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Diritto privato Prof. Pardolesi 21/09/16

Prima forma di diritto: diritto naturale, ovvero quel diritto che proveniva da qualche entità come la natura, gli sciamani, gli dei ecc.

Questa forma decadrà perché molte religioni hanno ideali opposti, quindi questo primo diritto non può essere innato.

Nel 1804 la pretesa di applicare un diritto naturale venne scalzata con l’emanazione del Code civil, anche noto come Code Napoleon (rivoluzione francese).

Questo portò ad una svolta nel mondo giuridico: prevalenza della norma scritta.

Il diritto quindi diventò essenzialmente il diritto scritto.

Nel 1804 quindi nasce una contrapposizione: Civil law e Common law.

Civil law

La prima di derivazione romana, il diritto romano infatti era ancora applicabile anche a distanza di secoli per la sua completezza e complessità: una versione zombie veniva ancora applicato in Germania (535-536 d.C., rielaborazione di Giustiniano del Corpus Iuris Civilis).

Indica l’ordinamento che hanno i paesi nei quali usano un codice come sistema di riferimento.

In Germania il primo codice civile viene ultimato nel 1896 ed entra in vigore nel 1900; il Codice ha il nome di Bürgerliches Gesetzbuch (leggi del cittadino), noto come BGB.

Common law

La seconda di origine Inglese.

Prima dell’invasione e della conquista dell’Inghilterra da parte di William The Conqueror (1066), gli aspetti istituzionali del regno erano regolati da consuetudini locali.

William importò il sistema feudale inglese che vedeva al centro del potere il re, la gerarchia era dunque suddivisa in 3 livelli:

• Il Re proprietario di tutte le terre del regno;
• I Lord ovvero i diretti vassalli del Re;
• I Vassalli dei lord.

Questa frammentazione portò naturalmente alla creazione di una pluralità di ordini giuridici, infatti oltre alla Curia Regis, composta dai cavalieri del Re, la corte dei Lord locali, la corte ecclesiastica e quelle normanne precedenti alla conquista.

Alla fine del XII secolo viene affermato il principio cardine della Common Law, ovvero che la pratica della Curia Regis viene ritenuta consuetudine del regno.

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Il Common Law quindi nasce da un ordine giuridico che si basa sul precedente e che quindi ne va alla ricerca per capire come comportarsi.

L’House of Lords, oggi Supreme Court, è la corte suprema, l’ente in grado di praticare l’over ruling rovesciando quindi le leggi.

Diritto positivo: diritto elaborato ed emanato dal legittimo organo legislativo dello stato.

Regola =/= Principio: diseguaglianza apparentemente scontata, non possono essere declinate regole individuali in quanto devono essere generali (le regole manipolano il principio).

La regola eccezionale* può mettere in discussione la regola generale.

*Non può essere usata in maniera analogica per inventare nuove regole.

Esistono diversi livelli di regola, a noi interessano le regole giuridiche che danno il via all’ordinamento giuridico.

Esempio Moggi che viene radiato dall’ordinamento giuridico sportivo.

Introduzione alla pluralità degli ordini giuridici

Il giudice amministrativo può entrare in merito alla decisione presa dall’ordinamento giuridico sportivo ma non può mettere in discussione la regola (può quindi discutere su come sia stata applicata la regola).

1997: “La Porta”, la banda dei quattro scrive un prodotto di lunghe analisi intitolato “Law & Finance” che nel 2008 si trasformerà in “Legal origins”.

I quattro comparano i diversi ordini civili: Rules do matter!

La loro idea è la decentralizzare l’attenzione dalla grandezza e dall’importanza della borsa di NY e ricercare il motivo per il quale la borsa più importante non era più quella di Parigi.

Secondo i quattro la colpa andava rigirata al sistema di Common Law perché offriva una tutela minore ai minority share holders perché li valuta in base al pacchetto di azioni che hanno.

I capitali dunque, secondo il quartetto, sono attratti dal Common Law perché è un ordine finanziariamente migliore.

In seguito a queste analisi emersero delle falle all’interno del Civil Law che venne quindi riformato.

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L’Italia è al 140° nella classifica degli ordinamenti giuridici perché uno degli indici di valutazione misura il tempo di attesa giudiziaria.

