Diritto privato - appunti lezione

Diritto privato: lezione del 18/02/2019

Il diritto è un sistema di norme, ovvero di principi e di regole rivolte a risolvere i conflitti di interesse all’interno di una determinata società in modo non violento. Si ha conflitto di interessi ogni qualvolta dato un interesse questo non possa essere soddisfatto se non attraverso il sacrificio di un altro. La norma garantisce la soddisfazione dell’interesse considerato meritevole in una più intensa tutela, prescrivendo il comportamento che il titolare dell’interesse destinato ad essere sacrificato deve tenere. Un gruppo di persone può essere qualificato, e considerato una società solo quando vi siano delle norme giuridiche che disciplinano i principali rapporti tra i componenti della collettività e vi siano criteri di disciplina dei rapporti tra i membri della collettività. “Ubi societas ibi ius”.

In ogni società vi sono norme giuridiche e vi sono anche norme di diversa natura, quali: norme etiche, norme religiose, norme di buona educazione. Vi è coincidenza dei precetti desumibili dai vari ordini normativi, perché gli ordini normativi sono un prodotto culturale, quindi una stessa cultura tende a produrre norme coincidenti anche se riferibili a diversi ordini normativi. Il precetto non rubare ha valenza giuridica: chi ruba in quasi tutti gli ordinamenti giuridici del mondo commette un reato, infrangendo così una norma giuridica e un comandamento cattolico. C’è spesso coincidenza dei precetti giuridici, etici, religiosi e sociali generalmente.

Come si distingue una norma giuridica

Come si distingue una norma giuridica da una norma dello stesso contenuto ma di carattere etico, religioso e/o sociale? Attraverso i caratteri specifici: le norme giuridiche hanno come originale caratteristica un certo grado di coercibilità; non solo le norme giuridiche sono assistite da una sanzione ovvero una conseguenza afflittiva per il trasgressore, e questo profilo sanzionatorio lo riscontriamo in quasi tutte le norme di diversa natura. Anche le norme sociali hanno delle sanzioni, sanzioni comunque coerenti con un tipo di comportamento avuto.

Secondo la morale comune non esiste una sanzione giuridica per comportamenti socialmente scorretti. Una sanzione di carattere reputazionale (che ne va della propria reputazione sociale) è quasi sempre riscontrabile in una norma giuridica. La coercibilità è l’esistenza di meccanismi, di apparati, di strumenti, che se possibile tendono non solo a punire la violazione ma preventivamente ad evitare e/o interrompere la violazione quando possibile.

Nel sistema giuridico esistono apparati, strumenti e organismi che tendono a impedire la violazione e il protrarsi della violazione. Il grado di coercibilità più o meno intenso a seconda della natura dell’obbligo violato, si riscontra solo nelle norme giuridiche e tendenzialmente se materialmente possibile in tutte le norme giuridiche.

Significati della parola diritto

La parola diritto nella lingua italiana ha 2 significati tendenzialmente diversi: il diritto di cui abbiamo parlato fino ad ora è il diritto come sistema di norme, cioè l’ordinamento giuridico vigente in un determinato momento per una determinata società, ovvero il diritto inteso in senso oggettivo. Il diritto oggettivo è il sistema giuridico che garantisce la posizione tutelata e riconosce il diritto soggettivo. La legge è una delle possibili fonti del diritto. L’altro significato riguarda il diritto inteso in senso soggettivo, cioè come posizione giuridica tutelata dall’ordinamento, cioè tutelata dal diritto oggettivo.

Differenza tra diritto pubblico e diritto privato

Nell’ambito dell’ordinamento giuridico, del diritto oggettivo e delle norme giuridiche vigenti in un determinato momento in una società si fanno molte distinzioni: la più importante delle quali è quella tra diritto pubblico e diritto privato. Il diritto pubblico è quella parte dell’ordinamento giuridico che tutela interessi generali, ovvero interessi delle pubbliche amministrazioni o di vaste facce della popolazione.

