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escludere la possibilità di applicare norme proprie della compravendita in quanto c’è il

rifiuto della tecnica della sussunzione.

Con il ricorso a tale tecnica, infatti, si finisce per non dare la soluzione giusta perché si

ignorano quei profili che sono importanti per il caso concreto, ma che non lo sono

ragionando in astratto.

Il mandato quindi è un'operazione che sottende un certo tipo di interesse, ma se

inserisco delle clausole come in questo caso, la posizione in cui si trova il mandatario è

differente rispetto a quella che normalmente caratterizza il rapporto di mandato, perché non

c'è l'obbligo di rendiconto.

Tutto questo fa sì che lo schema sia utilizzato per realizzare nella pratica un interesse

diverso e ulteriore rispetto a quello che normalmente sottende al rapporto di mandato.

Differenza tra causa e motivo.

I motivi sono tutto ciò che non assumono rilevanza causale, cioè le motivazioni che

effettivamente spingono le parti a concludere il contratto: posso acquistare il bene perché

voglio fare un investimento, voglio procurarmi una seconda casa al mare (CAUSA

INTESA NELLO SCHEMA TIPICO).

C’è inoltre una diversità di disciplina: mentre la causa è elemento essenziale del negozio ed

è rilevante a molteplici fini, i motivi sono normalmente irrilevanti, salvo se illeciti e comuni

a entrambi le parti.

Invece se la causa è intesa quale SINTESI DEGLI EFFETTI ESSENZIALI, il motivo

costituisce il concreto interesse di una o di entrambe le parti non dedotto nel concreto

regolamento da esse predisposto.

Astrazione causale.

Il nostro ordinamento è retto dal principio di causalità: ogni attribuzione deve avere una sua

valida giustificazione causale. Non è sufficiente che le parti si accordino al fine della validità

dell’atto (mero consenso), in quanto gli atti di autonomia non sono meritevoli di tutela in sé,

ma solo nella misura in cui realizzano interessi meritevoli di tutela.

Dunque è da escludere la configurabilità dei negozi o contratti astratti, cioè quegli atti

negoziali per la cui validità si possa prescindere dall'elemento causale: è soprattutto

inconfigurabile l'astrazione causale se in chiave assoluta (astrazione assoluta o

sostanziale).

È vero inoltre che in alcune ipotesi il problema legato alla causa si atteggia in modo

peculiare e diverso da quello che abbiamo esaminato fino ad ora:

compravendita→ il trasferimento del diritto trova la sua giustificazione causale in un assetto

più complesso, perché al trasferimento del diritto corrisponde il pagamento di una somma di

denaro;

mandato un soggetto si obbliga a compiere atti giuridici nell'interesse e a volte anche in

nome di un altro soggetto;

donazione l'effetto dell'arricchimento di un soggetto trova la sua giustificazione nel c.d.

spirito di liberalità.

Si tratta tutti di contratti che hanno una causa interna e questa causa incide profondamente

sulla validità dell'atto.

Abbiamo però ipotesi in cui l’incidenza del profilo causale varia a seconda dei modi

in cui opera la causa: il c.d. pagamento traslativo oppure i c.d. contratti attributivi di

esecuzione.

Esempio: con il mandato abbiamo visto che un soggetto si obbliga a compiere atti

giuridici nell'interesse di un altro soggetto, ma non necessariamente in nome di

quest'ultimo.

Se il mandatario ( ) ha la PROCURA, gli effetti dell'atto che compie con il

rappresentante

terzo si riflettono immediatamente e direttamente sulla sfera giuridica del mandante

( ).

rappresentato

Se non c’è procura il mandatario sarà obbligato a compiere un nuovo atto per trasferire al

mandante l’effetto dell'atto che aveva compiuto.

Tale atto successivo avrà quindi una causa esterna perché si giustifica nell'ambito di

un’operazione negoziale più complessa che parte dal mandato e che va al compimento di un

atto che è stato posto in essere in esecuzione del mandato stesso (astrazione relativa o

semplice).

Nel pagamento traslativo, il trasferimento è fatto in attuazione di un precedente rapporto;

nel contratto attributivo di esecuzione, la sua giustificazione nasce dal fatto che un soggetto

ha agito in attuazione di un rapporto sottostante c.d. fondamentale (in questo caso il

mandato).

Un qualsiasi difetto del rapporto fondamentale renderebbe priva di giustificazione

l’attribuzione che dovrà considerarsi indebita e quindi suscettibile di ripetizione: l’azione di

ripetizione ha carattere strettamente personale, per cui gli eventuali effetti degli atti restano

fermi e saldi rispetto a terzi di buona fede, ma non rispetto alle parti.

La parte interessata al rilievo della mancanza o della illiceità della causa avrebbe il potere di

paralizzare o di eliminare gli effetti giuridici già prodotti.