In Italia (e in tutti i Paesi nei quali viene utilizzato il codice civile) viene offerta la maggior protezione di tutte le parti a discapito del tempo: 5'000'000 casi arretrati.

Es. dell’algoritmo per l’assegnazione dei voti in modo istantaneo e del rinvio a 10 anni.

Common Law: rischio di fusione tra potere legislativo e giudiziario.

Il giudice sostiene che non fa diritto ma che si ispira al sistema per derivare le regole (scusa).

Es. Esproprio a seguito di un interesse pubblico (costruzione di un’autostrada).

• Non Posso far valere il mio diritto soggettivo;
• Posso far valere il mio diritto legittimo.

Interesse personale sottostante domanda presentata come “richiamo” all’attenzione del giudice sulla sua decisione.

Differenza diritto pubblico e privato

• Diritto pubblico: regola i rapporti tra Stato o enti pubblici ed i privati quando i primi agiscono in posizione di supremazia. Dal diritto pubblico derivano il diritto costituzionale, amministrativo, penale ecc…
• Diritto pubblico: disciplina i rapporti individuali sia dei singoli che degli intenti privati lasciando all’iniziativa personale anche l’attuazione delle singole norme. Qui i soggetti privati si muovono in condizione di parità. Dal diritto pubblico derivano il diritto costituzionale, amministrativo, penale ecc...

Le norme nel diritto privato possono essere:

• Imperative: quelle la cui applicazione è imposta dall’ordinamento prescindendo dalla volontà dei singoli;
• Dispositive: norme la cui applicazione può essere evitata mediante un accordo degli interessati.

La bipartizione diritto pubblico e privato al giorno d’oggi ha perso valore in quanto esistono norme di diritto pubblico che riguardano anche i privati.

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Diritto privato Prof. Pardolesi 22/09/16

Nel 1700 in Gran Bretagna ancora non vigeva una costituzione.

Il Re era subordinato al Common Law.

Tradizione romanistica (diritto romano, Codice civile di Tribuniano).

• Raccolto dalla disciplina privatistica prevalente con una trama intrecciata e interpretativa.
• Vantaggio del codice: entrature di valenza comprensiva.

Es. come stabilire un contratto: vale anche fuori dal diritto privato.

Diritto Romano: diritto che si oppone a quello dei paesi Francesi i quali utilizzano gli usi come mezzi per fare diritto.

1459: il Re richiede di trascrivere gli usi così da avere una forma simil codice.

Giuristi francesi che scrivono già nel 1590 riguardo i coutumes (consuetudini).

150 consuetudini + zone nel quale si usa il diritto Romano.

1804: con l’uscita del Code Napoleon si inizia ad avere un’idea di stato.

Allegeimenes Landrecht (1794): Codice civile prussiano ultimato grazie all’opera di Cocceius.

Il Code Napoleon tuttavia venne esportato perché non necessita di interpretazione; il codice civile in generale si basa sull’eguaglianza davanti alla legge.

In questo periodo decade il diritto di proprietà del feudo.

Idea di base stato di diritto, sogno dei giacobini d’Europa.

Questo non vale per la Germania perché non ha una struttura da stato.

Savini (Maradona dei giuristi) è il rappresentante della reazione, scriverà un’opera reazionaria: il diritto è qualcosa che emana la nazione, esprime il volere delle folle.

Motivo per il quale il Code Napoleon non viene usato per unificare la Germania.

1898: uscita del Bürgerliches Gesetzbuch (comunemente BGB) che ispira ad essere altro livello dottrinario.

Nel 1900 quindi nello scenario europeo troviamo due modelli:

• BGB

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• Code Napoleon

Modelli dai quali derivano tutti i 180 codici civili moderni.

1865: primo codice italiano pre Breccia di Porta Pia, semplice traduzione del Code Napoleon.

Lacuna del Code: non tratta la materia commerciale. Code Commerce 1806 che è applicabile solo se una delle due parti è un commerciante (code tutt’ora in vigore in Francia).

Francia Germania Italia
CN CC BGB HGB: Handlesgestzbuch
Codice codice civile di commercio 1865 1882

Il codice di commercio del 1882 è “made in Italy” e va per principi, riassunto in poche pagine.