Il diritto privato è quella parte dell’ordinamento giuridico che tutela interessi individuali, cioè interessi di singole persone rivolte al soddisfacimento di esigenze personali. Nell’ambito del rapporto disciplinato dal diritto pubblico una delle parti opera in posizioni di autorità, cioè si intende la posizione in cui un soggetto può imporre all’altro una propria e unilaterale volontà. Nel diritto pubblico dunque uno dei soggetti è in posizione di supremazia, riconosciuta per la natura generale degli interessi che egli deve perseguire. Al contrario ciò che caratterizza il diritto privato è tendenzialmente una parità delle parti.

La problematicità dello studio del diritto è il fatto che il diritto non è una scienza esatta ed ha poche certezze. I concetti giuridici fondamentali sono incerti. Esegue dei ragionamenti astratti ma attua delle conseguenze concrete. Esempi:

• Trasferimento diritto di proprietà: Tra privati, mediante la stipulazione di un contratto che è un accordo. (Vendita di un’abitazione)
• Procedimento di espropriazione: Espropriazione di una costruzione per pubblica utilità. (Costruzione di una scuola). Atto del sindaco che realizza l’espropriazione che non necessita della volontà dell’altra parte, non viene stipulato un contratto. L’espropriazione è l’esercizio di un potere autoritativo riconosciuto al sindaco, si avvale di norme di diritto pubblico.

Il sistema giuridico prevede un conflitto di interessi e stabilisce quale degli interessi in conflitto deve prevalere e quale deve invece soccombere al fine di garantire la soddisfazione dell’interesse giudicato meritevole di una più intensa tutela. L’ordinamento giuridico prescrive un determinato comportamento al soggetto titolare dell’interesse destinato ad essere sacrificato. Interviene sempre su rapporti, su situazioni correlate, da una parte tutela e dall’altra corrispondentemente sacrifica, da una parte protegge e dall’altra sottomette. Tra le posizioni di protezione che sono varie la più importante è il diritto soggettivo.

Nel regime fascista la famiglia era uno strumento di carattere pubblicistico, perché la famiglia rappresentava una struttura dello Stato e del diritto pubblico. Oggi tutti i giuristi sono d’accordo a considerare la famiglia come parte del diritto privato oggettivo. In epoca repubblicana, l’erogazione dell’energia elettrica era attuata da aziende private che erano proprietarie di questa e distribuivano l’energia con contratti di diritto privato. In Italia la rete di distribuzione e di erogazione di energia elettrica fu espropriata e passò alla proprietà dello Stato, fu nazionalizzata. L’energia elettrica oggi è tornata in larga parte a società private, ci sono molte società private che erogano energia elettrica. Il diritto di famiglia era prima diritto pubblico e ora è diritto privato. La linea che divide diritto privato e pubblico è variabile. Le distinzioni giuridiche sono relative. L’applicazione di una disciplina piuttosto che di un’altra.

Quando la distinzione si collega ad una diversità di disciplina cercheremo di tracciare la distinzione. Quando non c’è diversità di disciplina non faremo la distinzione. I licenziamenti nei rapporti pubblici sono abbastanza difficili e la differenza del rapporto di lavoro esistente tra dipendente pubblico e privato è evidente. Le norme che nel loro insieme compongono il diritto oggettivo le ritroviamo in un insieme di fonti che producono il diritto e consentono a chiunque di averne conoscenza. L’interpretazione della norma è innanzitutto sistematica, perché tutte le norme che fanno parte del sistema giuridico devono essere legate da una logica, che deve essere ricostruita dall’interprete. La singola norma va analizzata, interpretata alla luce dell’intero sistema normativo. L’operazione del giurista è un’operazione culturale, non semplicemente meccanica e tecnica. La legge è uno degli strumenti normativi di cui il potere normativo si può avvalere. La Costituzione e i regolamenti sono leggi extra legislative.

Origini storiche del diritto privato

Le origini storiche di questa articolazione, del diritto privato oggettivo, risalgono generalmente alla fine del XVIII secolo (1700). In Europa e in particolare in Italia, esistevano una pluralità di fonti normative e una pluralità di giurisdizioni alle quali i cittadini che all’epoca si definivano sudditi perché c’era il monarca assoluto, erano sottoposti, a seconda del proprio status, ad una determinata legge e ad una determinata giurisdizione. Se era un ecclesiastico era sottoposto ad un determinato ordinamento, se era un borghese ad un altro, un nobile ad un altro ancora. Le norme applicabili erano incerte.

