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Diritto privato - Appunti

Appunti di Diritto privato con particolare attenzione ai seguenti argomenti trattati: le fonti del diritto privato e il ruolo assunto dal codice civile, i fatti giuridici si distinguono in fatti naturali e fatti umani o atti giuridici, gli atti umani vietati e gli atti umani leciti.

Esame di Istituzioni di diritto privato docente Prof. R. Campione

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vitto ed l'alloggio, alla retribuzione dovuta di insegnanti per le lezioni che impartiscono a mesi, a giorni o ad

ore oppure alle somme dovute ai farmacisti per il prezzo dei medicinali.

Si tratta quindi di ipotesi relative alla vita di tutti giorni, dove normalmente non ci si preoccupa di rendere

troppo formali i rapporti attraverso l'uso di documenti; il legislatore in questo caso è venuto incontro alle

esigenze del debitore ritenendo che questi abbia già pagato o, comunque, abbia posto in essere un'attività che

ha portato all'estinzione del diritto del creditore (novazione, remissione del debito ecc.).

Potrebbe accadere, però, che a differenza da quanto presunto dal legislatore il diritto del creditore non sia

stato soddisfatto; per questo motivo al titolare del diritto è riconosciuto il potere di provarne l'esistenza, ma

l'unico mezzo a sua disposizione sarà il giuramento.

Analizziamo ora in maniera dettagliata le ipotesi di prescrizione presuntive:

si prescrive in sei mesi il diritto degli albergatori degli osti per l'alloggio e il vitto che

prescrizione presuntiva somministrano, e si prescrive nello stesso termine il diritto di tutti coloro che danno

di sei mesi alloggio con o senza pensione

(art. 2954 c.c.) Si prescrive in un anno il diritto:

1) degli insegnanti, per la retribuzione delle lezioni che impartiscono a mesi o a

giorni o a ore;

2) dei prestatori di lavoro, per le retribuzioni corrisposte a periodi non superiori al

prescrizione presuntiva mese;

3) di coloro che tengono convitto o casa di educazione e di istruzione, per il prezzo

di un anno della pensione e dell'istruzione;

(art. 2955c.c.) 4) degli ufficiali giudiziari, per il compenso degli atti compiuti nella loro qualità;

5) dei commercianti, per il prezzo delle merci vendute a chi non ne fa commercio;

6) dei farmacisti, per il prezzo dei medicinali.

Si prescrive in tre anni il diritto:

1) dei prestatori di lavoro, per le retribuzioni corrisposte a periodi superiori al mese;

2) dei professionisti, per il compenso dell'opera prestata e per il rimborso delle spese

prescrizione presuntiva correlative;

di tre anni(art. 2956 3) dei notai, per gli atti del loro ministero;

c.c.) 4) degli insegnanti, per la retribuzione delle lezioni impartite a tempo più lungo di

un mese.

Come si vede le prescrizioni presuntive hanno ad oggetto i più disparati rapporti di natura patrimoniale; tra

questi vi sono anche rapporti di lavoro dipendente. In questi ultimi casi la Corte Costituzionale ha stabilito

che la prescrizione non corre durante rapporto di lavoro, ma solo dopo che sarà terminato.

Le prescrizioni presuntive cominciano a decorrere dal giorno della scadenza della retribuzione periodica o

dal compimento della prestazione; termini diversi sono previsti per le retribuzioni dovute ad avvocati (art.

2957 c.c.). Chiudiamo l'argomento approfondendo il delicato problema relativo alla prova che il titolare del

diritto può opporre al debitore che gli contesta l'estinzione del diritto; abbiamo già detto che i mezzi di prova

a disposizione del creditore si riducono al solo giuramento; vediamo schematicamente che cosa può

accadere: ---->

il creditore cita in giudizio il debitore per ottenere il pagamento il debitore eccepisce l'estinzione del

--->

diritto il creditore non può fare altro che far giurare il debitore sull'estinzione del diritto: se il

debitore ammette sotto giuramento che il diritto non si è estinto, il creditore vince la causa; se il debitore

sotto giuramento conferma l'estinzione del diritto, il creditore perde la causa anche se in un giudizio

penale si dimostrerà che il debitore ha giurato il falso

Al di fuori del giuramento il creditore non ha altri mezzi per provare l'esistenza del suo diritto; l'ultima sua

speranza potrebbe consistere, però, nell'attività stessa del debitore. Se questi, infatti, confessa in giudizio che

il diritto non si è estinto, oppure semplicemente ne ammette l'esistenza, tale attività sarà sufficiente per

togliere efficacia all'eccezione di estinzione che ha sollevato.

note di approfondimento

Come già è risultato evidente dalla lettura del testo a video, le prescrizioni presuntive non sono vere

prescrizioni, ma presunzioni relative; in altre parole il legislatore presume che certe prestazioni siano state

già eseguite ed il diritto estinto. Il termine stesso "prescrizione" usato per indicare questi casi non è idoneo, e

può creare facilmente confusione; se è vero, infatti, che con "prescrizione" indichiamo l'estinzione di un

diritto, è anche vero che tale estinzione si verifica a causa del trascorrere del tempo e dell'inerzia titolare. In

questi casi, invece, si fa riferimento in maniera generica all'estinzione del diritto che può essere avvenuta in

modi diversi, attraverso il pagamento oppure la novazione, ma non certamente in seguito ad una prescrizione

vera e propria. Anzi, i casi relativi alle prescrizioni presuntive escludono proprio l'estinzione dovuta alla

prescrizione. Il debitore, infatti, non potrà invocare in giudizio la prescrizione ordinaria perché questa ha una

durata maggiore di quella prevista per le prescrizioni presuntive e questo suo riferimento alla prescrizione

ordinaria comporterà inevitabilmente il riconoscimento del diritto del creditore poiché il debitore ha

implicitamente ammesso che non si è estinto (è l'ipotesi dell'articolo 2959 c.c.).

Secondo la giurisprudenza, ma di parere contrario è parte della dottrina, la prescrizione presuntiva non

opera quando il contratto sia stato stipulato per iscritto, oppure nei casi in cui le parti abbiano deciso di

differire il pagamento oppure frazionarlo.

Vedendo ora alla prova che il creditore può fornire circa l'esistenza del suo diritto, abbiamo già visto che

questa è limitata al giuramento; il giuramento è una prova legale; in altre parole il giudice sarà vincolato

dall'esito della prova anche se è a conoscenza del fatto che la parte sta giurando il falso. Il giuramento, in

verità, è la prova legale dotata di maggior forza in quanto non è possibile agire con il giudizio di revocazione;

viene chiedersi se il creditore ha altri mezzi a disposizione per provocare la confessione del suo debitore: la

risposta dev'essere senz'altro negativa. È possibile, infatti, che il debitore spontaneamente confessi (o

comunque ammetta in giudizio) che il diritto non si è estinto. Tale dichiarazione, però, dovrà essere

spontanea e non provocata dall'altra parte. Com'è noto è possibile provocare la confessione attraverso il

mezzo di prova costituendo denominato " interrogatorio formale "; di conseguenza il creditore non potrà

chiedere l'ammissione dell'interrogatorio formale per tentare di far confessare il suo debitore.

Sospensione

rappresenta un periodo di tempo in cui non si calcola il decorso della prescrizione a causa

nozione di eventi previsti dalla legge che impediscono al titolare del diritto di esercitarlo o ne

rendono poco probabile l'esercizio

Come si vede dalla definizione, la sospensione costituisce una parentesi che s'inserisce nel periodo

prescrizionale.

Prendiamo ad esempio il caso relativo alla prescrizione ordinaria; sappiamo che il periodo di tempo è qui

calcolato in dieci anni.

Se io sono titolare di un diritto di credito, avrò dieci anni di tempo per farlo valere.

Può accadere, però, che debba prestare servizio sotto le armi in caso di guerra e che tale situazione duri per

due anni consecutivi.

In questo caso i due anni trascorsi sotto le armi si inseriranno nel periodo di prescrizione ordinaria

portandolo, in pratica, a 12 anni. I " conti " possono essere fatti in questo modo: 4 anni, periodo prescrizione

già trascorso,+ 2 anni, periodo trascorso sotto le armi + 6 anni, periodo di prescrizione finale=12 anni.

I casi sospensione sono previsti dagli articoli 2941 e 2942 del codice civile e sono tassativi. Ciò vuol dire che

non potranno essere invocati altri impedimenti idonei a sospendere la prescrizione al di fuori di quelli

previsti dalla legge. Suddividiamoli in due categorie:

1. casi di sospensione della prescrizione dovuti a particolari rapporti tra le parti

la prescrizione è sospesa

tra i coniugi

tra chi esercita la potestà e le persone che ne sono sottoposte

tra il curatore ed i suoi assistiti

tra le persone giuridiche ed i loro amministratori

tra il debitore che ha volutamente occultato il suo debito ed il creditore fino a quando il dolo del debitore non

sia scoperto

In questa seconda ipotesi si considerano le condizioni personali del titolare del diritto che gli impediscono

l'esercizio: 2. casi di sospensione della prescrizione dovuti alla condizione del titolare

la prescrizione è sospesa

contro i minori non emancipati e gli interdetti per infermità di mente, per il tempo in cui non hanno

rappresentante legale e per sei mesi successivi alla nomina del medesimo o alla cessazione dell'incapacità

nei confronti dei militari in servizio in tempo di guerra, degli altri appartenenti alle forze armate e nei

confronti di tutti coloro che ne siano al seguito

Interruzione

note di approfondimento

si verifica l'interruzione quando il titolare del diritto compie un'attività idonea a mostrare la

sua volontà di esercitarlo. Dal momento in cui quest'attività è stata compiuta si calcola un

nozione nuovo periodo di prescrizione, nulla più valendo quella già trascorso

A differenza della sospensione, con l'interruzione non si apre una semplice parentesi nel periodo di

prescrizione, ma, per così dire, muore il periodo già trascorso e comincia a decorrere un nuovo periodo pari a

quello iniziale.

Un esempio chiarirà il concetto:

se sono titolare di un diritto di credito (che come sappiamo ordinariamente si prescrive in dieci anni) e dopo

sei anni di inattività mi decido a citare in giudizio il mio debitore, dal momento della notifica della citazione

comincerà a decorrere un nuovo periodo di prescrizione di dieci anni entro il quale potrò sempre richiedere

l'adempimento. La mia richiesta ha quindi annullato il il periodo di prescrizione già trascorso; anche se

avessi aspettato nove anni ed 11 mesi per notificare la citazione al mio debitore, questa attività fa sorgere un

nuovo periodo di prescrizione di dieci anni, nulla contando il periodo di nove anni ed 11 mesi già trascorsi

Si ritiene che le cause di interruzione siano tassative, nel senso che non ne esistono altre oltre quelle previste

dalla legge; l'articolo 2943 codice civile ne elenca le più comuni, ma altre sono sparse in altre leggi e nello

stesso codice civile. Consideriamo sono quelle previste dalla norma in oggetto:

dalla notificazione dell'atto con il quale si inizia un giudizio, sia questo di cognizione

ovvero conservativo o esecutivo

dalla domanda proposta nel corso di un giudizio

da ogni atto che valga a costituire in mora il debitore

la prescrizione è

interrotta dal riconoscimento del diritto da parte di colui contro il quale il diritto stesso può essere

fatto valere (Art. 2944 c.c.)

gli atti materiali di esercizio del diritto

note di approfondimento

Questa volta ci occuperemo dell'articolo 2945 codice civile relativo ed effetti e alla durata della prescrizione.

In particolare l'articolo 2945 considera l'ipotesi in cui la prescrizione sia stata interrotta dalla domanda

giudiziale; in questi casi si possono sommare gli effetti dell'interruzione a quelli della sospensione. Accade,

infatti, che la prescrizione è interrotta dal momento della proposizione della domanda giudiziale, ma rimane

anche sospesa per tutta la durata del processo. Ciò significa che se io, ad esempio, notifico la citazione il

primo gennaio 2000 e la causa dura cinque anni si avrà interruzione il primo gennaio 2000 e la prescrizione

non correrà per altri cinque anni, cioè sino al 2005:il diritto si prescriverà nel 2015 (5+10) Se, invece, dopo la

notifica della citazione non ho provveduto a continuare giudizio rimarrà solo l'effetto interruttivo della

prescrizione: il diritto si prescriverà nel 2010.

Ma la sospensione non si verificherà in tutti casi; se infatti il giudizio si estingue non sarà calcolata ai fini

della sospensione della prescrizione la durata del processo rimanendo solo l'effetto interruttivo provocato

dalla notifica della citazione. In altre parole è come se il processo non si fosse mai celebrato. Altro problema

riguarda le sentenze idonee a chiudere il periodo di sospensione del processo; secondo alcuni solo le sentenze

di merito avrebbero questa capacità, mentre le altre di natura strettamente processuale (come quelle sua

competenza) non sarebbero idonee a sospendere la prescrizione; ci ritroveremmo, quindi,in un'ipotesi

analoga all'estinzione processo. Appare più corretta, però, la tesi di quegli autori che ritengono anche le

sentenze processuali idonee a sospendere da prescrizione.

Decadenza

la decadenza provoca l'estinzione di un diritto per non aver svolto determinate attività

previste dalla legge o dalle parti nel termine stabilito

nozione

Nella tabella abbiamo cercato di riportare i termini essenziali della decadenza; questa normalmente si

verifica quando un diritto deve essere esercitato con particolari modalità e in un termine stabilito. Il

trascorrere del termine ne comporterà l'estinzione.

Come si vede l'istituto alla decadenza è molto simile a quello della prescrizione, e la dottrina si è sforzata di

ricercare le differenze tra i due istituti;

in realtà fino ad oggi non si è giunti ad una distinzione convincente, tanto che si è riusciti a mettere a fuoco

più le similitudini che differenze.

Noi, che dobbiamo cercare di dare una risposta quanto più possibile univoca ai quesiti che l'interpretazione

della legge pone, ci sforzeremo di individuare le differenze fondamentali tra i due istituti, senza avere la

pretesa, però, di essere riusciti a risolvere il problema.

Nella sottostante tabella metteremo a confronto la prescrizione con la decadenza:

prescrizione decadenza

i tempi necessari per maturare la prescrizione sono in i tempi necessari per far maturare una decadenza

genere lunghi sono in genere brevi

è più frequente in quella categoria di diritti soggettivi

è frequente nella maggior parte dei diritti soggettivi detti diritti potestativi

l'attività necessaria per impedire la prescrizione non è l'attività necessaria per impedire la decadenza e

di solito rigidamente predeterminata normalmente rigidamente predeterminata

una volta impedita la decadenza non si produrrà un

una volta interrotta la prescrizione, nasce un nuovo nuovo periodo di decadenza uguale al precedente, ma

il diritto potrà essere normalmente esercitato col solo

periodo prescrizionale uguale al precedente limite della prescrizione

Abbiamo cercato di individuare le differenze fondamentali tra prescrizione e decadenza; normalmente

accade, però, che sia lo stesso legislatore ad indicarci quando ci troviamo davanti a un termine di

prescrizione e quando davanti a uno di decadenza.

La precisazione non è senza importanza perché molto diverso e il regime giuridico dei due istituti.

Alla decadenza non si applicano istituti della sospensione e della interruzione (art. 2964 c.c.)

Altra differenza importante riguarda la possibilità di stabilire decadenze convenzionali, cioè limiti temporali

all'esercizio del diritto sempreché, si tratti di diritti disponibili; nella prescrizione ciò non è possibile in

quanto le sue norme sono inderogabili (art. 2936 c.c.).

Questo riferimento ai diritti disponibili ci fa intendere che possono esistere due tipi di decadenza, una di

natura convenzionale e l'altra di natura legale.

Il codice civile se ne occupa agli articoli 2966,2968 e 2969; in queste norme si affrontano ipotesi di

decadenza in merito a quattro specifici problemi che abbiamo già visto con riferimento alla prescrizione.

Cerchiamo di riassumerli nella sottostante tabella:

natura degli atti necessari

per impedire la sono solo quelli previsti dalla legge o dal contratto

decadenza

efficacia del

riconoscimento del il riconoscimento compiuto dal soggetto passivo del diritto ha valore solo quando

diritto soggetto riguarda diritti disponibili o decadenze contrattuali

decadenza

modifica della disciplina non è possibile quando la decadenza riguarda diritti indisponibili. In questi stessi

legale relativa alla casi non è possibile nemmeno la rinunzia alla decadenza

decadenza

rilevabilità d'ufficio il giudice può rilevare d'ufficio decadenza solo quando riguarda diritti

dell'avvenuta decadenza indisponibili

La retroattività indica quella situazione in cui gli effetti di un atto giuridico

nozione si producono in un momento anteriore rispetto a quello in cui l'atto stesso è stato

formato

La nozione di retroattività è spesso trascurata in molti manuali di diritto privato, ma la sua comprensione è

essenziale per lo studio del diritto;

Di solito un atto giuridico è efficace da un certo momento del tempo in poi (o in dato momento del tempo),

non estendendo i suoi effetti nel passato.

In certe situazioni, però, si desidera che gli effetti dell'atto comincino a prodursi in un momento anteriore a

quello che solitamente ne segna l'inizio della sua efficacia; in questi casi si dice che l'atto ha efficacia

retroattiva poiché è in grado di "viaggiare nel passato" sino ad un punto ben determinato; si finge, in altre

parole che una certa situazione giuridica sia esistita quando, in realtà, non si era ancora prodotta.

Facciamo alcuni esempi che ci serviranno a capire questa finzione.

1. vedremo, proseguendo nel nostro studio, che cos'è la condizione; per ora ci basti sapere che

La condizione;

in un negozio giuridico si può stabilire di condizionarne l'efficacia al verificarsi di un certo evento; mi posso

accordare, ad esempio, con un venditore in tal senso:

nel caso in cui sia giunta la nave dall'Asia l'acquisto non

acquisterò la tua merce se verrà la nave dall'Asia;

avviene nel momento in cui la nave attracca nel porto, ma nel momento in cui ho preso l'impegno con il

venditore; gli effetti del contratto "retroagiscono" sino a quel momento.

Bene, ma vista così la retroattività sembra un concetto inutile: a che cosa può servire stabilire se ho

acquistato la merce nel momento dell'arrivo della nave o nel momento in cui mi sono impegnato? In

definitiva, non ho pur sempre acquistato la merce?

In realtà la retroattività è importante perché se, ad esempio, il venditore, nell'attesa dell'arrivo, ha venduto la

stessa merce ad un'altra persona, questa vendita, con l'arrivo della nave, sarà inefficace, perché io ne sono

divenuto proprietario sin dal momento dell'accordo con il venditore.

Certo, non sempre è possibile che la retroattività esplichi la sua efficacia; nel esempio fatto ciò accade ( si

parla di retroattività "reale");

in altri casi ciò non accade e sono fatti salvi i diritti acquisiti da altre persone.

2. vedremo che i negozi giuridici possono essere annullati per vizi che ne

L'annullamento di un negozio;

condizionano la validità; accade, però, che sino a quando il giudice non pronunci la sentenza di annullamento

tali negozi (ad esempio un contratto) producano i loro effetti; annullati, non producono più i loro effetti, ma

non dal momento della sentenza ma da quello anteriore della loro conclusione; in altre parole è come se non

fossero mai esistiti, e la sentenza "ha efficacia retroattiva". In questi casi, però, sono di regola fatti salvi i

diritti acquisti da terzi un buona fede su quel negozio, poi annullato.

Normalmente per indicare la retroattività si dice che il negozio ha efficacia "ex tunc" (da allora), mentre per

indicare la situazione ordinaria si dice che il negozio ha efficacia "ex nunc" (da ora).

Le fonti del diritto privato ed il

ruolo del codice civile

Occupiamoci brevemente delle fonti del diritto privato e del ruolo del codice civile nel nostro ordinamento.

Il diritto privato si basa (come è del resto per gli altri rami del diritto) sulle norme; è particolarmente

importante, in proposito, l'articolo 1 delle disposizioni sulla legge in generale. Questa norma indica quali

sono le fonti del diritto in generale e le individua in:

1 Leggi

2 Regolamenti

3 Usi

Queste le fonti indicate dal codice civile, ma dobbiamo necessariamente considerare come fonti del diritto

italiano anche le fonti comunitarie derivate, di cui ci occupiamo nel sottostante collegamento.

Le fonti comunitarie derivate

Non è questa la sede per approfondire lo studio delle fonti del diritto, ma interessa quella legge che ha

istituito il codice civile (regio decreto del 16 marzo 1942 n. 262).

Particolarmente importante per il nostro studio è stabilire quando si applica il codice civile e quando si

applicano le numerose leggi che di continuo sono promulgate; accade, infatti, che sia il codice civile sia altre

leggi sembrano applicarsi agli stessi fatti.

Di fronte ad una situazione del genere quale norma dovrà applicarsi? L'articolo del codice civile oppure

l'articolo della diversa norma di legge?

Il problema si risolve considerando che un tipo di norma, cioè, che di

il codice civile è norma generale,

regola trova applicazione nel caso in cui non vi sia una norma speciale che prevede una particolare fattispecie

già considerata da articoli del codice civile.

Pensiamo ad esempio alle norme del codice civile relative alle locazioni; queste ultime sono state per molto

tempo derogate dalla legge relativa al cosiddetto "equo canone" ed hanno trovato applicazione solo in casi

residuali non previsti dalla normativa speciale relativa alle locazioni.

Gli esempi, in proposito, si potrebbero sprecare, ma ciò che conta sottolineare è che il codice civile riveste un

importanza fondamentale perché non solo cerca di regolare in maniera unitaria tutti gli aspetti relativi alla

convivenza civile, ma si pone come fonte ineguagliabile di principi generali la cui conoscenza ed

individuazione risulta indispensabile per la comprensione dell'intero edificio del diritto;

nei casi dubbi si ricorrerà alle regole generali tratte dal codice civile; se non si riuscirà a trovare una norma

speciale che regoli un determinato fatto, si applicherà senz'altro la regola prevista dal codice civile.

In definitiva il codice civile ha assunto il ruolo che in passato era riservato al diritto romano; quest'ultimo

era, infatti, invocato per interpretare le leggi emanate dal principe ed era anche applicato per riempire gli di

spazi vuoti lasciati da dette leggi o dalle normative locali.

Lo studio del codice civile è altresì importante non solo per i motivi pratici che abbiamo accennato, ma anche

perché rinchiude in sé tutta la nostra saggezza giuridica, figlia di un antico e grande padre, il diritto romano.

Nel codice civile troveremo principi che rappresentano l'espressione della nostra intelligenza e cultura, cioè

della cultura latina ed italiana, che si è diffusa in tutto il mondo occidentale ed ancora oggi costituisce punto

di riferimento per milioni di esseri umani delle più svariate nazionalità.

Interpretazione della legge ed analogia

L'attività d'interpretazione delle norme è sicuramente alla base dello studio del diritto, in quanto cerca di

andare oltre il semplice significato letterale delle parole usate per cogliere gli aspetti fondamentali di una

norma ed applicarla alle svariate situazioni concrete per cui è stata creata; già da queste prime battute ci

accorgiamo che interpretare una legge è un'attività più complessa di quello che appare, perché il semplice

coordinamento delle parole di cui è composta, pur costituendo un fondamentale punto di partenza, non

basta, e ciò per una serie di ragioni, riassumiamole:

• evoluzione sociale: le leggi restano in vigore per molti anni (a volte anche secoli) dopo la loro

promulgazione, ma continuano ad applicarsi nonostante il mutare della società;

• coordinamento con altre norme: una legge non è un isola, ma è inserita in un sistema più vasto di

norme e tutte si inspirano a principi fondamentali che nel nostro ordinamento sono sanciti nella

Costituzione e nella nostra tradizione giuridica.

Avendo ben chiare queste premesse, cerchiamo di verificare come il legislatore vuole che sia svolta l'attività

d'interpretazione; riportiamo, quindi, il primo comma dell'art. 12 disp. prel. relativo all'interpretazione della

legge:

Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio

delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore.

Per applicare è necessario prima interpretare e per interpretare bisogna, secondo l'art 12, in primo luogo:

1. individuare il senso palese delle parole secondo la connessione di esse, cioè procedere ad una

interpretazione letterale;

2. attraverso l'interpretazione letterale bisogna ricercare l'intenzione del legislatore: interpretazione

logica.

Come si vede si tratta di due passaggi successivi:

1. interpretazione letterale ----> 2. individuazione della volontà del legislatore.

Ma come è possibile ricercare l'intenzione del legislatore, la voluntas legis?

Possiamo usare diversi criteri;

il primo è quello storico, che cerca il l'intenzione del legislatore in relazione al momento storico in cui è stata

emanata: interpretazione storica.

Con il secondo s'interpreta la legge in connessione e riferimento della sua collocazione dell'intero sistema

normativo: interpretazione sistematica.

Esaurita in maniera completa l'attività d'interpretazione (letterale e logica) si perverrà a dei risultati che

potranno essere non perfettamente coincidenti con il significato delle parole usate nella legge. In

conseguenza di ciò potremmo avere:

i

1. nterpretazione restrittiva, quando si restringe il significato della parola usata dal legislatore,

cioè si limita l'uso normale di quel termine;

2. interpretazione estensiva, quando, all'opposto si estende il significato delle parole oltre l'uso cui

sono normalmente destinate.