Italia: Codice francese interpretato tramite le coordinate tedesche, questo problema suggerisce a Mussolini 1942 di rielaborare il codice.

Diritto privato Prof. Pardolesi 29/09/16

Lex mercatoria: regole stabilite dai mercanti durante il periodo degli scambi portuali.

La noncuranza di queste regole avrebbe portato all’espulsione dall’ordine dei mercanti, così facendo l’interesse a rispettare le regole era presente da entrambe le parti.

Il campo della pubblicità è stato per lungo tempo un’area poco regolata da un giurieordinamento giudiziario, era tutto in mano al che decideva sulla liceità della pubblicità.

Il contratto è un diritto tra le parti: lex contractus (nell’antica Roma era la legge, diversa da quella del foro di appartenenza, che le parti contraenti un contratto designano come applicabile al loro rapporto giuridico).

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Il verdetto si ottiene tramite l’interpretazione delle norme, quest’ultime inoltre sono un insieme di lemmi.

L’approccio al mondo reale da parte dell’uomo deve essere ermeneutico (da ermeneutica la metodologia di interpretazione dei testi): davanti ad un qualsiasi enunciato abbiamo bisogno di un’interpretazione.

Esempio

1) IBIS REDIBIS, NON MORIERIS IN BELLO. Frase ambigua dalla duplice interpretazione:

2) IBIS REDIBIS NON MORIERIS, IN BELLO.

Se la virgola viene posta come in 1 il significato è: andrai, ritornerai e non morirai in guerra.

Se, invece, la virgola viene posta come in 2 il significato è l’opposto: andrai, non ritornerai e morirai in guerra.

La frase dunque necessita di un’interpretazione soggettiva e del tutto arbitraria.

Ibis redibis viene utilizzata tutt’oggi per definire una legge o un decreto poco chiaro.

Art. 1362, intenzione dei contraenti: nell'interpretare il contratto si deve indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole.

Per determinare la comune intenzione delle parti, si deve valutare il loro comportamento complessivo anche posteriore alla conclusione del contratto.

Lo scopo dei contraenti deve essere avere un contratto più chiaro possibile così da evitare l’intervento del giudice come interpretatore del contratto.

“In claris non fit interpretatio”.

Art. 12 preleggi, interpretazione della legge: nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dell’intenzione del legislatore (1362 s.s.).

L’interpretazione deve essere di due livelli:

Sintattico grammaticale.
Psicologica: interpretare la ratio legis.

Processo da seguire:

• Leggere la norma mettendo le parole in fila.
• Cercare l’intenzione legislativa.

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Interpretazione teologica: RATIO REGIS come massima e scopo interpretativo.

• Sistematica, l’idea che la norma vada interpretata in relazione con le altre norme: la norma da interpretare è quella che lascia trapelare meglio nel tessuto delle leggi la nuova norma.
• Costituzionalmente orientata: interpretazione che tende a distillare i principi della costituzione sulla singola norma.

Es. Art. 259 Danno morale: storicamente interpretato in maniera limitata perché si rimborsava il danno morale solo se era stato commesso un reato; in seguito venne applicato a tutti i casi della legge anche se viene infranto un diritto inviolabile: es. Diritto alla Privacy.

Non esiste un’interpretazione assoluta, ma un’interpretazione corretta ovvero quella che riceve il maggior numero di consensi.

Clelia ama Domenico. Maggior numero di consensi: Clelia ama Domenico.

Per decidere la miglior interpretazione si va a giudizio, se vado a giudizio è perché penso di vincere. La può far chiunque.

Interpretazione: ci sono interpretazioni più o meno valide.

2° Comma Art. 12 (preleggi): nel momento in cui la legge presenta una lacuna, quando cioè manca la fattispecie astratta non permette al giudice di astenersi dal giudicare.

Il giudice quindi deve impersonarsi nel legislatore, quindi, anche se impropriamente deve far legge:

• Common Law: si rifà alla corte inventando impropriamente la legge;
• Civil Law: si deve avere riguardo delle disposizioni date nei casi simili.

