ogni stato

attuando così una sorta di uniformazione tra i

vari stati, mentre nella Camera dei

Rappresentanti ogni stato ha un numero di

esponenti direttamente proporzionale alla sua

popolazione, per cui lo Stato più popoloso avrà

più rappresentanti.

Ci sono due clausole molto importanti che hanno

consentito al Congresso di ampliare la propria

Il Congresso degli Stati Uniti in seduta congiunta sfera d'intervento legislativa:

1. la c.d. che consente di legiferare nell'ambito dei rapporti

interstate commerce clause,

commerciali tra stati dell'unione e più in generale di incentivare i rapporti tra loro;

2. la c.d. che consente di legiferare nelle materie in cui sia necessario

necessary and proper clause,

e opportuno il suo intervento.

L’interpretazione estensiva della portata legislativa del Congresso è stata riconosciuta dalla Corte

Suprema degli Stati Uniti e degli altri giudici federali.

Negli USA vige il principio del (verifica e controllo), cioè il principio in forza

check and balance

del quale ogni organo può controllare e a sua volta essere controllato.

Ad esempio i giudici della Corte Suprema vengono nominati dal Presidente degli Stati Uniti, ma

con l'avallo del Senato (quindi il Presidente, organo esecutivo, viene controllato dal Senato, organo

legislativo). Oppure l'iniziativa legislativa spetta al Congresso, però il Presidente degli Stati Uniti ha

potere di veto sospensivo sulle leggi approvate, cioè può bloccare temporaneamente l'entrata in

vigore delle leggi approvate dal Congresso.

L’articolo 2 riguarda il potere esecutivo e spetta al Presidente al Stati Uniti che ha un ruolo

determinante anche perché è eletto direttamente dalla popolazione ed ha vastissimi poteri tra cui:

la direzione politica del governo degli USA,

il comando delle forze armate,

la dichiarazione dello stato di guerra, anche se deve essere approvata dal Congresso in relazione

al principio del check and balance.

la stipula i trattati internazionali, ma è necessaria l’approvazione l’advice del

and consent

Senato;

la nomina dei giudici della Corte Suprema degli Stati Uniti, oltre ai diplomatici e gli

ambasciatori, ma sempre con il consenso del Senato.

L'art. 3 della Costituzione riguarda il potere giudiziario: istituisce la Corte Suprema degli Stati Uniti

(U.S. Supreme Court) e conferisce al Congresso il potere di istituire le corti federali di grado

87

inferiore (attraverso il Judiciary Act del 1789).

L’organizzazione giudiziaria statunitense si fonda su autorità statali da un lato e autorità federali

all’altro.

87 Anche da questo articolo è espressione del compromesso tra federalisti e antifederalisti.

80

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Rispetto ad altri stati federali (ad esempio la Svizzera, il Canada, l’Australia) dove gli organi

federali si trovano esclusivamente al vertice della struttura giudiziaria, la peculiarità degli Stati

Uniti è quella di avere anche un doppio binario con due sistemi sostanzialmente paralleli, nel senso

che possono essere aditi alternativamente, organi federali e statali, pur restando una struttura

verticistica. Infatti si può ricorrere ai giudici federali sin dal primo grado, senza la necessità di un

passaggio preventivo dagli organi statali, fermo restando che al vertice c’è sempre la Corte Suprema

degli Stati Uniti.

Secondo Renè David, la struttura degli organi giudiziari federali può essere distinta in:

Corti federali di diritto comune. Organi collegiali che decidono a maggioranza, composti da:

1. 94 corti distrettuali federali di 1° grado (district distribuite negli USA

courts)

2. 13 corti d’appello federali, organi di 2° grado (courts composte da tre giudici;

of appeals),

3. la Corte Suprema degli Stati Uniti (Supreme Court of the United States).

Organi federali speciali. Vi fanno parte le commissioni previste dal Congresso che operano in

materia fiscale, doganale e qualsiasi altra di interesse del Congresso. Avverso le decisioni di

questi organi è sempre possibile ricorrere alle corti federali di diritto comune.

La Corte Suprema degli Stati Uniti si compone di

nove membri (8 più il

Associates justices

presidente nominati dal Presidente

Chief justice)

degli Stati Uniti, su avallo del senato, però, oltre

che per motivazioni politiche, la nomina deve

mantenere un certo equilibrio geografico della

federazione (si cerca di evitare che tutti i giudici

vengano da una stessa area geografica), inoltre

tendenzialmente un giudice donna viene

sostituito con un altro dello stesso sesso e lo

88

La Corte Suprema degli Stati Uniti .

stesso avviene se uno è di colore o ebreo

La Corte Suprema degli Stati Uniti può essere adita da tutti i 51 stati degli USA e per una pluralità

di circostanze (intorno ai circa 5.000 ricorsi annui) e per questa ragione è stato elaborato un

particolare meccanismo per selezionare i ricorsi, per cui oggi l'unica via di accesso alla Corte

89

Suprema è la procedura del che può essere utilizzato solo per

writ of certiorari special and

cioè solo per questioni di particolare rilevanza. Questo consente alla Corte di

important reasons

pronunciarsi solo su circa 90 ricorsi l’anno, a fronte di circa 5.000 proposti e quindi si segue una

simile a quella utilizzata per l’House of Lord.

ratio

La Corte Suprema federale è competente per questioni di:

(competenza di primo e unico grado), quando la controversia riguarda uno

original jurisdictio

stato dell’Unione oppure un diplomatico si ricorre direttamente alla Corte Suprema;

(competenza in grado di impugnazione) si ha quando viene impugnata una

appellate jurisdiction

decisione della corte d’appello federale oppure di una corte suprema statale, nel caso di

controversie inerenti ad illeciti federali, infine quando la controversie avviene tra cittadini

appartenenti a stati diversi dell’unione.

È possibile adire la Corte Suprema federale in due modi: direttamente (solo nell’ipotesi di original

oppure dopo aver seguito tutti i gradi di giudizio delle corti statali, quindi come quarto

jurisdictio)

grado di giudizio (corte di 1° grado, appello e infine corte suprema dello stato).

Anche in relazione alla struttura giudiziaria, per Renè David ed altri studiosi, la regola è la

competenza giurisdizionale degli stati, mentre l’eccezione è quella delle autorità federali.

88 La Corte Suprema degli Stati Uniti è formata da: Chief Justice - John G. Roberts (2005, George W. Bush); Associate

Justices - John Paul Stevens (1975, Gerald Ford), Antonin Scalia (1986, Ronald Reagan), Anthony Kennedy (1988,

Ronald Reagan), David Souter (1990, George H. W. Bush), Clarence Thomas (1991, George H. W. Bush), Ruth Bader

Ginsburg (1993, Bill Clinton), Stephen Breyer (1994, Bill Clinton), Samuel Alito (2006, George W. Bush).

89 Con questo writ scritto una parte chiede ad un tribunale inferiore di inoltrare gli atti della causa alla Corte Suprema

affinché essa si pronunci sul caso di specie. 81

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Schematizzando la struttura giurisdizionale è come un doppio binario: organi statali e federali, con

la Corte Suprema degli Stati Uniti al vertice, ma con una complementarietà tra i due sistemi.

Il controllo giudiziario di costituzionalità è svolto in Italia e Germania dalla Corte costituzionale, in

Francia avviene nel momento in cui viene approvata la legge, in Gran Bretagna non avviene perché

abbiamo una costituzione materiale fondata su leggi storiche.

Negli USA questo controllo viene effettuato dalla Corte Suprema degli Stati Uniti la cui

competenza è giunta a seguito del caso Marbury v. Madison del 1803 definito anche come il caso

delle nomine di mezzanotte.

Al Presidente federalista John Adams (il 2° presidente degli USA) subentra un altro del partito

opposto il democratico-repubblicano Thomas Jefferson (il 3° presidente degli USA). Nel periodo di

passaggio di consegne tra i due, il presidente Adams effettua alcune nomine tra cui John Marshall,

che da segretario di stato diventa della Corte Suprema degli USA e William Marbury a

chief justice

compagno di partito di Marshall.

Justice of the peace,

La prima nomina non creò problemi, mentre per Marbury la nomina, anche se approvata dal senato,

una volta insediato il nuovo Presedente Jefferson la nomina non viene notificata a Marbury che

quindi non può assumere l’incarico di Justice of the peace.

Il nuovo Segretario di stato James Madison, insediato da Jefferson non invia la nomina Marbury che

quindi adisce la Corte Suprema degli U.S.A. presieduta da Marshall affinché usi il writ of

riconosciuto dalla Judiciary Act del 1789, una legge federale che dà la possibilità di

mandamus

chiedere al Presidente degli U.S.A. di ordinare che fosse inviato il decreto di nomina.

Marshall riconosce la validità della nomina di Marbury a e che nessun

Justice of the peace

presidente o segretario di stato possa opporsi a questa nomina, perché è un atto dovuto.

Però il chief justice afferma che lo Judiciary Act, riconoscendo alla Corte Suprema la possibilità di

esercitare il di fatto, va contro lo spirito della Costituzione (in particolare l’art.

writs of mandamus,

90 ), perche questo è un organo di appello (tranne due casi particolari) per cui ordinare al

3 comma 2

Presidente di emanare un atto, esula dai poteri della Corte Suprema degli USA.

Per questa ragione la Corte Suprema riconosce l’incostituzionalità del Judiciary Act del 1789, nella

parte in cui affida questo potere alla Corte Suprema e da allora, la stessa Corte Suprema, si arroga il

potere del controllo giudiziario di costituzionalità sulla leggi e le decisioni sia federali che statali.

La peculiarità di questa sentenza è che un potere così ampio quale è il controllo di costituzionalità

(uno dei poteri fondamentali della Corte Suprema) non viene riconosciuto dalla Costituzione o da

una legge specifica, ma è attribuito dalla stessa Corte Suprema, a seguito del sindacato su una legge

che riconosceva alla stessa Corte un potere troppo forte.

Per gli altri giudici federali (corti d’appello e distrettuali), il Presidente degli U.S.A. delega i suoi

poteri al Capo del dipartimento della giustizia (equivale al ministro della giustizia).

attorney general

I giudici statali vengono nominati con tre procedimenti diversi a seconda degli stati:

per elezione popolare (ad esempio in Alabama);

nominati dal governatore dello stato (ad esempio in New Jersey o Maine);

con un sistema misto quando il governatore individua i candidati giudici e li sottopone per la

nomina ad una commissione (la restano in carica un anno, ma

commision of qualification),

dopo devono essere eletti dal popolo per essere riconfermati (ad esempio in California).

Le corti vengono denominate diversamente a seconda degli stati e possono avere due o tre gradi di

giudizio. Ad esempio nello stato di New York l’organo di primo grado è la (non è la

Supreme Court

Corte Suprema), il secondo grado è dato dal e infine il terzo

Supreme Court Appellate Division

grado con la (è la Corte Suprema dello stato di New York).

New York State Court of Appeal

90 “In tutti i casi che riguardano un Ambasciatore, altri pubblici Ministri e Consoli, ed in cui è parte uno Stato, la Corte

Suprema deve avere giurisdizione di primo grado. In tutti gli altri casi (...) la Corte Suprema avrà giurisdizione

d'Appello.” 82

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I primi 10 emendamenti della Costituzione U.S.A. costituiscono il Bill of Rights (la carta dei

diritti), ma sono disposizioni molto datate che risentono dell’impostazione giuridica delle ex colonie

e comunque di nuovi stati indipendenti. I primi 10 emendamenti sanciscono:

I. È definito (una clausola di formazione), tutela la libertà di

establishment rule o clause

stampa, parola, culto e riunione ed il divieto di "fare alcuna legge per il riconoscimento di

qualsiasi religione".

II. Sul diritto di ogni cittadino di possedere un’arma, nato nel contesto poco sicuro delle

colonie, ma tuttavia non è mai stata cambiata.

III. Sul divieto di acquartieramento coatto di truppe, cioè prevede che le truppe non possano

essere acquartierate in abitazioni private senza il consenso del proprietario.

IV. Tutela la persona e la sua corrispondenza da qualsiasi forma di sequestro e perquisizione in

assenza di mandato.

V. Vieta la punizione senza un giusto processo (due una disposizione utilizzata

process of law),

dalla Corte Suprema degli U.S.A. per controllare le decisioni federali e statali. Importante è

un caso del 1963 che riguardava una sentenza della Corte Suprema degli Stati Uniti che

dichiarò incostituzionale una legge della California, nella parte in cui non riconosceva

l’assistenza legale gratuita all’imputato indigente che rischiava fino a 5 anni di prigione.

Inoltre questo emendamento riguarda il divieto di divieto di e prevede che una

ne bis in idem

persona accusata non possa essere costretta a testimoniare contro sé stessa.

VI. È legato al processo penale e riconosce il diritto al giudice naturale, alla giuria e la

possibilità per l’imputato di chiamare i testimoni e di controinterrogare chi lo accusa.

VII. Riguarda la giuria che è un organo composto da cittadini tradizionalmente favorevole

all’imputato (pro-plaintiff) che opera soprattutto in materia penale, mentre in materia civile

solo per le questioni di particolare rilevanza, cioè che attengono il risarcimento del danno.

La giuria è sempre prevista solo per le corti federali, mentre è solo una facoltà per quelle

statali e se prevista può avere una composizione diversa.

VIII. Vieta le cauzioni e le multe eccessive e le punizioni crudeli o inusitate (ne è esclusa la pena

di morte). Prevede il diritto alla libertà provvisoria, dietro pagamento di cauzione.

IX. Dichiara che l'elenco dei diritti individuali non è esaustivo e quindi è aperto all’introduzione

di altri non specificamente menzionati nella Costituzione.

X. Determina quali poteri sono attribuiti dalla Costituzione al governo federale, quali non sono

proibiti agli stati e quali sono riservati agli stati e al popolo. È fondamentale perché

riconosce la competenza legislativa agli Stati dell’Unione, nelle materie non riservate al

Congresso USA (anche se non in maniera esclusiva). Quindi è una competenza per cui gli

Stati che intendono legiferare su quei profili possono farlo, ma senza andare contro lo spirito

della Costituzione e senza ostacolare il commercio interstatale.

Infine il XIV emendamento è molto importante perché segna l’evoluzione sociale degli USA, infatti

contempla il principio dell’equal cioè che la legge è uguale per tutti, però

protection of the laws,

durante il periodo di segregazione razziale questo principio era interpretato nel senso di separati, ma

uguali: eguaglianza tra i bianchi e eguaglianza tra i neri.

Una volta superata la segregazione razziale a livello legislativo e giurisprudenziale si afferma il

cioè la legge e gli organi giudiziari non debbano tenere conto di

principio del color of right,

differenze che attengono alla razza, al colore della pelle, al culto religioso, ecc.

Oggi il XIV emendamento è alla base del giusto processo e della clausola di uguale protezione nelle

leggi di ciascuno stato. IL RUOLO DELLA DOTTRINA

Tradizionalmente la dottrina nel civil law ha un ruolo di grande rilevanza come fonte di produzione

del diritto, mentre è notevolmente minore nel common law e in particolare in Inghilterra e in Usa.

83

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I i giuristi, cioè la dottrina nei sistemi di civil law, hanno avuto un ruolo fondamentale

doctores,

nella produzione del diritto fin dall’epoca dei giureconsulti romani, poi accolti nella codificazione

giustinianea.

In seguito, con l’avvento delle grandi codificazioni dei sistemi di civil law dell’Europa continentale,

si poteva immaginare un ridimensionamento del ruolo della dottrina quale fonte di produzione del

diritto, ma non è accaduto.

Ad esempio in Germania alla stesura del BGB un ruolo imprescindibile lo ha avuto la scuola storica

e la scuola pandettistica per varie ragioni, ma soprattutto, come sottolineano K. Zweigert e H. Kötz

nell’Introduzione queste due correnti di pensiero storiche hanno avuto il

al Diritto Comparato,

merito di introdurre una dogmatica comune all’intera Germania, uno strumento chiaro, compiuto e

preciso della cui maturità tecnico-scientifica si avvarrà il legislatore tedesco.

Ancora, nel 1804 con l’avvento del francese è molto importante la trasformazione

code civil

determinata dalla dottrina.

Inizialmente con la scuola dell’esegesi si afferma una interpretazione esclusivamente letterale dei

testi, ma progressivamente questo approccio cambia e si afferma la scuola scientifica che introduce

un’interpretazione libera, più attenta alle esigenze sociali e quindi un’interpretazione molto ampia.

Un altro esempio del ruolo della dottrina come fonte di produzione del diritto si ha nel codice civile

svizzero, perché in alcuni casi è lo stesso legislatore a riconoscerne l’importanza.

Il codice civile svizzero è molto particolare ed è innovativo tra le codificazioni europee, perché uno

dei suoi aspetti fondamentali è quello della Significa che il legislatore

deliberata incompiutezza.

individua nelle norme solo i tratti salienti degli istituti, per poi rinviare al giudice che ha una forza

creativa, nel senso che facendo tesoro di quelli che sono gli elementi fondamentali individuati dalla

norma codicistica, individua e approfondisce la regola in relazione al caso di specie.

In questo senso l’art. 1 comma 2 del c.c. svizzero dispone che nei casi non previsti dalla legge il

giudice decide secondo consuetudine e, in difetto di queste, secondo le regole che adotterebbe in

91 . Quindi

qualità di legislatore ispirandosi alla dottrina consolidata e alla giurisprudenza già formata

qui è il legislatore stesso che individua il ruolo della dottrina come fonte di produzione del diritto.

Questi esempi dimostrano come con l’avvento delle codificazioni la dottrina ha mantenuto nei

sistemi di civil law un ruolo privilegiato nella produzione del diritto e si riscontra nel fatto che

quando la dottrina individua i profili critici delle norme, spesso il legislatore le va a colmare. Allo

stesso modo a livello giurisprudenziale è molto più facile che l’orientamento dottrinale consolidato

possa trovare legittimazione dei giudici, mentre è più difficile nel caso opposto.

Sulla base di questi presupposti, storicamente, il ruolo della dottrina nei sistemi di civil law è

rilevante, mentre lo è molto meno nei sistemi di common law. Tuttavia, come molti autori hanno

rilevato, in Inghilterra e in Usa e quindi nel common law il ruolo della dottrina, sta acquistando

maggiore rilevanza e quindi questo storico tra civil law e common law si sta riducendo.

gape

Questo emerge sia dalla crescente importanza che le università americane e le law schools in

Inghilterra hanno nella formazione del giurista e sia perché i i dottrinali, i giuristi

doctores,

accademici stanno acquistando rilevanza negli interventi legislativi posti in essere in Inghilterra

dalla Law Commission (intorno al XX secolo) e negli Usa dal Law American Insitute, cioè i due

organi che si occupano di riforme legislative.