Consideriamo infine il caso in cui interpretazione letterale e logica coincidano perfettamente, caso in verità

abbastanza raro. Si parla in questi casi di interpretazione dichiarativa.

Chiudiamo il discorso sull'interpretazione considerando i soggetti da cui proviene; possiamo distinguere:

• interpretazione giudiziale, compiuta dal giudice nell'ambito di un giudizio, e vincolante solo per

le parti in causa;

• interpretazione dottrinale, effettuata dagli studiosi il diritto, non è vincolante ma costituisce un

orientamento per i pratici del diritto;

• interpretazione autentica, compiuta dallo stesso legislatore attraverso apposite norme da lui

emanate per chiarire il significato di altre norme (norme interpretative).

Quest'ultima interpretazione, però, sembra più essere una nuova produzione normativa, che vera

interpretazione, poiché proviene dallo stesso legislatore; del resto in base al principio della separazione dei

poteri, che è uno dei cardini del nostro ordinamento, l'interpretazione spetta al potere giudiziario, più che a

quello legislativo.

Analogia

Il secondo comma dell'articolo 12 delle preleggi recita:

Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che

regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali

dell'ordinamento giuridico dello Stato

Questa situazione è diversa rispetto all' interpretazione restrittiva. In quest'ultimo caso, infatti, esiste una

norma da interpretare mentre nell'ipotesi di portata dal secondo comma dell'articolo 12 non si riesce ad

individuare " una precisa disposizione " idonea a risolvere una controversia.

vi è quindi una lacuna dell'ordinamento giuridico che andrà colmata ricorrendo ad un procedimento logico

chiamato " analogia ".

Sempre all'articolo 12 ricaviamo che l'analogia può essere di due specie:

1. analogia legis:il caso è disciplinato ricorrendo ad un'altra norma che regola un caso simile;

2. analogia iuris: si ricorre quando non si riesca a trovare una norma simile per disciplinare il caso

pratico che viene regolato ricorrendo ai principi generali dell'ordinamento giuridico.

L'analogia non può essere sempre applicata perché secondo l'articolo 14 delle disposizioni preliminari:

Le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i

tempi in esse considerati

Il divieto è stato voluto per evitare facili abusi, nel caso delle leggi penali, e per evitare che attraverso

l'interpretazione analogica si ponessero in crisi principi generali;

le norme eccezionali, infatti, sono tali proprio perché derogano a regole generali. È facile comprendere,

quindi, i risultati che scaturirebbero da un'interpretazione analogica di norme eccezionali.

I soggetti ed il diritto delle persone

Sommario Sezione

La capacità giuridica

1. la capacità giuridica

2. il concepito

Incertezza sull'esistenza della persona

1. scomparsa

2. assenza

3. morte presunta

4. casi particolari di morte presunta

La capacità di agire

1. la capacità di agire

2. la legittimazione

3. amministrazione di sostegno

4. interdizione giudiziale

5. inabilitazione

6. istituti a protezione degli incapaci

Le persone fisiche

1. la sede giuridica della persona

2. i diritti della personalità

Le persone giuridiche

1. caratteristiche fondamentali

2. associazioni e fondazioni

3. associazioni non riconosciute e comitati

La capacità giuridica

nota di approfondimento

la capacità giuridica è l'idoneità riconosciuta ad ogni persona a divenire titolare di

nozione diritti e doveri

Il codice civile non definisce la capacità giuridica, ma indica solo quando si acquista.

Secondo l'art. 1 del codice civile infatti, "la capacità giuridica si acquista dal momento della nascita".

Il concetto della capacità giuridica è uno dei pilastri su cui regge l'edificio del diritto dei nostri tempi; il

legislatore con poche parole ha voluto affermare che tutte le persone fisiche per il solo fatto della nascita

sono idonee ad entrare nel mondo giuridico ed a poter essere titolari di diritti e di doveri.

Un bambino appena nato, anche se di famiglia poverissima, può divenire titolare di un grande patrimonio

(magari lasciatogli in eredità da un benefattore) nulla contando le sue condizioni personali, come il sesso, la

razza od un eventuale difetto fisico.

In passato non è stato sempre così; lo schiavo, ad esempio, non aveva capacità giuridica e, in tempi più

recenti, le donne avevano una limitata capacità giuridica. Ancora possiamo ricordare l'abrogato terzo comma

dell'art. 1 c.c. che prevedeva limitazioni alla capacità giuridica derivanti all'appartenenza a determinate razze.

La capacità giuridica, quindi, è anche espressione di un principio di libertà e uguaglianza tanto che l'art. 22

della Costituzione stabilisce che "nessuno può essere privato per motivi politici della capacità giuridica, della

cittadinanza e del nome".

Ciò non toglie che in certi casi si possono individuare delle ipotesi di limitazione della capacità giuridica,

come nel caso dello straniero che è ammesso a godere dei diritti civili in condizioni di reciprocità rispetto allo

Stato di appartenenza (art. 16 disp. att. c.c.), mentre dubbi sono i casi relativi a particolari limitazioni relative

a particolari situazioni o soggetti, come nel caso degli artt. 1471 e 2357 c.c. o ancora degli artt. 87 e 352 c.c.

che, però, sembrano più riferirsi ad ipotesi di incompatibilità, che a vere e proprie limitazioni della capacità

giuridica.

Stabilito che la capacità giuridica è una condizione imprescindibile di ogni persona fisica, analizziamo meglio

le condizioni necessarie per ottenerla nella tabella sottotante:

dal momento della nascita

acquisto nel momento della morte

perdita

Abbiamo visto che la capacità giuridica si perde nel momento della morte, ma può essere importante stabilire

nel caso in cui più persone muoiano nello stesso evento, chi sia morto prima e chi dopo; il codice civile all'art.

4 stabilisce che tutte le persone si considerano morte nello stesso istante;

è questo il caso della commorienza, ma è possibile fornire la prova contraria dalla presunzione stabilita dal

legislatore.

Sino ad ora abbiamo discusso della capacità giuridica e ci siamo riferiti essenzialmente alle persone fisiche,

ma anche gli enti possono essere dotati di capacità giuridica.

Il codice, per definire il fenomeno, parla di "personalità giuridica" proprio per indicare quella speciale

capacità che spetta a tali enti che, quando l'acquisiscono, divengono, appunto, "persone giuridiche" e quindi

essere anch'esse titolari di situazioni giuridiche;

è ovvio, però, che la capacità giuridica delle persone giuridiche è di regola più limitata di quella delle persone

fisiche, proprio perché gli manca l'attributo della fisicità; di conseguenza la persona giuridica non potrà

sposarsi, riconoscere figli, fare testamento etc.

D'altro canto la persona fisica subisce delle limitazioni alla sua capacità giuridica dovute solo (e

esclusivamente) alla sua "fisicità" ; non potrà, di conseguenza, precedere a scissione o fusione, mettersi in

liquidazione e così via.

Al di fuori di queste ovvie ipotesi, però, c'è coincidenza tra capacità giuridica delle persone fisiche e

giuridiche; anzi per alcuni diritti di carattere non patrimoniale, come i diritti della personalità, è riconosciuta

tutela anche alle persone giuridiche.

Non hanno, invece, personalità giuridica altri enti (detti enti di fatto o non riconosciuti) che per non avere

seguito l'iter previsto dalla legge per acquisirla hanno difatti rinunciato ad ottenerla pienamente.

nota di approfondimento

Abbiamo detto che gli enti di fatto non hanno personalità giuridica, ma è anche vero che questi enti hanno

pur sempre la capacità giuridica, seppure più limitata rispetto agli enti con la piena capacità giuridica e ciò

perché questi sono d'importanza e dimensioni ragguardevoli (pensiamo ai partiti politici e ai sindacati) dove

è alquanto netta la distinzione tra l'ente e le persone che ne fanno parte; poiché anche questi enti possono

essere considerati direttamente come centri d'imputazione di situazioni giuridiche soggettive, si è ritenuto

che anch'essi avessero capacità giuridica. Di conseguenza si è elaborato un concetto più ampio soggettività

giuridica; con questo termine ci riferisce a tutti coloro che, appunto, hanno capacità giuridica e nel novero

entrano le persone fisiche, giuridiche e gli enti di fatto. Secondo questa opinione, con la quale siamo

sostanzialmente d'accordo, anche gli enti di fatto avrebbero capacità giuridica pur non essendo di regola

considerate come persone giuridiche.

Il concepito

L'articolo 1 del codice civile nell'occuparsi della capacità giuridica al secondo comma aggiunge:

I diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all'evento della nascita

Non bisogna meravigliarsi che vi siano disposizioni di legge a favore dei concepiti poiché sono poste a tutela

784 c.c. ad esempio, prevede la possibilità di poter

di soggetti che potrebbero venire ad esistenza. L'art.

donare anche a chi è solo concepito o, addirittura, a favore di figli di una persona vivente non ancora

concepiti. Accanto alla figura del concepito, quindi, la legge prende in considerazione in casi particolari

anche la figura del nascituro non concepito cui spettano diritti simili a quelli del concepito.

Viene da chiedersi, piuttosto, se il concepito acquista la capacità giuridica o è comunque necessaria la nascita.

Abbiamo, in proposito due opinioni:

Secondo l'opinione prevalente il concepito non ha capacità giuridica essendo comunque necessaria la nascita

per il suo acquisto

Secondo altra opinione, minoritaria ma autorevolmente sostenuta, il concepito ha capacità giuridica in

quanto è oggetto di tutela giuridica, solo che questa capacità può divenire definitiva con la nascita oppure

sparire (cioè estinguersi retroattivamente) nel caso in cui questa non si verifichi

La teoria che ritiene il concepito sfornito di capacità giuridica è sostanzialmente corretta perché aderente al

dettato legislativo, ma si è acutamente osservato che si riferisce alla titolarità di situazioni giuridiche di

carattere patrimoniale, mentre con riferimento ad altre norme che tutelano il concepito e il suo interesse a

nascere, si può ritenere che anche per lui l'ordinamento riconosca una soggettività, considerata al di fuori

della prospettiva patrimonialistica propria della capacità giuridica. Si tratta, in ogni caso, di un discorso che

ci porterebbe troppo lontano e, in definitiva, anche inutile per i nostri fini di studio del diritto privato che

coinvolge aspetti essenzialmente patrimoniali soprattutto in merito al discorso relativo alla capacità

giuridica.

Scomparsa

una persona si considera scomparsa quando si è allontanata dal suo ultimo domicilio o

residenza e di lei non si hanno più notizie; L'insieme di queste due condizioni deve avverarsi

nozione in maniera tale da creare incertezza sull'attuale sorte della persona

art. 48 c.c.

Come si vede dalla nozione per aversi scomparsa sono necessarie tre condizioni la terza delle quali è

direttamente collegata alle prime due, vediamole:

1. allontanamento dal proprio domicilio o residenza;

2. mancanza di notizie;

3. situazione d'incertezza derivante dalle modalità in cui si sono verificati l'allontanamento e la mancanza di

notizie.

Questa situazione d'incertezza può danneggiare il patrimonio e, di conseguenza, la posizione di coloro che

vantano diritti o aspettative su questo, come i suoi eredi. Vi sono quindi esigenze di conservazione del

patrimonio e di tutela delle posizione degli interessati ed è perciò stabilito che:

Su istanza degli interessati o dei successori legittimi il tribunale può nominare un curatore che rappresenti la

persona scomparsa nella sua attività patrimoniali

Nel periodo della scomparsa i poteri che fanno capo allo scomparso sono come paralizzati, ma non estinti; in

altre parole un'altra persona non può agire in suo nome se non prova che al momento della nascita del diritto

in capo allo scomparso questi era, in realtà, in vita (art. 69 c.c.);

Ulteriore, e più incisiva, applicazione della regola dell'art. 69 la ritroviamo nell'articolo 70 c.c. secondo cui:

Se nel periodo della scomparsa si apre una successione a favore dello scomparso, questa è devoluta alle

persone alle quali sarebbe spettata in mancanza della persona scomparsa

Assenza

nozione è dichiarata dal tribunale su richiesta dei soggetti legittimati

art. 49 c.c. quando sono trascorsi almeno due anni dall'ultima notizia della persona scomparsa

Come si vede dalla definizione, l'assenza rappresenta una situazione di diritto.

Alla scomparsa, infatti, che è una situazione di fatto, si aggiunge la dichiarazione del tribunale.

Per la dichiarazione di assenza sono necessari due presupposti:

1. Scomparsa che si protrae da almeno due anni;

2. Richiesta da parte dei soggetti legittimati.

Chiediamoci chi sono questi soggetti che possono chiedere la dichiarazione di assenza e, in prima battuta,

possiamo subito individuarli in coloro che possono avere un interesse qualificato sui beni dello scomparso;

abbiamo, quindi, in primo luogo:

1. Gli Eredi dello scomparso e poi di seguito coloro che credono (ragionevolmente) di avere sui

beni dello scomparso diritti dipendenti dalla morte di lui cioè coloro che in seguito alla morte dello

scomparso sarebbero liberati da debiti o obbligazioni. un procedimento disciplinato nel codice di

Per ottenere la dichiarazione di assenza sarà necessario seguire

procedura civile agli artt. 722 e seguenti.

Abbiamo visto, parlando della scomparsa, che la mancanza di notizie di una persona può produrre già dei

limitati effetti giuridici. Durando, però, la scomparsa da almeno due anni, è normale pensare che gli effetti

giuridici saranno ora di portata maggiore.

Vediamo, quindi, nella sottostante tabella come l'articolo 50 del codice civile disciplina le conseguenze della

dichiarazione di assenza:

coloro che sarebbero eredi testamentari o legittimi a far data dal giorno in cui

risalgono le ultime notizie dell'assente, possono essere immessi nel possesso

temporaneo dei beni dell'assente

conseguenze della coloro che per effetto della morte dell'assente sarebbero liberati da obbligazioni che

dichiarazione di avevano i suoi confronti possono essere esonerati dall'adempimento di queste

assenza

(art. 50 c.c.) in ogni caso l'assenza non scioglie il matrimonio; e però possibile che il coniuge

dell'assente contragga un nuovo matrimonio che non può essere impugnato fino a

quando dura l'assenza a (art. 117 c.c.)

Chiudiamo l'argomento considerandole ipotesi di cessazione dell'assenza disciplinate dall'articolo 56 c.c.

ritorno dell'assente o prova della sua esistenza

i possessori temporanei devono restituire i beni all'assente, ma se hanno alienato i

beni o costituito dalle garanzie su di essi per necessità o utilità evidente riconosciuta

dal tribunale, non avranno obblighi nei confronti dell'assente(art. 54 c.c.)

cessazione degli effetti se l'assenza è stata volontaria e ingiustificata, l'assente perde il diritto alla

della dichiarazione di restituzione di quelle rendite che erano state messe da parte da quei successori che

assenza non avevano diritto a goderne in maniera totale (artt. 53, 56 c.c.)

(art. 56 c.c.) gli effetti della sentenza di assenza cessano anche quando e provata la morte

dell'assente; in questo caso si apre la successione a favore di coloro che momento

della morte risultavano essere suoi eredi

Morte presunta

si tratta di un particolare tipo di accertamento giurisdizionale al quale si ricorre quando

sono trascorsi almeno dieci anni dal giorno in cui risale l'ultima notizia dell'assente. È

nozione possibile chiedere il provvedimento indipendentemente dalla dichiarazione di assenza

art. 58 c.c.

Come abbiamo visto in precedenza nel caso della scomparsa, può accadere che di un soggetto non si abbiano

più notizie; a questa situazione può seguire la dichiarazione di assenza nell'ipotesi in cui la scomparsa duri da

almeno due anni. In entrambi questi casi, però, gli effetti dei provvedimenti pronunciati a favore di coloro

che potrebbero essere i successori dello scomparso o dell'assente, hanno comunque carattere temporaneo.

È necessario, quindi, far cessare questa situazione d'incertezza e di temporaneità, soprattutto nel caso in cui

la scomparsa duri, ormai, da molti anni.

Per venire incontro a queste esigenze l'articolo 58 c.c. prevede l'ipotesi della morte presunta; in altre parole i

soggetti interessati potranno rivolgersi al tribunale per ottenere una sentenza che dichiari la morte presunta

lo scomparso, "presunta " perché non si è riusciti ad ottenere la prova della morte naturale.

Vediamo quindi nella sottostante tabella le condizioni richieste dall'articolo 58 c.c. per ottenere il

provvedimento giurisdizionale:

sono trascorsi almeno dieci anni dal giorno in cui risale l'ultima notizia dell'assente

è necessaria un'istanza al tribunale competente con la quale si chieda la dichiarazione di

morte presunta

l'istanza deve essere presentata dal pubblico ministero o dai soggetti legittimati

condizioni per la la sentenza è pronunciata dal tribunale del luogo dell'ultima residenza o dell'ultimo

dichiarazione di domicilio dello scomparso

morte presunta non è possibile pronunziare la sentenza se non sono trascorsi almeno nove anni dal

raggiungimento della maggiore età dell'assente

la morte presunta può essere dichiarata anche se sia mancatala dichiarazione di assenza

da parte del tribunale

Anche in questo caso, come abbiamo visto nell'ipotesi dell'assenza, sarà necessario seguire un procedimento

per ottenere il provvedimento giurisdizionale.

Occupiamoci ora, degli effetti della sentenza che dichiarala morte presunta, disciplinati dagli articoli 63 e

seguenti del codice civile.

Cerchiamo, quindi, di riassumerli nella sottostante tabella:

coloro che hanno ottenuto il possesso temporaneo dei beni in seguito alla dichiarazione di

assenza possono disporne

se esistevano soggetti obbligati nei confronti dello scomparso sono definitivamente

effetti della liberati

dichiarazione di

morte presunta il coniuge dello scomparso, dopo la dichiarazione di morte presunta, può, contrarre un

nuovo matrimonio

nel caso in cui non vi sia stata una precedente dichiarazione di assenza o nel caso in cui

non vi sia stata immissione nel possesso temporaneo dei beni i soggetti legittimati

possono esercitare il pieno esercizio dei diritti sui beni dell'assente

Come abbiamo visto, la dichiarazione di morte presunta produce, dal punto di vista giuridico, gli stessi effetti

della morte naturale; ma, a differenza della morte naturale, può accadere che il presunto morto ritorni. Quali

effetti giuridici si produrranno in questi casi? Ci rispondono gli articoli 66 e seguenti del codice civile.

Riassumiamo, nella sottostante tabella, le conseguenze del ritorno a casa del presunto morto:

la persona ritornata recupera i beni nello stato in cui si trovano

può chiedere l'adempimento delle obbligazioni che si sarebbero estinte a causa della sua morte

in ogni caso sono fatti salvi gli effetti delle prescrizioni e delle usucapioni

il nuovo matrimonio eventualmente contratto dal coniuge del presunto morto, poi ritornato, è nullo. Si

considera come se il primo matrimonio non fosse mai stato sciolto

Chiudiamo l'argomento considerando un'ultima ipotesi relativa al caso in cui si accerti l'effettiva data della

morte.

In questo caso saranno considerati eredi, non coloro che potevano esser tali al giorno in cui risale l'ultima

notizia del presunto morto, ma coloro che risultavano esser tali al giorno in cui la persona dichiarata morta

presunta è effettivamente deceduta.

In questo caso i nuovi eredi riceveranno i beni nello stato in cui si trovano e potranno recuperare il prezzo di

quelli che siano stati venduti dai precedenti possessori.

Casi particolari di morte presunta

Nell'occuparci della morte presunta abbiamo visto che è necessario aspettare dieci anni dal giorno in cui

risale l'ultima notizia dello scomparso per poter ottenere il provvedimento da parte del tribunale.

Vi sono delle situazioni, però, in cui la probabilità che si sia verificata la morte dello scomparso è molto alta,

ed è quindi apparso eccessivo il periodo di dieci anni previsto per il caso ordinario di morte presunta.

Vediamo in quali casi (art. 60 c.c.) i termini per ottenere il provvedimento di morte presunta possono essere

abbreviati:

quando qualcuno è scomparso

in operazioni belliche alle quali è possibile ottenere il provvedimento di morte presunta dopo due anni

ha preso parte o era comunque dall'entrata in vigore del trattato di pace oppure dopo tre anni dalla fine delle

presente e non si abbiano più ostilità in mancanza di trattato

notizie di lui

2.

quando qualcuno è stato fatto è possibile chiedere il provvedimento dopo due anni dall'entrata in vigore del

prigioniero dal nemico oppure trattato di pace o in mancanza, dopo tre anni dalla fine delle ostilità quando

da questo trasportato in paese non sono avute più notizie dello scomparso dopo l'entrata in vigore del

straniero trattato di pace o della fine delle ostilità

3. è possibile ottenere il provvedimento dopo due anni dal giorno

quando qualcuno è scomparso dell'infortunio o, se il giorno non è conosciuto, dopo due anni dalla fine del

per un infortunio mese oppure dell'anno in cui l'infortunio è avvenuto

Quest'ultimo caso richiede un particolare approfondimento; in particolare per infortunio si può intendere in

senso ampio un qualsiasi tipo di incidente in cui siano state coinvolte delle persone, come ad esempio

naufragi, incendi, calamità naturali e così via.

In particolare si è ritenuto " infortunio " il caso in cui vi sia stato un sequestro a scopo di estorsione,

nell'ipotesi in cui l'interruzione delle trattative per il rilascio dell'ostaggio, seguita dalla totale e prolungata

mancanza di notizie di quest'ultimo, faccia apparire altamente probabile il decesso dello scomparso.

La capacità di agire

Gli effetti dell'età sulla capacità d'agire

nozione è l'attitudine a compiere manifestazioni di volontà che siano idonee a modificare la

(art.2 c.c.) propria situazione giuridica

Come abbiamo visto in precedenza, con la nascita si acquista la capacità giuridica e l'abbiamo definita come

l'attitudine ad essere titolari di diritti e doveri. Abbiamo anche detto che la capacità giuridica è una conquista

i nostri tempi poiché, in passato, esistevano persone che non avevano capacità giuridica.

Ma la capacità giuridica non costituisce da sola una tutela sufficiente. Se è pur vero che l'idoneità ad essere

titolare di diritti doveri è riconosciuta a tutti i soggetti, è anche vero che questi ultimi dovranno essere in

grado di badare ai propri interessi; tutti capiscono che un bambino potrebbe scambiare un bene prezioso di

sua proprietà per un pacchetto di caramelle. Tale "permuta", com'è facile intuire, non può essere valida

proprio perché il bambino non è ancora in grado di rendersi conto di tutte le conseguenze dei suoi gesti, non

ha ancora acquistato quella maturità tale che si ottiene con l'età, non ha ancora la capacità di agire.

Alla luce di quest'esempio possiamo capire la funzione della capacità di agire.

Solo chi ha raggiunto una sufficiente maturità potrà, non solo essere titolare di diritti, ma anche validamente

disporne. Secondo il nostro ordinamento la capacità di agire si acquista con maggiore età che è fissata a 18

anni. Questa è una regola generale in quanto possono prevedersi età differenti per il compimento di

particolari atti soprattutto nel campo del lavoro (e di particolare nel campo della navigazione marittima ed

aerea).

Come abbiamo visto la piena capacità di agire si acquista con la maggiore età, cioè con il compimento del 18°

anno, ma certi atti sono validamente compiuti anche da chi ha meno di diciotto anni, vediamone alcuni nella

sottostante tabella; il tribunale, su istanza del minore, accertata la sua maturità psico-fisica e la

fondatezza delle ragioni addotte, sentito il pubblico ministero, i genitori o il tutore,

matrimonio può con decreto emesso in camera di consiglio ammettere per gravi motivi al

(art. 84 c.c.) matrimonio chi abbia compiuto i sedici anni

secondo l'opinione prevalente la capacità di agire in materia di rapporti di lavoro si

acquista a 15 anni, purché non si tratti lavori pesanti

lavoro può essere fatto anche dai genitori che abbiano compiuto sedici anni d'età ( art. 250

riconoscimento del c.c.)

figlio naturale

Il tribunale può consentire il matrimonio di chi abbia compiuto 16 anni; con questa autorizzazione il minore

diviene ipso iure "emancipato", acquistando una limitata capacità d'agire ( art. 390 c.c.); vediamo, quindi,

nella sottostante tabella il regime degli atti che può compiere il minore emancipato, osservando, però, che

ormai si tratta di casi residuali, poiché riguarda solo il periodo di tempo necessario a raggiungere la

maggiore età, appena due anni.

tutti gli atti di ordinaria amministrazione

se autorizzato dal tribunale all'esercizio di un'impresa può compiere anche gli atti

che eccedono l'ordinaria amministrazione

con l'assistenza del curatore il minore emancipato può riscuotere i capitali sotto la

atti che possono essere condizione di un idoneo impiego e può stare in giudizio sia come attore sia come

validamente compiuti convenuto

dall'emancipato consenso del curatore e l’autorizzazione del giudice tutelare per gli altri atti

eccedenti l’ordinaria amministrazione, ma se il curatore è persona diversa dal

genitore è necessaria l'autorizzazione del tribunale al posto di quella del giudice

tutelare ( art. 394 c.c.)

Non sempre con il raggiungimento della maggiore età si possono compiere tutti gli atti giuridici; solo a 35

anni, ad esempio, è possibile adottare, quando non è richiesta un'età maggiore poiché sono necessari almeno

18 anni di differenza d'età tra l'adottante e l'adottato.