Si configura l’astrazione processuale o formale nelle ipotesi di promessa di

pagamento e ricognizione di debito: entrambi sono negozi causali dove colui a favore del

quale è fatta la promessa o il riconoscimento (cioè il creditore), è dispensato dall'onere di

provare il rapporto fondamentale, infatti l'esistenza di questo si presume fino a prova

contraria.

C’è quindi un’inversione dell'onere della prova, in quanto sarà il debitore, che ha

compiuto i suddetti atti, a dover provare la mancanza o l’illiceità della causa (es.: la

ricognizione di debito operata dal debitore, esonera il creditore dal dimostrare l’esistenza del

credito quando richiede l’esecuzione della prestazione; sarà il debitore in tal caso, a dover

dimostrare che la prestazione non è dovuta).

Atipicità e tipicità.

L'autonomia privata può atteggiarsi anche nell'adozione di schemi atipici (innominati) e

quindi non solo quelli tipici.

I contratti atipici sono ammessi dall'ordinamento ma solo se leciti e meritevoli di tutela: si

parla di una atipicità giuridica per quanto riguarda la previsione normativa, perché è uno

schema che non è stato ancora oggetto di intervento da parte del legislatore; ma il più delle

volte si parla anche di atipicità sociale, nel senso che quel modello di operazione è assai

diffuso nella prassi degli affari.

Molto spesso i contratti atipici venivano indicati come contratti misti, per i quali si

intende l'operazione contrattuale che racchiude in sé elementi propri di più tipi negoziali,

come ad esempio il leasing.

Si diceva che il leasing era un'operazione che racchiudeva in sé elementi propri del contratto

di locazione, della vendita con patto di riservato dominio, del contratto di finanziamento:

però si è detto che questi elementi propri di più schemi tipici nel leasing hanno una loro

unitarietà, che fa sì che non è né contratto di locazione, né di vendita con patto di riservato

dominio e né di finanziamento in senso stretto.

Proprio per questo si è considerato il leasing come un'operazione unitaria che ha una sua

complessità: dunque si è parlato del leasing come contratto atipico più che come contratto

misto, proprio per sottolineare come questa molteplicità di schemi in esso presenti

assumevano una caratterizzazione specifica, che era ben diversa da quella propria di ogni

singolo contratto.

Qual è il problema dei contratti misti?

Valutare la meritevolezza innanzitutto;

l’individuazione della disciplina, a tal riguardo si erano delineati due diversi schieramenti:

Teoria dell'assorbimento, che portava ad applicare la disciplina dello schema

prevalente, però cancellava l'atipicità del contratto;

Teoria della combinazione, si procedeva alla frammentazione dell'operazione e

rispetto ad ogni elemento proprio di un certo schema si doveva applicare la

disciplina corrispondente.

Chiaramente non è questa la posizione del nostro manuale che è stata più volte ribadita

quando si è parlato del rifiuto della tecnica della sussunzione: il nostro manuale dice che

bisogna applicare la normativa maggiormente compatibile all'assetto di interessi

unitariamente considerato, dando rilievo a tutte le peculiarità di questo assetto di interessi.

Il Perlingieri afferma che:

La teoria dell'assorbimento è inadeguata perché nel momento in cui si applica la disciplina

del contratto prevalente, si cancella l'atipicità del contratto posto in essere perché finisce

col trattare il contratto come uno schema tipico, che tale non è.

La teoria della combinazione neanche può essere presa in considerazione perché dà una

visione spezzettata e noi dobbiamo considerare l'operazione nella sua unitarietà.

Infine non bisogna confondere il contratto misto con quello collegato: il collegamento

negoziale è un fenomeno per cui noi poniamo in essere atti di autonomia distinti l’uno

dall’altro, ciascuno dei quali con una propria funzione, però sono funzionalmente collegati

fra loro, di modo che le vicende dell’uno si riflettono anche sugli altri.

PAGE Forma del contratto

Alla forma fa espressamente riferimento l'articolo 1325 che la indica tra i requisiti essenziali

del contratto, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità.

Da questo articolo capiamo che la forma non è sempre requisito prescritto, infatti abbiamo

contratti c.d. a forma libera (contratti che hanno come requisiti l’accordo, l’oggetto e la

causa) e negozi formali a forma vincolata (quei contratti che a questi tre requisiti

aggiungono quello della forma).

Cosa si intende per forma dell'atto?

In senso lato la forma sta ad indicare il modo in cui viene esteriorizzata la volontà negoziale.

È stato inoltre sottolineato come in questa accezione la nozione di forma non abbia alcuna

rilevanza autonoma, finendo per andare ad identificarsi con la problematica relativa

all'accordo e al modo di esteriorizzarsi dell'atto.