Partendo da tale presupposto la distinzione tra sistemi di civil law e di common law, per quanto

riguarda il ruolo della dottrina, non deve essere fossilizzata sull’importanza dell’educazione

universitaria nei sistemi di common law e civil law, ma bisogna considerare i fattori istituzionali

92 .

che concorrono a determinare l’esito della competizione tra i formanti del diritto

91 Anche se questa disposizione non ha trovato nella pratica una costante applicazione, perché talvolta il giudice ha

ritenuto opportuno rifarsi alle consuetudini o all’analogia.

92 Lo sottolinea Ugo Mattei ne Il diritto angloamericano. 84

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Questo significa che, storicamente, il formante dottrinale acquista rilievo quando quello

giurisprudenziale è diviso, cioè è frammentato, mentre in assenza di frammentazione è il formante

giurisprudenziale ad avere un ruolo importante.

Ad esempio in Germania il dottrinario, il giurista, il teorico, ha avuto un ruolo fondamentale proprio

in relazione alla frammentazione politico-istituzionale e di conseguenza giurisprudenziale che si è

avuta in Germania prima dell’unificazione.

Invece in Francia il il dottrinario, aveva di fronte un formante giurisprudenziale unito, con

doctores,

al vertice la Cassazione francese che ha garantito l’evoluzione, l’aggiornamento, l’adattamento e

l’interpretazione costante delle norme del (ad esempio la norma sulla responsabilità per

code civil

colpa del custode, diventa un criterio per ricavare la responsabilità oggettiva).

La differenza fondamentale tra il sistema statunitense e quello inglese sotto il profilo

giurisprudenziale è che mentre in Inghilterra il sistema giurisprudenziale è accentrato, negli USA è

frammentato.

Storicamente in Inghilterra non esisteva un sistema accentrato, ma con gli judicature acts del 1873-

75 nasce la Supreme Court of Judicature che ha un ruolo di accentramento nella struttura

giurisprudenziale molto importante, invece negli Usa vi è una frammentazione giurisprudenziale

connessa alla due strutture: federale e statale.

Negli USA alla necessità di accentrare dà una risposta la dottrina a causa del loro sistema

giurisprudenziale strutturalmente frammentato (anche se i giuristi nordamericani non accetterebbero

un’affermazione di questo tipo perché convinti della unità del sistema) e quindi il ruolo della

dottrina diventa fondamentale. Mentre in Inghilterra la struttura giurisprudenziale è fortemente

accentrata (è uno dei motivi per cui poi abbiamo la vincolatività rigida in senso verticale e

orizzontale) con la Supreme Court of Judicature e quindi la dottrina ha meno importanza.

Nell’evoluzione dottrinale inglese non troveremo alcun tipo di ripartizione, né di cambiamento

repentino di stile a differenza di quanto accade negli USA.

Storicamente in Inghilterra le università hanno un ruolo minoritario nella formazione del giurista

pratico, cioè nella professione legale, infatti per il barrister ci sono le Inns of Court e per il solicitor

abbiamo le law society, quindi si intraprende una via extrauniversitaria fondata soprattutto sulla

pratica che portava alla crescita professionale del barrister e del solicitor.

Tuttavia le università inglesi, come sottolinea Mattei, hanno un ruolo determinante nella formazione

del c.d. giurista accademico che progressivamente acquista grande rilevanza soprattutto con le

riforme legislative del XX secolo, perché sono condotte dalla Law Commission al cui interno ci

sono delle commissioni nelle quali il giurista di formazione universitaria assume un ruolo guida e

soprattutto finisce per elaborare veri e propri documenti, poi tradotti in testi legislativi.

L’importanza del giurista accademico nella formazione legislativa è tale che, secondo Mattei,

nel senso di avere un ruolo fondamentale nella formazione delle leggi

diventa il legislatore occulto

perché rende intelligibili gli strumenti ai pratici del diritto (avvocati e giudici) che altrimenti

avrebbero difficoltà nell’applicazione di quelle leggi che assumono il rango di fonte primaria e che

quindi non sono sottoposte ad un procedimento di metabolizzazione giurisprudenziale.

Inoltre negli ultimi anni le università inglesi stanno acquistando grande rilevo anche per quanto

riguarda la formazione del giurista professionale, cioè della professione legale. Infatti la Law

Commission ultimamente dispone che i solicitors sostengano dei corsi con esami per approfondire

aspetti pratici, tanto da fa ritenere ad alcuni che questa apertura delle università le stia privando di

quel ruolo di ricerca caratteristico nella tradizione inglese.

Negli USA, invece, la dottrina è caratterizzata da nette ripartizioni e repentini cambi di stile.

Oggi vi sono tantissime scuole di pensiero che si affermano negli USA, tra cui la scuola del

formalismo giuridico, del realismo giuridico, il movimento del legal process, l’analisi economica

del diritto, il movimento del critical legal studies, tutti movimenti che hanno caratterizzato

l’evoluzione della dottrina negli USA.

Per quanto riguarda la scuola del formalismo giuridico, il principale esponente è Christopher

Columbus Langdell, fortemente influenzato da quell’alveo di scientificità propria della dottrina

85

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pandettistica e quindi partiva dal presupposto che le università americane dovessero garantire un

insegnamento scientifico del diritto.

Questo approccio è molto importante perché Langdell, quando diverrà preside dell’Harvard school,

una delle più importanti facoltà di legge degli USA, porterà delle innovazioni improntate a questa

esigenza di scientificità nell’insegnamento del diritto. Per esempio aumenta da 1 a 3 gli anni di

corso, introduce gli esami di profitto, prevede l’obbligo di frequenza, ma soprattutto introduce il

c.d. case method.

Questo ha un approccio socratico-dialogico ben differente da quello puramente cattedratico dei

sistemi di civil law, per cui vengono sottoposte all’attenzione degli studenti casi giurisprudenziali

da cui lo studente deve estrapolare la ratio decidendi, cioè il principio giuridico, dopo averlo

analizzato ed affrontato durante la lezione.

Con il case method si introduce inevitabilmente un nuovo genere letterario che è il casebook, i testi

non di carattere teorico-dottrinale, ma sostanzialmente casi giurisprudenziali da selezionare per

sottoporli agli studenti al fine di estrapolarne i principi giuridici.

Questo approccio scientifico del case method si diffonderà in tutte le università americane e quindi

diventerà fondamentale nella formazione del giurista nordamericano, tanto da avere un ruolo

determinante sotto il profilo dottrinario.

Quindi la rilevanza della scuola del formalismo giuridico è legata allo studio del diritto sotto il

profilo prettamente scientifico, tant’è che Langdell crea delle categorie generali all’interno delle

quali ricomprende vaste aree del common law, in grado di razionalizzare le differenze che

coesistono al loro interno.

Il superamento del formalismo giuridico si ha grazie a Oliver Wendell Holmes, padre del realismo

giuridico e giudice della Corte Suprema USA, dal 1902 al 1932.

Con il realismo non si cerca più il principio giuridico come avveniva con la scuola del formalismo,

ma si guarda con attenzione all’analisi ravvicinata del processo decisionale.

I realisti vedono un forte collegamento tra politica e diritto e sono molto attenti all’analisi del

processo decisionale, perché ritengono i giudici degli ingegneri sociali in relazione al loro ruolo

potenzialmente creativo perché utilizzano il diritto per raggiungere obiettivi sociali.

Quindi hanno un approccio notevolmente differente dal formalismo giuridico, ritenendo il diritto

uno strumento per raggiungere obiettivi sociali e la ricerca è il mezzo per spiegare il diritto. In

sintesi l’approccio del formalismo giuridico è rigorosamente scientifico, invece il realismo guarda

al profilo del processo decisionale.

La differenza tra e law in book è una peculiarità della scuola del realismo giuridico: il

law action

è il diritto vigente, invece il law in book è il diritto verbalizzato.

law action

Con il realismo però un ulteriore importante differenza si denota sotto il profilo del casebook,

perché in questi libri vengono inseriti, accanto ai casi giurisprudenziali, anche i materials che sono i

commenti su quei casi.

Gli interrogativi sollevati sotto il profilo decisionale dalla scuola del realismo vengono affrontati dal

movimento del legal process che va in direzione opposta, perché cerca di trovare delle regole

giuridiche apolitiche (neutre), tali da non determinare delle soluzioni giurisprudenziali figlie della

personalità dei giudici, invece per il realismo giuridico i giudici erano ingeneri sociali che

raggiungevano gli obiettivi attraverso il diritto.

Quindi in tal senso i legal process accentuano l’attenzione sul fatto che il processo decisionale

debba spettare a quelle istituzioni dotate di strutture, procedure e di accorgimenti in grado di

garantire una soluzione corretta, adeguata e razionale. Sicché ritengono che soltanto attraverso il

rispetto delle procedure e delle interazioni tra le strutture si possa giungere a soluzioni corrette e

razionali.

La scuola del realismo giuridico ha avuto una grande diffusione in ogni ramo del diritto e negli

USA ciò ha portato a guardare con attenzione alla norma giuridica anche in altri settori (economico,

politico, sociologico) determinando la nascita di altre scuole tra cui l’Analisi Economica del Diritto

(importante quella di Guido Calabresi) o Economic Analysis of Law (EAL).

86

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Z|Éät

L’approccio più rigidamente neoclassico dell’Analisi Economica del Diritto, sviluppato a Chicago

soprattutto da Richard Posner e ispirato ai lavori di Gary Becker, è consacrato nel manuale di

Economic Analysis of Law, pubblicato per la prima volta nel 1973, in cui Posner, al fine di

rafforzare la portata esplicativa della teoria economica, difese l’idea che il criterio guida adottato

dai giudici, nell’evoluzione del common law, fosse quello dell’efficienza economica insieme a un

criterio di giustizia nell’analisi delle norme al fine di formulare regole di diritto in ogni ambito.

Questa tipologia di approccio è stata esaminata in relazione alla teoria dell’inadempimento

efficiente che si ha quando l’inadempimento consente un profitto tale, da poter non solo risarcire

l’altra parte, ma anche di poter realizzare un guadagno superiore a quello che si sarebbe ottenuto

qualora si fosse adempiuto alla prestazione, per cui nell’ottica dell’analisi economica del diritto

significa garantire una migliore allocazione del bene perché è acquistato da chi lo valuta meglio.

Infine abbiamo il movimento del critical legal studies, sviluppato recentemente a Harvard, di cui

uno dei principali esponenti è il prof. Duncan Kennedy, un gradissimo professore della law school.

Il critical legal studies porta alle estreme conseguenze l’approccio dei realisti, nel senso che

sottolinea come non ci sia alcuna distinzione tra diritto e politica e quindi accentrano la loro

attenzione sul fondamento ideologico alla base della decisione dei giudici, anche se resta un

approccio che affonda le sue radici nel realismo giuridico.

IL DIRITTO DEI CONTRATTI

I punti essenziali del diritto dei contratti sono:

ruolo e posizione concettuale del contratto nei vari sistemi giuridici;

natura giuridica del contratto come atto a formazione bilaterale;

elemento giustificativo del consenso (in particolare il rapporto tra causa-consideration);

formazione e conclusione del contratto (ruolo e importanza della proposta e dell’accettazione);

invalidità del contratto.

Il ruolo e posizione concettuale del contratto nei vari sistemi giuridici

Nella maggior parte degli ordinamenti vi sono delle fattispecie in grado di estendersi fino a

ricomprendere accordi a titolo oneroso, ma ciò non deve indurre all’erronea considerazione che i

termini contratto, in francese, nel common law e in tedesco siano

contrat contract vertrag

interscambiabili perché questi istituti occupano posizioni differenti nei vari sistemi:

in Francia il contratto ha una posizione centralissima nei sistemi dei patti giuridici,

• in Germania il contratto assume un ruolo di sottocategoria rispetto al negozio giuridico, in cui

• sono affrontate le problematiche della rappresentanza, l’incapacità, i vizi della volontà, ecc.

In Inghilterra e nel common law in generale, il contratto ha un ruolo ristretto di carattere

• residuale.

Queste differenze si denotano esaminando il rapporto che intercorre tra contratto e trasferimento

della proprietà.

In Francia il contratto ha una posizione centralissima, anche come fonte di obbligazione. Tuttavia se

esaminiamo il ruolo che ha il trasferimento della proprietà, ci rendiamo conto che la compravendita,

le donazioni, cioè le obbligazioni di richiedono accanto all’accordo l’elemento fondamentale

dare,

del trasferimento del diritto di proprietà.

In Italia la problematica della valenza multipla del contratto è stata risolto equiparando il momento

della formazione, regolamentazione ed estinzione dei rapporti giuridici patrimoniali. In altre parole

attraverso la disciplina dell’art. 1321 ss. e 1376 e ss. è stato possibile estendere la disciplina del

contratto a tutti i rapporti giuridici patrimoniali.

In questo senso, una differenza rilevante la si può vedere con un confronto con il sistema tedesco,

nel quale il rapporto tra contratto e trasferimento di proprietà è fortemente influenzato dalla storica

contrapposizione romano-germanica e per questo si distingue tra contratti causali e astratti:

Contratti causali, fonti di obbligazioni dove è imprescindibile l’elemento causale.

• Contratti astratti (o atti) fondati sull’accordo e soprattutto sull’elemento esteriorizzante della

• consegna cioè basati sul trasferimento della proprietà o la costituzione di diritti reali. In questi

87

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atti l’elemento della causa non è più essenziale al trasferimento della proprietà, bensì è

fondamentale la consegna del bene, anche se Savigny individua anche nei contratti astratti un

accordo tra le parti (in qualche modo un contratto).

Nel common law l’agreement si trasforma in contract in virtù di una valida consideration, ma per il

trasferimento della proprietà ci sono due strumenti importanti che non rientrano nell’ambito dei

contratti: riguarda il trasferimento di beni immobili;

conveyance

• riguarda il trasferimento di cose mobili.

delivery

Per Sacco, Mattei, Monateri nel sistema francese e in quello italiano i contratti causali hanno una

valenza onnicomprensiva, mentre in Germania e nel common law questa valenza non può essere

individuata.

Natura giuridica bilaterale del contratto

In quasi tutte le scuole giuridiche si ritiene che il contratto è bilaterale perché è necessario che vi sia

l’incontro tra proposta e accettazione, per cui è imprescindibile il consenso. Ciò significa dare

attuazione al principio di carattere generale secondo cui nessuno può assumere obbligazioni o

acquisire diritti senza che lo abbia effettivamente voluto.

Con tale presupposto si può ritenere che la promessa unilateralmente espressa da un soggetto non

può produrre effetti obbligatori, ma ciò non è sempre vero perché nel nostro ordinamento vi è l’art.

1333 c.c. rubricato proprio “Contratto con obbligazione del solo proponente”.

93

In Francia l’art. 1108 tra i quattro elementi essenziali per la validità del contratto vi è il consenso e

questo creò evidenti difficoltà nel momento in cui si esaminò l’ipotesi di contratto concluso con

proposta unilaterale del proponente.

Sulla bilateralità del contratto si ebbe un duro scontro tra formante dottrinale e formante

giurisprudenziale, ma prevalse l’idea di mantenere integro il principio della rilevanza del consenso

sottolineando come fosse imprescindibile la proposta e l’accettazione e nel caso di proposta

unilaterale si sarebbe dovuto individuare l’accettazione nel comportamento concludente della parte

e successivamente anche nel silenzio. 94

Questo tipo di approccio lo ritroviamo anche nell’art. 1333 del nostro codice civile in cui il

mancato rifiuto equivale ad un’accettazione tacita e in tal modo è rispettato il rapporto tra proposta

e accettazione (quindi il principio del consenso).

In Germania il § 146 sancisce la bilateralità del rapporto contrattuale e dunque l’esigenza che vi sia

la proposta e l’accettazione, quindi il rispetto del principio secondo il quale nessuno può assumere

obbligazioni o acquisire diritti se non lo ha realmente voluto.

Tuttavia vi sono delle disposizioni in cui questo principio viene messo in discussione: il § 516

relativo alle donazioni, il § 151 relativo al comportamento concludente ed infine il § 107 che

riguarda la capacità del minore.

In Germania vi è un paragrafo che dispone il raggiungimento della piena capacità di agire con il

compimento del 18° anno di età, ma anche qui si distingue tra una capacità assoluta e relativa.

Il minore che abbia raggiunto il 7° anno di età ha una limitata capacità e il contratto da lui concluso

non è immediatamente efficace, ma si trova in uno stato di quiescenza finché non interviene il

consenso del rappresentante legale e durante tale periodo la controparte ha la possibilità di recedere

se non è consapevole di aver contrattato con un minore, altrimenti resta vincolato. Però vi è

un’ipotesi, prevista dal § 107, in cui la promessa fatta dal minore è vincolante da subito,

indipendentemente dal consenso del rappresentante legale, quando il minore conclude un contratto

vantaggioso, intendendosi quello dal qual non discenda una obbligazione a carico del minore.

93 Article 1108 - Quatre conditions sont essentielles pour la validité d'une convention: le consentement de la partie qui

s'oblige; sa capacite de contracter; un objet certain qui forme la matiere de l'engagement ; une cause licite dans

l'obligation.

94 Deriva dal codice di commercio del 1882 (art. 36), il quale prevedeva che il proponente assumesse obblighi a suo

carico purché non vi fosse il rifiuto della controparte. 88

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In Svizzera ha una limitata capacità il minore che abbia raggiunto la capacità di discernimento,

secondo una valutazione soggettiva in relazione alla capacità del bambino. Tuttavia l’altra parte

resta vincolata, a meno che non sia stato stabilito un termine entro cui deve dare il proprio assenso.

Diversa è la questione nel common law ed in particolare in Inghilterra, dove abbiamo due tipologie:

offer calling for an act - richiede l’esecuzione condizionale, ad esempio se farai ciò, ti darò 100;

• in tal caso l’accettazione viene individuata dall’esecuzione della prestazione;

offer calling for an acceptance - affinché l’atto sia valido è necessaria l’accettazione.

Elemento giustificativo del consenso

La consideration non può essere paragonata alla causa del contratto, in quanto sono due istituti

differenti nella loro evoluzione e nella struttura, tuttavia è interessante svolgere un’opera di

omologazione tra questi due elementi perché contraddistinguono rispettivamente il contract del

common law e il contratto del civil law.