Il principio fondamentale di ogni cultura giuridica è la certezza del diritto, principio sulla base del quale ognuno deve poter conoscere anticipatamente le conseguenze della propria condotta. Il diritto è certo quando io so che tenendo un certo comportamento sarò sottoposto ad una determinata disciplina giuridica. Il sovrano assoluto era Ab limitis solutus: Sciolto da qualunque limite.

In questo movimento opera il governo illuminista che si ispirava ad una sorta di religione della ragione e tendeva a razionalizzare ogni settore dell’esperienza umana. Gli illuministi nel diritto privato volevano i codici. Nel diritto assoluto volevano la trasformazione della monarchia assoluta in monarchia costituzionale. Gli illuministi (borghesia mercantile) che necessitavano di norme certe, rivendicavano la necessità di un corpo normativo organico, razionale, logico, facilmente consultabile che disciplinasse i rapporti tra le parti e vi era l’esigenza di tutelare interessi specifici della borghesia mercantile.

Con la Rivoluzione Francese prima in Francia poi nel resto d’Europa vengono adottati dei codici Civili. Il primo codice è il codice Napoleonico del 1804. Un codice che si ispirava ad una ideologia rivoluzionaria che era l’ideologia borghese, utile alla diffusione della tutela degli interessi della borghesia mercantile: era un’ideologia liberale che aveva 2 cardini principali: la proprietà e il contratto.

La proprietà è il diritto di disponibilità assoluta del bene da parte del proprietario. L’altro cardine era il contratto: il contratto oggi è previsto dall’articolo 1321 del codice civile (c.c.) secondo cui è l’accordo tra due o più parti per costituire, modificare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale. Il contratto in quell’epoca aveva un’utilizzazione molto più ampia di oggi e soprattutto aveva pochissimi vincoli normativi. Il contratto era il trionfo della volontà privata.

Il contratto è uno strumento di istituto giuridico che si riscontra in tutti gli ordinamenti: negli ordinamenti liberali la disciplina del contratto si caratterizza per una notevole utilizzabilità, per una massima espansione. In un sistema liberale il contratto si evidenzia dalla presenza di vincoli molto ridotti nel suo utilizzo.

Nel diritto pubblico volevano un’azione di chi deteneva il governo, regolata da norme che prendevano il nome di Costituzione. I governi moderni sono soggetti alle leggi che in parte anche loro stessi emanano dei quali essi stessi sono destinatari.

Lezione del 19/02/2019

Rapporto giuridico

Rapporto giuridico: relazione tra due situazioni giuridiche soggettive, correlate e complementari. La norma prescrive un comportamento al soggetto titolare dell’interesse destinato ad essere sacrificato e lo prescrive in funzione della realizzazione dell’interesse che la norma stessa giudica meritevole di una sentenza giuridica. Tra una posizione di debito e di credito esiste una relazione detta rapporto giuridico. Quando le norme da astratte diventano concrete attribuiscono posizioni complementari di tutela e di sacrificio, attive e passive. Tra le situazioni attive quella che garantisce una più intensa tutela è quella che è una specifica posizione di vantaggio del diritto soggettivo, riconosciuta dal diritto oggettivo.

Codici civili

Codici civili: corpi normativi completi, organici che razionalizzano la disciplina dei rapporti privati e danno certezza del diritto e danno certezza alla borghesia mercantile nello svolgimento dei propri traffici. Nel 1789 in Francia, una rivoluzione sanguinaria determina l’avvento al potere della borghesia attraverso una forma repubblicana dello Stato e la fine della monarchia assoluta. Con l’avvento della borghesia, dopo 15 anni vede la luce il primo codice dell’Europa Moderna: il codice Napoleonico (1804), voluto dalla borghesia. In Italia la borghesia prende potere politico attraverso forme meno dirompenti, attraverso un compromesso e la concessione di una Costituzione dando luogo a monarchie costituzionali, come i Savoia che emanarono uno Statuto Albertino.