Non è questa comunque l'accezione con cui dobbiamo intendere il requisito della forma: se

per forma riteniamo il modo di esteriorizzazione della volontà, in questa accezione quindi

tutti i negozi sono formali, ma è necessario proprio un requisito indispensabile affinché la

volontà negoziale assuma rilevanza giuridica.

Perciò per forma si intende qualcosa di diverso e infatti l'articolo 1350 afferma: devono

farsi per o per sotto pena di nullità determinati atti (forma in

atto pubblico scrittura privata

senso stretto).

Quindi per forma si intendono questi requisiti formali più specifici, quali l'atto pubblico e la

scrittura privata.

2699: l'atto pubblico è il documento redatto da un notaio o da altro pubblico ufficiale

autorizzato ad attribuirsi pubblica sede nel luogo dove l'atto è formato; è quindi un

particolare tipo di forma che l'atto negoziale deve rivestire ai fini della validità dell'atto.

2702: la scrittura privata fa piena prova fino a querela di falso della provenienza delle

dichiarazioni da chi l'ha sottoscritta.

Quando si parla di negozio solenne si fa riferimento alla forma in questa accezione più

ristretta, cioè atto pubblico e scrittura privata.

La forma nel vecchio codice del 1865 non era inserita tra i requisiti fondamentali del

contratto, ma assumeva rilevanza solo ed esclusivamente a fini probatori; il codice del 1942

indica espressamente la forma come un requisito del contratto.

Questa perciò è la prima funzione che viene ad assumere la forma nel nostro

ordinamento; poi è vista come requisito essenziale del contratto e dunque la c.d. forma ad

substantiam, cioè prescritta ai fini della validità dell'atto.

Ciò significa che un atto concluso in una forma diversa da quella richiesta non è valido, ma

è nullo. Proprio perché la mancanza di forma incide in modo così rilevante nella dinamica

negoziale, parte della dottrina ha sempre cercato di interpretare in modo restrittivo tutte le

varie disposizioni volte a prescrivere una determinata forma ad un certo tipo di atto.

Il nostro ordinamento è sorretto dal principio della libertà della forma.

Questo perché si dice che nel momento in cui la forma viene indicata come requisito

essenziale solo ed esclusivamente quando risulta che è prescritta sotto pena di nullità, si

deduce a contrario che in tutti gli altri casi la forma è libera.

I sostenitori di quest'orientamento ritengono che la c.d. "nullità virtuale" non sia

assolutamente prospettabile nella ipotesi di forma ad substantiam; affinché la forma risulti

prescritta ad substantiam sarebbe necessario non solo che il legislatore espressamente

richiede l'atto deve farsi in un certo modo ma, come nel caso dell'articolo 1350, che indichi

espressamente sotto pena di nullità.

Quindi si dà spazio solo alla "nullità testuale" e non a quella virtuale, perché non è possibile

ricavare la forma dall'interpretazione dei dati normativi ma deve essere espressamente

contemplata.

Questo perché si dice che la forma quando opera ad substantiam limita fortemente

l'autonomia negoziale, perché l'atto non può essere suscettibile di esecuzione, che non può

nascere da un'obbligazione naturale, perché non può essere sanato in nessun modo tranne

se viene rinnovato ex novo.

Nullità virtuale: la nullità si può desumere dal sistema normativo nel suo complesso per via

di interpretazione. Essa trova il suo fondamento nella portata generale della nullità, che si

produce ogni qualvolta una norma imperativa risulti violata, anche se la legge non la

dispone espressamente.

Tutto questo si può dire perché dal nostro ordinamento si evince il principio della libertà

della forma.

Una parte della dottrina lo evince a contrario dall'articolo 1325: la forma quando risulta

prescritta dalla legislatore sotto pena di nullità, significa che in tutte le altre ipotesi la forma è

libera (principio generale della libertà della forma).

Altra parte invece ritiene che il principio di libertà della forma anche in assenza di una

simile lettura comunque potrebbe evincersi dal sistema perché è espressione di

un'autonomia negoziale: come sappiamo essa si estrinseca nella libertà di concludere o

meno l'atto, nella facoltà di scegliere l'altra parte, nella facoltà di determinare liberamente il

contenuto, nella libertà di fare l'atto in qualsiasi modo.

Qual è in entrambi i casi la conseguenza che è legata all'affermazione del principio

di libertà della forma?

Le norme che prescrivono un certo tipo di forma vanno considerate norme eccezionali e

come tali insuscettibili di applicazione analogica, ma anche di interpretazione estensiva:

perciò si dice che la nullità non può essere virtuale ma testuale, cioè che è espressamente

prescritta dal legislatore.

Il nostro manuale non è d'accordo con questi due schieramenti della dottrina: qual è la


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Exxodus

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in economia aziendale
SSD:
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Exxodus di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Istituzioni di Diritto Privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Salento - Unisalento o del prof Capobianco Ernesto.

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