In Francia, storicamente, la causa (cause ha una connotazione fortemente soggettiva nel

suffisante)

senso che individua l’intenzione delle parti di vincolarsi e sotto questo profilo ha dei forti legami

con l’impostazione angloamericana della consideration.

Gino Gorla afferma nel suo libro (Il che la causa ha un rapporto diretto, un’impostazione

contratto)

molto simile alla consideration. Quindi la inizialmente indicava l’intenzione delle

cause suffisante

parti a vincolarsi, ma successivamente per l’influenza della cultura giuridica tedesca si afferma una

concezione più oggettivizzata della causa, così come la conosciamo noi e questo garantisce per un

verso una maggiore duttilità concettuale e per l’altro crea una serie di problemi in relazione alla sua

complessità concettuale.

La causa ha una pluralità di definizioni: è la ragione giustificativa delle parti e dell’ordinamento

giuridico; ma può essere intesa come lo schema economico-giuridico che il contratto intende

realizzare immediatamente.

Vittorio Scialoia tradusse il termine con la parola funzione e da ciò coniò il concetto di causa

zweck

come funzione economico-sociale del contratto. Questa moltitudine di definizioni e la complessità

concettuale della causa è all’origine di uno scontro tra il formante giurisprudenziale e dottrinale.

Un concetto oggettivo di causa è sicuramente più duttile, ma crea anche problematiche

rilevantissime, al punto che Giorgi definì la causa del contratto (inquadrata tra i suoi elementi

essenziali) come il quarto lato di un triangolo perfetto: vale a dire che la causa è di per sé un

elemento inesistente.

Per causa dobbiamo intendere la sintesi degli elementi giuridici essenziali del contratto. Ad esempio

la causa del contratto di compravendita sta nel trasferimento del diritto di proprietà a fronte del

pagamento di un prezzo e nella donazione la causa risiede nello spirito di liberalità del donante.

La si differenzia dal concetto di causa, così come la intendiamo noi, essendo assai più

consideration

simile al concetto di in pratica per s’intende una proposizione

cause suffisante, consideration

onerosa o una prestazione eseguita contestualmente ad una promessa ricevuta.

In questo senso potremmo dire che è uno schema lineare molto semplice, ma fondamentale perché

solo in presenza di una valida consideration, l’agreement (l’accordo tra le parti) diviene contratto e

questo è alla base anche della teoria della contrattazione (bargaining theory).

Per meglio comprendere il concetto di causa così come quello di consideration, esaminiamo il caso

Stilk v. Myrich del 1809. La fattispecie concerne l’esigenza di una società di trasporti navali di

consegnare in tempo utile un carico a San Pietroburgo (Russia), per cui cercano di reclutare un

equipaggio con una competenza tecnica tale da garantire il rispetto dei tempi di consegna.

Nell’accordo contrattuale si stabilisce che all’equipaggio sarebbe stata pagata una determinata

somma a fronte del miglior adempimento possibile delle loro mansioni e quindi c’è una promessa

(una proposizione onerosa) e l’esecuzione contestualmente della prestazione in relazione alla

promessa ricevuta: “ti pago se farai questo tipo di mansione al meglio”. Nel caso in esame abbiamo

proprio lo schema della consideration ed ecco che l’agreemant diventa contract.

Durante il viaggio parte dell’equipaggio fugge durante i porti intermedi e dunque il numero dei

marinai che dovevano svolgere al meglio la loro mansione si riduce.

89

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Questo desta preoccupazione nell’equipaggio restante, poiché si riducevano le possibilità di riuscire

a consegnare il carico in tempo utile e allora il capitano della nave, per placare le ire dei marinai

rimasti e consegnare il carico nei tempi previsti, promette loro un’ulteriore somma di denaro

qualora avessero permesso di portare a termine la missione rispettando i tempi di consegna.

Il carico venne consegnato nei tempi richiesti, ma ai marinai viene negato il pagamento della

somma ulteriore promessa anche quando ricorrono per le vie legali per cioè

past consideration,

perché i marinai avevano già stipulato un accordo trasformato in contratto, in virtù di una valida

consideration, con cui si erano già impegnati a svolgere al meglio le loro mansioni a fronte della

corresponsione di un prezzo.

Quindi un’ulteriore promessa di questo genere non aveva una valida consideration: l’agreement in

questa seconda promessa non si trasforma in contract. Mentre nella prima promessa l’agreement era

fondata su una valida consideration e quindi si è trasformato in contract, invece nel secondo caso la

prestazione è collegata ad una promessa non contestuale, ma già effettuata e per questo l’agreement

non può trasformarsi in contract.

Ogni volta che la prestazione non sia stata eseguita contestualmente alla promessa bensì in relazione

ad una promessa pregressa, abbiamo la mentre la si ha

illusory consideration, past consideration

quando la prestazione è eseguita in relazione ad un accordo precedente.

Per comprendere quest’ultimo istituto, dobbiamo partire dal fatto che normalmente le corti di

common law non si arrogano il potere di effettuare una valutazione quantitativa della consideration,

e cioè è possibile che la proposizione onerosa sia maggiore dell’esecuzione della prestazione, ma su

questo profilo le corti non intervengono. Bensì è necessario che ci sia un (sacrificio o

detriment

95 : sussistendo

discapito) da parte del promittente e un gains (profitto) da parte del promissario

questi due elementi c’è una consideration, altrimenti si ha una illusory consideration.

Un esempio si ha quando Tizio vende a Caio un bene che è già di proprietà di quest’ultimo e in tal

caso non c’è un da parte di Tizio perché vende un bene che non è suo e non c’è nemmeno

detriment

un gains da parte di Caio perché acquista un bene che è già suo: questo caso si ha l’illusory

consideration.

Un limite alla consideration è la promissory estoppel: un istituto di notevole rilievo nell’ambito del

diritto dei contratti anglo-americano (che ha prodotto i suoi effetti anche in Australia) per il quale

una promessa diventa vincolante, indipendentemente dalla sussistenza di una valida consideration,

qualora evita una grave ingiustizia nei confronti del promissario che ne ha fatto affidamento, senza

sua colpa.

In relazione al promissory stoppe, un caso (litigate) esemplare è del

Hoffman v. Red owl stores, inc.

1965 e riguarda un’azione di risarcimento danni dovuti all’interruzione delle negoziazioni per la

96

concessione di un franchising (la ad una drogheria. Il signor Hoffman,

Red owl stores)

proprietario di una panetteria, conclude un accordo con i rappresentanti della per

Red owl stores

ottenere il loro marchio per una drogheria in franchising al prezzo di 18.000 $.

In relazione all’accordo, Hoffman vende la panetteria e acquista una piccola drogheria per fare

esperienza per poi vendere anche questa e trasferirsi in un’altra città dove avrebbe aperto il negozio

in franchising, tutte operazioni previste dall’accordo. Ma al momento della stipula del contratto, i

rappresentanti della chiedono il doppio della somma pattuita inizialmente (circa

Red owl stores

34.000 $) per cui Hoffman agisce in giudizio per ottenere il risarcimento dei danni.

95 Il promittente è chi si impegna verso terzi mediante una promessa che obbliga solo se stesso e non i suoi possibili

destinatari, mentre il promissario è il destinatario di una promessa fatta da un altro soggetto mediante contratto o atto

unilaterale.

96 Il franchising, o affiliazione commerciale, è una formula di collaborazione tra imprenditori per la distribuzione di

servizi e/o beni, indicata per chi vuole avviare una nuova impresa senza partire da zero, ma preferendo affiliare la

propria impresa ad un marchio affermato. Il franchising è infatti un accordo di collaborazione che vede da una parte

un'azienda con una formula commerciale consolidata (affiliante, o franchisor) e dall'altra una società o una persona

fisica (affiliato, o franchisee) che aderisce a questa formula.

90

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La Supreme Court of Wisconsin riconosce il risarcimento del danno per la violazione della section

90 del la quale contempla la promissory estoppel, perché ammette

restatement second of contracts,

la vincolatività della promessa per garantire la tutela del corretto affidamento del promissario cioè

Hoffman quindi justify reliance (giustificare l’affidamento) per evitare che il promissario subisca un

detriment (un danno) per aver fatto affidamento sulla promessa ricevuta dalla controparte.

Questo è un caso in cui la promessa diventa vincolate a prescindere dal fatto che vi sia una valida

consideration: la pura vincolatività della promessa, prevista dalla section 90 del restatement second

garantisce la tutela del giustificato affidamento del promissario in relazione alla

of contracts,

promessa del promittente.

Se invece si applicasse in maniera rigorosa lo schema della consideration, verrebbe leso

l’affidamento fatto, in buona fede, sulla base della promessa ricevuta, per cui la promessa è intesa

come agreement (un accordo di massima) “se fai così otterrai questo” e quindi le azioni di Hoffman

sono il frutto dell’affidamento sulla genuinità della promessa.

Formazione e conclusione del contratto

In Italia, l’art 1326 dispone che il contratto si conclude quando entra nella sfera di conoscenza della

controparte, salvo che questi sia in grado di provare di non averne avuto conoscenza, senza colpa.

Nell’art. 1328 il legislatore ha previsto la possibilità per il proponente di revocare la sua proposta

fino al momento in cui l’accettazione giunge nella sua sfera di conoscenza. Ad esempio il postino

arriva con la lettera d’accettazione, ma prima di riceverla il proponente chiama l’accettante

revocando la sua proposta: in questo caso la proposta è revocata. Però il legislatore ha previsto la

possibilità per l’accettante di ottenere un indennizzo, nel caso questi abbia iniziato ad eseguire la

prestazione in buona fede in virtù della sua accettazione.

Invece per la revoca dell’accettazione non c’è la possibilità dell’indennizzo, ma vi può essere

ugualmente una revoca prima che l’accettazione entri nella sfera giuridica del proponente.

Nel common law, come diceva Gino Gorla, il sistema è per certi versi simile a quello italiano, però

è un sistema di pesi e contrappesi che in qualche maniera si differenzia, perché nel common law

opera la (altrimenti definita

mail box rule postal acceptance rule).

La particolarità di questa regola consiste nel fatto che il contratto si perfeziona nel momento in cui

l’accettazione viene spedita, perché si ritiene il postino come se fosse l’agente del destinatario

(quindi del proponente) e questo aumenta molto la sfera di ricezione del proponente.

Il (caso giudiziario) in tema di formazione e perfezionamento del contratto è

legal case

rappresentato dal caso del 1818 ed è molto importante perché non definisce la

Adams v. Lindsell

mail box rule, ma la introduce.

Lindsell (il convenuto) aveva inviato il 2 settembre una lettera ad Adams (l’attore), proponendo

l’acquisto di un quantitativo di lana pregiata e nella lettera venivano indicati i termini di

accettazione, però Lindsell sbaglia l’indirizzo sulla lettera.

Per l’errato indirizzo del destinatario la lettera arriva il 5 settembre e Adams lo stesso giorno accetta

la proposta e la invia al convenuto, sempre per posta, la quale arriva il 9 settembre.

Il proponente però, l’8 settembre aveva già provveduto a vendere lo stesso quantitativo di lana ad

un altro soggetto, così l’attore agisce in giudizio per il risarcimento del danno per inadempimento

contrattuale che viene riconosciuto, perché l’indirizzo errato era stato scritto dal proponente che

così aveva rallentato i termini per la conclusione del contratto (che altrimenti si sarebbe concluso

con l’attore) ed inoltre ingiustamente aveva venduto da un terzo la stessa merce, per cui si ha una

(rottura del contratto). In sintesi il proponente viene riconosciuto responsabile

breach of contract

dell’inadempimento contrattuale, in quanto il contratto si riteneva concluso.

La definizione della regola si ha con il caso Henthorn v. Fraser del 1892 in cui la Corte individua

nell’invio dell’accettazione il momento della conclusione del contratto, in questo caso si afferma in

via definitiva la regola della mail box rule (o postal acceptance rule).

Nascono però delle implicazioni legate alla sfera di conoscenza del proponente che è più ampia,

mentre i termini per la revoca sono più ristretti, inoltre specularmente l’accettante non può revocare

l’accettazione, poiché dal momento dell’invio della lettera il contratto è concluso.

91

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Invalidità del contratto

In Italia il contratto è nullo quando mancano i suoi elementi essenziali. La nullità può essere fatta

valere da chiunque, anche d’ufficio, ed è imprescrittibile, mentre l’annullabilità fa riferimento ai

vizi della volontà (errore, violenza e dolo) e può essere fatta valere solo dalla persona nell’interesse

della quale è stata disposta l’annullabilità e si prescrive nel termine di 5 anni.

La disciplina italiana risente di quella francese che distingueva tra nullità assoluta e relativa, per poi

introdurre una terza categoria dell’inesistenza a sua volta eliminata, perché creava confusione.

Nel common law il contratto può essere:

quando è nullo e quindi pone le parti come se il contratto non fosse mai stato concluso.

void quando è nullo o annullabile, ma nell’interesse della persona che può far valere questa

voidable

opzione. SEMINARIO SU ANTICIPATORY BREACH OF CONTRACT

Può accadere che in una compravendita, un soggetto si impegna a consegnare un determinato bene,

ma prima della consegna dichiara alla controparte di non volerlo consegnare.

In quest’ambito si individua l’espressione dell’anticipatory (o

breach anticipatory repudiation)

intendendosi la risoluzione o scioglimento anticipato del contratto, questo significa che

l’anticipazione si realizza rispetto al momento in cui le prestazioni diventano esigibili (contratto

sottoposto a condizione oppure a termine iniziale per prestazioni non ancora esigibili).

Quest’argomento è legato al contratto a prestazioni corrispettive per i sistemi di civil law e al

97 nei sistemi di common law, quindi anticipatory breach si riferisce

contratto o ai bilateral contract

alla categoria dei contratti con prestazioni a carico delle due parti.

Una delle materie principalmente interessate all’argomento del contratto è quella comparatistica

perché il contratto ha due tendenze opposte, ma comunicanti tra loro:

Creazione di statuti differenziati del contratto. La prima tendenza è riassunta nel concetto di

• 98

decodificazione, perché dopo la formazione dei codici c’è stato un processo di decodificazione

che ha comportato la perdita di centralità dei codici (BGB, codice civile, ecc.) come fulcro del

diritto privato. Successivamente si è passati ai c.d. codici di settore, cioè leggi speciali che

prevedono una disciplina ad hoc, derogatoria rispetto a quella codicistica (ad esempio il

franchising).

È una tendenza verso la codificazione specifica delle regole non solo dei singoli tipi contrattuali,

ma anche dei contratti che riguardano singoli soggetti che pur corrispondenti ai tipi codicistici

classici, hanno particolari qualifiche (pensiamo alla disciplina ad hoc per i contratti con i

99

consumatori ).

La seconda tendenza è riassunta sotto l’espressione diritto europeo dei contratti, una disciplina

• nata dall’esigenza di uniformare la normativa contrattuale europea.

Se l’Unione Europea tende a realizzare uno spazio unico economico, è evidente l’utilità di una

disciplina unitaria sul contratto e quindi si sono studiate delle discipline contrattuali nazionali al

fine di individuare principi comuni di diritto europeo per elaborare un modello di codice

europeo di contratto.

Il comparatista in queste due tendenze gioca un ruolo fondamentale, anzi esclusivo, perché, con

riferimento alla prima tendenza, è proprio il comparatista che studia la disciplina degli istituti

confrontandoli tra i vari sistemi, ne riscontra i possibili aspetti problematici e successivamente

propone di aggiungere queste regole nelle norme interne rendendole compatibili con la disciplina

codicistica nostrana.

Rispetto alla seconda tendenza il prof. Saja afferma che il diritto comparato è al servizio della

uniformazione del diritto europeo dei contratti.

97 Ci sono unilateral contract e i bilateral contract (contratto bilaterale).

98 Spostamento delle norme di determinate materie al di fuori dei codici.

99 Nel nostro ordinamento per il contratto c’è la disciplina generale (art. 1467 c.c. e ss.), mentre il codice del consumo

prevede regole diverse (ad esempio per il recesso) rispetto a quella prevista nel codice civile.

92

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Quindi il comparatista dovrebbe occuparsi delle due macrocategorie del private law (la

responsabilità civile e il contratto) e dell’anticipatory breach, cioè dei rimedi perché ciò pone una

serie di problemi. Ad esempio nel nostro ordinamento la regola della risoluzione anticipata del

contratto, anticipatory breach, la si può guardare da diversissime prospettive.

Il civilista italiano di fronte al problema della risoluzione anticipata del contratto potrebbe avere

quattro diverse reazioni.

La reazione più categorica, espressione di un rigorismo normativo eccessivo, prevede che non

esista una risoluzione anticipata del contratto perché la risoluzione è per definizione sempre

100

anticipata ; nel senso che la risoluzione è la morte anticipata del contratto e ciò

delegittimerebbe la nostra analisi, ma questa prospettiva è troppo rigida.

Per un’altra parte della dottrina civilistica il concetto di risoluzione anticipata del contratto ha un

proprio ambito semantico ed applicativo, cioè non tutte le risoluzioni sono anticipate, ma solo il

contratto sottoposto a termine iniziale di adempimento o a condizione con prestazione non

ancora esigibile. Tuttavia non si può parlare di risoluzione anticipata del contratto e attingere ai

rimedi dell’art. 1453 c.c. (Risolubilità perché il presupposto

del contratto per inadempimento)

per far dichiarare la risoluzione di un contratto è che si verifichi un inadempimento definitivo

(risolutorio), per cui quando c’è ancora un termine si può ancora adempiere nel termine

prestabilito per cui l’inadempimento non è definitivo, quindi non si può risolvere il contratto.

Se non è ancora scaduto il termine per la consegna del bene, non si può essere citati in giudizio

e il giudice non può dichiarare risolto il contratto perché c’è ancora la possibilità di adempiere.

Nei contratti a prestazioni corrispettive si dovrebbero applicare gli strumenti di natura cautelare

101

conservativa, cioè l’eccezione per inadempimento (art. 1460) e la sospensione per esecuzione

della prestazione quando la controparte è inadempiente (art. 1461).

Al rimedio esecutorio definitivo non è possibile accedere secondo le regole codicistiche e per

quanto attiene alla dichiarazione di non voler adempiere si potrebbe ricorrere all’art. 1219 che fa

riferimento alla mora del debitore (il ritardo nell’adempimento). La norma prevede che non è

necessaria la costituzione in mora del debitore se il debitore ha dichiarato per iscritto di non

voler eseguire l’obbligazione; questa regola si riferisce alla nostra ipotesi, però non occorre la

costituzione in mora perché è cioè si verifica automaticamente, ma la norma non stabilisce

ex re

che si possa agire per la risoluzione del contratto in forma specifica (anche se non lo esclude),

ma solo che non è necessaria la preventiva messa in mora.