Analogia legis: quando la legge presenta un buco e si guarda un caso prossimo applicando un ragionamento analogico.

Se non si trova una soluzione, Analogia Iuris: quando si seguono i principi fondamentali.

Condizioni giuridiche suriettive: diritti ed obblighi.

Diritto soggettivo: imprimatur rivolto all’interesse.

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Diritti assoluti: diritti erga omnes (verso tutti), il primo è il diritto di proprietà, diritto per eccellenza che è diverso dal diritto intellettuale.

Diritti relativi: es. creditore vs debitore.

Diritto sulla proprietà: diritto sulla cosa.

Esercitazione congiunta Prof. Pardolesi & Chiara Medici 04/10/16

Istituto del diritto di famiglia

La famiglia è identificata come una delle più importanti formazioni sociali; il diritto alla famiglia è l’esempio di come il diritto segue le evoluzioni sociali.

Famiglia del 1942 =/= Famiglia 2016.

Nel 1942 infatti non prevedeva la parità fra i coniugi e imponeva al marito di mantenere la famiglia, infatti vigeva l’istituzione della dote. All’epoca l’infedeltà compiuta dalla donna (considerata reato e nel caso in cui avesse portato ad omicidio veniva applicata un’attenuante) era molto più grave dell’infedeltà compiuta dal marito che a differenza di quella femminile non era nemmeno considerata reato.

Il diritto di famiglia, in Italia, ha iniziato a subire cambiamenti negli anni ’70:

• 1970: Venne introdotto il divorzio.
• 1975: Art. 151 riguardo alla parità inter partes.
• Dal 2012 ad oggi abolizione della differenza tra figli legittimi e naturali.
• 2016: Normativa che ha riconosciuto le unioni civili (ai quali vengono garantiti diritti uguali a quelli delle coppie “normali”) e una regolamentazione tra conviventi.

La famiglia all’interno della costituzione viene posta nell’Art. 29 e si definisce basata sul matrimonio e viene evidenziata l’uguaglianza morale e giuridica dei coniugi.

La proposta delle unioni civili è stata possibile, almeno in parte, grazie all’Art. 2 (cita l’Art. 29) della costituzione.

La promessa di matrimonio può avere valenza giuridica solo se è messa come atto pubblico o come scrittura privata; in questo caso chi ha rotto la promessa è tenuto a restituire i doni ricevuti in vista del matrimonio e a risarcire i danni (prenotazione chiesa, ristorante, corteo, abiti ecc) e/o danni morali.

Il matrimonio, giuridicamente non è un contratto (definizione di contratto Art. 1321) perché non è mosso, almeno in maniera ideale, da un interesse economico.

Processi necessari per sposarsi:

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• Pubblicazione delle volontà di matrimonio, solo dopo 4 giorni dalla pubblicazione può avvenire la celebrazione.
• I coniugi devono presentarsi in chiesa per dimostrare la propria volontà anche se a volte si può fare il matrimonio per procura quando una delle due parti non può presentarsi in chiesa: si nomina un nuntius, rappresentante della parte assente.

Come viene calcolato il grado di parentela e di affinità:

Es. tra fratelli affinità di 2° grado perché si deve togliere il capostipite comune, non viene calcolato il padre (Figlio 1 Padre figlio 2).

Diritto privato Prof. Pardolesi 18/10/16

Inizieremo il libro III.

Capo primo: art. 810 Nozione: sono beni le cose che possono essere oggetto di diritti [2555,2575 ss].

Diritto soggettivo = diritto sul bene: intendiamo le prerogative sul bene.

Bisogno tutelato, il bisogno si soddisfa con un bene.

Differenza tra bene in senso giuridico e in senso economico:

Un bene è in economia è una cosa che sviluppa utilità, in quantità limitate rispetto alla domanda e soggetto ad appropriazione.

Oggetto giuridico soggetto a situazioni giuridiche (art. 810).

COSALE,

Il bene giuridico sembra legato quindi alla dimensione: i beni in senso giuridico sono soltanto i beni MATERIALI.

Es. Luce del sole così come è in natura non è un bene economico ma se viene proiettati sui pannelli solari di un terzo allora sorgerà un problema giuridico e forse diventerà un