La legittimazione

indica la posizione di chi può effettivamente disporre di una situazione giuridica

nozione o perché ne è titolare o perché è stato da lui autorizzato

Prima di approfondire l'argomento relativo la capacità di agire ed alle ipotesi che l'escludono o la riducono, è

necessario chiarire il concetto relativo alla legittimazione, proprio perché è facile confonderlo con la capacità

di agire e con la capacità giuridica.

Abbiamo visto che la capacità giuridica e la capacità di agire indicano sempre situazioni potenziali; in altre

parole che tutti possono essere titolari di posizioni giuridiche e che, raggiuntala maggiore età,

sostenere

possono essere in grado di modificarle, attribuire a queste persone dei diritti in maniera

non vuol dire

automatica. Se, ad esempio, nascendo si può divenire titolari di un'eredità grazie alla capacità giuridica, per

disporre di questa eredità sarà pur sempre necessario averla effettivamente ricevuta.

La legittimazione, quindi, non indica la posizione di chi è " idoneo a ricevere ma di chi ha "effettivamente

ricevuto " e quindi può realmente disporne. Solo chi è titolare di una determinata situazione giuridica può

compiere validamente gli atti in grado di modificarla. Questa possibilità è data dall'esistenza di due

condizioni:

1. L'effettiva titolarità del bene, cioè la legittimazione

2. Il raggiungimento alla maggiore età, cioè l'esistenza della capacità di agire

Non abbiamo considerato anche la capacità giuridica perché riconosciuta a tutti.

Chiudiamo l'argomento ricordando che la legittimazione può essere anche attribuita a persone che non sono

titolari di una determinata posizione giuridica.

Ciò può avvenire solo grazie alla volontà del titolare del diritto: si può ben dire, in questo caso, che avremo

due legittimati per lo stesso diritto, il vero titolare è colui che da quest'ultimo è stato autorizzato. Si parla in

questi casi di rappresentanza, argomento che approfondiremo nell'apposita sezione.

Amministrazione di sostegno

nota di approfondimento

ha lo scopo di tutelare le persone prive in tutto o in parte di autonomia

nell'espletamento delle funzioni della vita quotidiana mediante interventi di

persone, denominati amministratori di sostegno, di carattere temporaneo o

funzione dell'istituto permanente

Con la riforma del capo XII del codice civile introdotta con la legge 9 gennaio 2004 n. 6, si è deciso di fornire

una tutela più incisiva per coloro che per effetto di una infermità o per una menomazione fisica o psichica, si

trovano nella impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi ( art. 404 c.c.).

Osserviamo subito le persone che possono beneficiare dell'amministrazione di sostegno hanno la capacità

d'agire, ma a causa dell'infermità che le ha colpite si trovano nella impossibilità di provvedere ai propri

interessi, mentre se l'infermità è di tal natura da realizzare le condizioni per l'inabilitazione o per

l'interdizione, non sarà possibile chiedere l'amministrazione di sostegno, dovendo appunto provvedere con

quegli istituti.

Può accadere, tuttavia, che durante il giudizio d'interdizione o di inabilitazione il tribunale, su istanza di

parte o d'ufficio, ritenga che sia opportuno applicare l'amministrazione di sostegno; in tal caso provvederà a

trasmettere gli atti al giudice tutelare per l'eventuale concessione del beneficio. Lo stesso provvedimento può

essere chiesto, anche d'ufficio, nel caso di revoca dell'interdizione o dell'inabilitazione

Vediamo quindi come i nuovi articoli (404\413) del codice civile disciplinano l'istituto.

persone che, per effetto di una infermità ovvero di una menomazione fisica o

psichica, si trovano nella impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere

ai propri interessi ( art. 404 c.c.)

persone che possono

beneficiare secondo la giurisprudenza di merito anche gli anziani possono beneficiare

dell'amministrazione di dell'amministrazione di sostegno

sostegno minori non emancipati che si trovano nelle condizioni d'infermità richieste, ma il

decreto che dispone l'amministrazione di sostegno può essere emesso solo

nell’ultimo anno della minore età e diventa esecutivo a decorrere dal momento in

cui la maggiore età è raggiunta

interdetti e inabilitati, ma solo se è stata pronunciata sentenza che revoca

l'interdizione o l'inabilitazione

L'amministrazione di sostegno può essere chiesta dallo stesso interessato, anche se minore,

interdetto o inabilitato, e da coloro che possono chiedere l'interdizione o l'inabilitazione secondo l'art. 417

c.c.

Oltre queste persone, l'art. 406 c.c. prevede che la richiesta possa essere avanzata anche dai responsabili dei

servizi sanitari e sociali direttamente impegnati nella cura e assistenza della persona, ove siano a conoscenza

di fatti tali da rendere opportuna l’apertura del procedimento di amministrazione di sostegno.

Se la richiesta proviene da un interdetto o inabilitato, deve essere presentata, congiuntamente all’istanza di

revoca dell’interdizione o dell’inabilitazione, davanti al giudice competente per quest’ultima.

La domanda per l'amministrazione di sostegno si propone con ricorso da depositarsi presso la cancelleria

del giudice tutelare, che svolte le indagini ex

407 .c.c. provvede con decreto che ha il contenuto previsto dall'art. 405 c.c.

art.

Per il decreto sono previste particolari forme di pubblicità, poiché deve essere essere comunicato all’ufficiale

dello stato civile per le annotazioni in margine all’atto di nascita del beneficiario. Presso il giudice tutelare,

inoltre, è tenuto un registro delle amministrazioni di sostegno dove sono iscritti il decreto di apertura

dell’amministrazione di sostegno, il decreto di chiusura ed ogni altro provvedimento assunto dal giudice

tutelare nel corso dell’amministrazione di sostegno ( art. 405 c.c. ; art 47 disp. att. c.c.).

Vediamo ora chi può essere scelto come amministratore di sostegno.

lo sceglie preferibilmente l'interessato, in previsione della propria eventuale futura

incapacità, mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata

se la scelta non è stata effettuata oppure il giudice ritiene, in presenza di gravi

motivi, che si debba scegliere una persona diversa da quella indicata, la scelta è

rimessa al giudice tutelare

amministratore di nella scelta, il giudice tutelare preferisce, ove possibile, il coniuge che non sia

sostegno separato legalmente, la persona stabilmente convivente, il padre, la madre, il figlio

(art. 408 c.c.) o il fratello o la sorella, il parente entro il quarto grado ovvero il soggetto designato

dal genitore superstite con testamento, atto pubblico o scrittura privata autenticata

non possono ricoprire le funzioni di amministratore di sostegno gli operatori dei

servizi pubblici o privati che hanno in cura o in carico il beneficiario

Veniamo ora agli effetti dell'amministrazione di sostegno;

questa si risolve in una limitazione della capacità d'agire del beneficiario che potrà compiere solamente gli

atti necessari a soddisfare le esigenze della propria vita quotidiana, mentre negli altri casi ma dovrà avvalersi

della rappresentanza esclusiva o dell'assistenza dell'amministratore di sostegno

L'amministratore, però, non potrà compiere gli atti che riguardano il beneficiario, senza averlo

preventivamente e tempestivamente informato; in caso di dissenso con lui, dovrà preventivamente informare

il giudice tutelare ( art. 410 c.c.).

Per particolari categorie di atti ( v. art. 374 c.c. richiamato dall'art. 411 c.c.) sarà necessaria l'autorizzazione

del giudice tutelare.

In particolare il giudice tutelare deve autorizzare gli atti di straordinaria amministrazione ex artt. 375 e 376

c.c.

nota di approfondimento

Abbiamo visto le caratteristiche della amministrazione di sostegno, e le sue differenza con gli

istituti della interdizione e della inabilitazione; in realtà tale differenza non è così netta e ha dato

luogo a numerose difficoltà applicative; in proposito si possono riscontrare tre posizioni:

La Corte Costituzionale, in una sentenza di rigetto (9\12\2005 n. 440) ha affermato che

1. l’interdizione e l’inabilitazione devono essere disposte, solo quando gli interventi di sostegno non

sono idonei a offrire adeguata protezione all’incapace; la Corte introduce il principio della gradualità

delle misure, dove il giudice deve preferire la misura che limita nel minor grado possibile la capacità

del soggetto;

La Corte di Cassazione (sentenza 13584\2006) sostiene, invece, che bisogna guardare alle esigenze

2. dei singoli casi; in altre parole il giudice tra amministrazione di sostegno, interdizione e

inabilitazione dovrebbe scegliere quel mezzo che meglio si adatta alle esigenze del soggetto.

Per i giudici di merito, secondo un primo orientamento tra amministrazione di sostegno e

3. interdizione non può esservi sovrapposizione, in quanto una cosa è l’incapacità di provvedere ai

propri interessi (art. 414 c.c.), e un’altra è l’impossibilità anche parziale o temporanea di provvedervi

di cui all’art. 404 c.c., mentre secondo altro orientamento, attualmente maggioritario,

l’amministrazione di sostegno può essere adottata anche nei confronti di persone non più autonome,

e va sempre preferita alla interdizione, a meno che la persona debba essere necessariamente

interdetta a causa del suo grado di incapacità, del patrimonio da gestire, delle sue possibilità

relazionali e altri fattori.

Interdizione giudiziale

interdizione legale

è il procedimento attraverso cui si limita, di regola in maniera totale, la capacità di

agire di coloro i quali si trovano in condizioni di abituale infermità di mente che li

nozione rende incapaci di provvedere ai propri interessi

(art. 414 c.c.)

I due concetti della capacità giuridica e d'agire si basano su due diversi presupposti; la prima sull'esistenza

della persona, fisica o giuridica che sia, la seconda sulla idoneità psicofisica di provvedere ai propri interessi;

per questo motivo il minore non ha la capacità di agire, ma è anche vero che il maggiore d'età può trovarsi in

situazioni che escludono o limitano la capacità d'agire. Per queste persone sono previsti gli istituti della

interdizione e dell' inabilitazione che escludono o limitano la capacità d'agire, e nei casi meno gravi

l'amministrazione di sostegno.

L'interdizione giudiziale si riferisce ai casi più gravi, perché l'interdetto perde di regola totalmente la capacità

di agire, tanto che in tutti i suoi atti dovrà essere rappresentato da un tutore. Abbiamo detto che con

l'interdizione si limita in maniera totale la capacità di agire, ma è anche vero che il tribunale per taluni atti di

ordinaria amministrazione può stabilire che siano compiuti dall’interdetto senza l’intervento ovvero con

l’assistenza del tutore.

Vediamo, ora, a che condizioni può essere pronunciata la sentenza d'interdizione.

abituale infermità di mente

incapacità di provvedere ai propri interessi a causa di detta infermità

condizioni per

l'interdizione necessità di assicurare all'interdicendo adeguata protezione

Come si vede per aversi interdizione è necessario che vi sia una infermità di mente, ma questa deve possedere

determinate caratteristiche;

in primo luogo lo stato d'infermità deve essere abituale, deve trattarsi, cioè, di una malattia che si manifesta

in maniera costante, e non occasionale; non è necessario, invece, che la malattia sia continua; di conseguenza

anche dei periodi di lucido intervallo non impediranno la concessione del provvedimento.

La malattia, inoltre, deve essere di natura tale da impedire all'infermo di provvedere ai propri interessi, che

non sono necessariamente i soli interessi patrimoniali, ma tutti gli tutto ciò che attiene alla vita di relazione;

diversamente non si spiegherebbe come l'interdetto non possa compiere da solo atti personali, come il

riconoscimento di un figlio naturale o il matrimonio.

L'ultimo requisito è stato introdotto con la riforma dell'art. 414; si fa riferimento alla necessità di assicurare

all'interdicendo adeguata protezione. È chiara l'intenzione del legislatore di spostare l'attenzione dalle

persone (parenti dell'interdicendo) che possono chiedere l'interdizione, che possono sentirsi danneggiate

dalla malattia del loro parente, all'interdetto.

Effetto della sentenza d'interdizione è la perdita della capacità d'agire, e quindi una incapacità generale per

tutti i negozi di natura patrimoniale o familiare;

elenchiamone alcuni:incapacità a contrarre matrimonio ( art. 85 c.c.); se il matrimonio è stato già contratto

dall'interdetto può essere impugnato dal tutore o dal pubblico ministero ( art. 119 c.c. ); incapacità a

compiere il disconoscimento di paternità ( artt. 245 c.c.); incapacità al riconoscimento del figlio naturale;

incapacità a testare ( art. 591 c.c.).

Gli atti compiuti dall'interdetto sono annullabili ( art. 427 c.c.); l'azione di annullamento si prescrive in

cinque anni dalla revoca della sentenza d'interdizione

( art. 1442 c.c.).

Durante il procedimento d'interdizione può essere nominato un tutore provvisorio, ma può anche disporsi

l'amministrazione di sostegno.

Non bisogna confondere, infine, l'interdizione giudiziale con l'interdizione legale.

Questa è prevista dall' artt. 32 e 33 c.p. ed è qualificata legale perché opera ex lege, senza bisogno di un

apposito giudizio.

A differenza della minore età e dell’interdizione giudiziale, non ha per fondamento l’esigenza di intervenire a

favore di un soggetto incapace di provvedere ai propri interessi, ma è una pena accessoria contro chi si è

macchiato di un reato doloso particolarmente grave.

Altra differenza la ritroviamo nel fatto che l'incapace legale può compiere gli atti di natura personale e

familiare.

Gli atti compiuti dall'incapace legale sono annullabili ex art. 1441 c.c. comma 2; si tratta di annullabilità

assoluta poiché l'azione può essere promossa da chiunque vi abbia interesse.

Non è incapace legale il fallito; di conseguenza i suoi atti non sono invalidi, ma semplicemente inefficaci nei

confronti del fallimento.

Inabilitazione

è il procedimento promosso nei confronti del maggiore di età infermo di mente, quando

le sue condizioni non siano così gravi da procedere all'interdizione, e di coloro che per

particolari condizioni psicofisiche non essendo in grado di provvedere ai propri

nozione interessi vedono scemata la loro capacità di agire

L'art. 415 c.p.c. ci indica le persone che possono essere inabilitate; queste sono distinte in tre categorie:

il maggiore di età infermo di mente, lo stato del quale non è talmente grave da far luogo all’interdizione

i prodighi e coloro che per abuso abituale di bevande alcooliche o di stupefacenti espongono sé o la loro

famiglia a gravi pregiudizi economici

il sordomuto e il cieco dalla nascita o dalla prima infanzia, se non hanno ricevuto un’educazione sufficiente,

e sempre che non, essendo del tutto incapaci di provvedere ai propri interessi, non debbano essere inabilitati

Come si vede il campo di applicazione dell'inabilitazione è più vasto di quello dell'interdizione poiché

comprende soggetti che possono non essere considerati veri e propri infermi di mente.

In presenza di queste condizioni il soggetto può ( e non deve ) essere inabilitato. Il giudice, quindi, valuterà in

maniera discrezionale, l'opportunità del provvedimento, attività discrezionale che gli è preclusa in caso di

interdizione.

Conseguenza dell'inabilitazione è la limitazione ( e non la perdita) della capacità di agire. L'inabilitato è

infatti parificato al minore emancipato ( art. 424 c.c.) anche se l'art. 425 c.c. detta una norma specifica per

lui; si stabilisce che può solo continuare l'esercizio di una impresa commerciale, se autorizzato dal tribunale,

su parere del giudice tutelare.

Come per l'interdizione, l'inabilitazione può pronunciarsi nell'ultimo anno della minore età. In questo modo

si evita che il soggetto possa trovarsi sfornito di tutela al raggiungimento della maggiore età, nell'attesa che si

compia il procedimento che lo riguarda.

Proviamo, ora, a sintetizzare il procedimento di inabilitazione nella sottostante tabella ricordando che si

applica anche nei casi d'interdizione.

istanza di inabilitazione o interdizione promossa dal coniuge, dalla persona stabilmente

convivente, dai parenti entro il quarto grado, dagli affini entro il secondo grado, dal

procedimento di tutore o curatore ovvero dal pubblico ministero

inabilitazione e

interdizione esame personale dell’interdicendo o dell'inabilitando svolto dal giudice eventualmente

assistito da un consulente tecnico con eventuale e successiva nomina di un tutore o

curatore provvisorio

sentenza di inabilitazione o interdizione che produce i suoi effetti dal giorno della sua

pubblicazione ( cioè dal giorno del deposito in cancelleria)

il decreto di nomina del tutore o del curatore provvisorio e la sentenza d’interdizione o

di inabilitazione sono immediatamente annotati a cura del cancelliere nel registro delle

tutela e comunicati entro dieci giorni all’ufficiale dello stato civile per le annotazioni in

margine all’atto di nascita

I soggetti indicati in tabella possono quindi chiedere l'inabilitazione o interdizione, ma il giudice non è

vincolato a tale richiesta. Stabilisce, infatti, l'art. 418 c.c. che il tribunale può dichiarare d'ufficio

l'inabilitazione quando sia chiesta l'interdizione; nel caso opposto, invece, sarà il pubblico ministero a fare

istanza al tribunale che potrà, dopo adeguata istruttoria, pronunciare sentenza di interdizione.

Gli atti compiuti dall'inabilitato (come quelli dell'interdetto) sono annullabili, ma la maggiore differenza

rispetto all'interdizione la ritroviamo in merito alle categorie atti annullabili e ai soggetti legittimati a

chiedere l'annullamento. Distinguiamo, infatti, tra:

atti di ordinaria possono essere compiuti dall'inabilitato senza l'assistenza del curatore, non sono

amministrazione annullabili

sono annullabili se compiuti senza le formalità previste dalla legge ( cioè assenso del

curatore ed all’autorizzazione del giudice tutelare) anche se il novellato art. 427 c.c.

atti di straordinaria dispone che la sentenza può stabilire che taluni atti eccedenti l’ordinaria

amministrazione amministrazione possano essere validamente compiuti dall’inabilitato senza l’assistenza

del curatore

La legittimazione a chiedere l'annullamento spetta all’inabilitato oppure ai suoi eredi o aventi causa.

L'azione si prescrive dopo cinque anni dal passaggio in giudicato della sentenza che revoca l'inabilitazione,

ma l'eccezione d'incapacità è perpetua.

Istituti a protezione degli incapaci

Il minore, l'interdetto e l'inabilitato non possono compiere, o non possono compiere da soli, atti giuridici. Ciò

non vuol dire, però, che tali soggetti abbiano il loro patrimonio "congelato" sino a quando non cessi questo

loro stato di incapacità; anche per il minore può sorgere la necessità di provvedere immediatamente al suo

patrimonio, senza che si possa attendere che raggiunga la maggiore età.

A tutela degli interessi di questi soggetti il codice civile prevede tre istituti, la potestà dei genitori, la tutela e

la curatela.

Si tratta di istituti diversi tra loro, perché mentre i genitori e il tutore rappresentano il minore e l'interdetto, il

curatore assiste l'inabilitato, e ciò si spiega considerando che quest'ultimo ha una, seppure limitata, capacità

d'agire, mentre i primi due non hanno capacità di agire, se non per ipotesi eccezionali e per particolari

condizioni e atti.

Una ipotesi particolare, e per certi versi curiosa, la ritroviamo nell'art. 1426 c.c. che, in deroga alla generale

annullabilità degli atti giuridici compiuti dal minore, li ritiene validi quando questi con con raggiri abbia

occultato la sua minore età; si afferma quindi, ricorrendo a quelle frasi latine che esprimono il concetto ( e

fanno fare anche bella figura) che malitia supplet aetatem.

Ma passiamo a considerare sinteticamente i tre istituti.

La potestà dei genitori

è il potere - dovere che fa capo ad entrambi i genitori di proteggere educare istruire e

nozione curare gli interessi patrimoniali dei figli

Numerosi articoli del codice civile (316 e s.s.) si occupano della potestà dei genitori; cerchiamo, quindi, di

riassumere i poteri - doveri che fanno capo ad entrambi i genitori nella sottostante tabella:

sino all’età maggiore del figlio o alla sua emancipazione;

è esercitata da entrambi genitori, ma se uno di loro si trova a non poter

esercitare la potestà (art. 317), questa è esercitata in maniera esclusiva

durata e titolarità della dall'altro.

potestà In caso di incombente pericolo di un grave pregiudizio per il figlio può

il padre

adottare i provvedimenti urgenti e indifferibili; in caso di contrasto tra i

genitori su questioni di particolare importanza può essere chiesto l'intervento

del giudice

i genitori, o quello che ha l'esercizio esclusivo della potestà, hanno i seguenti

poteri (art. 320) sul patrimonio dei figli:

1. in tutti gli atti civili;

rappresentanza

2. dei beni dei figli;

amministrazione

L'amministrazione dei beni può concretarsi in atti di ordinaria o straordinaria

amministrazione;

rappresentanza e a) possono essere conclusi anche

atti di ordinaria amministrazione:

amministrazione disgiuntamente da ciascun genitore, esclusi i contratti relativi a diritti di

godimento

b) devono essere compiuti

atti di straordinaria amministrazione:

congiuntamente con l'autorizzazione del giudice tutelare.

In caso di conflitto d'interessi tra genitori e figli e nel caso in cui i genitori non

possono o non vogliono compiere uno o più atti nell'interesse del figlio

eccedente l'ordinaria amministrazione il giudice nomina un curatore speciale

riferiti ai soli coniugi (art. 147) ma in virtù del richiamo operato dall'art. 261

c.c. sono estesi anche ai genitori che hanno riconosciuto i figli, consistono nel

dovere di:

doveri inerenti alla potestà 1. mantenere i figli;

2. istruire i figli;

3. educare i figli

è disposta dal giudice quando il genitore viola o trascura i doveri ad essa

decadenza dalla potestà inerenti o abusa dei relativi poteri con grave pregiudizio del figlio o abusa dei

relativi poteri con grave pregiudizio del figlio.

Tutela è un ufficio di diritto privato che un soggetto presta gratuitamente ed al quale non può

rinunciare;

nozione ha lo scopo fornire adeguata protezione agli interdetti e ai minori privi di genitori in grado

di esercitare la potestà

Si distinguono quattro tipi di tutela (art. 348 c.c.)

quando il giudice nomina il tutore che è designato dallo stesso genitore

volontaria quando sono nominati parenti prossimi o affini del minore

legittima quando la nomina è relativa a persone che non sono parenti del minore

dativa quando è affidata ad un ente nei casi previsti dall'art. 345 c.c.

assistenziale

Il tutore è nominato dal giudice tutelare (artt. 344 e 346 c.c.) che soprintende alle tutele e alle curatele ed

esercita le altre funzioni affidategli dalla legge.

Prima di assumere l'incarico il tutore deve prestare giuramento davanti al giudice tutelare di esercitare

l'incarico con fedeltà e diligenza.

Vediamo ora quali sono i poteri del tutore.

rappresenta l'incapace ( minore e interdetto) anche nei rapporti personali

in merito agli atti che può compiere distinguiamo:

1. atti che possono essere compiuti senza autorizzazione: di ordinaria amministrazione

quelli relativi al mantenimento dell'incapace;

poteri del tutore 2. atti per cui è necessaria l'autorizzazione del giudice tutelare: sono quelli previsti

dall'art. 374 c.c. ( es. accettare eredità, promuovere giudizi);

3. atti per i quali è necessaria l'autorizzazione del tribunale: sono previsti dall'art. 375

c.c.( es. alienare beni, costituire pegni o ipoteche)

Il giudice tutelare può anche nominare un protutore, che rappresenta il minore nel caso in cui il suo interesse

è in contrasto con quello del tutore.

Il protutore ha, in pratica, gli stessi poteri del tutore (art. 355 c.c.).

Il protutore può essere nominato anche quando il tutore sia venuto a mancare o ha abbandonato l'ufficio, ma,

in tal caso, ha la cura della persona del minore, lo rappresenta e può compiere gli atti conservati e urgenti

sino a quando non sia nominato il tutore.

Se non sono seguite le dette regole, gli atti compiuti sono annullabili (art. 377 c.c.).

Curatela è un istituto che serve a garantire protezione a soggetti che non sono sforniti di capacità di

nozione agire, ma che l'hanno ridotta in misura più o meno intensa ( inabilitati, minori

emancipati)

Come si vede dalla nozione riportata in tabella il curatore è nominato, sempre dal giudice tutelare, in

situazioni meno gravi rispetto a quelle che portano alla nomina del tutore, e ciò deriva del fatto che inabilitati

e minori emancipati non sono del tutto sforniti di capacità di agire; di conseguenza mentre il tutore

rappresenta l'incapace, il curatore l'assiste;

Sempre per gli stessi motivi il curatore non interviene in tutti gli atti dell'incapace, ma solo per determinati

atti; come già ricordato il minore emancipato e l'inabilitato possono possono compiere da soli gli atti di

ordinaria amministrazione e gli atti di natura personale, mentre, in altri casi, (art. 394 c.c.) è necessaria

l'assistenza del curatore ( es. stare in giudizio); per gli atti di straordinaria amministrazione è necessaria,

oltre che l'assistenza del curatore, l'autorizzazione del giudice tutelare;

se poi si tratta delle ipotesi ex art. 375 c.c. sarà anche necessaria l'autorizzazione del tribunale.

Se non sono seguite le dette regole, gli atti compiuti sono annullabili (art. 396 c.c.)