La dottrina afferma che, nelle ipotesi di dichiarazione anticipata di non voler adempiere, è

possibile accedere al rimedio di risoluzione definitivo. Ma se invece di dichiarare di non voler

adempiere il debitore vende a Tizio il bene promesso a Caio, quindi compie un atto

incompatibile con la volontà di tener fede a quel contratto sottoposto a condizione o a termine,

l’acquirente deve aspettare la scadenza del termine e solo dopo si può agire per chiedere la

risoluzione del contratto per l’inadempimento avvenuto. Dice il prof. Putortì (con lui la dottrina

e la Cassazione) che in realtà in queste ipotesi l’acquirente può già agire per la risoluzione

perché il termine (elemento accidentale del contratto) è considerata una condizione dell’azione

giudiziaria. Praticamente nel contratto sottoposto a termine, se la controparte ha posto un atto

incompatibile con la volontà di adempiere, prima della scadenza del termine l’acquirente può

agire in risoluzione; l’importante è che il termine decorra durante il giudizio, perciò nel

momento in cui il giudice pronuncerà la sentenza (dopo anni, in relazione alla lunghissima

durata dei processi in Italia) il termine deve essere scaduto.

Tuttavia l’azione non potrebbe essere esperita perché il contratto è ancora esigibile.

100 Nel nostro ordinamento la risoluzione del contratto può aversi per inadempimento, eccessiva onerosità e per

impossibilità sopravvenute.

101 Nell’ipotesi in cui un contraente abbia dichiarato espressamente di non voler adempiere, l’altro potrebbe far ricorso e

sospendere il proprio adempimento magari chiedendo delle garanzie e se è disposto a ritrattare la sua dichiarazione, ma

il contratto rimane valido. 93

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Dal punto di vista pratico ci sarebbe una giustificazione: il contraente che ha dichiarato di non

voler adempiere o ha compiuto un atto positivo contrario, potrebbe dire che poi voleva

adempiere però ha cambiato idea perché ha subito un atto di citazione. Ad esempio in un

rapporto di natura fiduciaria, come il mandato tra avvocato e cliente, se è stata compromessa la

fiducia tra i due contraenti è evidente che risulterebbe giustificato l’inadempimento successivo.

Quindi le due soluzioni (quella dell’art. 1219 e quella del termine come condizione dell’azione)

lasciano perplessi o sono farraginose.

La quarta prospettiva è quella più innovativa perché il giurista, il dottrinale, si sostituisce al

legislatore affermando che lo strumento della risoluzione anticipata del contratto non è del tutto

sconosciuto nel nostro ordinamento, perché ci sono delle norme del codice civile che prevedono

102

la risoluzione anticipata, cioè gli artt. 2222 (contratto d’opera) e 1662 (contratto d’appalto) .

Infatti l’art. 1662 stabilisce che il committente ha diritto di controllare lo svolgimento dei lavori

e di verificarne a proprie spese lo stato durante l’esecuzione di un’opera prima del termine per la

consegna e in particolare il 2° comma sancisce: “Quando, nel corso dell'opera, si accerta che la

sua esecuzione non procede secondo le condizioni stabilite dal contratto e a regola d'arte, il

committente può fissare un congruo termine entro il quale l'appaltatore si deve conformare a

tali condizioni; trascorso inutilmente il termine stabilito, il contratto è risoluto, salvo il diritto

Quindi siamo nel campo di una possibile

del committente al risarcimento del danno.”

risoluzione anticipata ed una norma analoga è prevista anche per il contratto d’opera.

Questa dottrina afferma che il rimedio previsto dall’art. 1662 potrebbe essere applicato

analogicamente, quindi divenire un rimedio generale, a tutti quei contratti che prevedano il

compimento di operazioni e prestazioni preparatorie rispetto all’adempimento definitivo (in

realtà esecutive dell’adempimento). Tale dottrina ritiene appunto che questa norma, espressione

della regola della risoluzione anticipata del contratto, ha una portata generale (ma vedremo che

non è così) e può applicarsi a tutti quei contratti che prevedono che l’obbligato debba compiere

una serie di attività per adempiere al contratto e sarebbe del tutto compatibile con la disciplina

generale codicistica, prevista in tema di risoluzione per inadempimento.

Queste ipotesi che abbiamo analizzato sono poco convincenti, perché questi sono rimedi risolutori

tipici, ma anche norme eccezionali che non si possono applicare analogicamente; peraltro il

contratto d’opera e d’appalto sono contratti ad hoc che non prevedono prestazioni preparatorie, ma

solo un’esecuzione continuata di azioni.

Quindi ci sono in realtà degli elementi che qualificano le norme sull’appalto ed il contratto d’opera

che ci porterebbero a ritenere che non sarebbero estensibili alla generalità dei contratti, ma

riguardano solo questa particolare fattispecie riconducibile alla (rapporto di lavoro

locatio operis

autonomo).

Queste tipologie di critiche s’incontrano spesso quando si fa un’interpretazione estensiva della

norma, tuttavia se in un settore specifico viene adottata una soluzione efficace e il formante

dottrinale e giurisprudenziale spingono in questa direzione, il legislatore può recepirla colmando

così questa lacuna legislativa.

La soluzione dell’anticipatory breach, per l’analisi economica del diritto (quindi sotto il profilo

dell’efficienza economica) può essere vantaggiosa perché ai contraenti conviene svincolarsi il più

presto possibile dal vincolo contrattuale per girare quelle risorse in un altro contratto e ottenere lo

stesso risultato, risparmiando anche i c.d. costi transattivi (le spese legali, le difficoltà, il tempo

103 ) dovuti al contenzioso che si apre a seguito dell’inadempimento.

perso e le occasioni perdute

102 Questo è un classico esempio di intervento del formante dottrinale che cerca di colmare una lacuna dell’ordinamento

giuridico attraverso la lettura creativa delle disposizioni del codice. Un altro esempio lo abbiamo a proposito del

desgorgement in relazione alle varie ipotesi della disciplina dei frutti e dell’arricchimento ingiustificato, tutti tentativi

fatti da grandi esponenti della dottrina per colmare una lacuna legislativa attraverso un’interpretazione forzata, ma

funzionale a raggiungere l’obiettivo.

103 Risolvendo subito il contratto con chi non è in grado di adempiere, si ha la possibilità di rivolgersi ad altri in grado di

adempiere. 94

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Pensiamo ad un’impresa commerciale, le risorse che l’impresa spenderebbe nel processo, potrebbe

impiegarle nel mercato. Del resto il

L’analisi economica del diritto non serve a risolvere i problemi, ma a farli capire.

comparatista cerca di individuare, di studiare e capire quali aspetti e quali profili possano essere

adottati nel proprio sistema, ma è quasi impossibile prendere una soluzione e utilizzarla, tout cour,

nel proprio sistema per la diversità dei contesti economici, sociali e politici in cui questi istituti

(desgorgement, anticipatiry breach, trust, ecc.) sono collocati.

Al di là delle elaborazioni della dottrina, con la legislazione attuale, di fronte ad una dichiarazione

anticipata di non voler adempiere o ad atti positivi negatori del contratto sottoposto a termine o

condizione, è possibile solo utilizzare l’art. 1219 per la costituzione in mora del debitore quando

matura il termine o non si verifica la condizione per cui è stato sottoscritto il contratto.

Tuttavia in alcune ipotesi analoghe la Cassazione ha ritenuto possibile agire per la risoluzione del

contratto, perché la dichiarazione anticipata di non voler adempiere sarebbe già un inadempimento

significativo, e peraltro anche la dottrina si e mostrata d’accordo con questa impostazione.

In questo senso la Cassazione ha affermato: la dichiarazione di non voler adempiere l’obbligazione,

manifestata anche prima della scadenza dell’applicazione del termine di adempimento, può porsi a

fondamento della risoluzione del contratto a prestazioni corrispettive, purché l’inadempimento non

sia di scarsa importanza e tenga conto dell’interesse dell’altra parte.

Il caso riguarda la vendita di pasta: un compratore aveva dichiarato di non voler tener fede ad un

impegno contrattuale relativo all’obbligo di vendere la pasta nel solo mercato cinese, per cui il

compratore invia una lettera dichiarando di voler vendere la pasta anche in Italia. In questo caso la

Cassazione ha stabilito che l’altro contraente, anche prima del termine di adempimento, poteva

chiedere la risoluzione del contratto.

Per un’altra sentenza della Cassazione il termine è concepito come condizione dell’azione, quindi è

possibile agire in risoluzione se il termine spira durante il giudizio o comunque prima che il giudice

emetta la sentenza. In questo senso la Cassazione dichiara: anche quando la parte convenuta in

giudizio per la risoluzione di un contratto per inadempimento risulti, con riferimento all’epoca

della domanda giudiziale, non essere adempiente per l’inesigibilità della data della prestazione

ridotta in giudizio, la sopravvenuta esigibilità di questo nel corso di causa senza che il convenuto

l’adempia, comporta la rilevanza della sopravvenuta inadempienza ai fini della pronuncia della

risoluzione, costituendo l’inadempimento rispetto alla risoluzione del contratto una condizione

dell’azione in quanto tale sufficiente perché sussista l’inadempienza.

Quindi, per queste due sentenze, è possibile agire prima che il termine sia spirato, ma questa

soluzione oggi è rischiosa perché data da una parte isolata della giurisprudenza.

Ad esempio se il termine per adempiere il contratto è il 2015 e il venditore nel 2008 dichiara di non

adempiere, si può agire in giudizio già nel 2008, aspettare i lunghissimi tempi del processo e se il

termine è spirato nelle more del giudizio è possibile dichiarare la risoluzione del contratto. In teoria

fino ad allora vi è la possibilità di adempiere nel termine stabilito, anche se nessuna norma dispone

che è possibile agire prima del termine.

La risoluzione del nostro sistema è giudiziale, cioè è dichiarata dal giudice e finché il giudice non la

dichiara il contratto esiste e va rispettato; diversa è la risoluzione di diritto, che si verifica

ex lege,

automaticamente: è sufficiente comunicare alla controparte l’intenzione di avvalersi della

risoluzione di diritto (per esempio causa risolutiva espressa, diffida ad adempiere nel termine

essenziale).

A differenza del civil law, i sistemi di common law (inglese, americano) con l’anticipatory breach

prevedono la risoluzione anticipata del contratto.

In questo caso il (promittente) può fare una in due modi:

promissory repudiation

1. una dichiarazione espressa (statement) con cui il promittente dichiara di non voler adempiere

prima che la promessa diventi vincolante e anche qui c’è un termine o una condizione;

2. compie un atto incompatibile con la volontà di adempiere e quindi compie un atto positivo e

volontario “volity act”. 95

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In questo caso la controparte può agire anticipatamente con il (rottura del

breach of contract

104

contratto): questa è la regola dell’anticipatory breach che esiste solo nel common law .

Sull’anticipatory breach importante è la sentenza Hochster v. De la Tour del 1853 della Queen’s

Bench: il 16 aprile del 1852 il De la Tour stipula un contratto col signor Hochster impegnandosi ad

assumerlo come guida turistica per un tour in Europa della durata di tre mesi a partire dal 1° giugno

del 1852.

Successivamente De la Tour cambia idea e l’11 maggio 1852 con dichiarazione espressa comunica

al Hochster che non ha più bisogno dei suoi servigi e che andrà in Europa senza guida turistica,

peraltro specifica che non intende pagarlo per un servizio di cui non ha goduto e neanche

acconsentire alla sua eventuale richiesta di risarcimento.

Nel 1852 gli inglesi già risolvevano il problema e difatti Lord Campbell nella sua opinion afferma

che anzitutto Hochster ha diritto ad un rimedio, perché gli inglesi non si pongono il problema se

l’azione possa essere esperita prima o dopo il termine, ma solo di dare un rimedio alla parte perché

il contratto è il diritto delle promesse vincolate che sono tali quando hanno la possibilità di essere

fatte valere con un rimedio: è la c.d. teoria delle norme imperfette, cioè una norma che sancisce il

diritto senza prevedere una sanzione è una norma inutile (ci sono svariate norme nel nostro codice

che sanciscono un diritto, ma non prevedono la sanzione). Invece per gli inglesi se c’è un contratto

ci deve essere anche un rimedio.

In questo caso De la Tour si assume la responsabilità di fare una dichiarazione del genere, la

105 .

controparte ha il diritto di agire e chiedere il risarcimento

Per Lord Campbell esiste un rimedio per questo caso nella regola dell’anticipatory breach, per cui

De la Tour, che aveva dichiarato di voler risolvere il contratto, doveva proporre la domanda prima

della scadenza del termine altrimenti, se la propone dopo è un attuale

total breach of contract

perché ormai si è verificato il termine.

La difesa di De la Tour asseriva che Hochster nel frattempo aveva stipulato altri contratti e perciò

non gli spettava nessun risarcimento, perché non aveva subito alcun danno.

Campbell risponde che Hochster era naturale che cercasse di mitigare i danni che derivano dal

fallimento del contratto e per questo ha stipulato altri contratti, altrimenti i danni che avrebbe

dovuto pagare De la Tour sarebbero stati maggiori.

Quindi per la prima volta nel 1852 in Inghilterra, nel common law viene consacrata la regola

sull’anticipatory breach.

Per un’altra dottrina invece il rimedio è americano: sentenza Masterton & Smith v. Mayor of

Brooklyn, 7 Hill 61, 68-69 (N.Y. Sup. Ct. 1845) della Corte di appello di New York.

La Masterton è un’impresa per la lavorazione dei marmi che stipula un contratto con il comune di

Brooklyn per l’acquisto di marmi per la pavimentazione di uffici amministrativi in costruzione

nella city. Ma dopo un primo periodo la costruzione dell’edificio viene sospesa e gli amministratori

della city si rifiutano di ricevere altri marmi intagliati.

È un caso di risoluzione anticipata del contratto perché il contratto si sarebbe concluso nel 1840,

quindi la fornitura terminava per quella data, mentre il contratto fu stipulato nel 1825.

Mastertoon agisce prima del 1840, cioè prima della naturale conclusione del contratto, per cui gli

viene accordato il rimedio dell’anticipatory breach (chiamato diversamente negli USA).

104 Ha una storia millenaria, addirittura già dal 1729 alcuni promettenti giuristi americani facevano riferimento a questa

regola dell’anticipatory breach.

105 In questo caso la consideration la troviamo nel fatto che ci sia una proposizione onerosa contestuale alla promessa

ricevuta, quindi in questo caso c’è la promessa di pagamento e una promessa di effettuare la prestazione (il giro da

guida turistica), quindi l’accordo si trasforma in contract in virtù di questa valida consideration.

Ora il problema di cui stiamo parlando oggi l’anticipatory breach è molto interessante anche in relazione al promissory

estoppel, cioè al fatto che la promessa di per sè possa diventare vincolante, perché ci sono situazioni in cui è necessario

il justify reliance (giustificare l’affidamento) per evitare che il promissario subisca un detriment (un danno) per aver

fatto affidamento sulla promessa ricevuta dalla controparte.

96

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La Corte di New York stabilisce che Mastertoon ha diritto ad un rimedio attuale, prima del 1840,

cioè prima della naturale conclusione del contratto. Comunque fin dalla sua prima apparizione la

regola è stata applicata quasi sempre, tranne in qualche rara eccezione.

Ora la regola è stata cristallizzata nel nel 1932, nel

restatement first of contracts restatement second

(edizione del 1981), nel codice di diritto commerciale uniforme (commercial code) e

of contracts

quindi è pacificamente accettata non solo nel sistema inglese ed americano, ma in tutti gli altri

sistemi di common law ed anche in qualche sistema di civil law.

Riassumendo gli elementi essenziali dell’anticipatory breach sono:

1. che consiste in uno statement, cioè la dichiarazione deve essere espressa (scritta o

repudiation

verbale), non equivoca, e deve essere comunicata all’altra parte (deve essere recettizia).

2. proporre la domanda prima della scadenza del termine;

3. la controparte deve provare che alla data prevista si era nelle condizioni di poter adempiere

(nell’esempio in questione fare la guida turistica).

La dichiarazione espressa per ottenere la risoluzione anticipata del contratto può essere ritrattata

fino a quando la controparte non abbia esperito l’azione giudiziaria con un atto di citazione e non

con un’azione stragiudiziale.

Gli atti positivi devono essere volontari e in relazione al fallimento di un’impresa in alcune sentenze

si affermava la necessità di verificare ogni singolo atto, per cui anche se un atto antecedente non era

voluto nella seria causale, non era possibile il ricorso al principio dell’anticipatory breach. Quindi

anche quando un soggetto veniva dichiarato fallito e doveva dei soldi ad un altro, quest’ultimo, se

non era scaduto il termine, doveva aspettare la scadenza.

Il problema è stato risolto dal codice commerciale uniforme che al paragrafo 181 stabilisce che è

sempre possibile applicare la regola dell’anticipatory breach, indipendentemente dalla verifica del

fatto che gli atti che abbiano comportato successivo fallimento siano volontari o meno e quindi ogni

volta che vi siano dichiarazioni di insolvenza si può procedere a rompere il contratto dichiarando il

contratto risolto per anticipatory breach.

Con l’azione nel breach of contract per anticipatory breach è possibile chiedere il risarcimento dei

danni (compensativi fino ad arrivare ai danni punitivi), l’esecuzione in forma specifica oppure la

semplice risoluzione del contratto e poi, eventualmente, esperire un’azione parallela per

risarcimento dei danni per il semplice fatto illecito della repudiation.

La giurisprudenza che ha elaborato queste regole è sterminata, ma ci sono opinioni discordanti sulla

loro concreta applicazione. Certo è che la regola ha preso a circolare e non solo negli ordinamenti di

common law, ma anche in numerosi ordinamenti di civil law e questo è un chiaro esempio di

circolazione di un modello microcomparatistico e di competizione regolamentare.

Il BGB è un sistema esportatore di regole, cioè crea norme poi adottate in altri sistemi, in quanto

ritenuto un codice perfetto e immutabile, tuttavia ha importato la regola dell’anticipatory breach,

anche se per i tedeschi l’introduzione della regola dell’anticipatory breach è stata plasmata sul

modello della convenzione di Vienna.

La giurisprudenza tedesca aveva elaborato la teoria delle violazioni positive del contratto e quindi

anche se esisteva il vecchio paragrafo 323 che prevedeva la mora (come il nostro art. 1219 c.c.), la

giurisprudenza tedesca (come la nostra Cassazione) aveva affermato che nell’ipotesi di

dichiarazione anticipata a non voler adempiere è possibile la risoluzione, perché questa

dichiarazione costituisce una violazione positiva del contratto.