Il codice Napoleonico si fondava sul riconoscimento del diritto di proprietà (tipico diritto borghese) e sul contratto. Esempio: Tenere presente quello che accade in sistemi non liberali, in cui magari il contratto è riconosciuto ma può operare in limiti ristretti e vincoli molto forti. Nel nostro ordinamento c’è il contratto ma non è posto a vincoli così penetranti: non viene riconosciuto come valido un contratto diretto a perseguire finalità illecite. Il contratto di locazione ad esempio ha una durata di certi anni: se la durata delle parti è concordata a tempi inferiori di quelli previsti dalla legge, vale comunque il canone enunciato dalla legge. Nel caso in cui le parti decidano tempi più lunghi rispetto a quelli della legge ovviamente vale il canone enunciato dalla legge.

Da un lato ci sono le norme legali e dall’altro c’è il contratto: in linea di principio con il contratto si possono stabilire regole non previste dall’ordinamento giuridico, si possono stabilire regole diverse da quelle previste da norme “derogabili”, ovvero da norme che la legge prevede in mancanza di una diversa volontà delle parti, ma le parti non possono concordare regole in contrasto con norme inderogabili. Le norme inderogabili in un ordinamento liberale sono poche: secondo cui la migliore disciplina del rapporto è quella stabilita consensualmente dalle parti stesse. (Previsto dal Codice Napoleonico).

Il Codice civile del 1865 fu il primo codice dell’Italia Unita su ispirazione del Codice Napoleonico, che regolò la disciplina dei rapporti inter-privati in modo uniforme in tutto il territorio nazionale. Riconobbe la proprietà e il contratto come elementi fondamentali. Soprattutto il diritto di proprietà immobiliare. Fu il codice sia dell’Italia Unita ma anche della borghesia fondiaria e della nobiltà terriera, che traevano dallo sfruttamento dei suoli pubblici o urbani la loro ricchezza. Era una società agraria in cui c’era la borghesia mercantile ma la borghesia più forte era la borghesia terriera.

L’altro caposaldo era il contratto, con pochi vincoli e pochi limiti (Articolo 1321 del codice civile). Rimase in vigore fino al Codice Civile del 1942 che è per le grandi linee il codice ancora oggi vigente e dall’altro è stato il codice voluto dal fascismo, è stato un codice con una forte impronta liberale perché tra coloro che parteciparono all’elaborazione del codice ci furono giuristi liberali di grandissimo livello. Il caposaldo di questo codice era l’impresa disciplinata nel quinto libro del codice: del lavoro. La differenza con il codice del 1865 era lo spostamento della centralità della disciplina dei rapporti inter-privati dalla proprietà al lavoro.

Fu offerta grande attenzione agli imprenditori e all’impresa, ovvero l’attività economica organizzata per la produzione e lo scambio di beni o servizi, ma offrì scarsa tutela alla disciplina del lavoro subordinato posta anche questa nel quinto libro del codice del lavoro. Nel caso del contratto di lavoro subordinato ci sono due parti: il datore di lavoro e il lavoratore subordinato. Queste parti secondo l’idea liberale sarebbero in posizioni di parità in grado di determinare come preferiscono il contenuto del contratto.

L’idea sociale e fascista era che le parti fossero comunque in grado di scegliere la libertà di accordarsi con la parte, ma si tratta di una libertà formale in quanto una parte è forte che sarebbe quella del datore di lavoro e una parte è debole ovvero quella del lavoratore subordinato. Il lavoratore subordinato è costretto ad accettare qualsiasi regolamento contrattuale pur di stipulare il contratto, assicurarsi l’assunzione ed avere quanto necessario da vivere, anche se quanto garantito dal contratto non è sufficiente a vivere in modo dignitoso. Secondo questa prospettiva il lavoratore subordinato è libero solo formalmente. In sostanza è costretto ad accettare condizioni che sul piano umano sarebbero inaccettabili.

Il legislatore fascista pone già prima del 1942 con la carta del lavoro, come non derogabili, alcune posizioni del lavoro: ovvero l’età minima del lavoratore subordinato (prima lavoravano anche bambini e soggetti inidonei a svolgere attività lavorativa subordinata), pone un orario di lavoro massimo, un obbligo e un diritto inderogabile alle ferie, un diritto inderogabile al riposo settimanale, un diritto inderogabile alle prestazioni previdenziali. Il lavoratore subordinato può accettare il contratto che preveda rinunzia a diritti fondamentali (come ferie, remunerazione minima, orari) in quanto anche dopo licenziamento può.