Sede giuridica della persona

indica il luogo o i luoghi dove è giuridicamente rilevante che una persona si trovi o

svolga la propria attività; il nostro ordinamento ne conosce tre tipi: dimora, residenza,

nozione domicilio

Come sappiamo è importante, per la vita giuridica e di relazione, che ogni persona abbia un proprio nome,

per distinguerlo dagli altri individui, e per far sorgere in capo a lui diritti e doveri; è facile giungere alla

conclusione che se nessuno avesse un nome, sarebbe ben difficile individuare un soggetto per un

procedimento giudiziario, per fini fiscali e anche semplicemente per contrarre matrimonio; pensiamo

all'episodio dell'odissea, dove Ulisse, dice a Polifemo di chiamarsi "Nessuno", sfuggendo, fino a quando non

fu lui stesso a rilevare il suo vero nome, alla vendetta del padre di Polifemo, Poseidone.

Ma il solo nome non basta per individuare una persona, è anche necessario conoscere dove si trovi, in

maniera temporanea o definitiva; a queste esigenze vengono incontro gli istituti della dimora, residenza e

domicilio. Analizziamoli nella sottostante tabella.

indica il luogo dove una persona si trova, anche se solo temporaneamente; pensiamo,

ad es. alla permanenza nella casa di villeggiatura; è rilevante per alcuni atti giuridici (

dimora es. art. 18 c.p.c. nel caso siano ignoti residenza e domicilio)

indica luogo in cui la persona ha la dimora abituale, cioè dove si trova abitualmente

residenza è il luogo in cui una persona ha stabilito la sede principale dei suoi affari e interessi

domicilio

La dimora ha scarsa rilevanza pratica, ma comunque costituisce il concetto base della residenza, poiché la

residenza è il luogo di cioè dove una persona normalmente si trova;

stabile dimora,

la residenza è data, quindi, dall'abituale e volontaria dimora in un certo luogo con l'intenzione di svolgervi le

normali relazioni sociali.

Ognuno è libero di fissare la propria residenza dove meglio crede (art. 16 Cost.).

Non bisogna confondere il concetto di residenza con quello di residenza anagrafica; il primo fa riferimento ad

una situazione di fatto, mentre la residenza anagrafica si riferisce all'iscrizione al registro anagrafico

comunale, ed ha solo valore pubblicitario, e non costitutivo della residenza effettiva.

Si ritiene possibile che una persona abbia più di una residenza.

Il domicilio indica il luogo dove una persona ha stabilito la sede principale dei propri affari; di conseguenza

potrebbe non corrispondere con la residenza.

Il domicilio consta di due elementi:

1. un elemento oggettivo, che consiste nel concentrare i propri affari ed interessi in un certo luogo;

2. un elemento soggettivo, che consistite nell'intenzione di scegliere quel luogo per svolgere i

stabilmente

propri affari, intenzione manifestata a terzi, o oggettivamente desumibile dal comportamento della persona.

Vediamo, ora, quali sono i tipi di domicilio.

volontario, che si ha quando una persona sceglie liberamente il proprio domicilio

(ed è la regola)

legale, (art. 45 c.c.) il minore ha il domicilio nel luogo di residenza della famiglia o

quello del tutore, analogamente accade per l'interdetto

generale: si riferisce al luogo dove possono essere svolti tutti gli affari di una

tipi di domicilio persona; si può avere un solo domicilio generale

speciale o elettivo, dove si sceglie il luogo dove si trattare solo determinati affari; si

possono avere più domicili speciali; l'elezione di domicilio va fatta per iscritto (art. 47

c.c.)

Vediamo ora le più importanti implicazioni giuridiche relative alla residenza e al domicilio:

Per la notifica di atti giudiziari: può essere effettuata indifferentemente nel domicilio o nella residenza;

Il luogo di apertura della successione e della dichiarazione di fallimento: si fa riferimento al domicilio del

defunto e dell'imprenditore;

Il luogo del tribunale competente per l'adozione: è rilevante la residenza dell'adottante.

I diritti della personalità

sono diritti soggettivi assoluti aventi aventi ad oggetto aspetti essenziali della personalità

umana. Non hanno carattere patrimoniale, sono inalienabili, intrasmissibili,

nozione irrinunziabili, imprescrittibili

Non è questa la sede per trattare approfonditamente i diritti della persona, che sono oggetto di tutela sia dal

punto costituzionale, sia in convenzioni internazionali come la dichiarazione universale dei diritti dell'uomo,

adottata dalle Nazioni Unite nel 1948 e la dichiarazione del consiglio d'Europa per la salvaguardia dei diritti

dell'uomo e delle libertà fondamentali sottoscritta a Roma nel 1950. Per il nostro studio interessa conoscere

l'aspetto per cosi dire "privatistico" dei diritti personalità, in quanto richiamati nel codice civile e in leggi

speciali, sia sotto l'aspetto della loro individuazione e classificazione, sia sotto l'aspetto della loro tutela.

Cominciamo, allora, con l'individuare le caratteristiche generali di tali diritti, di cui ci siamo occupati

sinteticamente nella nozione.

essenziali: tutelano le ragioni fondamentali della vita e dello sviluppo fisico e morale

della persona

assoluti: come tali sono diritti opponibili erga omnes

non patrimoniali: non sono valutabili economicamente

personalissimi: avendo ad oggetto un modo di essere della persona sono collegati ad

essa in maniera inscindibile

caratteristiche dei inalienabili: non avendo carattere patrimoniale ed essendo personalissimi non possono

essere ceduti ad altri soggetti, nemmeno attraverso rinunzia, transazione o, invia

diritti della indiretta, per il mezzo della confessione

personalità intrasmissibili: non fanno parte del patrimonio della persona, e quindi non possono

essere trasmessi per atto tra vivi o mortis causa

imprescrittibili: possono essere fatti valere in qualsiasi momento non si prescrivono

per il non uso e non possono essere oggetto di usucapione

originari o innati: si acquistano in seguito alla nascita o in seguito a mutamento di

status e indipendentemente da un qualsiasi atto di trasferimento

Analizzate le caratteristiche esenziali di tali diritti, passiamo a considerarne i principali tipi.

diritto alla vita e integrità fisica: è tutelato in sede penale e civile, oltre ad essere

oggetto di previsione costituzionale (artt. 2 e 32 Cost.); in materia penale ricordiamo gli

articoli 575 c.p. (omicidio) e 590 c.p. (lesioni personali); in sede civile ricordiamo la

generale tutela prevista dall'art. 2043 c.c. Sono vietati gli atti di disposizione sul proprio

corpo (art. 5 c.c.) quando cagionino una diminuzione permanente all'integrità fisica o

sono contrari alla legge, all'ordine pubblico o al buon costume; di conseguenza non sarà

possibile vendere un rene, mentre si potranno vendere i propri capelli

diritti della diritto all'onore: tutela la dignità della persona concedendo l'azione sia penale sia civile

personalità nei confronti di chi lo violi con atti volti a screditare la dignità, e la considerazione sociale

di un individuo. Ricordiamo in sede penale la tutela prevista dagli articoli 594 e ss.

(ingiuria e diffamazione). L'autore del reato dovrà anche risarcire i danni subiti dal

titolare del diritto (art. 2043) compresi i danni morali

diritto alla riservatezza: tutela l'esigenza ad avere una sfera personale dalla quale si

può escludere chiunque dalla sua conoscenza. Non è previsto da una sola norma, ma da

un insieme di leggi, generali e speciali, dalle quali si può desumere l'esistenza di un

generale diritto alla riservatezza come diritto della personalità. Ricordiamo gli articoli 2 e

3 della costituzione che tutelano la personalità e la dignità del uomo, l'art. 10 del codice

civile, che tutela il diritto all'immagine, dalla legge sul diritto d'autore, e dal codice

penale, (art. 615 bis) e la legge 675\96(confluita nel d. lgs. 196\2003 ) relativa al

trattamento dei dati personali e che istituisce, tra l'altro, un Garante che ha il compito di

fare osservare le regole in essa previste

diritto all'immagine

diritto al nome: tutela l'interesse della persona ad usare il proprio nome come segno

distintivo della persona; in altre parole tale diritto tutela l'interesse alla propria

differenziazione e identificazione sociale. È tutelato in sede costituzionale (art. 22) e dal

codice civile con due azioni (art. 7):

1. s'intende far cessare le contestazioni circa l'uso del proprio nome (c.d. azione di

reclamo);

2. s'intende far cessare l'uso indebito del proprio nome che altri si sia attribuito

(usurpazione in senso stretto) oppure quando s'intende par cessare l'utilizzazione

indebita del proprio nome quando sia stato usato per identificare prodotti, personaggi di

fantasia o enti (usurpazione in senso ampio).

La tutela è accordata anche a chi, pur non essendo titolare del nome, abbia l'interesse alla

tutela fondato su ragioni familiari degne di essere protette ( art. 8 c.c.)

diritto all'identità personale: è conseguenza del diritto al nome come interesse alla

propria identificazione sociale: Di creazione giurisprudenziale tutela l'interesse

dell'individuo a veder rappresentata la propria personalità in maniera fedele; in altre

parole si tutela il diritto ad essere rappresentati per quello che si ritiene di essere, senza

che dall'esterno risulti modificato o alterato il proprio patrimonio intellettuale,

professionale, etico o ideologico come già espressosi nell'ambiente sociale

Si tratta di un catalogo non completo, che tende sempre di più ad ampliarsi con l'aumentare della sensibilità

sociale, mediata dall'opera della giurisprudenza, soprattutto costituzionale.

Caratteristiche fondamentali

sono persone giuridiche gli enti che sono autonomi centri di imputazione giuridica

nozione rispetto alle persone fisiche che li compongono o li costituiscono e godono rispetto a

queste di perfetta separazione patrimoniale

Sino ad ora ci siamo occupati delle persone fisiche, e ci è parso naturale pensare che queste, in quanto tali,

avessero capacità giuridica;

ma è pur vero che in un ordinamento complesso e antico come il nostro, è un valore importante non solo la

persona fisica, ma anche le organizzazioni che una o più persone fisiche costituiscono per i scopi più vari;

ricordiamo, in proposito, che l'art. 2 della Costituzione garantisce i diritti inviolabili dell'individuo non solo

come singolo, ma anche nelle formazioni sociali dove svolge la sua personalità, mentre l'art. 18 riconosce il

diritto di associarsi liberamente.

Ebbene queste forme di organizzazioni possono essere molto semplici o estremamente complesse, tanto

complesse che possono raggiungere notevoli dimensioni, e sarebbe davvero strano che a questa complessità

materiale ( di mezzi ma anche di persone che le compongono o che operano per esse), non corrispondesse

anche una complessità giuridica, complessità che può giungere alla creazione di una vera e propria

personalità giuridica da attribuire a dette organizzazioni. Questi enti idealmente si staccano dall'elemento

umano per divenire autonomo centro di imputazione giuridica, tanto da avere un proprio nome, un proprio

patrimonio, e dei propri organi, in una parola, tanto da acquistare la personalità giuridica.

Tradizionalmente si distinguono:

1. enti con personalità giuridica, che sono quelli che hanno la capacità giuridica , ottenuta, di regola, tramite

riconoscimento o iscrizione nel registro delle imprese;

2. enti di fatto o non riconosciuti e società di persone , che non avrebbero capacità giuridica, e quindi

personalità giuridica.

La distinzione tra questi due tipi di enti è molto ridotta ed è ormai circoscritta al rapporto tra il patrimonio

dell'ente e il patrimonio delle persone che lo costituiscono poiché:

negli enti che non sono persone giuridiche non vi è vera e propria separazione tra il patrimonio degli

associati e quello dell'ente ( si parla in proposito di autonomia patrimoniale), poiché gli associati rispondono

in via sussidiaria con il proprio patrimonio per le obbligazioni contratte dall'ente, mentre ciò non succede per

gli enti che hanno la personalità giuridica dove gli associati o coloro che hanno costituito l'ente non

rispondono con il proprio patrimonio per le obbligazioni contratte dalla persona giuridica

Come vedremo subito la distinzione tra persone giuridiche ed altri enti sta nel "riconoscimento" che è ancora

richiesto dal codice civile per l'acquisto della personalità giuridica, ma ormai alla luce dell'art. 1 del d.p.r. n.

361\2000, tale atto ha quasi ( ma non del tutto) assunto la caratteristica di un atto dovuto da parte del

prefetto, rendendo ancora più esile la distinzione; si aggiunga, poi, che la stessa idea del riconoscimento

statale urta con la previsione dell'art. 18 della Costituzione che garantisce al libertà di associazione,

limitandola solo nei casi più gravi ( violazione di norme penali, organizzazioni di tipo militare).

Viene ora da chiedersi come si acquista la personalità giuridica e quali caratteristiche devono avere queste

organizzazioni, questi enti, per poterla acquistare; analizziamo, quindi, i principali tipi di enti forniti, in

misura maggiore o minore, di personalità giuridica.

secondo l'art. 1 del codice civile queste sono le province, i comuni e gli enti pubblici

riconosciuti come persone giuridiche (pensiamo all'Inps o all' Aci);

l'art. 1 non cita lo Stato e le regioni, ma mentre per queste ultime non v'è dubbio che

persone giuridiche si tratti di persone giuridiche, non vi è concordia di opinioni nel ritenere lo Stato

pubbliche persona giuridica, come riteneva il Santi Romano, e ciò perché lo Stato non ha un

unica organizzazione e un unico vertice tale da farlo ritenere un'unica persona

giuridica

secondo l'abrogato testo dell'art. 12 c.c. tali enti l'acquistavano con il riconoscimento

persone giuridiche da parte dello Stato, mentre ora le associazioni, le fondazioni e i comitati acquistano

private la personalità giuridica seguendo la procedura prevista dall'art. 1 del d.p.r. n.

361\2000 ( che prevede l'iscrizione di detti enti presso un registro tenuto presso la

prefettura) che, comunque, lascia al prefetto pur sempre la possibilità di effettuare

una valutazione discrezionale sulla opportunità di procedere all'iscrizione

persone giuridiche le società di capitali e le cooperative acquistano le personalità giuridica con

private l'iscrizione nel registro delle imprese

enti privati che non le società di persone, le società di fatto, le associazioni non riconosciute e i comitati

hanno la personalità (enti che non si iscrivono nei registri della prefettura ex art. 1 d.p.r. n. 361\2000) di

giuridica cui all'art. 36 e ss. c.c.

Tutti questi enti hanno, in misura minore o maggiore, soggettività giuridica, ma questa (limitandoci agli enti

privati) è piena per gli enti che l'hanno acquistata o tramite iscrizione nei registri della prefettura ( i c.d. enti

riconosciuti) o per le società commerciali o cooperative, mentre è più limitata per per gli altri enti ( i c.d. enti

non riconosciuti e società di persone), ma alla luce della attuale disciplina legislativa, sembra azzardato

sostenere che tali enti non abbiano soggettività giuridica, che, in altre parole, non siano soggetti di diritto,

autonomi centri di imputazione giuridica, anzi si può accettare l'opinione che anche questi l'abbiano,

possedendo, di conseguenza, anche la capacità giuridica, solo che questa è un po' più limitata rispetto alle

tradizionali persone giuridiche.

Tale opinione è rafforzata dal fatto che gli articoli 2659 e 2389 c.c. (come modificati dalla legge n. 52\1985)

permettono l'intestazione delle proprietà immobiliari anche a favore delle associazioni non riconosciute, e la

legge n. 127\1997, modificata dalla legge n. 192\2000, permette anche alle associazioni non riconosciute di

ricevere lasciti testamentari e donazioni; ciò è avvenuto con l'abrogazione degli artt. 600 e 786 c.c. che

subordinavano l'acquisto di tali diritti al conseguimento entro l'anno della personalità giuridica.

Concludiamo il discorso con gli elementi che, tradizionalmente, di considerano essenziali nelle persone

giuridiche. elementi essenziali delle persone giuridiche

le persone, che devono essere almeno due nelle associazioni, mentre può essere anche una sola nelle

fondazioni

il patrimonio, senza il quale la persona giuridica non può operare

uno scopo, che si evince dall'atto costitutivo dell'ente

Si ritiene che siano necessari anche degli organi, senza i quali la persona non può operare, e relativa

organizzazione dell'ente.

Tale tesi, seppure ovvia, porta però a numerose domande circa il minimo di organizzazione necessaria per

aversi l'ente, e sul concetto stesso di organizzazione e di organo, problemi che ancora oggi attanagliano gli

studiosi del diritto commerciale.

Associazioni e fondazioni

nozione sono le figure generali di persone giuridiche riconosciute dal legislatore

Il codice civile si occupa spesso delle persone giuridiche e degli enti, indicandone particolari tipi, come le

società, ma detta un disciplina generale per due enti, persone giuridiche di tipo, potremmo dire,

paradigmatico, le associazioni e le fondazioni.

Queste sono regolate insieme agli artt. 14 e ss. c.c. e spesso si discute sulla differenza che esiste tra loro.

Ammesso che la questione abbia una qualche rilevanza pratica, si considerano tradizionalmente come

elementi distintivi:

• la prevalenza dell'elemento personale nelle associazioni e del capitale nelle fondazioni, oppure:

• lo scopo, che sarebbe interno nelle associazioni, esterno nelle fondazioni, oppure:

• nella volontà, che nelle associazioni proviene dagli stessi associati attraverso l'atto costitutivo,

mentre proviene dal fondatore nelle fondazioni.

Tutti questi distinzioni sono in parte vere e in parte criticabili, ma è certo che in linea di massima si

costituisce una fondazione per realizzare uno scopo del fondatore, di regola altruistico, senza che questi

debba "contrattare" con altri per la creazione dell'ente, in modo realizzare in piena autonomia le sue idee,

mentre con l'associazione si realizza un ente con la necessaria collaborazione di altri, spesso per per ottenere

dei vantaggi che vanno a beneficio degli stessi associati.

Una conferma di ciò la troviamo nell'art. 14 c.c dove , al secondo comma, si dispone che la fondazione può

essere costituita anche per testamento, cosa impensabile per l'associazione dove è necessaria la volontà

convergente di più persone.

Risolto, si spera, questo piccolo problema, vediamo i tratti essenziali delle associazioni e fondazioni,

ricordando che la disciplina codicisitica è integrata dal d.p.r. 10 febbraio 2000, n. 361, che descrive nei

dettagli molti procedimenti relativi a tali enti.

per atto pubblico, ma la fondazione può essere costituta anche per testamento

l'atto di costituzione deve essere composto da atto costitutivo e statuto e devono

contenere la denominazione dell'ente, l'indicazione dello scopo, del patrimonio e

della sede, e le norme sull'ordinamento e sull'amministrazione

il negozio di fondazione deve contenere i criteri e le modalità di erogazione delle

costituzione rendite; nelle associazioni l'atto costitutivo e lo statuto devono contenere i diritti e gli

obblighi degli associati e le condizioni della loro ammissione

è possibile che l'atto di fondazione sia revocato dallo stesso fondatore prima del

riconoscimento o che lo stesso non abbia fatto iniziare l'opra da lui disposta; gli eredi

del fondatore, però, non ricevono la facoltà di revoca

L'ipotesi di revoca dell'atto di fondazione, vista la nuova disciplina introdotta per il riconoscimento, è ormai

molto remota, poiché per l'art. 1 del d.p.r. 10 febbraio 2000, n. 361, il riconoscimento si ottiene, di regola,

con l'iscrizione nel registro delle persone giuridiche, istituito presso le prefetture.

nelle associazioni spetta all'assemblea che è regolarmente costituita con la presenza

della metà più uno degli associati e vota con la maggioranza dei presenti, mentre per

gli atti più importanti, come la modifica dell'atto costitutivo e dello statuto è

potere decisionale necessaria la presenza dei 3\4 degli associati e il voto favorevole della maggioranza

dei presenti nelle fondazioni tale potere spetta al fondatore

in entrambi gli enti spetta all'amministratore (o agli amministratori) che sono

potere di gestione responsabili verso l'ente secondo le norme sul mandato

Nelle associazione è possibile il recesso dell'associato se questa è costituita a tempo indeterminato, mente

l'esclusione può essere deliberata dall'assemblea per gravi motivi; in entrambi i casi, non spetta loro nulla del

patrimonio dell'associazione.

Per le fondazioni gli articoli 25 e 26 c.c. prevedono particolari poteri di controllo e coordinamento ( ora svolti

dalla prefetture, dalle regioni o dalle province autonome autorizzate).

cause previste nell'atto costitutivo e nello statuto

lo scopo è stato raggiunto o è divenuto impossibile

per le fondazioni quando lo scopo è raggiunto o divenuto impossibile o di scarsa

utilità, o il patrimonio è divenuto insufficiente, l'autorità governativa, invece di

estinzione dichiarare estinta la fondazione, può provvedere alla sua trasformazione,

allontanandosi il meno possibile dalla volontà del fondatore

dopo l'estinzione si dovrà provvedere alla liquidazione dell'ente, nominando soggetti

appositi che prenderanno il posto degli amministratori, i liquidatori

Associazioni non riconosciute e comitati

sono anche esse soggetti di diritto ma privi della piena personalità giuridica riconosciuta alle

nozione associazioni e fondazioni

Abbiamo già sottolineato che la differenza tra persone giuridiche ed enti non riconosciuti è divenuta assai

sottile anche a causa dell'indebolirsi del requisito del riconoscimento per le persone giuridiche e per la

notevole autonomia rispetto agli associati dell'ente non riconosciuto.

Il codice civile se ne occupa agli articoli 36 e ss. e già si nota la loro soggettività nel prevedere, all'art. 36, che

queste associazioni possono stare in giudizio nella persona di coloro ai quali è conferita la presidenza o la

direzione, regola confermata dall'art. 75 comma 3 del c.p.c.

Da ciò s'intende che sta in giudizio l'ente non riconosciuto, e non colui che li rappresenta che è, appunto, un

semplice rappresentante dell'associazione.

Il patrimonio dell'associazione non riconosciuta si concreta nel fondo comune (art. 37 c.c.) , che costituisce il

mezzo per raggiungere gli scopi dell'associazione e principale garanzia delle obbligazioni assunte dall'ente

non riconosciuto.

È previsto che, oltre che sul fondo comune, i creditori dell'associazione possono rivalersi sulle persone che

hanno agito in nome e per conto dell'associazione, responsabili in solido, e che finché questa dura, i singoli

associati non possono chiedere la divisione del fondo comune, né pretendere la quota in caso di recesso. Vi è

quindi autonomia patrimoniale, anche se non perfetta.

Particolari sono i comitati previsti dall'art. 39 c.c. che possono essere costituiti per soccorso o beneficenza,

oppure per promuovere opere pubbliche, monumenti, esposizioni, mostre, festeggiamenti.

Pensiamo, ad esempio, ad un comitato che si costituisca per festeggiare il primo astronauta sbarcato sul

pianeta Marte.

Si tratta quindi di un ristretto numero di persone che si occupa della questione e che costituisce il comitato

per gli scopi che abbiamo detto e promuove una raccolta fondi.

Eseguito il festeggiamento dell'astronauta, oppure raccolti i fondi per la beneficenza, si esaurisce lo scopo e la

funzione del comitato, che si scioglierà.

Viene da chiedersi qual è la responsabilità di dei promotori e organizzatori del comitato.

Secondo l'art. 40 c.c. " Gli organizzatori e coloro che assumono la gestione dei fondi raccolti sono

responsabili personalmente e solidalmente della conservazione dei fondi e della loro destinazione allo scopo

annunziato" , mentre per le obbligazioni assunte dal comitato sono responsabili i componenti del comitato

solo se questo non ha ottenuto la personalità giuridica.

Il negozio giuridico in generale

Sommario Sezione

Il negozio giuridico e l'autonomia privata

il negozio giuridico e l'autonomia privata

1.

Classificazione dei negozi giuridici;

1. tra vivi e mortis causa

2. secondo il numero delle parti

3. secondo la forma

4. secondo il vantaggio delle parti

5. recettizi e non recettizi

Gli elementi essenziali del negozio giuridico;

1. il soggetto

1. la rappresentanza

2. la volontà

1. la simulazione

3. vizi della volontà

1. errore

2. dolo

3. violenza

4. forma

5. causa

Gli elementi accidentali del negozio giuridico;

1. condizione

2. termine

3. modo

Patologia del negozio giuridico

inefficacia

1.

2. nullità

3. annullabilità

4. rescissione

Il negozio giuridico e l'autonomia privata

il negozio giuridico è una dichiarazione di volontà con la quale s'intende produrre un

effetto giuridico ed alla quale l'ordinamento ricollega gli effetti voluti nell'ambito

nozione dell'autonomia da lui riconosciuta ai consociati

La nozione appena enunciata in maniera sintetica, merita una ulteriore spiegazione ed approfondimento;

Dobbiamo considerare, infatti, che negozio è sinonimo di attività (dal latino nec otium); ai nostri fini non ci

interessa ogni e qualsiasi volontà, ma quella particolare attività volta ad ottenere degli effetti giuridici.

Ci interessa, in definitiva, quella particolare attività umana cosciente e volontaria che si

concreta in una dichiarazione di volontà rivolta ad un risultato giuridicamente rilevante.

Il negozio giuridico è, in definitiva, attività giuridica.

Ma quale attività giuridica?