La riforma del 2002 del codice civile tedesco ha introdotto nel comma 4 del paragrafo 323 del

BGB, la regola della risoluzione anticipata del contratto.

Nella nostra legislazione non esiste l’anticipatory breach, ma questa regola è stata elaborata dalla

giurisprudenza, anche se quando verrà adottato il codice europeo dei contratti verrà recepita anche

nel formante legislativo. Tuttavia questa regola già esiste nel nostro ordinamento in relazione

all’art. 72 della Convenzione di Vienna (ratificata dall’Italia nel 1982) che prevede un ipotesi di

risoluzione anticipata del contratto. 97

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SEMINARIO SUI DANNI DA FUMO

Per individuare la tematica appare opportuno individuare taluni processi storici che hanno

interessato il consumo di questo bene non necessario per la sopravvivenza dell’uomo, il cui abuso

può arrecare danni.

La Cassazione italiana sottolinea che se tutte le attività pericolose (o potenzialmente pericolose)

dovessero essere limitate in funzione delle malattie che possono arrecare, si dovrebbe intervenire su

molti beni come dolci, alcol, ecc.

Nei primi anni del ‘900 il tabacco diventa un bene commerciabile importante per i mercati

transazionali, inizialmente per la produzione dei sigari e per le pipe.

Nel periodo che va dagli anni ’20 agli anni ’50 comincia la commercializzazione delle sigarette su

larga scala (inizialmente solo sfuse) che suscitarono da subito delle preoccupazioni per il consumo,

per il loro odore, l’artificiosità della produzione e per l’influenza sulla forma fisica.

Nel periodo che va dagli anni ’50 agli anni ’60 si ha il boom pubblicitario, inculcando il fascino

della sigaretta legato anche ai film che mostravano scene con attori che ne facevano largo uso

(pubblicità subdola) che ha portato ad un aumento esponenziale del consumo.

In seguito, l’introduzione del filtro, oltre a ridurre i danni da fumo, aveva anche l’effetto di indurre i

consumatori a pensare che vi fosse un rischio minore e di conseguenza portò ad aumentare il

consumo.

Contestualmente a questo ad opera dei salutisti sorsero le prime campagne pubblicitarie per definire

i reali rischi che questa dipendenza avrebbe apportato all’umanità intera.

Già nel 1965 negli USA aumentava l’informazione governativa sulla pericolosità per la salute

derivante dal vizio da fumo, tuttavia non venivano forniti dati sugli studi effettuati in merito.

Negli anni ’50 - ’70 ci furono anche i primi tentavi di azioni risarcitorie per danni arrecati da fumo,

ma che non ebbero successo trattandosi di casi sporadici e con azioni individuali e costose, anche

perché i produttori sono delle imprese di elevatissima capacità economica.

Il mercato si allargava in maniera esponenziale con il passare degli anni, senza che la scienza fosse

in grado di dimostrare il nesso causale tra l’insorgere della malattia e l’utilizzo del bene tabacco,

dunque al preservare la salute si preferiva non fermare i guadagni derivanti dalla

commercializzazione del bene, anche per l’apporto dato all’erario, in quanto non vi erano dati certi

sui danni da fumo.

Negli anni ’80 troviamo le prime cause con maggiore fondatezza giuridica rispetto anche al nesso di

causalità tra l’insorgere dei danni e l’evento (consumo del tabacco). Nonostante il superamento

dell’obbligo di informazione, precedentemente legato a informazioni generali sui potenziali danni,

divenuto in questo periodo più specifico in relazione alle malattie che possono provocare, i ricorsi

intentati contro le multinazionali del tabacco non andarono a buon fine, inoltre allora erano ritenute

competenti solo le corti federali.

Negli anni ’90 abbiamo la svolta con il primo caso andato a buon fine quando una corte statale (non

quella federale) per i danni da fumo riconobbe un risarcimento per il caso Cipollone con

motivazioni specifiche e diventava legittimata la corte statale perché viene riconosciuta la violazioni

dell’obbligo di informazione e di conseguenza leso il diritto alla salute.

Il cambiamento della competenza dalle corti federali alle corti statali si è avuto facendo riferimento

all’onere della prova e non al diritto alla salute.

Superato l’ostacolo della legittimazione cominciava la fase delle class action (accordi vietati in

Italia), cioè gruppi di persone che agiscono a tutela di un interesse comune.

Tuttavia bisogna considerare che tutelare il diritto alla salute di chi fuma è complesso e variegato a

seconda dell’utilizzo del bene e del danno di ciascuno e per questo le pronunce sono molto diverse

tra loro.

In Italia la normativa di riferimento è l’art. 51 (Tutela della legge n 3

della salute dei non fumatori)

del 2003 e due direttive: la 2001/37/CE sulla lavorazione e vendita dei prodotti da tabacco e la

2003/33/CE sulla pubblicità. 98

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L’analisi generale sui rischi del fumo e sui danni arrecati riguarda fondamentalmente 3 categorie

differenti: il fumo attivo, il fumo passivo e pubblicità ingannevole.

Con riguardo alla pubblicità ingannevole, tempo fa l’autorità garante ha vietato l’indicazione della

dicitura light sui pacchetti di sigarette, perché erroneamente venivano interpretate dal consumatore

meno dannose rispetto alle normali.

Il primo elemento di incertezza per dimostrare il nesso causale emerge in una sentenza della

Cassazione del 2005 che individua la possibilità che intervengano altri fattori esterni, sganciati dai

danni da tabacco, come la diossina, e quindi ai fini del risarcimento è necessario dimostrare quanto

abbia inciso a cagionare la malattia l’utilizzo di tabacco rispetto ad altri cofattori.

Al riguardo è importate evidenziare che nel campo della responsabilità extracontrattuale l’onere

della prova grava sull’attore (art. 2043 c.c.), ma in questo caso, essendo un’attività pericolosa, si ha

106

un inversione per cui l’onere della prova grava sul convenuto (art. 2050 c.c.) .

Un altra difficoltà nel dimostrare i danni da fumo è data dalla mancanza di certezza del nesso

causale, cioè sul quanto incida effettivamente il fumare sulla salute di una persona, perché ad alcuni

il fumo fa molto male mentre ad altri il danno è notevolmente inferiore.

Inoltre nei danni da fumo è evidente il concorso del danneggiato (art. 1227 - Concorso del fatto

perché il fumatore volontariamente decide di fumare, per cui per individuare

colposo del creditore),

una responsabilità del produttore è necessario ricondurla al mancato obbligo d’informazione.

Tale obbligo, introdotto dalla legge 428 del 1990 e successivamente, nel 2003, è diventato un

obbligo di informazione dettagliato e chiaro degli eventi dannosi che possono derivare dall’uso del

tabacco, ad esempio “il e questo portò a ritenere che fosse un esimente della

fumo uccide”,

responsabilità dei produttori, ma in realtà non è così perché il fumo crea dipendenza.

In passato, questo elemento era omesso nelle diciture informative apposte sui pacchetti di sigarette e

questo aveva portato a diverse sentenze di condanna dei produttori di sigarette negli USA, oggi i

produttori son tenuti ad informare anche dei contenuti presenti all’interno delle sigarette che

portano il fumatore alla dipendenza venendo cosi meno l’autodeterminazione della persona.

La sentenza della Corte d’appello di Roma 10/15 del 7 marzo 2005 individua quattro elementi per

dimostrare i danni da fumo:

il nesso causale diretto tra il fatto e l’evento;

• l’obbligo di informazione;

• l’antigiuridicità della condotta dannosa in relazione all’art. 32 Cost. (diritto alla salute);

• l’inversione dell’onere della prova che diventa a carico del produttore con l’applicazione

• dell’art. 2050 c.c. sulle attività pericolose, anziché l’art. 2043 per il quale l’onere della prova

grava sull’attore. 107

La Corte d’appello di Roma giudicò responsabile il Monopolio di Stato (ex art. 2050) e risarcibile

il danno in capo agli eredi di una persona deceduta nel 1991 a causa di un tumore polmonare.

Aveva fumato dal 1950 circa venti sigarette al giorno e solo nel 1988, per le insistenze del medico

curante, aveva smesso di fumare.

Gli eredi (coniuge e figli) nel 1994 iniziarono una causa per veder risarcito il danno da morte del

congiunto per il quale si chiedeva il risarcimento per il danno patrimoniale e non patrimoniale.

L’evento dannoso aveva bisogno di prove oggettive e rigorose e le cartelle cliniche della persona

deceduta non riuscivano a dare questa prova.

Per la Corte d’appello il rapporto di causalità tra cancro ai polmoni e pratica del fumo lo si doveva

ritenere provato; che l'obbligo del Monopolio di informare sui rischi del fumo per la salute

discendeva direttamente dagli artt. 32 e 41 Costituzione, sebbene non fosse ancora entrata in vigore

106 A questa soluzione si è giunti dopo che per molto tempo la giurisprudenza si è domandata se potesse essere applicato

l’art. 2050 (Responsabilità alla fattispecie del danno da fumo, per evitare di far

per l'esercizio di attività pericolose)

ricadere sull’attore l’onere della prova prevista dall’art. 2043 c.c.

107 L'Amministrazione dei monopoli di Stato si è costituita per resistere all'appello e nel giudizio sono intervenuti il

Codacons e l'Ente tabacchi italiani - E.T.I., che avrebbe poi assunto la denominazione di British American Tobacco -

B.A.T. Italia S.p.A. 99

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la legge 428 del 1990 che aveva imposto la pubblicità negativa sui pacchetti di sigarette; che la

responsabilità del Monopolio derivava anche dal fatto che la produzione e la vendita del tabacco

costituivano un'attività pericolosa ai sensi dell'art. 2050 c.c.; che se fossero state fornite le doverose

informazioni, il defunto avrebbe potuto desistere dal fumo prima, evitando il cancro.

Secondo la corte di merito l'attività di produzione e commercializzazione di sigarette integrava

esercizio di attività pericolosa, a norma dell'art. 2050 c.c. e l'esercente della stessa, cioè

l'Amministrazione dei Monopoli, per andare esente da responsabilità, avrebbe dovuto fornire la

prova di aver adottato le misure idonee ad evitare il danno, consistenti nella fattispecie nel fornire

adeguate informazioni sulla nocività del fumo, anche eventualmente con foglietti illustrativi posti

nei pacchetti, come avviene per altri prodotti; che tale prova in merito alle informazioni dovute non

era stata resa.

Unica forma di autotutela per il produttore resta, quindi, rispettare l’obbligo di adeguata

informazione sui rischi derivanti da fumo.

La sentenza della Corte di appello riconosce per i figli e la moglie un risarcimento di 150.000 euro

per i danni morali per la morte del congiunto.

Inoltre gli eredi agirono anche per il danno esistenziale dovuto alla mancanza materiale del

congiunto e la Cassazione accolse il ricorso rinviando la questione alla Corte d’appello competente

per la quantificazione (sentenza della Cassazione 22884 del 30/10/2007).

In sintesi esiste un danno di natura patrimoniale e non patrimoniale legato ad un’antigiuridicità che

è data dalla mancanza di un’informazione adeguata.

La Corte d’appello formulò una scheda di valutazione dell’incidenza del fumo rispetto alla

determinazione del male:

1. condizione personale del fumatore;

2. anno nel quale il fumatore ha saputo della malattia (se prima o dopo il 1990);

3. numero dì sigarette fumate al giorno, perché in molte sentenze è stato riconosciuto che è l’abuso

del bene che provoca la malattia e questo riconducibile per prove testimoniali;

4. precedenti casi di tumori in famiglia;

5. esposizione ad altre sostanze nocive per il lavoro svolto o nella località nella quale è vissuto

(inquinamento atmosferico) e nel caso in questione la vittima viveva in campagna per cui solo il

fumo poteva provocargli il cancro.

Nella sentenza 22884 del 2007 la Cassazione afferma: “Nel bipolarismo risarcitorio (danni

patrimoniali e danni non patrimoniali) previsto dalla legge, al di là della questione puramente

nominalistica, non è possibile creare nuove categorie di danni, ma solo adottare per chiarezza del

percorso liquidatorio, voci o profili di danno, con contenuto descrittivo (ed in questo senso ed a

questo fine può essere utilizzata anche la locuzione danno esistenziale, accanto a quella di danno

morale e danno biologico), tenendo conto che da una parte deve essere liquidato tutto il danno, non

lasciando privi di risarcimento profili di detto danno, ma che dall'altra deve essere evitata la

duplicazione dello stesso, che urta contro la natura e funzione puramente risarcitoria della

responsabilità aquiliana.”

Tuttavia, in Italia, vi sono molte sentenze che affermano che non è l’uso a creare danni ma l’abuso.

Un altro caso che ha interessato l’applicabilità dell’art. 2050 c.c. rispetto l’art. 2043 c.c. è la

sentenza 15131 del 4/7/2007 della Corte di cassazione.

Il giudice di pace di Torre Annunziata aveva condannato la s.p.a. Britsh American Tobaco Italia al

risarcimento dei danni, nei limiti del giudizio di equità, derivanti dall'ingannevolezza del descrittivo

"Lights" contenuto sul contenitore di sigarette Rothmans, per effetto del quale egli, già fumatore di

Rothmans normali, era passato a questo tipo di sigarette più "leggere", nella convinzione indotta che

esse fossero meno dannose.

Il giudice di pace aveva accolto il ricorso del fumatore e riconosciuto un risarcimento di 1000 euro

giudicando la dicitura “light” ingannevole in quanto era stata giudicata tale dall’autorità garante.

Diversa è la responsabilità per il fumo passivo in quanto manca il concorso di cui all’art. 1227 c.c.

(il concorso nell’evento dannoso) e se la malattia è stata contratta sul posto di lavoro, responsabile

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diventa il datore di lavoro e anche qui ritroviamo i criteri di responsabilità oggettiva indicati dalla

legge (codice civile e statuto dei lavoratori) per il luogo di lavoro salubre.

Per la mancata informazione sui danni da fumo, negli USA le multinazionali del tabacco sono state

condannate a risarcimenti e danni punitivi multimilionari con cui sono state finanziate anche

campagne pubblicitarie antifumo, ricerca sul cancro ed altre finalità analoghe.

Da ultimo 400 milamiliardi di dollari di risarcimento da distribuire a tutti gli stati nordamericani per

una transazione per chiudere una class action che la Philips Morris ha accettato per evitare un

risarcimento più elevato in giudizio.

Si è riusciti a far condannare le multinazionali del tabacco perché con le class action è stato

possibile unire la capacità economica di tanti avvocati che sono riusciti ad anticipare le spese per

una causa colossale per avere in cambio un terzo dell’eventuale risarcimento ottenuto. Inoltre sono

riuscititi a venire a conoscenza di alcuni segreti industriali sulla lavorazione delle sigarette e sul loro

effettivo contenuto, per cui è stato possibile dimostrare che le aziende non solo conoscevano

perfettamente la dipendenza che crea il fumo e dei danni alla salute che può arrecare, ma

incentivavano l’utilizzo di agenti chimici che portassero dipendenza e perfino di campagne

pubblicitarie per far avvicinare i al fumo e mantenere legati i fumatori.

teenagers

Questi ultimi elementi superano il rilievo presentato dalle multinazionali che asserivano

l’autodeterminazione dei fumatori nella loro scelta di fumare e quindi del loro concorso nella

condotta dannosa per la salute per poterla usare come esimente della loro responsabilità, invece le

campagne pubblicitarie per far avvicinare i al fumo e mantenere legati i fumatori

teenagers

dimostrarono il contrario. SEMINARIO SULLA CLAUSOLA PENALE

La clausola penale è un tema di estremo interesse per il comparatista per il confronto tra modelli e

per la convergenza o divergenza tra regole fissate dai legislatori o dalla giurisprudenza.

La clausola penale è un tema privatistico che lascia pensare a crimini e reati ed effettivamente la

parola “penalty” (nel common law) o “clausola penale” (nel civil law) è stata tradizionalmente

considerata come una delle pene private, tanto discusse e contestate nei vari ordinamenti.

La clausola penale la ritroviamo in tantissime situazioni di vita quotidiana e scenari: supponiamo un

contratto di locazione con una clausola con cui, in caso di inadempimento del locatario, il locatore

può richiedere il pagamento di tutti i canoni fino alla scadenza contrattuale pattuita; in un altro

contesto sempre contrattuale, quello del condominio, nel regolamento di condominio una clausola

che prevede in caso di mancato o ritardato pagamento delle quote dovute per spese condominiali

l'applicazione di interessi ad un tasso convenzionale superiore a quello legale; in un altro scenario,

quello della crisi dei rapporti familiari, un accordo fra i coniugi che in sede di divorzio o già

divorziati (ad esempio il caso Mary Mobley v. Gary Mobley), in cui l'ex-marito si obbliga, in caso

di violazione di taluni obblighi, sia di pagamento di spese di mantenimento che spese mediche per il

figlio della coppia, sia di violazione degli obblighi di visita nei giorni fissati, a pagare una somma di

denaro per ogni violazione (ad esempio: se si presenta in un giorno non previsto è soggetto al

pagamento di una somma a titolo di penale). La casistica è infinita come per i contratti in tema di

mediazione immobiliare che possono contenere questo tipo di sanzioni in caso di inadempimento.

Un caso emblematico è l’affidamento dell’incarico ad un mediatore immobiliare per la vendita di un

immobile che pattuisce una provvigione del 3% del prezzo di acquisto proposto (70.000 €) e quindi

la provvigione è di 2.100 €, con una clausola che in caso di dichiarazioni mendaci del proprietario

sulla situazione giuridica dell'immobile lo obbligava a pagare una penale di 5.000 €.

Il proprietario dichiara che l'immobile è libero da pesi e da vincoli, ma in realtà è gravato da ipoteca

e la situazione non viene sanata, così per il mediatore diventa impossibile portare a termine il suo

incarico e non lo scopo economico dell'operazione può essere realizzato. Quindi il proprietario

sarebbe sottoposto a quest’obbligo di pagamento ben superiore alla provvigione, ma con una

transazione le parti si accordano per pagare solo 3.500 € entro una certa data.

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Questa è solo una parte dell'ampio panorama di situazioni in cui può intervenire questa pattuizione

che attribuisce una sanzione per l'ipotesi di inadempimento di un’obbligazione.