Certamente non ogni manifestazione di volontà può essere considerata negozio giuridico;

Certamente questa manifestazione deve essere, però, sempre volontaria, deve trovare la sua fonte in un

comportamento cosciente del soggetto che la pone in essere;

Certamente deve avere come scopo un effetto giuridico, che, di regola, consiste nella costituzione,

modificazione ed estinzione di una situazione giuridicamente rilevante.

Ma, soprattutto, deve muoversi nell'ambito della che l'ordinamento riconosce ai consociati.

autonomia

Per chiarirci le idee definiamo subito il concetto di autonomia negoziale:

è lo spazio di libertà lasciato ai soggetti dall'ordinamento ed entro il quale possono

autonomia negoziale regolare da sé i propri interessi

Potremmo immaginare, infatti, un Stato (come quelli ormai quasi tramontati del socialismo reale) che

intende decidere in tutto e per tutto il destino dei suoi cittadini, stabilendo se sia possibile possedere o meno

dei beni e, nel caso affermativo, se sia possibile disporne.

Uno Stato di tal fatta non lascia alcuna libertà ai propri consociati e nemmeno alcuna autonomia e, sempre in

uno Stato del genere, non avrebbe senso parlare di negozio giuridico proprio perché non esiste autonomia.

Il nostro Stato, invece, essendo di altra natura, riconosce ai propri consociati il potere di autodeterminarsi

ma nei limiti da lui fissati e, nell'ambito di questo ampio potere di autodeterminazione, vi è anche quello di

porre in essere negozi giuridici, cioè l'autonomia negoziale.

È ovvio che tale potere non sarà senza limiti, ma è proprio l'esistenza di limiti che puntualizza il concetto di

autonomia, poiché quest'ultima è proprio lo spazio, la sfera di libertà lasciata ai consociati.

Poniamoci ora un'altra domanda: quale disciplina applicare al negozio giuridico?

Rispondiamo che il codice non disciplina specificatamente il negozio giuridico, ma ne disciplina alcune figure

fondamentali come il testamento, il matrimonio e soprattutto, il contratto; quest'ultimo è di particolare

importanza poiché l'articolo 1324 del codice civile dispone che: "salvo diverse disposizioni di legge, le

norme che regolano i contratti si osservano, in quanto compatibili, per gli atti unilaterali

". In altre parole la disciplina dei contratti si applicherà alla

tra vivi aventi contenuto patrimoniale

maggior parte dei negozi giuridici aventi contenuto patrimoniale.

Occupiamoci ora degli argomenti che affronteremo nel nostro studio; si potrà qui di seguito accedervi

cliccandovi sopra, oppure tornare alla pagina iniziale della sezione cliccando sui rispettivi collegamenti.

Gli elementi essenziali del negozio

Classificazione dei negozi giuridici giuridico

tra vivi e mortis causa i soggetti - la rappresentanza

la volontà - la simulazione

secondo il numero delle parti vizi della volontà - errore - dolo- violenza

secondo la forma forma

secondo il vantaggio delle parti causa

recettizi e non recettizi

Gli elementi accidentali del negozio Patologia del negozio giuridico

giuridico

condizione inefficacia

termine nullità

modo annullabilità

rescissione

Negozi giuridici tra vivi e mortis causa

Considerando questa distinzione verrebbe facile rispondere che i negozi tra vivi avrebbero effetto, appunto,

tra le persone vive mentre quelli " mortis causa " avrebbero effetto......tra le persone morte; in realtà

distinguiamo: gli effetti di questi negozi si produrranno solo dopo la morte di chi li ha posti in

negozi mortis causa essere; unico esempio è il testamento

negozi tra vivi sono tutti quanti gli altri che prescindono dal presupposto della morte

Diversi tipi di negozi secondo il numero dei soggetti e delle

parti

negozi unilaterali questi negozi si perfezionano con una dichiarazione di una sola parte

Tipico esempio di negozio unilaterale è il testamento; non bisogna credere, però, che unilaterale voglia dire "

unipersonale ".

Accade, infatti, che per non s'intende, di solito, una sola persona ma un unico " centro di interessi ",

parte

come accade ad esempio nel caso in cui più comproprietari di un bene diano incarico di venderlo ad

un'agenzia immobiliare; in tal caso l'incarico conferito (procura) sarà negozio unilaterale, ma di natura

pluripersonale.

È doveroso avvertire, però, che parte autorevole della dottrina mette in discussione questa distinzione,

ritenendo che il legislatore si è voluto spesso riferire più che ad un'unica parte intesa come centro di interessi,

proprio ad un'unica persona fisica, come accade nel caso del testamento dove non avrebbe senso parlare di

parte intesa come centro di interessi.

Seguendo l'impostazione tradizionale, distinguiamo nell'ambito dei negozi posti in essere da più persone non

intese come singole parti: abbiamo, quindi, i negozi " pluripersonali ".

atto collettivo: in questo tipo di negozio le diverse dichiarazioni di volontà

provengono da più persone ma tendono ad un fine comune come, ad esempio, una

delibera condominiale. Pur essendo unica la volontà che scaturisce dall'atto, le

diverse dichiarazioni rimangono distinte

atto collegiale: il caso è analogo a quello dell'atto collettivo, ma a differenza di

quest'ultimo le diverse dichiarazioni di volontà formeranno la volontà di un soggetto

diverso rispetto a quelli che hanno posto in essere la dichiarazione come, ad

negozi pluripersonali esempio, accade nel voto di una assemblea di una società per azioni

atto complesso: in questo caso, ed a differenza dei precedenti, le diverse

dichiarazioni di volontà che formano l'atto non rimangono distinte ma si fondono in

un'unica volontà avente di mira a tutela di un solo interesse come accade nel caso di

inabilitazione dove il curatore integra la sua volontà con quella dell'incapace (atto

complesso disuguale che si distingue da quello in cui le volontà sono poste sullo

stesso piano)

Tornando ai negozi posti in essere da più parti distinguiamo tra:

negozi bilaterali in questi la dichiarazione di volontà proviene da due parti

negozi plurilaterali la dichiarazione di volontà proviene da più di due parti

Come esempio di contratto bilaterale possiamo pensare alla compravendita; come esempio di contratto

plurilaterale abbiamo il contratto di società.

Tipi di negozio secondo la forma

La distinzione si basa sulla forma richiesta dall'ordinamento per la validità del negozio.

Regola generale è quella della libertà delle forme, nel senso che quando l'ordinamento non prevede per la

validità del negozio una determinata forma, come ad esempio l'atto scritto per le vendite immobiliari, si

presume che questo può essere fatto nella forma che ritenuta più opportuna, anche oralmente. Distinguiamo

in proposito: è richiesta dalla legge una determinata forma per la loro validità

negozi solenni la forma è libera

negozi non solenni

A questo punto è necessario un'ulteriore approfondimento; abbiamo detto che vi sono alcuni negozi per cui la

legge pretende una determinata forma; in questi casi la forma è richiesta per la validità del negozio, forma

ad substantiam.

Altre volte la forma è richiesta, non per la validità del negozio, ma semplicemente per provarne l'esistenza.

Questi negozi non sono solenni, e la loro forma è richiesta ad probationem, cioè nel senso che abbiamo

poc'anzi accennato.

In questo caso sarà possibile provare l'esistenza del negozio solo attraverso la forma richiesta, oppure,

attraverso un mezzo di prova chiamato giuramento; in ogni caso il negozio cui è richiesta la forma ad

probationem è pur sempre valido anche senza la forma prescritta.

Come esempio di negozio ad probationem possiamo pensare al contratto di trasferimento di azienda.

Tipi di negozi secondo il vantaggio delle parti

I negozi giuridici si distinguono, ancora, in base al corrispettivo che si è tenuti a dare in cambio del vantaggio

ricevuto; abbiamo, infatti:

negozi a titolo sono quelli in cui un soggetto riceve un vantaggio in cambio di un suo sacrifico. Tra

oneroso vantaggio e sacrificio esiste una stretta relazione, un nesso di causalità

negozi a titolo sono quelli in cui un soggetto riceve un beneficio senza un correlativo sacrificio

gratuito

Tipico esempio del primo tipo di negozio è la compravendita, del secondo il deposito che è, se non stabilito

diversamente, è a titolo gratuito.

Il negozio è a titolo gratuito anche quando colui che esegue gratuitamente la prestazione ha, in realtà, un

interesse patrimoniale, come nel caso del cantante che si esibisce senza compenso sperando di ottenere un

ritorno pubblicitario.

La disciplina legislativa dei due tipi di negozi è diversa in merito alla responsabilità di chi esegue la

prestazione;possiamo affermare, quindi, come regola generale che:

la parte che ha eseguito la prestazione gratuitamente risponde solo nelle ipotesi più gravi per il suo

inadempimento

Ad esempio in tema di deposito l'art. 1768 c.c. dispone che se il deposito è gratuito, la responsabilità per

colpa è valutata con minor rigore; ancora nella donazione il donante, se non in dolo, non risponde dei vizi

della cosa donata ed, infine, in tema d'interpretazione dei contratti la legge stabilisce che che nei casi dubbi il

contratto, se a titolo gratuito, dev'essere interpretato nel senso meno gravoso per l'obbligato.

Negozi recettizi e non recettizi

Un'altra importante distinzione riguarda il momento ed il modo della produzione degli effetti del negozio

giuridico;

distinguiamo, infatti: sono quelli in cui la produzione degli effetti si verifica quando sono portati a

negozi recettizi conoscenza dell'altra parte come, ad esempio, la disdetta

gli effetti si producono in seguito alla semplice manifestazione di volontà, come, ad

negozi non recettizi esempio, la rinuncia all'eredità

Concludendo questa sintetica elencazione dei tipi di negozio giuridico, ricordiamo che, in realtà, sono

possibili ancora numerose distinzioni; possiamo infatti distinguere ulteriormente tra:

negozi di amministrazione, che hanno ad oggetto atti di ordinaria amministrazione attraverso i quali

non si incide sulla sostanza del bene oggetto negozio, come ad esempio locazione;

negozi di disposizione che hanno ad oggetto atti di straordinaria amministrazione attraverso i quali si

incide sul patrimonio di cui il bene oggetto del negozio fa parte, come ad esempio la compravendita.

Negozi di accertamento, attraverso i quali non si dispone né si modifica o elimina una situazione

giuridica, ma ci si limita a confermarla, ad accertarla.

Negozi dispositivi attraverso i quali si modifica una situazione giuridica persistente.

In teoria sarebbero possibili ancora ulteriori distinzioni tra negozi giuridici, ed in pratica spesso accade che

molti autori ne riportino sempre di nuove, ma, per non appesantire troppo discorso relativo alla distinzione

tra negozi, preferisco fermarmi qui e non andare oltre. Nel caso in cui fossero necessari ulteriori

specificazioni sarà mia cura evidenziarle tramite ipercollegamento.

Gli elementi essenziali del negozio

giuridico

Ci occupiamo, ora,del negozio giuridico dal punto di vista della struttura;

Dobbiamo chiederci, infatti, quali sono gli elementi che necessariamente devono esistere in un negozio

giuridico e quali, invece, possono anche mancare. Distinguiamo, quindi, gli elementi essenziali del negozio

dagli elementi accidentali.

La mancanza o il vizio di elementi essenziali porterà all'invalidità del negozio;

la mancanza di elementi accidentali o il vizio di questi ultimi non porterà, di regola, all'invalidità del negozio.

Elenchiamo, adesso, gli elementi essenziali del negozio giuridico: oggetto (nei

uno o più soggetti volontà forma causa contratti)

Come abbiamo già accennato il vizio relativo ad uno di questi elementi comporterà l'invalidità del negozio

giuridico; precisiamo che la mancanza di uno di questi elementi produrrà la nullità del negozio stesso,

mentre il vizio produrrà, di regola, non la nullità ma l'annullabilità. Studieremo, poi, approfonditamente il

tema della patologia del negozio giuridico; per adesso cominciamo a considerare uno per uno i singoli

elementi essenziali cominciando dal soggetto (o dai soggetti) protagonisti della vicenda negoziale.

1.I soggetti e la rappresentanza

i soggetti sono soggetti del negozio giuridico sia coloro che hanno posto in essere l'atto sia coloro

definizione che ne sono destinatari degli effetti

Come si vede dalla definizione consideriamo come soggetti del negozio giuridico due distinte categorie di

persone; questo potrà disorientare, in quanto normalmente si pensa che negozio giuridico può essere posto

in essere anche da una sola persona, come si vedrà per la procura. Abbiamo visto però, che il concetto di

soggetto del negozio giuridico coincide (secondo la dottrina tradizionale) con quello di parte, e la parte può

essere composta anche da più soggetti;

potrà allora accadere che una parte di un negozio è in realtà formata da più soggetti che assumono ruoli

diversi; distinguiamo quindi una:

parte in senso che è il titolare dell'interesse oggetto del negozio giuridico fornito della capacità di diritto

sostanziale

parte in senso che è colui che materialmente pone in essere negozio giuridico partecipandovi con la sua

formale volontà

Normalmente queste due parti coincidono, nel senso che il titolare dell'interesse è anche colui che pone in

essere l'atto, ma spesso accade che non si verifichi questa coincidenza; pensiamo al caso di un 'imprenditore

che, non potendo direttamente seguire tutti i suoi affari, conferisce un incarico (procura) ad un altro soggetto

per la stipula di un contratto. Concluso il contratto, l'imprenditore sarà la parte in senso sostanziale sulla

quale ricadranno gli effetti del negozio, mentre colui che ha concluso il contratto (il rappresentante) sarà la

parte in senso formale.

Ciò sarà possibile grazie alla legittimazione ricevuta dal rappresentante.

Ricordiamo ancora che la parte, l'unica parte del negozio, può porre in essere atti che sono, in realtà, il frutto

delle volontà dei diversi soggetti che la compongono; distinguiamo, infatti, in merito all'agli atti compiuti gli:

atti collettivi, atti collegiali e gli atti complessi.

Occupiamoci, ora, di un argomento che già è stato accennato; ci riferiamo alla rappresentanza che

sicuramente costituisce uno che gli elementi fondamentali dello studio del diritto privato.

La rappresentanza

è un istituto grazie al quale ad un soggetto (rappresentante)

definizione è riconosciuto il potere di agire in sostituzione di un altro soggetto (rappresentato) nel

compimento di negozio giuridico

L'elemento fondamentale della rappresentanza è lo sdoppiamento di una parte negoziale; accade infatti, che

il negozio giuridico, invece di essere posto in essere da colui che è il titolare del diritto, è in realtà concluso da

un diverso soggetto, legittimato, però, a sostituirsi a lui.

Qualche esempio lo abbiamo già fatto precedentemente quando abbiamo parlato dell'imprenditore che, non

essendo in grado di svolgere direttamente tutti i suoi affari, si affida ad un'altra persona, il rappresentante,

affinché quest'ultimo si sostituisca lui nello svolgimento di uno più negozi.

Con questo, però, non abbiamo certo esaurito la figura della rappresentanza, perché quest'ultima può trovare

la sua fonte, oltre che nella volontà del rappresentato, anche nella legge quando si decide di sostituire un

soggetto ad un altro che non è in grado di badare ai propri interessi; distinguiamo quindi:

è quella che trova la sua fonte nella volontà dei soggetti

rappresentanza

volontaria trova la sua fonte nella legge e, di regola, ricorre quando vi è la necessità di proteggere

rappresentanza un soggetto incapace

legale

Abbiamo visto che l'elemento fondamentale della rappresentanza è lo sdoppiamento di una parte negoziale;

Ma, chiediamoci ora: qual è l'essenza della rappresentanza?

Rispondiamo: la sostituzione della volontà del titolare del diritto con la volontà del

rappresentante.

Solo quando il rappresentante interverrà nel negozio giuridico con la sua volontà potremo parlare

effettivamente di rappresentanza;

ma quando il rappresentante segue alla lettera le istruzioni del rappresentato, non intervenendo con la sua

volontà nella formazione del negozio giuridico, non avremo rappresentanza ma altra cosa di diverso e

minore; in quest'ultimo caso il rappresentante non è tale, ma è, in realtà, la cinghia di trasmissione della

volontà del rappresentato, è un semplice e non saranno applicabili le regole relative alla

messo o nuncius

rappresentanza.

Ancora dobbiamo rilevare un'altra caratteristica fondamentale della rappresentanza che la distingue da

figure affini come quella relativa alla cosiddetta rappresentanza indiretta;

nella rappresentanza il negozio concluso il nome e nell'interesse del rappresentato, nei limiti dei poteri a lui

conferiti,

produce direttamente i suoi effetti nella sfera giuridica del rappresentato

Ciò significa che il negozio compiuto dal rappresentante è come se fosse stato compiuto del rappresentato;

se, ad esempio, il rappresentante si è obbligato al pagamento di una somma in nome per conto del

rappresentato, nel caso in cui tale somma non sia poi pagata, accadrà che il creditore non potrà certo

rivolgersi al rappresentante per ottenere quanto gli spetta, ma dovrà rivolgersi al rappresentato che è il vero

titolare dell'interesse;

Ma c'è di più: il rappresentante nel momento in cui stipula il negozio giuridico per il rappresentato non dovrà

compiere un nuovo atto di trasferimento a favore del rappresentato, non accadrà, ad esempio, che:

1. il rappresentante acquista un bene; 2. stipula un nuovo atto per trasmettere proprietà di

questo bene al rappresentato,

ma accadrà che:

2. Il rappresentante acquista un bene ed il rappresentato ne diviene nel momento stesso

l'acquisto proprietario.

Riassumendo possiamo identificare gli elementi essenziali della rappresentanza in questi tre momenti:

nella rappresentanza si verifica un fenomeno di sostituzione di un soggetto ad un altro

sostituzione nel compimento di un'attività giuridica

nella rappresentanza il rappresentante partecipa con la propria volontà alla stipula

volontà dell'atto giuridico e non è un semplice esecutore degli ordini del rappresentato

gli effetti giuridici dell'atto compiuto dal rappresentante ricadranno direttamente

imputazione degli nella sfera giuridica del rappresentato senza che sia necessario un nuovo atto di

effetti trasferimento

Ciò precisato, elenchiamo gli argomenti di cui ci occuperemo nel nostro studio, avvertendo, sin d'ora, che la

nostra attenzione sarà rivolta alla rappresentanza volontaria essendoci già occupati di quella legale.

1. la procura ;

2. forma della procura e capacità nella rappresentanza;

3. revoca modifica ed estinzione della procura;

4. rappresentanza senza poteri e ratifica;

5. il conflitto d'interessi;

6. la rappresentanza nel settore commerciale.

La volontà deve essere voluta sia la dichiarazione sia gli effetti che derivano dal negozio;

rilevanza la mancanza della volontà produrrà la nullità del negozio giuridico

Come si vede dalla tabella la volontà deve essere intesa nella duplice veste di volontà della dichiarazione e

volontà degli effetti e ciò perché proprio attraverso questo elemento si coglie l'essenza del principio di

autonomia negoziale, un luogo dove i privati possono regolare da sé i propri interessi.

Si capisce, quindi, perché la volontà è spesso definita come "l'anima del negozio".

A questo punto, potrebbe sembrare finita la nostra indagine, e, in effetti, è essenziale sapere che nel negozio

giuridico la volontà non può mancare; ma dobbiamo affrontare alcune importanti questioni relative ai casi in

cui vi sia divergenza tra volontà e dichiarazione, vediamole:

ipotesi in cui la dichiarazione non voluta rende nullo il negozio

per la validità del negozio è necessario che la volontà sia

seria e, per esser tale, deve manifestarsi in contesto che lasci

dichiarazione resa per gioco o a scopo didattico presumere tale serietà; per questo non può considerarsi

come vincolante una dichiarazione fatta per uno scopo

didattico, per gioco o a teatro

è il caso di colui che è fisicamente costretto a compiere una

dichiarazione, come nell'ipotesi di chi prende la mano di

un'altra persona e la costringe a firmare una dichiarazione.

dichiarazione resa in seguito a violenza fisica Nel caso in cui la violenza non sia fisica ma si manifesti

attraverso una minaccia ( se non firmi ti ucciderò) il negozio

sarà annullabile

ipotesi in cui la dichiarazione non voluta non rende nullo il negozio

dichiarazione resa per riserva mentale è l'ipotesi di chi emette una dichiarazione mentre, in realtà,

vorrebbe emetterne un'altra. Il negozio è valido perché tale

fatto psichico non è, di regola, riconoscibile all'esterno

è l'ipotesi di chi voleva emettere una dichiarazione ma, per

dichiarazione resa in seguito ad errore ostativo un lapsus, ne emette un'altra(dico 100 al posto di 10). Il

negozio non è nullo ma potrà essere annullabile

Abbiamo visto dalla tabella che vi sono dei casi in cui la dichiarazione non vincola chi l'emette ed altri casi in

cui accade il contrario, perché?

A ben guardare scopriamo che è rilevante non solo l'esistenza della volontà, ma anche la posizione di chi

riceve la dichiarazione, dell'altra parte del negozio, che può aver fatto ragionevole affidamento sulla

dichiarazione.

Nelle prime due ipotesi è chiaro che l'altra parte non poteva certo fare affidamento sulle dichiarazioni rese

dall'altra proprio per il contesto dove sono state emesse; nelle altre due, invece, ben poteva esserci questo

affidamento poiché l'altra parte poteva non essere in grado di accorgersi della riserva mentale o dell'errore.

Per risolvere, quindi, i problemi relativi ai casi in cui la dichiarazione diverge dalla volontà, ci viene in

soccorso la teoria detta "dell'affidamento":

se vi è contrasto tra volontà e dichiarazione il negozio è

valido quando colui che riceve la dichiarazione non era in grado di accorgersi del

teoria contrasto usando l'ordinaria diligenza

dell'affidamento invalido quando colui che riceve la dichiarazione era in grado di accorgersi o

comunque sapeva del contrasto tra la volontà e la dichiarazione

Come si vede la teoria dell' affidamento protegge adeguatamente entrambe le parti, ma non protegge mai la

mala fede; anche nel caso in cui fosse molto difficile accorgersi del contrasto tra volontà e dichiarazione, chi

riceve la dichiarazione non è tutelato quando sapeva di detto contrasto.

Occupiamoci, ora di un argomento sempre relativo alla rilevanza della volontà, la simulazione.

La simulazione

simulare vuol dire fingere, nella simulazione la parti di un contratto fingono di stipularlo

ma, in realtà, o non ne stipulano nessuno (simulazione assoluta) oppure ne pongono in

nozione )

essere un tipo diverso rispetto a quello che appare (simulazione relativa

Come si vede dalla nozione, le parti d'accordo e consapevolmente fingono di stipulare un contratto perché

vogliono che all'esterno (e quindi nei confronti dei terzi) appaia una certa situazione giuridica da poter

invocare quando occorra, mentre all'interno è rilevante ciò che hanno stabilito tra loro circa il contratto

simulato.

Elemento fondamentale della simulazione è, quindi, "l'accordo cioè quello che le parti

simulatorio"

hanno stabilito in merito al negozio simulato, cioè sul fatto che il contratto è simulato e non ha effetto tra le

parti. L'accordo simulatorio è essenziale per l'idea stessa di simulazione, deve essere precedente o

contemporaneo all'atto simulato e non va diffuso con la che serve solo a provare per

controdichiarazione

iscritto l'esistenza dell'accordo, atto che potrebbe anche mancare.

La simulazione è prevista dall'articolo 1414 c.c. che ne distingue due tipi:

le parti vogliono solo fingere di porre in essere un contratto ma non vogliono nessuno

simulazione come nel caso in cui si finge di vendere una casa ma questa rimane di proprietà del finto

assoluta venditore. Il contratto simulato non ha effetto tra le parti

le parti fingono di stipulare un contratto mentre, in realtà ne pongono in essere un altro: si

simula di vendere una casa, ma questa viene donata al finto acquirente. In questo caso

simulazione vale il negozio dissimulato, cioè la donazione, mentre non ha effetto la finta vendita

relativa

In caso di simulazione relativa l'atto dissimulato per essere valido deve avere i requisiti di sostanza e di forma

voluti dalla legge; nell'esempio fatto, la dissimulata donazione dovrebbe essere fatta per atto pubblico, ma

parte rilevante della dottrina ritiene che il requisito della forma sia soddisfatto quando l'atto simulato ( e

quindi nell' esempio la vendita) abbia i requisiti di forma necessari per la validità dell'atto dissimulato (cioè

vendita per atto pubblico simulando una donazione). Il negozio simulato è inefficace, e per questo motivo si

parla spesso di nullità di tale negozio, ma tale posizione lascia perplessi, sia perché lo stesso art. 1414 fa

riferimento esplicito alla inefficacia, più che alla nullità, sia perché l'intera disciplina del negozio simulato (

pensiamo alle limitazioni alla prova testimoniale) non adatta perfettamente con l'ipotesi di nullità.

Di solito la simulazione ha ad oggetto un negozio giuridico, ma in altri casi può riguardare una delle parti del

negozio, si distingue in proposito tra:

il negozio simulato è diverso in tutto o in parte da quello dissimulato

simulazione

relativa oggettiva si finge di stipulare il negozio con una parte mentre questo avrà effetto nei confronti di

simulazione una parte diversa da quella apparente

relativa soggettiva

Nella simulazione soggettiva una delle parti è un semplice "prestanome"; quest'ultimo, in realtà, è parte

negoziale solo in apparenza mentre vera ed unica parte negoziale è quella che non appare, titolare

dell'interesse negoziale, che usa il prestanome come uno schermo.

È chiara la differenza tra questa ipotesi e quella relativa alla rappresentanza indiretta; qui, infatti, il

prestanome non acquista nemmeno per un attimo la veste di parte negoziale e non esiste alcun contratto di

mandato , mentre nella rappresentanza indiretta, di regola, c'è un contratto di mandato ed il mandatario

acquista per sé con l'obbligo di ritrasferire gli effetti del negozio al mandante.

Non bisogna confondere, inoltre, la simulazione con il negozio indiretto ed il negozio fiduciario. In entrambi i

casi, infatti, i negozi producono gli effetti voluti, cosa che non accade nella simulazione.

Sino ad ora abbiamo parlato degli effetti della simulazione nei confronti delle parti, vediamo ora, cliccando

sul collegamento, degli effetti nei confronti dei terzi

Vizi della volontà

sono elementi perturbatori della volontà che agiscono in maniera tale da formare una

nozione volontà diversa da quella che si sarebbe formata nel caso in cui non avessero agito

La nozione data nella tabella deve essere approfondita e chiarita;

abbiamo visto che la volontà è uno degli elementi essenziali del negozio giuridico e la sua mancanza ne

produce la nullità.

Può accadere, tuttavia, che nel processo formativo della volontà intervenga un elemento perturbatore che la

faccia deviare dal suo corso normale, fino a farla diventare diversa da quella che ci sarebbe stata senza questo

elemento.

Pensiamo al caso in cui acquisto un anello di ottone credendolo d'oro.

È chiaro che la mia volontà di acquistare l'anello è stata condizionata dal mio errore circa il metallo di cui è

formato l'anello; se non fossi caduto in errore è probabile che non avrei acquistato l'anello o l'avrei acquistato

ad un prezzo più basso.

La mia volontà è stata viziata dall'errore sull'anello, ma non si può affermare che mancasse la volontà di

acquistarlo.

È accaduto, infatti, che volevo acquistare proprio quell'anello credendolo d'oro; si tratta di una ipotesi di

volontà viziata e non di un caso di mancanza di volontà e ciò spiega perché in caso di vizio della volontà si

avrà l'annullabilità del negozio, e non la sua nullità come accade nel caso di mancanza di volontà. Possiamo

quindi concludere che:

un negozio affetto da vizi relativi alla volontà sarà sempre annullabile perché esiste una volontà seppure

viziata

mentre nei negozi in cui manca la volontà la conseguenza sarà,di regola, la nullità

Errore consiste in una falsa rappresentazione della realtà

nozione che concorre a determinare la volontà di un soggetto; ad esso è parificata l'ignoranza

Abbiamo già visto che conseguenza dell'errore sarà l'annullabilità del negozio giuridico. Sarebbe, però,

ingiusto far dipendere l'annullabilità del negozio da ogni e qualsiasi errore in cui sia caduto il dichiarante. È

necessario, infatti, per un'elementare esigenza di certezza nel traffico giuridico che l'errore per essere causa

d'invalidità, debba avere due caratteristiche ben precise: deve essere essenziale e riconoscibile.

Vediamole nella tabella:

quando cade sulla natura o sull'oggetto del contratto

quando cade sull'identità dell'oggetto della prestazione ovvero sopra una qualità dello

stesso che, secondo il comune apprezzamento o in relazione alle circostanze, deve

ritenersi determinante del consenso

errore essenziale quando cade sull'identità o sulle qualità della persona dell'altro contraente, sempre che

l'una o le altre siano state determinanti del consenso

quando, trattandosi di errore di diritto, è stato la ragione unica o principale del contratto

Non è essenziale, invece, l'errore sui motivi come nel caso di chi acquista un appartamento in una città

credendo di dovervi lavorare mentre ottiene il lavoro in un altro luogo.

In certi casi, tuttavia, l'errore sui motivi è determinante, come nella donazione (art. 787 c.c.) e nel testamento

(art. 624 c.c.) e ciò per la particolare natura di questi negozi.

L'errore è riconoscibile quando, in relazione al contenuto, alle circostanze del contratto

ovvero alla qualità dei contraenti, una persona di normale diligenza avrebbe potuto

errore rilevarlo (art. 1431 c.c.)

riconoscibile

Come si vede il codice civile sposa la teoria dell'affidamento per definire l'elemento della riconoscibilità di cui

abbiamo già parlato in occasione della volontà nel negozio giuridico.

Nel caso di errore di entrambi i contraenti sulla stessa circostanza, però, si ritiene non necessario considerare

il requisito della riconoscibilità (e quindi tutelare l'affidamento) bastando il solo requisito della essenzialità.

Stabilite le caratteristiche dell'errore, vediamone i tipi cliccando sui relativi collegamenti;

• errore ostativo;

• errore vizio.

Abbiamo visto che conseguenza dell'errore sarà l'annullabilità del negozio; tuttavia la parte non in errore può

offrire di eseguire il negozio in maniera conforme alle modalità ed al contenuto che la parte caduta in errore

avrebbe voluto se non fosse caduta nell'errore (art. 1432 c.c.).

Il potere della parte non in errore di rettificare il contratto si atteggia come un vero e proprio diritto

potestativo che può essere azionato prima che all'altra parte ne sia derivato un pregiudizio.

La rettifica, di cui stiamo parlando, potrà essere utilizzata dalla parte non in errore sia nei casi di errore

ostativo che in quelli di errore vizio. 1430 c.c.

Concludiamo il discorso ricordando l'errore di calcolo di cui all'art.

Questo non è un errore che porta all'annullabilità del negozio ma solo a rettifica.

Vi è errore di calcolo, ad esempio, quando nel calcolare il peso complessivo della merce acquistata, per

un'errata operazione aritmetica, risulta un peso superiore o inferiore a quello reale (10 kg al posto di 100).

In questo caso una semplice rettifica servirà a rimediare allo sbaglio, ma se l'errore di calcolo provoca un

errore sulla quantità (credevo di comprare a causa del mio errore di calcolo 100 kg di merce mentre ne ho

acquistati 1.000 kg) il contratto sarà annullabile se l'errore era riconoscibile dall'altro contraente.

Dolo consiste in quel comportamento ingannatorio che si sostanzia in artifizi e raggiri grazie ai

quali un soggetto cade in errore nel compimento di un negozio

nozione

Come si vede con il termine dolo si individua uno specifico comportamento volto ad ingannare, a far cadere

in errore.

L'articolo 1439 c.c. pur senza definire il dolo, fa intendere in che cosa esso consista riferendosi specificamente

ai raggiri, che possiamo intendere come ogni subdolo avvolgimento della psiche, magari compiuto solo con le

parole, ma anche con l'aiuto di artifizi, producendo, ad esempio, falsi documenti.

Il dolo, o meglio il comportamento doloso, può provenire sia dall'altra parte contraente sia da un terzo; in

questi casi

se proveniente da una parte il contratto sarà annullabile

vi sarà annullabilità solo se i raggiri erano noti al contraente che ne ha tratto

se proveniente da un terzo vantaggio

Per aversi dolo è necessario che tra il comportamento doloso e l'errore in cui cade il deceptus vi sia un nesso

di causalità, ma per ottenere l'annullamento del negozio non è necessario dimostrare che l'errore in cui si è

caduti sia anche essenziale e riconoscibile; basta, infatti, dimostrare che il comportamento ingannatorio

abbia provocato un errore, anche sui semplici motivi.

Il codice civile distingue due tipi di dolo:

dolo quando senza il comportamento doloso la parte ingannata non avrebbe compiuto il negozio

determinante quando la parte ingannata avrebbe comunque compiuto il negozio anche senza il

comportamento doloso, ma, in mancanza di questo, l'avrebbe concluso a condizioni più

dolo incidente favorevoli

Nel caso del dolo determinante la parte ingannata potrà senz'altro chiedere l'annullamento del negozio ed il

risarcimento del danno, mentre nel caso di di dolo incidente il contratto è valido, ma la parte in mala fede

risponde comunque dei danni.

Si discute se anche un semplice comportamento omissivo possa dar luogo a dolo, quando, ad esempio, ci si

accorga dell'errore in cui è caduta l'altra parte e non si faccia nulla per avvertirla (dolo negativo) ; si ritiene

che in questi casi il contratto sia annullabile solo se incombe sulla parte non in errore uno specifico dovere

d'informazione.

Riportiamo, ora, la tradizionale distinzione tra dolus malus e dolus bonus; il primo è sempre causa di

annullabilità, mentre il secondo, che consiste nella semplice esaltazione di ciò che si offre, non è causa

d'invalidità quando, però, non si siano infranti i doveri di correttezza e buona fede.

Precisiamo, infine, che il dolo di cui stiamo parlando si distingue (pur facendone parte) dal dolo inteso come

causa psicologica di una azione.

Qui, infatti, ci riferiamo alla quel particolare comportamento ingannatorio volto a provocare un errore

negoziale, mentre in generale di comportamento "doloso" si parla quando sono volute le conseguenze delle

proprie azioni. Sotto questo punto di vista il "dolo" si distingue dalla "colpa" intesa nel senso che gli effetti

delle proprie azioni non sono voluti, ma verificatisi per imprudenza, negligenza, imperizia.

Violenza consiste nella minaccia di un male ingiusto e notevole volta ad ottenere una dichiarazione

nozione negoziale dal minacciato

La violenza di cui parliamo è una forma di coazione della volontà che menoma la libertà di determinazione; è

causa di annullabilità del negozio, sia che provenga dall'altra parte del negozio sia che provenga da un terzo.

Potrebbe sembrare strano che conseguenza della violenza sia l'annullabilità e non la nullità;

è facile pensare, infatti, che chi è minacciato non vuole concludere il negozio, ma, a ben guardare, si scopre

che il soggetto minacciato vuole la conclusione del negozio perché tra lo svantaggio che subirebbe dalla

attuazione della minaccia e quello della conclusione del negozio "sceglie" e quindi vuole il male minore, cioè

la conclusione del negozio.

Esistendo una volontà, per quanto viziata, si spiega l'annullabilità.

Diversamente accadrebbe se la violenza non fosse morale, ma fisica volta ad ottenere meccanicamente la

dichiarazione negoziale, come nel caso , per la verità un po' improbabile, in cui si trascini la mano per far

apporre una firma in calce ad un contratto; in questo caso vi sarà nullità del negozio e non annullabilità

perché manca la volontà.

Abbiamo quindi: consiste in una minaccia e provoca l'annullabilità del negozio

violenza morale consiste in una coazione fisica del dichiarante e provoca la nullità del negozio

violenza fisica

Come anche si evince dalla nozione, non tutti i tipi di violenza sono causa d'invalidità; per giungere a questa

conseguenza la violenza deve rivestire certe caratteristiche, il male minacciato deve essere ingiusto e notevole

1435 c.c.)

(art.

Chiariamo questi due punti:

il male minacciato deve essere contrario a norme di legge; non sarebbe tale la minaccia di

far fallire un imprenditore che non onora i sui debiti. Ma se attraverso la minaccia di

fallimento si vuole ottenere un vantaggio ingiusto, questa sarà causa di annullabilità, come

male ingiusto nel caso in cui si voglia ottenere dall'imprenditore il consenso ad un matrimonio

attraverso la minaccia di fallimento (art. 1438 c.c.)

la minaccia deve essere vera o comunque apparire seria in modo da far impressione su di

una persona normale;

la valutazione sulla serietà della minaccia, però, non sarà solo oggettiva, ma anche

male notevole soggettiva essendo necessario valutare anche le condizioni personali di chi la riceve

Come abbiamo già accennato la violenza è causa di annullabilità pure se proveniente da un terzo ed anche nel

caso in cui la controparte ne fosse all'oscuro.

Vediamo, però, se è vero l'opposto, se cioè la minaccia rivolta ad un terzo è anch'essa causa di annullabilità.

Ci risponde l'art. 1436 c.c. che distingue due categorie di terzi:

persona o beni del coniuge del contraente o di un ------> il negozio è annullabile

discendente o ascendente di lui l'annullamento è rimesso alla prudente valutazione

male rivolto ad altre persone delle circostanze da parte del giudice

Non è causa di annullamento, invece, il timore reverenziale, quel particolare timore, cioè, che una persona

incute ad un'altra a causa della sua posizione sociale, di potere, personale etc.

Si ritiene, tuttavia, che se tale timore è consapevolmente sfruttato per svolgere un'attività intimidatoria per la

conclusione di un contratto, questo sarà annullabile in quanto concluso ricorrendo a violenza.

Forma è la veste esteriore del negozio giuridico attraverso, il mezzo attraverso cui la volontà

nozione negoziale si manifesta all'esterno

Come abbiamo già detto la forma è uno degli elementi essenziali del negozio giuridico insieme agli altri

previsti dall'articolo 1325 c.c.

Se leggiamo questo articolo, però, ci accorgiamo che la forma è elemento essenziale solo quando è prevista

dalla legge a pena di nullità.

La lettura di questo articolo potrebbe quindi crearci un po' di confusione perché sembrerebbe che la forma

sia elemento essenziale solo quando prevista a pena di nullità;

In realtà noi intendiamo la forma come elemento essenziale del negozio giuridico, nel senso che un negozio

non potrebbe esistere senza una forma, senza, cioè, un modo attraverso il quale la volontà si manifesti

all'esterno.

È vero, infatti, che la volontà espressa del negozio giuridico deve avere un modo per manifestarsi e se un

soggetto rimane totalmente inerte, non potrà certo in questo modo porre in essere un qualsiasi negozio

giuridico, a meno che per precedenti accordi non sia convenuto che l'inerzia possa avere una valenza

negoziale.

Ma chiediamoci ora: qual è la forma necessaria per porre in essere validamente un negozio

giuridico?

Rispondiamo: in generale è valida una forma qualsiasi.

Consideriamo, infatti, che le norme che impongono una forma determinata per particolari tipi di negozi

giuridici sono da considerarsi eccezionali e non vanno applicate al di fuori dei casi da esse regolati.

Vige, quindi, il principio della libertà delle forme

In conseguenza di ciò un negozio potrà nascere validamente con una forma puramente orale, oppure

attraverso dei gesti, come di solito avviene durante le aste, o, ancora, attraverso fatti concludenti, cioè

attraverso comportamenti che fanno intendere in modo univoco la volontà di porre in essere negozio

giuridico come nel caso dell'erede che accetta tacitamente l'eredità ( articolo 476 c.c.). Nel esempio ora

riportato se il chiamato all'eredità decide di vendere alcuni beni dell' asse ereditario, questa sua attività farà

tacitamente intendere l'accettazione dell'eredità.

Si parla, in proposito di manifestazione di volontà espressa, nel primo caso, e tacita, nel secondo;

la differenza sta nel fatto che nel primo caso c'è un comportamento diretto a far conoscere la propria volontà,

mentre nel secondo caso la volontà si presume in base a comportamenti (univoci) del soggetto, incompatibili

con una volontà diversa.

In definiva in questa seconda ipotesi si presume una certa volontà e ci si potrebbe chiedere se una

dichiarazione contraria (protestatio contraria) serva a togliere il significato che si dà a quel comportamento

(come, ad es. il chiamato all'eredita aliena i beni ereditari dichiarando contestualmente che non intende

accettare l'eredità).

Vi sono, poi, i negozi di attuazione, dove la volontà si manifesta con la stessa realizzazione dello scopo, ad

esempio impossessamento della cosa abbandonata nel caso di occupazione. Pur se non è detto chiaramente

dalla dottrina che accetta tali distinzioni, si può ritenere che questo secondo tipo di negozi rientra nella

categoria degli atti a manifestazione tacita.

Abbiamo già visto che in alcuni casi la legge richiede una determinata forma per la validità del negozio

giuridico. L'articolo 1350 c.c. elenca i casi in cui la forma scritta è richiesta per i contratti(ma anche più

generale per i negozi giuridici) a pena di nullità;

ricordiamo, ad esempio, che i negozi riguardanti i beni immobili richiedono la forma scritta a pena di nullità.

si parla in questi casi di negozi " solenni " e ritroviamo tali tipi di negozi in diverse norme del codice e di leggi

speciali

Ricordiamo, ad esempio, le norme relative ai contratti di locazione di beni immobili che richiedono

necessariamente la forma scritta, oppure l'atto pubblico richiesto a pena di nullità per il contratto di

donazione

in tutti questi casi si parla di forma necessaria per la validità del negozio giuridico, cioè di forma ad

substantiam

Quando è richiesta la forma ad substantiam non è possibile usare una forma diversa e neppure è possibile

sanare il negozio attraverso la sua esecuzione o attraverso atti ricognitivi.

Si è soliti discorrere, oltre che di forma ad substantiam, anche di forma ad probationem;

i due concetti però non devono essere confusi.

è richiesta per l'esistenza stessa del negozio, mentre è

La forma ad substantiam la forma ad probationem

richiesta solo per provare l'esistenza del negozio, come nel caso di trasferimento di azienda.

È necessario sottolineare che il negozio mancante della forma ad probationem è perfettamente valido ed

efficace, ma, in caso di processo, l'unico modo per provare l'esistenza di quel particolare negozio sarà la

forma che la legge richiedeva, salva la possibilità di ricorrere al giuramento di ottenere la confessione.

Ricordiamo infine che i privati possono convenzionalmente prevedere per i loro atti determinate forme, come

nel caso in cui si stabilisca che la disdetta del contratto debba necessariamente avvenire per iscritto

attraverso un telegramma; anche in questo caso è da ritenersi, salvo diversa volontà, che il mancato rispetto

della forma prevista convenzionalmente comporti la nullità dell'atto.

Causa è lo scopo, rilevante dal punto di vista sociale e\o economico, che s'intende conseguire

nozione attraverso il negozio giuridico

La nozione di causa non è pacifica in dottrina; alcuni autori ritengono che la causa vada identificata nella

ragione pratica che ha spinto al compimento del negozio (teoria della causa concreta) , per altri la causa è la

"sintesi degli effetti essenziali" del negozio.

Riportiamo qui la nozione tradizionale di causa, rimandando ad altra sede l'approfondimento delle numerose

teorie in tema di causa, avvertendo, però, che la teoria della "causa concerta" sta riscuotendo sempre più

consensi in dottrina.

Per comprendere il concetto di causa del negozio è necessario partire da alcuni esempi tratti dalla vita di tutti

i giorni.

Le azioni, anche più semplici, che normalmente compiamo in una giornata sono quasi sempre indirizzare ad

un fine; se ho sete prendo un bicchiere d'acqua per bere, se devo spostarmi posso usare un automobile o un

mezzo pubblico pagando un biglietto. Scopo, causa del prendere il bicchiere d'acqua è bere, scopo, causa del

trasporto su un autobus è di giungere nel luogo di destinazione.

Tutte le azioni umane sono, quindi, rivolte ad uno scopo, hanno una causa, e questo vale anche per i negozi

giuridici;

La causa del negozio giuridico è quindi lo scopo che attraverso tale mezzo si vuole perseguire.

Si potrebbe pensare, però, che basti uno scopo qualsiasi per costituire una valida causa negoziale, ma tale

conclusione non può essere accettata; pensiamo al caso in cui due amici si accordino per scalare una

montagna al fine di piantarvi una bandierina sulla sua sommità.

Se dovessimo dare rilevanza giuridica alla causa di questo accordo (piantare la bandierina) dovremmo

concludere che nel caso in cui uno dei due si rifiuti di compiere l'impresa l'altro potrebbe citarlo in giudizio. È

però evidente che l'ordinamento non può impegnarsi per far rispettare un siffatto accordo, e se lo scalatore si

rivolgesse al giudice per ottenere soddisfazione si sentirebbe rispondere che il suo accordo è nullo per

l'irrilevanza sociale o economica della causa. Possiamo quindi concludere nel senso che:

causa negoziale non è ogni possibile scopo che s'intende perseguire,

ma solo quello scopo che poiché rilevante dal punto di vista sociale e\o economico, risulta essere meritevole

di tutela da parte dell'ordinamento giuridico

L'irrilevanza, la mancanza, l'illiceità della causa producono la nullità del negozio proprio perché ne è viziata

la funzione.

Sennonché non sempre è necessario andare a verificare se la causa di un negozio sia socialmente

apprezzabile.

Esistono infatti alcuni negozi che sono previstiti e regolati dalla legge, come la compravendita, dove la

valutazione circa la meritevolezza della causa è stata già compiuta dal legislatore, mentre in altri casi

saranno gli stessi privati che creeranno nuove forme di negozi (come il leasing) dove sarà necessario

verificare l'utilità economica e sociale della causa. Abbiamo quindi:

negozi tipici sono quelli previsti dalla legge per questi è inutile verificare l'utilità della causa

non previstiti dalla legge, per la loro validità sarà necessario verificare l'utilità della

negozi atipici causa

Causa illecita

articolo 1343 c. la causa è illecita quando è contraria a norme imperative,

c. all'ordine pubblico o al buon costume

L'articolo 1343 elenca i casi di nullità del negozio giuridico per illiceità della causa.

È evidente che solo i negozi atipici possono avere una causa illecita, mentre per i

negozi tipici, come la compravendita, ciò non è possibile proprio perché la causa è

stata prevista dal legislatore.

Tuttavia anche in questi casi il negozio può essere nullo per illiceità, ma per altre

ipotesi come il motivo o l'oggetto illecito.

Vediamo, quindi, quando la causa è illecita:

sono tutte quelle norme che vietano determinati

Causa contraria a comportamenti che, se tenuti,

norme imperative comportano la nullità del negozio giuridico

ci riferiamo in questo caso all'ordine pubblico interno per

distinguerlo dall'ordine pubblico internazionale. Nel nostro

caso il contrasto con l'ordine pubblico non avviene da atti

provenienti dall'esterno dello Stato, ma da atti che

provengono dall'interno dello Stato, come i negozi giuridici.

La causa è illecita per contrarietà all'ordine

Causa contraria pubblico(interno) quando contrasta non solo con norme di

all'ordine pubblico legge che esprimono i principi fondamentali della nostra

comunità sociale, ma anche quando contrasta con quei

principi, anche di natura economica, non necessariamente

espressi in norme di legge.

si tratta di negozi che contrastano con il senso morale della

comunità in un determinato momento storico sociale. A

guardare bene il concetto buon costume rientra in quello

Causa contraria al dell'ordine pubblico, ma se differenzia perché riguarda

buon costume strettamente i principi di ordine morale; vi rientrano

certamente tutti quegli atti contrari alla morale sessuale, ma

anche atti in genere contrari alla morale come ad esempio il

caso di chi si obbligasse a ubriacarsi.

La conseguenza della illiceità della causa sarà la nullità del negozio giuridico

(articolo 1418 c. c.), ma un importante differenza v'è quando la causa sia illecita

per contrarietà al buon costume; in questo caso, infatti, l'articolo 2035 c. c.

stabilisce che non è possibile farsi restituire quanto si è dato per una prestazione

illecita.

Questa norma non è altro che l'applicazione di un principio che risale al diritto

romano "in pari causa turpitudinis melior est condicio possidentis.

Riassumiamo ora i casi in cui l'illiceità comporta la nullità del negozio giuridico

illiceità della causa

illiceità del motivo comune

illiceità della condizione

illiceità dell'oggetto del negozio

Il negozio in frode alla legge

è il negozio che viene posto in essere per eludere un divieto posto da

nozione una norma imperativa

Abbiamo già accennato parlando della simulazione del negozio indiretto e del

negozio in frode alla legge; secondo l'articolo 1344 c.c. quando negozio è posto in

essere per eludere l'applicazione di una norma imperativa si considera nullo

per illiceità della causa.

Ma viene chiedersi come sia possibile che un negozio, che evidentemente si

presuppone valido, possa di per sé eludere una norma di legge.

La risposta la troviamo nel fatto che il risultato vietato non si raggiunge

semplicemente ponendo in essere il negozio, ma attraverso una serie di negozi

che, combinati tra loro, producono un risultato equivalente a quello che la legge

vieta.

Pensiamo, ad esempio, al caso della vendita di beni pignorati; questi non possono

essere aggiudicati al debitore, ma questi potrebbe eludere il divieto stipulando un

contratto di mandato grazie al quale in mandatario si obbliga a concorrere per

l'aggiudicazione del bene pignorato.

Il negozio in frode alla legge si distingue nettamente dal negozio contrario alla

legge e dal negozio simulato;

il negozio contrario alla legge, infatti, è di per sé contrastante con una norma

come nel caso in cui si dia incarico a qualcuno di compiere un furto

nel caso del negozio simulato già sappiamo che le parti non vogliono quanto

appare, mentre nel negozio in frode alla legge si vuole proprio che i vari negozi

producano i loro effetti perché solo con la loro combinazione si riuscirà a ottenere

il risultato vietato

Ricordiamo, infine, che negozio di cui stiamo discutendo si distingue da quello in

frode ai creditori che che può essere reso inefficace attraverso l'azione revocatoria.

Vedremo che il negozio oggetto dell'azione revocatoria è perfettamente valido solo

che è stato posto in essere al fine di danneggiare i creditori, sottraendogli la

garanzia costituita dal patrimonio del debitore.

I motivi

i motivi costituiscono lo scopo individuale che ha spinto un soggetto a

nozione porre in essere negozio giuridico

Abbiamo visto che la causa costituisce lo scopo economico sociale del negozio

giuridico; intesa in questo modo la causa, elemento essenziale del negozio

giuridico, si distingue nettamente dai motivi in quanto costituisce un elemento

negoziale, mentre i motivi sono i moventi individuali che spingono un soggetto a

contrarre.