Queste clausole sono previste sia nei vari codici della tradizione continentale (civil law) che nella

prassi contrattuale del common law, sia pure con denominazione e trattamento diverso.

Non è un mistero che siano previste, ma la clausola penale è circondata da un alone di mistero,

come il Palmieri titolava un suo scritto un po’ di tempo fa, prendendo ispirazione da un illustre

collega statunitense Bob Hillman che parlò di mistero delle clausole penali.

Si parla di penale come pena, punizione, ma per la nostra Suprema Corte la penale non ha una

funzione punitiva e in una sentenza sui danni punitivi dice che la penale ha molte funzioni, ma non

quella di punire il soggetto inadempiente.

Si prevedono queste pene private nei contratti (o clausole penali) perché aumentano le probabilità

che un’obbligazione sia adempiuta e quindi se è una obbligazione a cui una parte tiene

particolarmente la clausola penale sarà rilevante. Ad esempio se noleggio un auto per andare a

vedere una finale di una competizione sportiva, inserirò una clausola penale di importo elevato se il

mezzo non mi viene consegnato per tempo o se non è in piena efficienza e quindi è un deterrente

contro l’inadempimento.

Per Gino Gorla questo è uno strumento che rende suscettibile di valutazione economica, anche

interessi non patrimoniali o comunque non monetizzabili, cioè che non hanno un valore di mercato

facilmente attribuibile o a cui è impossibile attribuire un valore di mercato.

La clausola penale, inoltre, ha anche la funzione di compensare dei danni che sono difficili da

quantizzare e soprattutto dispendiosi, ad esempio per appurare l'entità del pregiudizio dovremmo

fare perizie, chiamare economisti, sopportando una spesa che è superiore a quello che è l'entità della

posta in gioco.

La clausola penale, in termini di costi e benefici, presenta molti vantaggi:

L'abbattimento dei costi preventivati in caso di insuccesso del contratto, perché con la

pattuizione penale si eliminano le spese per la liquidazione successiva dei danni e si abbassano

anche i cosiddetti costi amministrativi, si riduce cioè il rischio di litigare in giudizio su un

elemento che è già fissato ex-ante.

Si sgrava il sistema giudiziario da una serie di costi che vengono eliminati con la previsione ex-

ante della penale.

C'è la possibilità di concedere un ristoro in tutti i casi in cui è difficile o rasenta l'impossibilità la

stima del pregiudizio, in altri termini la clausola penale è uno strumento di garanzia contro il

rischio di perdite derivate da inadempimento ed è una assicurazione in cui l'unico assicuratore

possibile è l'altro contraente (non ci sarà nessuno disposto a stipulare una polizza per il rischio

di inadempimento).

Incentiva l'esecuzione della prestazione, per il timore della sanzione e quindi quanto più è

elevata tanto più incentiva, però la parte potrà scegliere e confrontare, se costa di più eseguire la

prestazione o pagare la penale e quindi avrà anch'essa a disposizione un opzione.

Segnala al mercato l'affidabilità del soggetto obbligato.

Un tempo la clausola penale era l'unico mezzo per fare entrare gli interessi non patrimoniali nel

contratto, mentre dall’11/11/2008, la sentenza a SS.UU. n. 26972 del 11/11/2008 della

108 ha sancito che anche in caso di inadempimento contrattuale è risarcibile il danno non

Cassazione

patrimoniale.

108 Con l’importante decisione (di contenuto identico ad altre tre sentenze depositate contestualmente) la Cassazione ha

non solo composto i precedenti contrasti sulla risarcibilità del c.d. danno esistenziale, ma ha anche più in generale

riesaminato i presupposti ed il contenuto della nozione di “danno non patrimoniale” di cui all’art. 2059 c.c..

La sentenza ha ribadito che il danno non patrimoniale è risarcibile nei soli casi previsti dalla legge, i quali si dividono in

due gruppi: le ipotesi in cui la risarcibilità è prevista in modo espresso (ad es., nel caso in cui il fatto illecito integri gli

estremi di un reato); e quella in cui la risarcibilità del danno in esame, pur non essendo espressamente prevista da una

norma di legge ad hoc, deve ammettersi sulla base di una interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 2059, per

avere il fatto illecito vulnerato in modo grave un diritto della persona direttamente tutelato dalla Costituzione.

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Ci sono, anche, clausole penali che corrispondono ad un interesse del debitore, perché fissano una

certa somma da pagare in caso di violazione del patto, diventando un tetto all'entità del risarcimento

che dovrà pagare il debitore e un limite alle pretese risarcitorie del creditore.

Un altro aspetto, posto in rilievo dai cultori dell'analisi giuseconomica, è che il debitore può avere

interesse ad inserire una penale, perché lancia un segnale di affidabilità al mercato in quanto è

disposto a pagare una somma anche superiore al valore della prestazione per cui lascia intuire una

certa sicurezza di voler adempiere all’obbligazione, anche se questo segnale potrebbe essere anche

un falso segnale positivo per cui va preso con cautela, perché può indurre taluno a promettere

prestazioni che non riuscirà mai a portare a termine.

Nell'area di civil law e di common law i giudici non sono inclini (né hanno i mezzi per farlo) ad

entrare all'interno degli equilibri delle parti contraenti per smontarli e riscrivere il contenuto del

contratto in relazione alla loro visione di quella operazione economica. Questo accade per tutte le

clausole contrattuali, salvo che non vi siano situazioni particolari che consentono al giudice di

entrare in questi equilibri, come nel caso dei contratti fra consumatori e professionisti dove in un

certo senso nella disciplina europea, se pur con un intervento di taglio negativo, il giudice smonta la

109 .

clausola e riscrivere il contratto in maniera più appropriata

Nei vari sistemi giuridici di civil law troviamo diverse soluzioni, ma con un trend fondamentale tra i

vari codici, anche se con diverse sfumature: 110

In Italia la clausola penale è codificata nell'art. 1382 c.c. ed ha l’effetto di limitare il

risarcimento della prestazione promessa, se non è stata convenuta la risarcibilità del danno

111 . La penale è dovuta indipendentemente dalla prova del danno, ma è una funzione

ulteriore

La decisione è quindi passata ad esaminare il contenuto della nozione di danno non patrimoniale, stabilendo che

quest’ultimo costituisce una categoria ampia ed omnicomprensiva, all’interno della quale non è possibile ritagliare

ulteriori sottocategorie, se non con valenza meramente descrittiva. E’, pertanto, scorretto e non conforme al dettato

normativo pretendere di distinguere il c.d. “danno morale soggettivo”, inteso quale sofferenza psichica transeunte, dagli

altri danni non patrimoniali: la sofferenza morale non è che uno dei molteplici aspetti di cui il giudice deve tenere conto

nella liquidazione dell’unico ed unitario danno non patrimoniale, e non un pregiudizio a sé stante.

Da questo principio è stato tratto che non è ammissibile nel nostro ordinamento la concepibilità d’un danno esistenziale,

inteso quale la perdita del fare areddituale della persona. Una simile perdita, ove causata da un fatto illecito lesivo di un

diritto della persona costituzionalmente garantito, costituisce né più né meno che un ordinario danno non patrimoniale,

di per sé risarcibile ex art. 2059, e che non può essere liquidato separatamente sol perché diversamente denominato.

Quando, per contro, un pregiudizio definito in dottrina “esistenziale” sia causato da condotte non lesive di specifici

diritti della persona costituzionalmente garantiti, esso sarà irrisarcibile, giusta la limitazione di cui all’art. 2059.

Da ciò le SS.UU. hanno tratto spunto per negare la risarcibilità dei danni non patrimoniali cc.dd. “bagatellari”, ossia

quelli futili od irrisori, ovvero causati da condotte prive del requisito della gravità, ed hanno al riguardo avvertito che la

liquidazione, specie nei giudizi decisi dal giudice di pace secondo equità, di danni non patrimoniali non gravi o causati

da offese non serie, è censurabile in sede di gravame per violazione di un principio informatore della materia.

La sentenza è completata da tre importanti precisazioni su responsabilità contrattuale, liquidazione e prova del danno.

Sulla responsabilità contrattuale, anche dall’inadempimento di una obbligazione contrattuale può derivare un danno non

patrimoniale, che sarà risarcibile nei limiti ed alle condizioni già viste (e quindi o nei casi espressamente previsti dalla

legge, ovvero quando l’inadempimento abbia leso in modo grave un diritto della persona tutelato dalla Costituzione).

Inoltre, il danno non patrimoniale va risarcito integralmente, ma senza duplicazioni: deve, pertanto, ritenersi sbagliata la

prassi di liquidare in caso di lesioni della persona sia il danno morale sia quello biologico; come pure quella di liquidare

nel caso di morte di un familiare sia il danno morale, sia quello da perdita del rapporto parentale: gli uni e gli altri, per

quanto detto, costituiscono infatti pregiudizi del medesimo tipo.

Infine la prova del danno può fornirsi anche per presunzioni semplici, fermo restando l’onere del danneggiato e gli

elementi da cui desumere l’esistenza e l’entità del pregiudizio.

109 Alcune presunzioni di vessatorietà si sono trasformate in criteri positivi, come è avvenuto per il foro esclusivo del

consumatore.

110 Art. 1382 - Effetti della clausola penale - La clausola, con cui si conviene che, in caso d'inadempimento o di ritardo

nell'adempimento, uno dei contraenti è tenuto a una determinata prestazione, ha l'effetto di limitare il risarcimento alla

prestazione promessa, se non è stata convenuta la risarcibilità del danno ulteriore. La penale è dovuta

indipendentemente dalla prova del danno.

111 Ciò introduce la possibilità di un rimedio opzionale a favore del creditore, su cui si sta sviluppando una letteratura

recentissima improntata sulla teoria delle opzioni applicata al diritto.

103

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Z|Éät 112

che rischia di essere tradita da una certa lettura della norma. L'art. 1384 c.c. specifica che la

penale può essere diminuita equamente dal giudice in due casi:

1. se il soggetto ha adempiuto solo in parte alla prestazione, la penale è ridotta

proporzionalmente;

2. per la “manifesta rispetto al danno verificatosi in

eccessività dell'ammontare della penale”

concreto.

In Francia la clausola penale è codificata all'art. 1226 del l'art. 1231 regola la

code Napoléon;

possibilità di ridurre la pena convenuta in caso di esecuzione eseguita solo in parte; l'art. 1152

regola le penali che hanno ad oggetto il pagamento di somme di denaro (una norma modificata

in tempi recenti) che il giudice può diminuire o aumentare se è manifestamente eccessiva o

irrisoria rispetto all'ammontare effettivo del pregiudizio e aggiunge l'inciso che anche d'ufficio

può compiere questa operazione, invece il codice italiano non precisa nulla sul punto.

In Spagna il codice prevede la possibilità di modificare la penale se l'obbligazione è stata

eseguita in parte o irregolarmente, non c'è quindi un esatto adempimento.

Il Portogallo ha una codificazione simile a quella italiana consentendo di ridurre la penale

manifestamente eccessiva, anche per fattori venuti in evidenza successivamente alla stipula del

contratto (por causa superveniente).

In Perù il codice prevede la clausola penale e la possibilità di ricondurla ad equità, però ha una

caratteristica diversa, opposta a quella francese, perché l'art. 1346 del codice civile peruviano

specifica che la penale può essere ridotta solo su istanza del debitore e quindi mai d'ufficio.

In Germania la clausola penale è prevista dal BGB con possibilità di riduzione, ma con limiti

stringenti, mentre vale la regola opposta per i contratti tra imprenditori disciplinati dal codice di

commercio.

In Svizzera la legge federale sulle obbligazioni, di complemento al codice svizzero, contiene

113 .

quella che chiama la e anch'essa prevede la facoltà di riduzione

pena convenzionale

Passando all'area di common law nella prassi contrattuale ci sono clausole di questo tipo, come nel

caso dei coniugi divorziati Mary Mobley v. Gary Mobley deciso dalla Court of appeal second

circuit State of Louisiana e in prima istanza da una parrocchia (parish, cioè la corte distrettuale)

della Louisiana.

In questo caso l'ex-marito non voleva pagare il mantenimento del figlio e dopo la minaccia di

sanzioni penali, si arriva ad un accordo con la supervisione del giudice, una sorta di omologazione,

che prevede delle obbligazioni in caso di inadempimento dei patti.

La Court of appeal dispone che la corte di merito dovrà rivalutare se quella penale è effettivamente

eccessiva, perché aumentata considerevolmente in relazione al ritardo del pagamento.

Nel common law la situazione è particolare perché nel diritto contrattuale quella che è chiamata

tecnicamente è nulla (is e questo ha una radice storica.

penalty clause void)

Il trattamento di sfavore nei confronti della penalty clause ha origine proprio dalla giurisdizione

della corte della cancelleria nel regno di Inghilterra, dovuta al fatto che il cancelliere in origine era

un vescovo (il confessore del re) e quindi applicava i principi della morale cristiana, per cui vedeva

con massimo sfavore una pena comminata da una delle parti nei confronti dell'altra.

Un altro motivo, valido anche oggi che il cancelliere è un laico e si occupa solo in parte di giustizia:

114 sono molto gelose del loro ruolo di soggetti che amministrano i rimedi.

le corti di common law

Infondo le corti nascono come amministrazione di rimedi per situazioni giuridiche non preesistenti,

112 -

Art. 1384 - Riduzione della penale La penale può essere diminuita equamente dal giudice, se l'obbligazione

principale è stata eseguita in parte ovvero se l'ammontare della penale è manifestamente eccessivo, avuto sempre

riguardo all'interesse che il creditore aveva all'adempimento.

113 Interessante notare che è una codificazione risalente all'inizio del secolo scorso e prima afferma che l'ammontare

della pena convenzionale è lasciato all'arbitrio delle parti, quindi massimo grado di libertà (art. 163 legge federale sulle

obbligazioni), per poi stabilire subito dopo che il giudice deve ridurre secondo il suo prudente criterio le pene

convenzionali eccessive.

114 Per motivi storici che risalgono al regno normanno. 104

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quindi sono i giudici a dover dare rimedi appropriati per i contratti, invece le parti sono libere di

stabilire quello che vogliono, ma non possono decidere quali sono i rimedi perché questo, per

tradizione ormai millenaria, è un compito dei giudici.

Di fatto, succede che vi sono condizioni analoghe alle nostre clausole penali, ma sono

semplicemente denominate diversamente: oppure e sono

liquidated damages stipulated damages

clausole che prevedono l'ammontare dei danni che una parte dovrà pagare all'altra in caso di breach

of contract.

Regola queste clausole la e solo nella Louisiana per motivi di carattere

liquidated damages rule

storico (per l’influenza francese) è chiamata ma corrisponde ai

penal clause, liquidated damages.

Solo se vi sono tre condizioni la può avere piena esecuzione:

liquidated damages

1. La clausola deve avere una previsione ragionevole di quello che potrebbe essere il pregiudizio

causato dalla parte inadempiente. È una condizione stabilita da una sentenza del 2004

115

dell'ottavo circuito .

2. Deve esserci il pericolo di un danno rilevante, infatti le parti investono tempo e denaro per

formulare una clausola penale perché sanno che a posteriori è più difficile dimostrare alcuni

pregiudizi o sono addirittura impossibili da stimare e comunque molto costosi.

3. Occorre verificare se è proporzionato l'ammontare prefissato nella clausola penale al danno

prodotto, cioè bisogna fare una valutazione comparativa tra l'ammontare prefissato (dedotto in

penale) e il danno effettivo, quindi ex-post. Questa condizione è stata introdotta da una sentenza

del terzo circuito del 2005.

Finché sono rispettate queste condizioni la clausola è accettata, altrimenti la clausola è proibita e

diventa una vera e propria penalty clause e quindi radicalmente nulla (con l'eccezione per la

Louisiana che ha un civil code, salvo che non sia irragionevole).

Nei principi dei contratti commerciali internazionali è prevista la riduzione della penale

manifestamente eccessiva, in relazione al danno derivante dall'inadempimento o da altre circostanze

art.7.4.13, e anche nei principi di diritto europeo dei contratti (una raccolta fatta dagli accademici

più autorevoli in Europa) è prevista la riduzione ad un ammontare congruo della penale

manifestamente eccessiva e qui è interessante notare che nei comments, redatti a margine dell’art.

9.509, si prevede come deve essere esercitata la riduzione della penale.

Il criterio più semplice è ridurre l'ammontare al danno effettivo, invece questi autorevoli accademici

europei prospettano una soluzione diversa (se vogliamo di compromesso) e cioè tra il livello

effettivo del danno, ex-post, verificatosi e l'ammontare più alto della penale e quindi in parte

salvaguarda entrambe le parti, ma non è priva di inconvenienti.

In Italia, in relazione all’art. 1384, sulla possibilità di ridurre l'ammontare della penale

manifestamente eccessiva, per anni è stato controverso se tale riduzione possa avvenire solo ad

istanza di parte o anche d’ufficio.

Sulla questione è possibile fare un parallelo con Shylock, il mercante ebreo protagonista de “Il

mercante di Venezia” di W. Shakespeare, a cui favore era stata pattuita una clausola penale che

consisteva nel diritto di poter staccare una libra di carne dal debitore inadempiente.

Il mercante ebreo fu beffato perché le parti avevano stabilito che Shylock poteva staccare la libra di

carne, ma senza versare sangue e per questo non gli è stato possibile portare a compimento questa

macabra clausola penale.

Tuttavia la clausola penale era perfettamente valida ed il giudice non aveva alcun potere di

intervenire nella sulla volontà delle parti, anche se la clausola fosse manifestamente eccessiva.

115 I 94 distretti giudiziari federali sono organizzati in 12 circuiti regionali e in ciascuno è presente una Corte d'Appello;

ognuna di queste giudica i ricorsi in appello dai tribunali distrettuali appartenenti al proprio circuito e da alcuni enti

amministrativi federali. Inoltre, la Corte d’Appello del Circuito Federale ha competenza su tutto il territorio nazionale

per alcuni casi specifici, quali quelli riguardanti le leggi sui brevetti e quelli giudicati dal Tribunale per il Commercio

Internazionale e dal Tribunale per i Ricorsi Federali. In casi di eccezionale importanza la Corte d’Appello può sedere

“en banc”, cioè con la presenza di tutti i giudici d'appello del circuito, per riesaminare la sentenza di un collegio di tre

giudici. La Corte in seduta plenaria ha facoltà di confermare o rovesciare la sentenza di un collegio giudicante.