Un esempio chiarirà facilmente la differenza.

Se intendo acquistare un appartamento posso farlo per una serie di motivi; ad

esempio lo acquisto perché penso di essere trasferito in quella città oppure perché

ritengo il luogo maggiormente collegato con il centro.

È evidente che se ogni volta si dovesse dare rilevanza ai motivi potrebbe accadere

che nel caso in cui mi sia già impegnato per l'acquisto dell'immobile senza poi

ottenere più il trasferimento che speravo, potrei legittimamente impugnare il

contratto di compravendita sostenendo proprio il mio errore sui motivi.

proprio per evitare simili conseguenze si è stabilita l'irrilevanza dei motivi

individuali

Quanto detto però, non è sempre vero.

Può darsi, infatti, che le parti intendano dare rilevanza ai motivi trasformandoli in

una clausola condizionale, ma in alcuni casi è la legge a darvi rilevanza.

Questo è il caso dell'articolo 1345 c.c. che stabilisce:

il contratto è illecito quando le parti si sono determinante a concluderlo per un

motivo illecito comune ad entrambe

Come si vede la norma costituisce un'eccezione alla regola della irrilevanza dei

motivi che, se illeciti, possono provocare la nullità del contratto.

Per arrivare a tanto, però, è necessario che il motivo illecito sia comune ad

entrambe e sia stato l'unica ragione che ha determinato le parti a contrarre.

Se, ad esempio, acquisto un appartamento per impiantarvi una casa di

prostituzione, il contratto di compravendita sarà valido se il venditore non sapeva

dell'uso che intendevo fare dell'immobile;

ma se il venditore era a conoscenza delle mie intenzioni e mi ha preferito ad altri

acquirenti magari proprio perché intendeva approfittare dell'attività illecita, ecco

che il contratto di compravendita sarà nullo per illiceità dei motivi.

Vediamo ora altri casi in cui la legge attribuisce rilevanza al motivo:

il motivo illecito rende nulla la donazione se è il solo che ha spinto

donazione il donante (articolo 788 c.c.); l'errore sul motivo è rilevante quando

sia l'unico che ha determinato la liberalità (articolo 787 c.c.)

il motivo illecito rende nulla la disposizione testamentaria quando è

stato il solo che ha spinto il testatore a disporre

testamento ( articolo 626 c. c.); l'errore sul motivo è rilevante quando sia

l'unico che ha determinato la liberalità (articolo 624 c.c.)

Gli elementi accidentali del negozio

giuridico

La condizione

Gli elementi accidentali del negozio giuridico sono:

condizione - termine - modo

Abbiamo visto quali sono gli elementi che necessariamente devono esistere in un negozio giuridico senza i

quali è nullo.

Oltre a questi elementi essenziali, le parti sono libere di apporre al negozio delle clausole che ne

condizionano l'efficacia o il tempo oppure il modo dell'adempimento.

Le clausole più usate sono, appunto, la condizione, il termine ed il modo.

Attraverso queste clausole si permette ai motivi, che normalmente sono irrilevanti, di entrare a far parte

del regolamento negoziale.

Non tutti i negozi giuridici, però, sopportano gli elementi accidentali; abbiamo, infatti, una categoria di atti

detti "Actus Legitimi" che non tollerano l'apposizione di tali elementi come nel caso del matrimonio che

non può essere sottoposto a condizione o a termine.

È da osservare rispetto a tali atti, che in alcuni casi l'apposizione dell'elemento accidentale non comporta la

nullità dell'intero negozio giuridico, come nell'esempio già fatto del matrimonio (vitiatur, sed non vitiat),

mentre in altri casi apposizione di un elemento accidentale comporta la nullità dell'intero negozio giuridico

come nel caso previsto dall'articolo 475 c.c. relativo all'accettazione ereditaria.

Occupiamoci adesso del primo e forse più importante elemento accidentale la condizione.

La condizione

nozione è un avvenimento futuro ed incerto dal cui verificarsi le parti fanno dipendere l'inizio o la

cessazione degli effetti di un negozio giuridico

( articolo 1353 c.c.)

Nella tabella abbiamo visto quali sono le caratteristiche essenziali della condizione e cioè:

la condizione produce i suoi effetti sull'efficacia del negozio e non sulla sua validità

l'efficacia del negozio è subordinata al verificarsi di un evento che si identifica con la condizione stessa

l'evento per essere definito " condizione " deve essere futuro ed incerto

Da quanto detto risulta ben chiaro che non può essere condizione un avvenimento presente anche se le parti

ignorino il suo verificarsi, oppure un evento futuro ma certo. È facile, infatti, confondere la condizione con il

termine che fa anche riferimento ad un evento futuro ma certo.

Per fugare ogni dubbio circa la differenza tra condizione termine non è inutile riportare lo schema

tradizionale:

dies incertus an, incertus quando; si tratta di un avvenimento di cui si ignora se avverrà e quando

avverrà;

esempio: quando tornerà la nave dall'Asia; è una condizione

dies incertus an certus quando; si tratta di un giorno relativo ad un avvenimento di cui si conosce

esattamente la data ma non si è certi circa il suo verificarsi; esempio: il giorno del compleanno di Tizio, è una

condizione perché non si sa se Tizio raggiungerà il giorno del suo compleanno ma se ne conosce esattamente

la data

dies incertus an certus quando; si tratta di un giorno relativo ad un avvenimento che sicuramente si

verificherà ma non si sa quando; esempio: il giorno della morte di Tizio. Si tratta di termine perché l'evento

per quanto futuro e per quanto sia sconosciuta la data è sicuramente certo

dies certus an certus quando; si tratta di un giorno relativo ad un avvenimento di cui si è certi sia in

merito momento in cui accadrà sia in merito al suo verificarsi, ad esempio il 20 aprile; si tratta di termine

Tipi di condizione

Abbiamo visto che la condizione determina l'efficacia del negozio;

l'articolo 1353 del codice civile fa riferimento, in realtà, a due tipi condizione, la condizione sospensiva e la

condizione risolutiva.

La condizione sospensiva è quella da cui dipende l'efficacia del negozio ad esempio :" ti darò 100 se verrà la

nave dall'Asia".

È chiaro che fino a quando non sarà giunta la nave non darò quello che avevo promesso

La condizione è quando gli effetti del negozio si producono fino al verificarsi della condizione, ad

risolutiva

esempio: " ti permetto di occupare il mio appartamento fino a quando mi sposerò". È chiaro che in questo

caso l'avverarsi della condizione risolverà il contratto di comodato che avevo stipulato

Altre distinzioni possano utilmente farsi relativamente alla condizione, anche se meno importanti delle

precedenti; abbiamo, ancora:

condizione affermativa: se la situazione si modificherà in seguito all'avveramento della condizione,

esempio: " ti darò 100 se verrà la nave dall'Asia"

condizione negativa: se la situazione rimarrà immutata in seguito all'avveramento della condizione,

esempio: " ti darò 100 se non partirai"

condizione casuale: se il fatto dipende dal caso o da terzi

condizione potestativa: se il fatto dipende dalla volontà di una delle parti

condizione mista: se il fatto dipende dalla volontà di una delle parti e dal caso

Di tutte le ipotesi di condizione riportate, sicuramente la più interessante è quella che riguarda la

condizione potestativa.

Abbiamo detto, infatti, che questa si ha quando l'avvenimento oggetto della condizione dipende dalla

volontà di una delle parti, come nel caso in cui stabiliamo che ti assuma al mio servizio nel caso in cui

acquisti un nuovo appartamento. Questa condizione è perfettamente valida, ma l'articolo 1355 del codice

civile chiaramente dispone la nullità di una alienazione o dell'assunzione di un obbligo che dipenda da una

condizione sospensiva subordinata alla semplice volontà di chi deve vendere o di chi deve assumersi

l'obbligo.

è questa la condizione meramente potestativa che, se apposta, rende nullo l'intero negozio; la ragione della

nullità è semplice: l'ordinamento non può conferire validità a negozi giuridici che dipendano dalla semplice

volontà di un soggetto, come, ad esempio, ti darò 100 se vorrò o (che è lo stesso) se mi leverò il cappello

Ma come facciamo a distinguere le condizioni potestative, valide, dalle condizione meramente

potestative, invalide?

Rispondiamo che l'avverarsi della condizione potestativa non dipende dalla mera volontà di chi la pone, ma da fattori

soggettivi e oggettivi atti ad incidere sulla sua volontà; nell'esempio fatto l'assunzione di un domestico condizionata

all'acquisto di un appartamento è sicuramente potestativa poiché dipende dalla volontà del datore di lavoro, ma

l'acquisto o meno dell'appartamento non è certamente un fatto irrilevante.

Vicende della condizione

La condizione, come abbiamo visto, è una delle clausole più frequentemente usate dai soggetti di un negozio

giuridico, elemento accidentale che si liberi di apporre o meno;

ciò però, non deve far credere che il potere di soggetti sia illimitato anche in merito al tipo di condizione,

perché attraverso questo elemento si potrebbe facilmente eludere divieti imposti dall'ordinamento, oppure

dare validità a negozi giuridici che, per il modo in cui vengono usati, non avrebbero alcun riconoscimento da

parte dell'ordinamento giuridico; chiariamo quindi il nostro discorso cominciando a considerare in quali casi

non si riconosce validità alla condizione, situazioni che possono portare a travolgere l'intero negozio

giuridico.

Condizioni illecite o impossibili;

Condizione illecite- sono quelle contrarie a norme imperative all'ordine pubblico e al buon

costume.

Questo tipo di condizioni rendono nullo il contratto cui sono apposte, come ad esempio nel caso in cui io mi

impegni a vendere un appartamento a condizione che l'acquirente mi permetta la spaccio di droga in una

stanza dello stesso. Diversamente, però, bisogna ragionare nel caso in cui la condizione sia apposta in negozi

mortis causa; in quest'ultimo caso la condizione illecita non rende nullo il negozio, ma si considera non

apposta (art. 634 c.c.) come ad esempio nel caso in cui si dica " nomino mio erede Tizio se ucciderà Caio ".

Anche in questo caso, però, la condizione può rendere nullo l'intero negozio quando sia stata l'unico motivo

che ha determinato il testatore a disporre

(art. 626 c.c.) ;

Condizioni impossibili- solo quelle che non hanno alcuna possibilità di realizzarsi

esempio tipico " ti darò 100 se toccherai il cielo con un dito ". Anche in questo caso bisogna distinguere tra negozi

inter vivos e mortis causa;

nei primi la condizione renderà nullo l'intero negozio, mentre nei negozi mortis causa si avrà per non apposta a

meno che non sia stato l'unico motivo che

ha spinto il testatore a disporre.

Sempre in merito alle condizioni impossibili bisogna distinguere il caso della condizione sospensiva da quello

della condizione risolutiva;

la prima, se impossibile, comporta la nullità dell'intero contratto mentre la seconda non influisce sulla sua

validità.

Un esempio chiarirà come mai esiste questa differenza: " ti darò 100 se toccherai il cielo con un dito ". In questo

caso è evidente per quale motivo la condizione

rende nullo l'intero negozio.

Condizione risolutiva impossibile: " continuerai abitare della mia casa sino a quando toccherai il cielo con un dito

".

Qui il contratto è perfettamente valido in quanto intendo consentire, in realtà, l'uso perpetuo della mia

abitazione.

La condizione illecita o impossibile può essere apposta anche ad un patto contrattuale e non a tutto l'intero

negozio;

in questo caso vi sarà la nullità della singolo patto a meno che risulti che le parti non avrebbero concluso quel

contratto senza il patto reso nullo dalla

condizione (art. 1419 c.c.).

Situazione giuridica durante la pendenza della condizione

Come ormai risulta evidente la condizione, come del resto anche il termine, risulta legata allo scorrere del tempo.

Abbiamo quindi due periodi relativi alla vita della condizione:

la fase di pendenza della condizione in cui esiste una situazione di incertezza circa il suo avveramento

la fase di avveramento o di mancanza della condizione, in questi casi è la situazione di incertezza

cessa

Pendenza della condizione

Durante la fase di pendenza esiste una situazione di incertezza.

Nel caso di condizione sospensiva, infatti, il diritto non è ancora nato ma potrebbe nascere; nel caso di condizione

risolutiva il diritto esiste ma potrebbe essere

posto nel nulla in seguito all'avveramento della condizione.

Esiste, quindi, una situazione a favore di colui che sarebbe avvantaggiato dall'avveramento della condizione,

situazione che non può essere equivalente ad un diritto ma a qualcosa di meno, una aspettativa, una

aspettativa all'acquisto del diritto.

Proprio per tutelare questa aspettativa il codice civile all'articolo 1356 permette al titolare in attesa di

avveramento della condizione di poter compiere atti conservativi; potrebbe ad esempio chiedere che si

provveda alla custodia dei beni. Del resto durante la pendenza alla condizione la parte che ancora è titolare

del diritto deve comportarsi secondo buona fede, proprio per evitare di danneggiare le ragioni di colui che si

trova in una situazione di aspettativa.

In ogni caso è pur sempre vero che sino a quando non si verificherà la condizione, il titolare del diritto

condizionato potrà anche disporne vendendo, per esempio, il bene oggetto del diritto stesso (art. 1357 c.c.).

Se però la condizione si verifica, l'atto di disposizione sarà inefficace anche nel caso in cui si sia stabilito che

la condizione non abbia efficacia retroattiva a norma dell'articolo 1360 del codice civile.

Avveramento della condizione.

La condizione si considera avverata quando si verifica l'evento dedotto, è giunta la nave dall'Asia, si è

superato l'esame diritto privato e così via.

Come si vede si tratta di un evento realmente verificatosi che produce anche degli effetti giuridici.

In un caso però, si considera avverata la condizione anche quando non sia verificato l'evento dedotto,

quando, cioè, la condizione non si sia verificata per fatto imputabile a chi aveva un interesse contrario al suo

avveramento (art. 1359 c.c.), come nel caso di chi, invece di aspettare tranquillamente che giunga la nave

dall'Asia, si adoperi per farla affondare. In tale ipotesi il già ricordato articolo 1359 del codice considera la

condizione come avverata, considera quindi come se la nave fosse effettivamente giunta nel porto.

Retroattività della condizione

Avveratasi la condizione si producono tutte le conseguenze del negozio condizionato, ma tali conseguenze

non si producono dal momento in cui si è verificata la condizione, ma dal momento in cui si è stipulato il

negozio.

È quindi vero che la condizione ha efficacia retroattiva nel senso che gli effetti dell'avveramento

retroagiscono sino al momento in cui è stato concluso il contratto (art. 1360 c.c.). Un esempio chiarirà meglio

il concetto

Se ho sottoposto a condizione un contratto di compravendita concluso il 18 di aprile e la condizione si è

verificata il 7 luglio, l'acquirente diverrà proprietario del bene dal 18 di aprile e non dal 7 luglio. Si parla in

questi casi di retroattività reale, perché questa opera ipso jure ed ha effetti erga omnes.

In ogni caso, però, le parti possono stabilire un diverso termine di efficacia del contratto e se la condizione è

risolutiva ed apposta ad un contratto ad esecuzione continuata o periodica (come l'abbonamento ad una

rivista), l'avveramento della condizione, salvo patto contrario, non ha effetto sulle prestazioni già eseguite.

Se, quindi, m'impegno a fornire settimanalmente un giornale fino a quando verrà nave dall'Asia,

all'avveramento della condizione non dovrò restituire tutti i soldi che ho ricevuto per l'abbonamento.

Consideriamo ancora che la retroattività non pregiudica la validità di atti di amministrazione compiuti dalla

parte a cui, in pendenza la condizione, spettava l'esercizio del diritto;

anche i frutti prodotti dalla cosa dovranno essere consegnati al nuovo titolare del diritto solo al momento

dell'avveramento della condizione e non dalla data di stipulazione del contratto (art. 1361 c.c.).

Se per l'obbligazione non è stato stabilito alcun termine di adempimento, vuol dire che il creditore potrà

chiedere l'adempimento nel momento che riterrà più opportuno, a meno che per la natura della obbligazione

con per gli usi sia comunque necessario un termine che, in caso di disaccordo fra le parti, sarà determinato

dal giudice.

Nel caso in cui il modo fosse impossibile o illecito, si ha per non apposto, salvo che non risulti

essere l'unico motivo che ha determinato la liberalità.

Se, infine, il beneficiario non adempie l'onere, chiunque ha interesse può agire per il suo

adempimento. In ogni caso, però, inadempimento dell'onere non comporta la risoluzione del

negozio, a meno che questa non sia stata prevista come conseguenza dell'inadempimento.

Inefficacia un negozio è inefficace quando non produce effetti sia nei confronti di tutti i soggetti

nozione dell'ordinamento

sia nei confronti di alcuni soggetti determinati (inefficacia relativa )

Ci occupiamo dell'inefficacia in occasione dello studio della patologia del negozio giuridico, anche se un

negozio inefficace non è necessariamente affetto da una patologia. Ci interessa invece mettere in evidenza

questa categoria giuridica in modo da chiarirne le differenze con la nullità e l'annullabilità.

Abbiamo visto che un negozio è inefficace quando non produce effetti;

questo però non vuol dire che tutti negozi inefficaci sono invalidi come non è sempre vero che tutti i negozi

validi sono efficaci

L'inefficacia è, infatti, una situazione in cui un negozio giuridico non produce effetti. Ciò può accadere per

volontà delle parti, come nel caso in cui si sia apposta una condizione sospensiva ad un negozio giuridico.

Altre volte può verificarsi perché il negozio giuridico, pur essendo perfetto in tutti i suoi elementi, è stato

posto in essere con l'intenzione di danneggiare i creditori; anche in questo caso il negozio non è nullo né

annullabile, poiché perfetto in tutti i suoi elementi, ma è semplicemente inefficace nei confronti dei creditori

che hanno agito con l'azione revocatoria (inefficacia relativa o inopponibilità).

In altri casi accade invece che un negozio invalido sia efficace.

Pensiamo al caso che vedremo di qui a poco dell'annullabilità; qui negozio è invalido per un vizio causato, ad

esempio, da dolo, ma già sappiamo che sin quando il raggirato non agirà per far dichiarare l'annullabilità di

quel negozio questo sarà perfettamente efficace.

Solo in un caso l'inefficacia non si distingue dalla invalidità, e ciò accade quando il negozio è viziato da

nullità. In questo caso il negozio nullo non produce alcun effetto ed è quindi anche inefficace, ma l'inefficacia

è solo la conseguenza della nullità e non si identifica in essa rimanendo comunque concetto autonomo

rispetto a quello della nullità.

Nullità la nullità è la conseguenza voluta dall'ordinamento in seguito ad un vizio particolarmente

grave che colpisce un negozio giuridico; tale vizio può consistere nella mancanza di un

elemento essenziale, nella illiceità del negozio, della causa o dei motivi o infine per

nozione mancanza dei requisiti relativi all'oggetto. La nullità può essere anche prevista in altri

casi previsti dalla legge.

Conseguenza della nullità sarà inefficacia del negozio giuridico

Come si vede, la nullità è la patologia più grave che può colpire un negozio giuridico in quanto ne provoca

l'assoluta mancanza di efficacia.

Scendendo su un piano " medico " potremmo dire che il negozio giuridico è nato morto, mentre

commetteremmo un errore se pensassimo che il negozio sia nato vivo e poi successivamente morto.

Con ciò si vuol dire che un negozio nullo è come se non fosse mai nato e, quindi, tutto quello che è stato dato

in base a questo negozio potrà essere ripetuto.

L'articolo fondamentale che ci illustra il concetto di nullità è il 1418 del codice civile. Dalla sua lettura

possiamo agevolmente dividere i casi di nullità in quattro grandi categorie:

atto nullo perché contrario a norme imperative

In questo caso la contrarietà di un atto ad una qualsiasi norma imperativa ne comporterà automaticamente

la nullità.

Stabilendo in generale la nullità degli atti contrari a norme imperative, il legislatore ha inteso comminare

questa sanzione anche quando la nullità dell'atto non sia espressamente prevista da una norma. È chiaro che

per poter applicare adeguatamente il precetto contenuto dell'articolo 1418 c.c. sarà necessario verificare se la

norma violata dall'atto sia o meno imperativa

atto nullo poiché manca di uno degli elementi essenziali del negozio giuridico

Sono i casi previsti dall'articolo 1325 c.c. relativi agli elementi essenziali del negozio giuridico.

Sappiamo che la mancanza di uno di questi elementi comporterà la nullità del negozio mentre, con

riferimento ai contratti, si avrà comunque nullità quando, oltre alla mancanza degli elementi previsti

dall'articolo 1325 c.c., il contratto avrà l'oggetto mancante, impossibile, illecito indeterminato o

indeterminabile atto nullo perché illecito

In questo caso il negozio è nullo perché la causa è contraria a norme imperative all'ordine pubblico o al buon

costume o perché illeciti sono i motivi

quando le parti di un contratto si sono determinate a concluderlo per un motivo illecito comune ad entrambe

atto nullo perché contrario ad una specifica norma di legge

A differenza del primo caso, qui per aversi nullità sarà necessario che la legge la preveda specificamente come

sanzione per il compimento del negozio.

La nullità potrà scaturire sia dalla violazione di una norma del del codice civile sia dalla violazione di norme

contenute in leggi speciali

La nullità può colpire l'intero negozio o una sua parte oppure, ancora, singole clausole. Si parla in tutti questi

casi di

nullità totale quando investe l'intero negozio

quando investe parti o clausole del negozio. In questo caso il negozio è nullo solo se i

nullità parziale contraenti non l'avrebbero concluso senza quella parte o clausola colpita da nullità

(art. 1419 c.c.)

Non si verifica la nullità quando le singole clausole nulle sono sostituite di diritto da norme imperative

Per stabilire quando la nullità di singole clausole (o parti del) negozio comporti la nullità dell'intero negozio

sarà quindi necessario andare a ricercare l'intenzione delle parti, l'intenzione comune nel caso di contratti.

Tale intenzione sarà desunta dal loro comportamento e non certo da sottili indagini psicologiche; in altre

parole bisognerà verificare se dal contegno delle parti sarà oggettivamente possibile risalire alla loro

intenzione secondo i principi della buona fede e dell'affidamento.

Precisiamo, ancora, che nel caso in cui vi sia nullità parziale, comunque residuerà un negozio giuridico

perfetto del tipo voluto dalle parti, e non un altro tipo di negozio come invece accade nell'ipotesi

apparentemente simile relativa alla conversione del negozio nullo.

Occupiamoci ora degli altri argomenti relativi alla nullità cliccando sui relativi collegamenti.

• azione di nullità;

• conversione del negozio nullo;

• conseguenze della nullità.

Azione di nullità

nozione è l'azione con cui si intende far dichiarare dal giudice la nullità di un negozio giuridico

• Abbiamo già detto che un negozio giuridico nullo è come se non fosse mai venuto in esistenza. Il più

delle volte, tuttavia, materialmente esiste un negozio giuridico, seppur nullo, ed una delle parti

potrebbe chiedere all'altra che vi sia data esecuzione.

• Proprio per evitare incertezze circa il vizio che affligge il negozio ci si può rivolgere al giudice affinché

questo accerti la nullità.

• L'azione volta a far dichiarare la nullità di negozio giuridico presenta alcune caratteristiche peculiari

che il codice civile ci illustra agli articoli 1421 e 1422.

Vediamole analiticamente:

Legittimazione all'azione di la nullità può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse.

In alcuni casi in cui la legge limita la legittimazione a far valere la nullità del

nullità negozio si parla di nullità relativa anche se tale figura è contestata da parte

della dottrina

Natura dell'azione volta a far l'azione è di accertamento in quanto il giudice non fa altro che dichiarare una

valere la nullità situazione già esistente

la nullità del negozio giuridico può esser fatta valere in giudizio non solo

Rilevabilità d'ufficio della dalle parti ma anche dal giudice

nullità anche se non vi sia stata specifica richiesta proveniente da una delle parti.

il negozio nullo non può essere sanato attraverso un negozio di convalida.

In alcuni casi però la legge prevede la sanatoria di negozio nullo come il caso

Impossibilità di sanatoria di nullità delle società per azioni

ex articolo 2332 c.c.

Conversione del negozio nullo

è l'ipotesi in cui le parti stipulino un contratto ignorando la causa di nullità.

Se questo negozio nullo contiene in sé i requisiti di sostanza e di forma di un diverso

nozione negozio valido, si convertirà automaticamente nel negozio valido quando le parti lo

avrebbero comunque voluto se avessero conosciuto la causa di nullità del negozio invalido

Vediamo subito di chiarire l'ipotesi della conversione regolata dall'articolo 1424 c.c. delineata della nozione.

Abbiamo, in primo luogo, un negozio nullo

1. Questo negozio contiene gli elementi di diverso negozio valido (ad esempio un contratto che regola il

diritto di servitù nullo per difetto di forma può contenere gli elementi di diritto personale di passaggio)

2. Le parti nello stipulare il negozio non erano a conoscenza della causa del nullità (ad esempio, la mancanza

della forma scritta)

3. Dallo sviluppo delle trattative e da tutti gli altri elementi oggettivi si giunge a desumere che le parti

avrebbero stipulato il diverso contratto valido

se avessero conosciuto la causa di nullità del negozio nullo; si fa riferimento, cioè, ad una ipotetica volontà

delle parti

In presenza di tutte queste condizioni il contratto nullo si converte automaticamente nel minore contratto

valido

Non bisogna confondere la conversione del negozio nullo con la conversione formale;

quest'ultima opera in maniera automatica quando un negozio giuridico può essere compiuto validamente in

più forme.