105

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Secondi molti giuristi, però, Shylock aveva ragione (tra cui Giovanni Pascuzzi, che cura una rivista

telematica, che ha titolato un suo scritto “Shylock Addio: per le Sezioni Unite la penale è sempre

non ritenendo giusto l’intervento nel giudice nella volontà delle parti.

riducibile d’ufficio”),

Giovanni Pascuzzi prende spunto dall’opera di Shakespeare per commentare sull’argomento la

sentenza della Cassazione, Sezioni Unite, n. 18128 del 2005.

Il caso riguarda Gaetano Sy non aveva pagato 1 milione di lire per spese condominiali e dopo un

certo tempo il debito aumentava a 3 milioni e mezzo e l'amministratore ottenne un decreto

ingiuntivo dinanzi il giudice di pace di Roma, il condomino si oppose e il suo legale fantasioso tirò

116

fuori una serie di argomenti alcuni totalmente inconferenti , tra cui l'usurarietà degli interessi

affibbiati dal condomino ed altre amenità del genere e anche in appello continua con questa linea.

Tuttavia la sentenza di appello affermò che la difesa poteva chiedere la riduzione equitativa della

penale (ex art. 1384 c.c.) e in questo senso il giudice non poteva procedere d’ufficio, per cui

respinge il ricorso.

L'avvocato ricorre in Cassazione e in considerazione che le sezioni semplici si erano espresse in

maniera discordante sulla possibilità per il giudice di ridurre d’ufficio la penale manifestamente

eccessiva, la Cassazione si espresse a Sezioni Unite (n. 18128 del 2005) sancendo che il giudice,

anche d'ufficio, ha il potere di ridurre la penale.

L'apparato argomentativo teorico-dogmatico della sentenza può essere riassunto in questi punti:

non c'è nessuna menzione nell’art. 1384 della necessità che la riduzione della penale deve

avvenire su istanza di parte;

il potere è concesso al giudice per fini che trascendono l'interesse della parte e riguarda un

interesse generale dell'ordinamento;

può essere difficile andare a verificare l'eccessività della penale, ma questo dipende

semplicemente dall'andamento della causa e dai fatti portati dalle parti in causa,

l'argomento centrale è di “policy”, cioè il giudice può correggere l'autonomia privata sia in

chiave di riequilibrio contrattuale e sia per adeguare la sanzione (in questo caso si parlava

ancora di sanzione).

Quindi questi argomenti non sono decisivi per provare l'assunto, anzi mettono in crisi alcuni dei

benefici che la clausola penale arreca, tra cui la possibilità per le parti di prevedere una penale

comprensiva di danni non quantificabili e comunque difficili da dimostrare, perché il giudice ha

sempre la possibilità, d’ufficio, di intervenire riducendo l’ammontare della penale manifestamente

eccessiva.

Oggi nel codice del consumo è contenuta una norma sulla presunzione di vessatorietà o abusività

per le clausole penali d'importo manifestamente eccessivo e quindi sono sostanzialmente a rischio

di nullità, ma riguarda solo i contratti con i consumatori.

Tra gli elementi positivi della clausola penale c’è quello di promuovere il benessere dei contraenti

ed anche quello più ampio della collettività, come hanno sottolineato in molti della letteratura sia

d'oltreoceano che europea.

Le soluzioni operative per ridimensionare la clausola penale convergono da una parte e dall'altra

dell'oceano: nell'area di civil Law (Germania e Francia) la clausola è valida, ma viene ridotto

l'ammontare del danno, mentre in quella di common law la clausola è nulla, ma se è proporzionata

all'entità del danno è valida.

Quindi finisce con l'essere osteggiata un po’ dovunque, ma soprattutto quando è eccessiva e non

quando è troppo modesta. L'unica eccezione è quella francese, ma il limite qui può avere un senso

perché se ci deve essere un controllo da parte del giudice deve essere bidirezionale, altrimenti

diventa a svantaggio dei consumatori, perché una penale modesta limita l’imposizione risarcitoria

del professionista e lo disincentiva ad avere un livello di precauzioni sufficiente per adempiere

all’obbligazione.

116 In sostanza non c'entra con l'argomento. 106

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Nel sistema francese il correttivo che prevede che se la clausola è troppo modesta può essere

aumentata dal giudice, mentre in quello italiano anche se viene pattuita l'irriducibilità della penale il

giudice è tenuto, d'ufficio, (in relazione alla sentenza della Cassazione a SS.UU.) a verificare se la

penale è proporzionata, altrimenti la abbatte.

Mentre per i contratti con i consumatori c'è addirittura il rischio che la penale sia nulla e se non si

chiede in via subordinata il risarcimento del danno, si può perdere ogni ristoro nonostante un danno

conclamato.

Il vero mistero sta più nella forma in cui è stipulata la clausola, che nel contenuto stesso, perché un

contratto con clausola penale è perfettamente fungibile ad un contratto che preveda un bonus per la

parte adempiente: un contratto che prevede un certo prezzo e una certa penale, se venga adempiuto

o inadempiuto mette le parti in situazioni identiche rispetto ad un contratto che ha un prezzo più

basso, prevede un bonus a favore della parte che adempie e se il giudice è in grado di stimare

esattamente il danno in maniera uguale al beneficio che riceverebbe la parte (quindi la perdita cui va

incontro), la situazione in cui versano le parti è perfettamente identica sia in caso di adempimento

che di inadempimento.

Il bonus è raramente usato nella prassi contrattuale, anche se non è del tutto estraneo, e soprattutto

non tanto per l'adempimento, ma per la velocità di adempimento.

Per verificare quando una penale è manifestamente eccessiva, secondo un canone misurabile

economicamente e in chiave di efficienza, facciamo un calcolo:

Vista ex-post fissata una penale di 95, il danno che si verifica effettivamente (actual) è pari a 10, se

facessimo un sondaggio diremmo che è manifestamente eccessiva. Ma se la valutazione fosse stata

ex-ante e ponendo il caso che nel 90% dei casi il danno era pari a 100, e nel 10% dei casi era pari a

10, il danno preventivato era 91 (il 90% di 100 è 90) e (il 10% di 10 è 1), per cui 90+1= 91.

In questo caso, forse non è manifestamente eccessiva perché la sproporzione è del 4% quindi è

molto ridotta, per cui è chiaro che le parti fanno i calcoli ex ante.

Questa valutazione dovrebbe essere eseguita dalle parti, fatto salvo per le cosiddette penali shotgun

(fucile per caccia), cioè “col fucile puntato alla tempia”, in cui quella allocazione iniziale è stata

falsata da questa asimmetria tra le parti.

Il mistero rimane: perché la giurisprudenza non usa il criterio efficientistico di tutte le clausole del

contratto e il giudice non adotta le stesse tecniche per scongiurare investimenti eccessivi anche

quando lui stesso amministra il rimedio.

Secondo gli studiosi più accreditati che hanno fatto un'analisi psicologica i giudici si comportano in

questo modo perché correggono errori di previsione delle parti. In altri termini le parti sono

fiduciose di adempiere al contratto, ma con il tempo i rapporti si deteriorano o comunque le

condizioni economiche cambiano e quindi i giudici devono correggere delle clausole penali

concepite in situazioni datate e molto diverse da quando poi vengono impugnate.

Secondo gli ultimissimi studi di oltre oceano, più rimedi e più scelte diamo alla parte (creditore),

più incrementiamo l'efficienza legata all'operazione contrattuale. Quindi è meglio avere più

107

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opportunità (la clausola penale, l'adempimento in forma specifica, il desgorgement, ecc.) piuttosto

che limitare la scelta, soprattutto nei contratti complessi dove è anche importante che il rapporto

rimanga, altrimenti si bruciano gli investimenti. Inoltre più opportunità ci sono di scegliere i rimedi

adeguati e più aumenta la vocazione a stipulare contratti.

SEMINARIO SULL’INADEMPIMENTO CONTRATTUALE

In Italia, la responsabilità civile si distingue tra contrattuale e extracontrattuale o aquiliana,

rispettivamente ricondotte a due norme:

l’art. 1218 per la responsabilità contrattuale;

l’art. 2043 la nostra clausola generale per la responsabilità extracontrattuale.

L’art. 1218 non si colloca nell’ambito delle norme sul contratto, ma del rapporto obbligatorio,

questo perché il nostro ordinamento, così come gli altri di tradizione romanistica (francese, tedesco,

ecc.), pone alla base della disciplina codicistica l’istituto generale delle obbligazioni.

Cosicché, il 1218 e il 2043 sono una specificazione del 1173, la norma che individua le fonti delle

obbligazioni: il il e

contratto, fatto illecito ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità

dell’ordinamento giuridico.

Quindi formalmente la distinzione tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale comporta tre

conseguenze importanti:

L’onere della prova. Nella responsabilità da fatto illecito è il danneggiato a dover provare di

aver subito il danno, mentre in quella contrattuale è a carico dell’inadempiente.

Il termine di prescrizione. È di 5 anni per la responsabilità extracontrattuale e 10 per quella

contrattuale.

L’area del danno risarcibile. Nell’ambito della responsabilità extracontrattuale è più ampia in

quanto sono risarcibili tutti i danni, prevedibili e non, perché il 2056 (valutazione non

dei danni)

117 , mentre l’area della responsabilità contrattuale è

richiama il 1225 (prevedibilità del danno)

più ristretta in quanto comprende solo le parti.

Studi recenti mettono in evidenza come non sia sufficiente il dato testuale, perché il rapporto

obbligatorio è complesso: nella responsabilità contrattuale rientrano non solo gli inadempimenti alla

prestazione principale, ma anche alle obbligazioni accessorie, la responsabilità da contatto sociale,

fino alla responsabilità derivante da contratto a danno di terzi.

Questo concetto è valido per il nostro ordinamento e a maggior ragione per altri ordinamenti, come

quelli di common law, dove la responsabilità contrattuale nasce nell’ambito della responsabilità da

fatto illecito, in quanto le azioni contrattuali hanno origine dalle azioni del trespass on the case,

quindi hanno carattere residuale, per cui anche nell’area del common law non si è mai radicata la

distinzione tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, per cui si individua la fonte della

responsabilità contrattuale soprattutto nel concetto di inadempimento più che nel dato positivo.

Come per la responsabilità extracontrattuale il concetto di antigiuridicità è individuato nell’area

dell’illecito, nell’area della responsabilità contrattuale bisogna individuare cosa si debba intendere

per inadempimento e in quali circostanze l’inadempimento è fonte di responsabilità per il debitore e

quando questo, anche se inadempiente, è liberato dall’obbligo di realizzare la prestazione.

Per questo si suole distinguere tra due modelli che sono importanti perché assumono un rilievo

diverso a seconda della prospettiva da cui l’ordinamento interviene:

Inadempimento soggettivo. È fonte di responsabilità quando può essere imputato a colpa o dolo

del debitore, quindi ciò che rileva non è l’inadempimento in sé, ma la possibilità di imputarlo al

debitore e in questo caso vi sarà una responsabilità contrattuale del debitore. Invece se il

117 Infatti l'art. 2056, disciplinante la valutazione dei danni nell'illecito extracontrattuale, richiama al I comma le

disposizioni degli artt. 1223, 1226 e 1227, relativi rispettivamente alla configurazione del risarcimento del danno

emergente e del lucro cessante in quanto conseguenza immediata e diretta, la valutazione equitativa del giudice in

mancanza della possibilità di provare il danno nel suo esatto ammontare, la proporzionale diminuzione del risarcimento

dovuto per concorso colposo del creditore nonché, infine, l'esclusione del diritto al risarcimento per i danni che il

creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza.

108

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debitore riesce a provare che l’inadempimento non è dovuto a dolo o colpa, sarà liberato dalla

prestazione. Per esempio, nel caso di un immobile in locazione che subisce un incendio, il

locatario è responsabile solo se l’incendio è avvenuto per sua negligenza.

Inadempimento oggettivo. È adottato nei paesi di common law, per i quali concludere un

contratto significa assumere una garanzia (promessa di garanzia) che il debitore riesca a

realizzare la prestazione. Nell’ipotesi in cui la prestazione promessa non viene realizzata, il

debitore è considerato responsabile a prescindere che l’inadempimento possa essere ricondotto a

dolo o colpa, ma ciò che rileva è il dato oggettivo dell’inadempimento.

Questa premessa ci permette di chiarire come gli ordinamenti, pur partendo da prospettive diverse,

in realtà, attraverso l’individuazione di alcune eccezioni, giungono a risultati convergenti.

Adottano un approccio soggettivo gli ordinamenti di civil law che a partire dalla codificazione

francese hanno applicato il principio per cui non ci può essere responsabilità senza colpa, però se

nell’ambito del codice civile francese osserviamo come questo principio è stato attuato, notiamo che

se da un lato ci sono norme che espressamente richiamano il criterio soggettivo (per esempio

quando un soggetto ha l’obbligo di custodire una cosa, lo deve fare con diligenza), in altri casi,

soprattutto nella norma che si riferisce all’inadempimento contrattuale, il criterio soggettivo è meno

evidente.

Infatti l’art. 1147 sull’inadempimento contrattuale (ripreso quasi totalmente dal nostro 1218) libera

il debitore dalla responsabilità qualora provi che l’inadempimento non è a lui imputabile. Poi

l’articolo successivo specifica le sole ipotesi in cui il debitore inadempiente è liberato dalla

responsabilità: per causa di forza maggiore e caso fortuito.

Queste due cause interrompono il nesso di causalità, ma non intervengono sull’elemento

psicologico e quindi il debitore, dando prova che è intervenuto un elemento interruttivo (ad esempio

un incendio), dimostra che si è interrotto il nesso di causalità, ma non dà la prova che egli ha

prestato tutta le diligenza richiesta dalla prestazione contrattuale.

Questo enigma dei commentatori di questa norma, come di altre del codice francese, ha fatto

sorgere due correnti di pensiero opposte: per alcuni la responsabilità contrattuale è oggettiva, per

altri soggettiva.

Il dibattito ha interessato anche l’Italia nel passaggio dal vecchio al nuovo codice del 1942, ma al di

la delle discussioni teoriche la nostra giurisprudenza ha risolto il problema affermando che

nell’ipotesi del 1218 si ha una presunzione di colpa del debitore, per cui il creditore può agire in

giudizio nel momento in cui si verifica l’inadempimento, invece spetta al debitore provare l’assenza

di colpa o dolo.

Nell’ordinamento tedesco, a differenza del codice civile francese e italiano, il BGB non conteneva

una norma generale sulla responsabilità contrattuale, ma tipizzava essenzialmente due ipotesi di

inadempimento:

Impossibilità della prestazione. Per esempio in una compravendita di un appartamento

inesistente, vi è una impossibilità iniziale della prestazione perché esisteva già al momento della

stipulazione del contratto ed è oggettiva perché non è causata né dal debitore né dal creditore.

In tale ipotesi, il § 306 del codice tedesco prevedeva la nullità del contratto, conseguenza che

incontriamo anche nel nostro codice anche se parte da un presupposto sistematico diverso,

118 . Nel codice

infatti affinché il contratto sia valido è necessario che la prestazione sia possibile

tedesco, individuare una causa di nullità del contratto in una ipotesi di pura e semplice

impossibilità della prestazione, comportava importanti conseguenze perché il codice non

specificava se fosse impossibilità soggettiva od oggettiva. Fu la giurisprudenza che, preso atto

del possibile errore dei redattori del codice, intervenne a limitare la portata di questa norma,

118 Anche negli ordinamenti di common law abbiamo un risultato analogo, se pur partendo da un presupposto diverso.

Infatti in ipotesi simili i giudici individuano un common mistake, per esempio quando un importatore promette di

vendere una partita di grano ad un acquirente, poi risultato inesistente si parla di common mistake, cioè di un errore

comune alle parti e in questo caso i giudici accolgono la risoluzione del contratto. Quindi abbiamo risultati convergenti

partendo da presupposti sistematici diversi. 109

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prevedendo delle ipotesi di impossibilità soggettiva, non la nullità del contratto, ma il mero

risarcimento del danno. Quindi qualora l’impossibilità fosse conoscibile dal debitore, non si ha

nullità del contratto, ma il creditore può ricevere solo il risarcimento del danno contrattuale e

questo attenua il rigore della disposizione codicistica.

Ritardo nella prestazione. Il codice tedesco prevede due rimedi alternativi, quello della

risoluzione del contratto o quello del risarcimento dei danni, però per entrambi i rimedi è

necessario il dolo del debitore. Questo significa che affinché il creditore possa agire in giudizio

e richiedere il risarcimento dei danni, come avviene nel nostro ordinamento, deve costituire il

debitore in mora e in modo tale che sia il debitore a sopportare il rischio dell’inadempimento.

Invece nell’ipotesi in cui il creditore voglia agire in giudizio per ottenere la risoluzione del

contratto, deve intimare al debitore di adempiere entro un determinato termine, decorso il quale

il contratto si intende risolto.

Il BGB individua solo queste due fattispecie di inadempimento contrattuale e quindi ne lascia

scoperte altre come l’inadempimento ad obblighi accessori alla prestazione principale o la

dichiarazione del debitore di non voler adempiere (una forma di risoluzione anticipata del

contratto).

Per tutte queste ipotesi di inadempimento la giurisprudenza ha individuato la categoria delle

violazioni positive del credito.

Questa prassi giurisprudenziale è stata tenuta in considerazione nel momento in cui si è approdati ad

una riforma del BGB del 2002 che assume grande importanza per i civilisti europei, perché

interviene in un momento in cui si discuteva sulla predisposizione di un codice civile europeo. I

relatori del codice tedesco, nel momento in cui hanno formulato questa ipotesi di riforma del libro

delle obbligazioni, hanno tenuto in considerazione i risultati già acquisiti in riferimento ai principi

di diritto contrattuale europeo e ai principi unidroit dei contratti.

La riforma abroga il § 306, che prevedeva la nullità in caso di impossibilità assoluta della

prestazione, con questo però non è scomparsa la categoria dell’impossibilità perché è l’unica ad

individuare in quali casi il debitore può essere liberato dall’obbligo della prestazione, perché solo

quando la prestazione è impossibile il debitore è legittimato a non eseguirla.

Il riformato § 275 si occupa della impossibilità soggettiva e comprende tutte le ipotesi di

impossibilità (iniziale, soggettiva, oggettiva o assoluta) con una disciplina uniforme, ma soprattutto

presta attenzione a quelle ipotesi che non possono essere identificate come impossibilità. Per

esempio nel caso in cui la casa locata vada in fiamme, sicuramente siamo di fronte ad una ipotesi di

impossibilità della prestazione. Però nel caso in cui un contratto di compravendita abbia ad oggetto

un anello poi caduto in un fiume, anche se si potrebbero effettuare delle operazioni di recupero, la

prestazione diventerebbe troppo onerosa.

In questo senso, il 2° comma del § 275 prevede che il debitore può rifiutare la prestazione

(inadempimento liberatorio) qualora vi è un rapporto di grave sproporzione tra l’interesse del

creditore e la prestazione. Quindi il parametro di valutazione è l’interesse del creditore, avuto

riguardo al contenuto del rapporto obbligatorio e al principio di buona fede.

Ciò che rileva per valutare se il debitore possa essere esentato dalla responsabilità è che la

prestazione soddisfi l’interesse del creditore. Nel caso dell’anello, l’interesse non è tutelabile perché

lo sforzo del debitore è sproporzionato rispetto all’interesse del creditore.

Però nell’ipotesi in cui il contratto di compravendita abbia avuto ad oggetto un quantitativo di

petrolio e che a seguito di un aumento dei costi del prodotto la prestazione risulta più onerosa, il

debitore non è liberato dall’esecuzione della prestazione, anzi il creditore ha sicuramente un

interesse maggiore perché otterrà un ricavo maggiore essendo aumentato il prezzo del petrolio dopo

l’acquisto.

Un’ulteriore fattispecie è quella del § 313 che possiamo equiparare all’ipotesi codificata nel nostro

codice dell’impossibilità per eccessiva onerosità: in tal caso qualora sussistano i presupposti, per

esempio che l’aumento del prezzo non fosse prevedibile al momento della conclusione del

110

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contratto, il debitore può azionare questo rimedio per ottenere non la risoluzione del contratto, ma

l’adeguamento del contratto alle mutate circostanze.

In questo caso l’interesse del debitore a non sopportare una prestazione divenuta troppo onerosa,

viene tutelato adeguando il contratto al mutamento delle circostanze, pur mantenendo la validità e la

consistenza del contratto.

Il 3° comma del § 275 fa riferimento a prestazioni personali, cioè quando è lo stesso debitore a

dover eseguire la prestazione.

Il caso tipico è quello di una cantante che stipula un contratto che la obbliga ad esibirsi in una

determinata circostanza, a tal proposito il 3° comma stabilisce che il debitore può rifiutare la

prestazione se la deve eseguire personalmente e se non può pretendersi dal debitore, bilanciando

gli impedimenti contrastanti la sua prestazione e gli interessi del creditore alla prestazione.

Quindi nelle ipotesi di prestazioni personali affinché il debitore possa liberarsi dal rapporto

obbligatorio, si deve tener conto dell’interesse del debitore. Per esempio nell’ipotesi della cantante

impossibilitata ad eseguire la prestazione perché il figlio rischia la vita per una bronchite, si

configura un ipotesi di impedimento liberatorio, perché il 3° comma consente che gli impedimenti

del debitore possano essere bilanciati con gli interessi del creditore della prestazione e questo si

giustifica con il fatto che è il debitore a dover eseguire personalmente la prestazione, non essendovi

altra possibilità.

Questa norma racchiude alcuni principi contenuti nel diritto contrattuale europeo e nei principi

solo che a differenza delle fonti di soft law, specifica meglio i criteri per

unidroit dei contratti

effettuare il bilanciamento fra gli opposti interessi del debitore e del creditore.

Nel paragrafo 9.102 dei principi di diritto europeo contrattuale si fa riferimento ad ipotesi di

inadempimento liberatorio, quando la prestazione del debitore richieda uno sforzo eccessivo. Però

mentre la fonte di soft law è generica, nel § 275 si fa riferimento ai criteri che servono a valutare

l’esistenza o meno dell’interesse del creditore alla prestazione che è tassello ulteriore per verificare

se il debitore è esente da responsabilità e sicuramente agevola il lavoro dei giudici nel momento in

cui si trovano a dover risolvere un caso concreto.

Nell’ipotesi in cui non sia possibile effettuare tale bilanciamento, vi è il § 313, per l’eccessiva

onerosità, novellato dalla riforma del 2002 (che tiene conto di quelli che erano stati i risultati già

raggiunti dalla giurisprudenza).

Fino a quel periodo la giurisprudenza aveva risolto i casi di eccessiva onerosità sopravvenuta,

inizialmente nell’ambito dell’impossibilità soggettiva e successivamente conducendo tale fattispecie

alla figura della base negoziale. In tal caso, ciò che viene meno non è la prestazione, ma lo scopo

contrattuale e per questo il § 313 prevede che le parti possono modificare il contratto in

considerazione dei mutamenti delle circostanze.

L’approccio nell’ambito della common law inglese è diametralmente opposto a quello degli

ordinamenti continentali, perché in Francia, in Italia e in Germania è adottata una prospettiva

soggettiva, cioè per individuare ipotesi di inadempimento liberatorio si fa riferimento alla

possibilità di imputare l’inadempimento al debitore.

Nell’ambito dell’ordinamento giuridico inglese la prospettiva è oggettiva, cioè rileva solo

l’inadempimento della prestazione perché è diversa la concezione del contratto.

Mentre negli ordinamenti di civil law concludere un contratto significa assumersi dei doveri di

comportamento, nei sistemi di common law concludere un contratto significa assumere la promessa

di garanzia, cioè il debitore promette di essere in grado di realizzare quella prestazione e di

conseguenza se tale prestazione non si realizza, non rileva se l’inadempimento sia dovuto a

impossibilità oggettiva o soggettiva del debitore, né che l’inadempimento sia imputabile al debitore,

ma solo il fatto oggettivo della mancata esecuzione della prestazione.

Questo non vuol dire che il sistema di common law non conosca ipotesi di inadempimento

liberatorio, solo che in questo caso non si fa riferimento all’elemento psicologico, quindi

all’imputazione soggettiva dell’inadempimento, ma all’ambito di estensione della garanzia.

111

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In altre parole se la prestazione non adempiuta rientrava nella garanzia promessa dal debitore questo

sarà inadempiente, mentre se la prestazione esula dalla garanzia promessa, si realizza un breach of

contract.

Al di là delle argomentazioni teoriche i giudici hanno dovuto individuare praticamente quali sono le

ipotesi di inadempimento liberatorio e fra le tante teorie formulate la più seguita è stata quella che

individua la distinzione tra e cioè tra condizione essenziale e semplice

condition warranty,

promessa.

Nell’ipotesi in cui la prestazione non adempiuta è una condizione essenziale nell’economia del

contratto, si avrà una violazione del contratto e quindi invece se la promessa è

breach of contract,

rimasta inadempiuta non è una condizione essenziale, non si avrà risoluzione contrattuale, quindi

inadempimento liberatorio, ma solo un ipotesi di risarcimento del danno.

Nel 1799 i giudici già adottavano questa distinzione, però in un caso della metà del 1900 i giudici

hanno dato una particolare applicazione a questa distinzione: viene stipulato un contratto di

noleggio di una nave per eseguire una tratta da Leeverpool ad Osaka, ma la nave non poteva

navigare perché non aveva un numero sufficiente di marinai e soprattutto non erano competenti ad

effettuare la manutenzione ordinaria della nave e infatti per problemi tecnici la nave impiegò ben

cinque settimane per raggiungere Osaka. In questo porto viene effettuata la manutenzione

necessaria, però coloro che avevano chiesto il noleggio della nave decidono di risolvere il contratto,

invece chi aveva dato in noleggio la nave individua in tale comportamento un ipotesi di breach of

e quindi agiscono in giudizio per ottenere il risarcimento del danno.

contract

I giudici risolvono il caso stabilendo che la nave oggetto del contratto di noleggio non era adatta

alla navigazione, tuttavia tale condizione non era essenziale, per cui rigettano l’eccezione di

risoluzione del contratto e consentono solo un’azione di risarcimento dei danni. In sintesi i giudici

trovano una soluzione per restringere l’ambito dell’inadempimento liberatorio sulla base della

distinzione tra e

condition warranty.

Per cui nell’ipotesi di violazione delle semplici promesse, quelle che potremmo definire degli

obblighi accessori alla prestazione principale, il creditore può ottenere solo il risarcimento dei

danni, si ha invece risoluzione del contratto e quindi inadempimento liberatorio, solo quando

l’inadempimento è una condizione essenziale, quindi una condition.

Questo particolare rigore del common law inglese, deriva anche dal particolare ruolo che assume il

principio della sacralità del contratto, cioè nella common law inglese più che negli ordinamenti di

civil law, il vincolo contrattuale è rigoroso, per cui le parti una volta vincolate da un contratto

difficilmente possono venir meno.

Espressione emblematica di questo principio della sacralità del contratto, viene formulata nel caso,

Paradine v. Jane del 1647: il proprietario di un terreno aveva chiamato in giudizio l’affittuario

moroso chiedendo il pagamento dei canoni arretrati e l’affittuario eccepisce che egli era stato

spossessato del terreno per un invasione da parte di alcuni soldati, essendo il fatto risalente al

periodo bellico, per cui era nell’impossibilità di godere del bene e di conseguenza era venuta meno

la sua prestazione.

Si tratta di un ipotesi di impossibilità oggettiva, cioè non dipendente dalla volontà del debitore, per i

giudici però nel momento in cui le parti si vincolano ad un contratto sono tenute all’adempimento

119 .

delle prestazioni promesse a prescindere dalle evenienze che si sono poi succedute

Tale rigore (definito common law dal cuore di pietra) viene attenuandosi nel corso dei secoli fino a

mutare orientamento con il caso Taylor v. Caldwell del 1861: oggetto del contratto era un locale

adibito a sala da ballo affittato per 4 o 5 giorni di fila per alcuni spettacoli che, per una pura fatalità,

andò in fiamme per cui l’affittuario non potette eseguire gli spettacoli e questo gli provocò un danno

economico.

119 I giudici affermano: quando la parte mediante un proprio contratto istituisce un obbligo o un onere su se stesso, egli

è tenuto a soddisfarlo se può, malgrado qualunque impedimento dovuto a necessità inevitabile, perché egli avrebbe

Inoltre se il locatario ha stipulato il contratto per trarre profitto dalla terra, egli

dovuto prevederlo mediante il contratto.

dovrebbe sopportare le perdite che possono verificarsi con l'uso della terra come bene.

112

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Quindi agisce in giudizio per ottenere il risarcimento e i giudici glielo accordano per sopravvenuta

impossibilità oggettiva dovuta ad un incendio fortuito e sulla base di questa argomentazione poteva

individuarsi un ipotesi di inadempimento liberatorio e quindi risoluzione del contratto.

Sulla base di questa argomentazione i giudici riconoscono un inadempimento liberatorio, mutando

l’orientamento precedente, perché mentre con il caso Paradine v. Jane, affinché il debitore fosse

liberato dal vincolo contrattuale era necessario che il contratto espressamente prevedesse un ipotesi

di impedimento liberatorio, quindi una clausola liberatoria, invece attraverso questa nuova

interpretazione, ci sono delle determinate condizioni che possono essere considerate implicite nel

contratto, cioè nella determinazione della volontà delle parti, che una volta venute meno rendono la

prestazione non più possibile, per cui liberano il debitore dall’inadempimento.

Sulla base di questo caso si sviluppa la la dottrina della frustrazione degli

doctrine of frustration,

scopi contrattuali, cioè le parti hanno determinato una data prestazione al fine di realizzare un

determinato scopo.

I giudici tedeschi, pur giungendo alla medesima soluzione, prospettano un argomentazione diversa

facendo riferimento ad una (condizione implicita) contenuta nel contratto: le parti

implied condition

con il contratto hanno ritenuto esistente ai fini dell’esecuzione della prestazione una data

condizione, cioè l’esistenza del bene, e una volta che questa viene meno la prestazione non è più

possibile. In pratica vi è una che le parti hanno ritenuto sussistente al momento

implied condition

della conclusione del contratto e che è venuta meno al momento della esecuzione.

È importante notare che, malgrado la diversa impostazione teorico-sistematica del common law

inglese rispetto agli ordinamenti di civil law, i risultati sono i medesimi.

Si parte da un modello oggettivo e non soggettivo che non richiede la prova della impossibilità della

prestazione e della imputabilità dell’inadempimento al debitore, presupposti che dovrebbero portare

a delle conseguenze diverse da quelle degli ordinamenti di civil law, invece i giudici inglesi

giungono alle medesime soluzioni di quelli di civil law consentendo al creditore la risoluzione del

contratto quando la prestazione non sia più possibile.

Questa dottrina inizialmente formulata per le ipotesi di impossibilità materiali, poi è stata applicata

anche alle ipotesi di impossibilità di diritto. Per esempio nell’ipotesi di una compravendita di un

terreno edificabile per il quale interviene un atto amministrativo di inedificabilità del terreno: in tal

caso è consentita la risoluzione del contratto per impossibilità della prestazione.

Questa teoria è utilizzata anche alle ipotesi di mutamento delle circostanze disciplinate dal § 313 del

BGB, in cui se intervengono circostanze tali da mutare l’assetto originario degli interessi del

debitore, questi può chiedere al giudice il mutamento delle condizioni contrattuali.

Negli ordinamenti di common law una simile soluzione è possibile sulla base dell’applicazione

della ritenendosi che quando lo scopo previsto al momento della

doctrine of frustration,

conclusione del contratto non sia più possibile si può risolvere il contratto oppure le parti lo devono

rinegoziare alla luce del mutamento delle circostanze. 120 , per

Uno dei primi casi in cui viene applicata la sono i coronation cases

doctrine of frustration

esempio furono affittati dei balconi per vedere il corteo dell’incoronazione del re, poi rimandato a

causa della malattia del re, per cui l’affitto dei balconi aveva perso il suo scopo. Se fosse rimasto

l’originario orientamento dei giudici, il debitore doveva comunque pagare i canoni d’affitto dei

balconi, invece con l’applicazione di questa teoria il contratto viene risolto e il debitore è liberato

dalla prestazione.

Tale dottrina ha trovato applicazione in altre questioni in cui a rilevare non è l’interesse personale

del debitore a partecipare ad una parata quanto un interesse economico.

In tal caso i giudici sono un po’ più restii a riconoscere la risoluzione del contratto. Un esempio

sono i Suez cases, emersi in seguito alla chiusura del canale di Suez, che avevano ad oggetto il

noleggio di imbarcazioni o il trasporto di merce via nave che doveva arrivare attraverso il canale di

Suez.

120 Segnatamente quello in cui fu annullata l’incoronazione di Edoardo VII.

113

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Con la chiusura del canale tali prestazioni erano divenute più onerose perché costringevano le navi

a circumnavigare l’Africa per raggiungere l’Inghilterra e quindi eseguire la prestazione.

Anche in tali casi era prospettabile una per consentire una risoluzione del

doctrine of frustration

contratto, in considerazione della prestazione del debitore più gravosa, però in questi casi i giudici

difficilmente riconoscono un ipotesi di risoluzione contrattuale perché (come è avvenuto nel sistema

tedesco) a rilevare è l’interesse del creditore ad ottenere la prestazione.

Bisogna mettere in evidenza, soprattutto alla luce delle modifiche intervenute del BGB, negli

ordinamenti di civil law, tendenzialmente più legati ad un impostazione formalistica, infatti le

ipotesi di inadempimento liberatorio vengono individuate sulla base dell’esistenza o meno di

impossibilità imputabile al debitore, nell’ordinamento tedesco si è potuta attestare una forma di

rinuncia a questa impostazione formalistica a fronte dell’emergere di interessi concreti.

I giudici, sia nel common law che nel civil law, sono chiamati a risolvere casi pratici, e quindi poco

rilevano alcuni dati formalistici come la l’impossibilità della prestazione. Ecco perché nel codice

tedesco vi sono delle ipotesi in cui, anche se l’impossibilità è imputabile al debitore, questi è

comunque liberato dalla prestazione.

Sulla base di una prospettiva soggettiva, quella accolta negli ordinamenti di civil law, anche in

questi casi dovremmo individuare una responsabilità del debitore. Però per i giuristi tedeschi se la

prestazione è divenuta impossibile, non è rilevante sapere se sia imputabile al debitore o meno,

perché venuto meno l’interesse del creditore il contratto può comunque considerarsi risolto.

Lo stesso ragionamento fanno i giudici di common law che, meno legati ad una impostazione

formalistica, hanno comunque dato una soluzione pratica a queste situazioni.

SEMINARIO SULLA CONCLUSIONE DEL CONTRATTO ON-LINE

La disciplina del commercio elettronico affonda le sue radici in un complesso di norme che a partire

dalla fine degli anni ‘80 e fino agli anni ’90 ha avuto l’impulso del legislatore comunitario per

disciplinare delle fattispecie che presentavano degli elementi differenti, rispetto alle tradizionali

forme e modalità di vendita e quindi di contrattazione nell’ambito delle attività commerciali.

Le vendite per strada o altre analoghe sono vendite aggressive perché il consumatore non è

preparato, non ha deciso di entrare in un centro commerciale o negozio per acquistare, quindi la

scelta è imprevista ed immediata e non consapevole e ragionata come dovrebbe essere.

Il legislatore comunitario ha iniziato a interessarsi del problema producendo delle norme a tutela del

contraente riconoscendo due diritti essenziali:

obblighi informativi a carico di chi presta un servizio o vende un benei (è obbligatorio

informare in maniera chiara che si tratta di una vendita);

il diritto di recesso riconosciuto al contraente che significa avere la possibilità di cambiare idea,

di ripensarci sull’acquisto di un servizio o di un bene, cioè è il diritto al ripensamento sul

contratto concluso da pochi giorni.

Una delle fonti di questa legislazione è la direttiva 85/577/CE, quindi già nel 1985 il legislatore

comunitario tutelava il consumatore nell’ipotesi di contratti conclusi fuori dai locali commerciali.

Questo perché non tutte le forme di contrattazione sono uguali e non tutte meritano lo stesso

trattamento.

Nel nostro ordinamento questa direttiva è stata recepita con il d.lgs. n. 50 del 1992 e si applica ai

contratti tra un operatore commerciale ed un consumatore per la fornitura di beni o la prestazione di

servizi in qualunque forma conclusi e stipulati:

1. a domicilio (la cosiddetta vendita a porta a porta),

2. durante un escursione organizzata dall’operatore commerciale al di fuori dei propri locali

commerciali,

3. in aria pubblica,

4. per corrispondenza.

Quindi i legislatori nazionali e comunitari conoscevano queste tipologie di contratti, tant’è vero che

nel decreto si fa riferimento all’obbligo di informazione ed al diritto di recesso.

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Sara F

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Giurisprudenza
SSD:
Università: Bari - Uniba
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Sara F di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato comparato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bari - Uniba o del prof Pardolesi Paolo.

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