Se è nulla la forma prescelta il negozio può assumere la diversa forma valida; se, ad esempio, un atto

pubblico non è stato posto in essere secondo le formalità prescritte dalla legge, potrà valere come scrittura

privata sempreché, beninteso, sia stato redatto in forma scritta ( articolo 2701 c.c.).

Non si deve confondere, ancora, la conversione del negozio nullo con la rinnovazione;

quest'ultima si ha con la formazione di un nuovo negozio per quanto possibile identico al precedente ma

senza il vizio che ha causato la nullità; ad esempio negozio stipulato verbalmente relativo a beni immobili

viene rinnovato in forma scritta.

Conseguenze della nullità

Abbiamo visto che un negozio nullo non produce alcun effetto; nella gran parte dei casi, però, la nullità del

negozio non è subito evidente ed accade spesso che siano compiute attività giuridiche e materiali in base al

negozio affetto da nullità.

Se sono state eseguite delle prestazioni in base ad un negozio nullo se ne potrà pretendere la ripetizione e,

d'altro canto, non si potrà chiedere l'esecuzione di un contratto nullo.

È vero infatti che non solo è imprescrittibile l'azione volta a far dichiarare la nullità di negozio giuridico, ma è

altrettanto imprescrittibile la relativa eccezione. In altre parole in qualsiasi momento di fronte ad una

richiesta di esecuzione di negozio nullo, ci si potrà opporre eccependo la nullità del negozio.

Più volte si è affermato che il negozio nullo è come se non fosse mai esistito.

Esistono dei casi, però, dove l'applicazione di questa regola potrebbe portare a conseguenze assai gravi o

ingiuste.

Pensiamo al caso del lavoratore che in buona fede abbia prestato la sua attività lavorativa in base ad un

contratto nullo.

Applicando le regole che abbiamo sopra ricordato, al lavoratore non spetterebbe alcun compenso per

l'attività svolta;

per evitare queste conseguenze la legge dispone (art. 2126 c.c.), che la nullità del contratto di lavoro non

produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione; in altre parole la dichiarazione nullità

non ha in questi casi efficacia retroattiva.

Altra deroga alla disciplina generale la troviamo in tema di società per azioni dove la dichiarazione di nullità

dell'atto costitutivo non ha efficacia retroattiva e ciò per salvaguardare i creditori della S.p.a.

Annullabilità

l'annullabilità è una forma meno grave di invalidità rispetto alla nullità grazie alla quale si

nozione permette al soggetto che è stato danneggiato da un negozio giuridico viziato, per la

violazione di norme poste per la sua tutela, di impugnarlo e di farne cessare l'efficacia

Come si vede dalla definizione l'annullabilità si distingue profondamente dalla nullità.

Sappiamo infatti che il negozio nullo è come se non fosse mai nato. Conseguenza di ciò sarà la totale

mancanza di effetti del negozio affetto da nullità.

La situazione giuridica è invece completamente diversa nel caso dell'annullabilità;

Il negozio annullabile non è " nato morto " ma è " nato malato " nel senso che è comunque fornito di vitalità e

potrà sia guarire dalla malattia che lo affligge sia morire in seguito ad essa.

Questa metafora rende bene l'idea delle conseguenze che scaturiscono dalla annullabilità.

Il negozio annullabile è quindi produttivo di effetti, come il malato è comunque vivo, ma

questi effetti possono essere posti nel nulla dall'impugnazione da parte del legittimato

davanti al giudice che annullerà il negozio, oppure i suoi effetti potranno consolidarsi quando

il legittimato all'impugnazione decida di non avvalersi di questo suo potere e lasciare in vita il

negozio.

È vero, quindi, che mentre la nullità tende a proteggere interessi generali, l'annullabilità tende a

salvaguardare principalmente interessi particolari dei soggetti colpiti dal vizio del negozio.

A loro, infatti, è data la scelta tra lasciare in vita il negozio o provocarne la fine, cosa che non è certamente

possibile nel caso della nullità.

L'annullabilità, a differenza della nullità, non è prevista in via generale dal codice ma è stabilita di volta in

volta in norme specifiche.

Ricordiamo i vizi della volontà, errore violenza e dolo; sappiamo che un contratto concluso per effetto di dolo

potrà essere annullato dal raggirato; altri casi li ritroviamo nelle ipotesi di negozi conclusi da chi era incapace

di intendere o di volere(art. 1443 c.c.)

Dalle caratteristiche peculiari dell'annullabilità discendono una serie di conseguenze illustrate nella

sottostante tabella:

Il negozio annullabile conserva i suoi effetti sino alla sentenza di annullamento

La sentenza di annullamento non è di accertamento ma costitutiva poiché elimina una situazione giuridica

esistente

Proprio perché la sentenza di annullamento è costitutiva, avrà efficacia retroattiva nel senso che tenderà

ad eliminare gli effetti del negozio fin dal momento in cui si sono prodotti

L'annullamento negozio annullabile può essere chiesto al giudice solo dalla parte nel cui interesse è stabilito

dalla legge

(annullabilità relativa) e solo in rari casi può essere chiesto da chiunque vi abbia interesse (annullabilità

assoluta)

Il negozio annullabile può essere sanato per prescrizione o per convalida.

Abbiamo visto, quindi, le caratteristiche essenziali dell'annullabilità;

soffermiamoci ora sull'azione di annullamento regolata dagli articoli 1441 e seguenti del codice civile.

L'articolo 1441 si occupa specificamente della legittimazione a chiedere l'annullamento.

Come ovvia conseguenza di quello che abbiamo detto, questa spetterà solo a colui che è stato danneggiato dal

negozio viziato cioè a colui nel cui interesse è stata posta l'annullabilità.

Nel caso di dolo, infatti, solo al raggirato spetterà l'azione di annullamento e non certo a chi ha usato gli

artifizi e raggiri e tantomeno ad un terzo. Per questo motivo normalmente si parla di annullabilità relativa.

Solo in rari casi la legittimazione all'azione annullamento può spettare a chiunque vi abbia interesse come nel

caso del matrimonio ex articolo 119 del codice civile. Si parla in questi casi di annullabilità assoluta, forse

anche per evidenziate la tutela dell'interesse generale che in questi casi riveste l'annullabilità.

Limite all'esercizio dell'azione di annullamento è la prescrizione. È possibile, infatti, agire per far annullare

negozio nel termine di cinque anni.

I cinque anni normalmente decorrono dal giorno in cui è venuta meno la causa che ha viziato il negozio

annullabile.

Per questo motivo l'articolo 1442 c.c. dispone al secondo comma che

quando l'annullabilità dipende da vizio del consenso o incapacità legale il termine decorre dal giorno in cui

"

è cessata la violenza, è stato scoperto l'errore o il dolo, è cessato lo stato di interdizione o di inabilitazione,

ovvero il minore ha raggiunto la maggiore età.

Negli altri casi il termine decorre dal giorno della conclusione del contratto".

Si vede, quindi, che l'articolo 1442 non intende in nessun modo tutelare chi ha approfittato del vizio del

negozio; il termine per la prescrizione decorre, infatti, da quando è cessata l'efficacia della causa di

annullabilità.

L'azione annullamento si prescrive, quindi, in cinque anni ma l'eccezione annullamento è

imprescrittibile.

Cerchiamo di chiarire questa apparente contraddizione con un esempio.

Se ho concluso un contratto in base ad un errore essenziale e riconoscibile avrò cinque anni di tempo dalla

scoperta del mio errore per poter far annullare il contratto. Ma se il contratto non è stato ancora eseguito e

dopo cinque anni l'altra parte non caduta in errore pretende l'esecuzione contratto, io potrò sempre oppormi

eccependone l'annullabilità (quae temporalia ad agendum, peptetua ad excipiendum).

Passiamo adesso ad occuparci dall'altro modo in cui si può sanare un contratto annullabile, cioè della

convalida, cliccando sul collegamento posto qui sotto.

• convalida;

• effetti dell'annullamento nei confronti delle parti e dei terzi.

Convalida è un negozio giuridico con il quale la parte legittimata a chiedere l'annullamento del

nozione contratto

vi rinuncia pur essendo consapevole del vizio che è causa di annullabilità

Abbiamo già osservato che l'annullabilità è posta principalmente per la tutela di interessi particolari di un

soggetto. A lui infatti spetta agire per l'annullamento del contratto oppure rimanere inerte sanando così vizio.

La sanatoria può avvenire, però, anche attraverso un mezzo specifico, la convalida (art. 1444 c.c.).

Attraverso la convalida, infatti, il contraente cui spetta l'azione annullamento può porre in essere un nuovo

negozio attraverso il quale dichiari di voler convalidare il negozio annullabile.

In questo caso si parla di convalida espressa poiché c'è stata una specifica attività volta a manifestare la

volontà di convalidare; per la validità del negozio di convalida sarà anche necessario che sia indicato il vizio

che inficia il negozio annullabile; la ragione di ciò è intuitiva. Come farebbe, ad esempio, il raggirato a

convalidare il negozio se non si sia ancora reso conto di essere stato raggirato?

La convalida, oltre che espressa può essere anche tacita.

Questa si verifica quando il contraente cui spetta l'azione annullamento ha volontariamente dato esecuzione

al negozio pur conoscendo il motivo di annullabilità.

La sola esecuzione, anche parziale, del contratto accompagnata dalla consapevolezza dell'esistenza del vizio

potrà esser considerata come convalida tacita; altri comportamenti, come ad esempio la promessa di eseguire

la prestazione, non costituiranno convalida tacita.

In ogni caso essendo la convalida un negozio giuridico dovrà essere posta in essere solo da chi è in condizione

di concludere validamente il negozio di cui si tratta. Il minore, quindi, non potrebbe convalidare un negozio

annullabile propria a causa della sua minore età.

Effetti dell'annullamento nei confronti delle parti e dei

terzi

Abbiamo visto che l'annullamento del negozio ha efficacia retroattiva, nel senso che tende ad eliminarne gli

effetti sin dal momento della sua nascita.

La situazione fra le parti sarà quindi simile a quella relativa ad un contratto nullo; tutto ciò che è stato

prestato in base ad un contratto poi annullato, potrà essere ripetuto.

Sappiamo però che il negozio annullabile ha prodotto comunque degli effetti e i terzi potrebbero avere

acquistato dei diritti in base al negozio poi annullato

Proprio per tutelare queste terzi l'articolo 1445 del codice civile fa salvi i diritti dei terzi acquistati in buona

fede ed a titolo oneroso sia che riguardino beni mobili sia che riguardino beni immobili.

Per i beni immobili però è necessario precisare che il diritto del terzo prevarrà solo quando quest'ultimo

abbia trascritto il suo acquisto prima che sia stata trascritta la domanda giudiziale con la quale si chiede

l'annullamento.

In ogni caso, però, se annullamento è stato concesso per la tutela di incapace legale, il diritto dell'incapace

prevarrà comunque su quello del terzo, nonostante le trascrizioni che questi abbia potuto effettuare prima

della trascrizione della domanda giudiziale.

Rescissione

attraverso l'azione di rescissione si permette a un soggetto che ha concluso contratto in

nozione condizioni di pericolo o di bisogno di sciogliersi dallo stesso quando queste condizioni

hanno provocato delle notevoli sproporzioni tra prestazioni contrattuali

L' azione rescissione ha lo scopo di portare ad equità un contratto che sia stato concluso sotto la pressione di

circostanze eccezionali che possono consistere in uno stato di pericolo o di bisogno;

Pensiamo al caso in cui una madre vede rischiare di annegare suo figlio e non è in grado di prestargli

soccorso; in tale situazione potrebbe promettere una grossa somma di denaro a chi lo porterà in salvo.

Pensiamo ancora all'ipotesi di chi trovandosi in stato di bisogno venda un bene prezioso al di sotto della metà

del suo valore.

Entrambi i contratti sono stati conclusi sotto la spinta di situazioni particolari, ben note a tutti i contraenti,

situazioni che hanno cagionato una particolare iniquità nelle condizioni negoziali.

Proprio per permettere un riequilibrio delle condizioni negoziali, il legislatore ha concesso l'azione di

rescissione, lasciando la scelta alla parte svantaggiata se mantenere in vita al contratto oppure rescinderlo,

facendone cessare l'efficacia.

La figura della rescissione è tradizionalmente inquadrata tra le cause di invalidità del contratto, anche se una

autorevole dottrina la intende, piuttosto, come rimedio contro l'iniquità di un contratto di per sé perfetto.

Prevista in via generale dal codice civile (artt. 1447 e 1448) se ne distinguono due ipotesi.

Analizziamo la prima nella sottostante tabella

Rescissione del contratto in stato di pericolo

(nel caso, ad esempio , del genitore che promette una grossa ricompensa a chi salverà il figlio che sta per

annegare)

Condizioni per l'azione

il pericolo deve riguardare esclusivamente un danno grave alla persona che

stato di pericolo attuale può essere sia lo stesso contraente sia altra persona. Il pericolo deve essere

in atto al momento della stipulazione del contratto

iniquità delle condizioni lo stato di pericolo deve aver determinato il contraente a stipulare il

contrattuali contratto a condizioni inique

conoscenza dello stato di la parte avvantaggiata deve essere a conoscenza del fatto che il contratto è

pericolo stato concluso sotto la spinta dello stato di pericolo

In caso di rescissione il giudice potrà assegnare un equo compenso all'altra parte per l'opera prestata

Passiamo, ora, all'altro tipo di rescissione.

Rescissione contratto per lesione

(è l'ipotesi di chi spinto da uno stato di bisogno venda un bene al di sotto della metà del suo valore)

Condizioni per l'azione

la sproporzione tra due prestazioni dev'essere tale entità che l'una valga più

lesione ultra dimidium del doppio dell'altra ( ad esempio vendo un bene che vale 100 a 49 )

può essere inteso come vera e propria indigenza, ma si riscontra anche

stato di bisogno quando vi siano delle difficoltà economiche, seppure di natura transitoria, che

però rivestano una notevole importanza per il contraente

approfittamento dello stato di l'altra parte deve essere conoscenza dello stato di bisogno e se ne è servito per

bisogno trarne vantaggio

Vediamo ora le regole generali relative all'azione di rescissione:

inammissibilità di il contratto rescindibile non può essere convalidato per evitare che attraverso la

convalida convalida si ponga nel nulla la tutela accordata attraverso l'azione di rescissione

la parte avvantaggiata dal contratto può evitare la rescissione offrendosi di

riduzione ad equità riportare il negozio ad equità; in tal modo non potrà più avere corso l'azione di

rescissione

Sulla riduzione ad equità è necessario effettuare una precisazione; si potrebbe pensare che per riportare il

contratto ad equità (e quindi evitare la rescissione) basti offrire il 50% più uno del reale valore della

prestazione ricevuta da chi è in stato di bisogno.

Tale è l'opinione di diversi autori, ma la legge non dice di riportare il contratto alle condizioni che avrebbero

evitato la rescissione, ma di portarlo "ad equità" , cioè in una situazione che venga incontro alle opposte

esigenze delle parti, valutate in relazione alla situazione specifica;

accade allora che per evitare la rescissione il contraente che ha approfittato della situazione di bisogno

dell'altro, dovrà aumentare la sua prestazione di ben più del 50% più uno del valore dell'altra, perché se si

limitasse a ciò, difficilmente il giudice, chiamato a valutarla, potrebbe considerare equa una prestazione che

vale poco più della metà dell'altra.

l'azione di rescissione si prescrive nel termine di un anno dalla conclusione del

contratto (art. 1449 c.c.);

prescrizione passato l'anno non sarà più possibile opporre rescissione, e, a differenza di

quanto accade per i negozi annullabili, nemmeno in via di eccezione.

a differenza di quanto accade per l'azione di annullamento, la rescissione non

pregiudica i diritti dei terzi, anche se questi erano in mala fede (art. 1452 c.c.) ;

sono fatti salvi, però, gli effetti della trascrizione la domanda di rescissione; in

diritti dei terzi altre parole se la domanda di rescissione è stata trascritta prima del contratto

impugnato, la pronuncia sulla rescissione avrà effetto anche nei confronti dei

terzi

Gli atti illeciti

Sommario Sezione

L'atto illecito

1. l'atto illecito

2. struttura

dell'atto illecito

Cause di esclusione

della responsabilità

1. cause di

esclusione della

responsabilità

2. incapacità di

intendere e di

volere

3. caso fortuito e

forza maggiore

4. legittima difesa

5. stato di necessità

Casi speciali di

responsabilità

1. casi speciali di

responsabilità

2. responsabilità

degli incapaci

3. responsabilità

dei genitori

tutori e

precettori

4. responsabilità

dei padroni e

committenti

5. responsabilità

per l'esercizio

delle attività

pericolose

6. responsabilità

per danni

cagionati da cose

in custodia

7. responsabilità

per danno

cagionato da

animali

8. responsabilità

per danni

cagionati da

rovina di edificio

9. responsabilità

per danni

cagionati da

veicoli

Il risarcimento del

danno per atto illecito

1. il risarcimento

del danno per

atto illecito

2. differenze con il

risarcimento del

danno per

inadempimento

L'atto illecito

nozione qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha

art. 2043 c.c. commesso il fatto a risarcire il danno

Abbiamo riportato integralmente l'art. 2043 del codice civile che trattando del risarcimento per fatto illecito,

ci indica che cos'è l'atto illecito individuandone la struttura.

Prima di analizzare, però, l'atto illecito è necessario riportare alcune distinzioni utili a farci comprendere

l'esatta collocazione di tali atti.

In primo luogo riportiamo la distinzione tra gli atti umani vietati e leciti.

Atti vietati sono posti in essere in violazione di un obbligo di legge arrecando un danno

ad un altro soggetto giuridico. La violazione dell'obbligo fa nascere nel soggetto

Atti umani danneggiato il diritto al risarcimento del danno

Atti leciti sono posti in essere in maniera conforme al diritto

Specifichiamo, ora, un concetto che può essere fonte di difficoltà, e che prescinde dalla specifica

considerazione dell'atto illecito, che qui consideriamo come conseguenza di un "fatto illecito".

Ci dobbiamo chiedere, infatti, che cos'è l'illecito civile, cioè come identificare la generale figura dell'illecito

civile; possiamo quindi affermare che:

è illecito civile qualunque fatto che provochi come conseguenza voluta dalla legge il risarcimento del danno

Il risarcimento del danno, però, può nascere da fatti o atti diversi, può nascere dalla violazione dell'art. 2043

c.c. o dell'art. 1218 c.c.

Nel primo caso avremo illecito civile di natura extracontrattuale, mentre nel secondo vi sarà illecito di natura

contrattuale, ma pur sempre di illeciti civili si parla.

Sarà quindi illecito civile extracontrattuale la responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c. , mentre sarà

illecito civile di natura contrattuale l'inadempimento di una obbligazione.

Ciò precisato, sottolineiamo che nell'ambito degli atti vietati possiamo meglio distinguere le due categorie

che fanno sorgere i due diversi tipi di responsabilità.

atti che danno

vita a sono quegli atti che violano obblighi che intercorrono tra soggetti determinati, come gli

responsabilità inadempimenti contrattuali

contrattuale

atti che danno

vita a sono gli altri atti illeciti (civili); la responsabilità nasce dalla violazione del generico

responsabilità obbligo di non ledere l'altrui sfera giuridica

extracontrattuale

Nel nostro ordinamento non sono previsti, però, solo gli illeciti civili; ricordiamo, infatti, che alcuni illeciti

civili sono anche rilevanti per altri rami del diritto essendo anche illeciti penali e amministrativi.

Occupiamoci della distinzione tra l'illecito penale e quello civile di natura extracontrattuale.

nasce da un comportamento che contrastando con i i fini dello Stato esige come sanzione

una pena criminale. Il comportamento vietato è detto reato ed è espressamente previsto

illecito penale dalla legge

nasce dalla violazione del generico obbligo di non ledere l'altrui sfera giuridica.

illecito civile Conseguenza della violazione sarà l'obbligazione di risarcimento del danno

Su questa distinzione sono opportune alcune osservazioni;

in primo luogo i fatti che danno luogo ad illecito civile e penale possono anche coincidere; pensiamo, ad

esempio, al caso in cui un sinistro provochi delle lesioni; qui avremo insieme un illecito penale, e cioè un

reato (art. 590 c.p. lesioni colpose), e un illecito civile (art. 2043 c.c.);

Accade, però, che i due illeciti operino su piani diversi, perché con la previsione dell'illecito civile si vuole

ristorare la vittima del danno attraverso il risarcimento, mentre con la previsione di un fatto come reato, lo

Stato vuole tutelarsi contro comportamenti da lui ritenuti contrastanti con i suoi fini. Il risarcimento è quindi

secondario rispetto al fine primario (autotutela dello Stato) che si vuole ottenere attraverso la minaccia di

una pena criminale.

Ancora dobbiamo considerare che mentre un fatto è reato solo se viene espressamente previsto come tale

dalla legge (art. 1 c.p. art. 25 Cost.), l'illecito civile, invece, può essere previsto anche in modo generico

("qualunque fatto", recita l'art. 2043); di conseguenza ci saranno dei fatti che possono essere rilevanti solo

come illecito civile (es. responsabilità precontrattuale), ma non come reato, mentre, all'opposto, vi sono dei

reati che possono non essere illeciti civili (es. spionaggio).

Da quanto abbiamo detto potrà sembrare che solo

Sottolineiamo, infine, una questione di natura prevalentemente terminologica.

La responsabilità per atto illecito è anche detta extracontrattuale o aquiliana. Si tratta di sinonimi usati

di volta in volta per evidenziare un aspetto particolare della responsabilità per atto illecito.

Esaurite queste indispensabili premesse, passiamo a considerare gli elementi fondamentali dell'atto illecito

cliccando sui collegamenti posti qui sotto, elementi che possono essere visualizzati anche tornando al

sommario della sezione.

1. la struttura dell'atto illecito;

2. cause di esclusione della responsabilità;

3. casi speciali di responsabilità.

Struttura dell'atto illecito

nozione qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha

art. 2043 c.c. commesso il fatto a risarcire il danno

Riportiamo ancora una volta l'art. 2043 per poterlo meglio analizzare; leggendolo con attenzione ci

accorgiamo che possiamo individuare la struttura stessa dell'atto illecito che possiamo individuare in:

fatto

1. colpevolezza

2. nesso di casualità

3. danno antigiuridico

4.

Cominciamo con il fatto.

Secondo l'art. 2043 "qualunque fatto" che provochi un danno ingiusto è fonte di responsabilità.

Il "fatto" che c'interessa è un comportamento umano

questo può concretarsi in una azione o in una omissione,

la seconda rilevante solo quando esiste uno specifico obbligo giuridico a compiere una azione poi "omessa",

non compiuta

Passiamo al secondo elemento dell'atto illecito, la colpevolezza.

Ai fini della responsabilità non interessa qualsiasi fatto umano, ma solo quello determinato da dolo o colpa,

un atto, quindi.

Di conseguenza:

per esserci responsabilità è necessario che il fatto sia doloso o colposo e per essere tale deve essere provocato

da un comportamento doloso dell'agente (voluto) o provocato da colpa (per negligenza, imprudenza o

imperizia)

Il fatto doloso o colposo è un atto umano proprio perché rileva l'elemento psicologico, il dolo o la colpa.

Questo elemento psicologico è tradizionalmente denominato "colpevolezza". Accade, però, che per aversi

responsabilità non basta che vi sia la colpevolezza, ma è anche necessario che il soggetto agente sia

imputabile e cioè, secondo l'art. 2046 c.c., è necessario che sia la capace di intendere e di volere.

Mancando la capacità di intendere e di volere può anche esservi dolo o colpa (anche un minore di 1o anni può

volere o meno un fatto), ma non ci sarà responsabilità dell'agente; questo non vuol dire che non sarà mai

nessun soggetto che risponda dei danni (v. art. 2047 c.c.); ne parleremo più avanti in occasione dei casi di

esclusione della responsabilità.

Consideriamo, ora, il nesso di causalità.

L'atto deve cagionare un danno. Ciò vuol dire che:

tra atto e danno deve esserci un legame di causa ed effetto, un nesso di causalità giuridicamente rilevante

Il problema relativo al nesso di causalità non è tanto dal fisico ma giuridico.

È noto, infatti, che un atto può causare una serie indefinita di eventi.

Nel caso di un sinistro stradale, il comportamento colposo dell'automobilista può provocare il

danneggiamento di un altro veicolo, ma anche, in seguito a questo, un ingorgo stradale, e , magari, a causa di

questo ingorgo, una autoambulanza che trasportava un malato grave giunge troppo tardi all'ospedale.

Dal punto di vista del rapporto causa-effetto la morte dell'ammalato è stata provocata dal sinistro stradale e

l'automobilista è responsabile anche di questo decesso.

A noi interessa, tuttavia, il concetto giuridico di nesso di causalità, al fine di non estendere la responsabilità a

tutti gli eventi possibili.

Ci viene in soccorso l'art. 2056 c.c. che nella valutazione dei danni richiama l'art. 1223 c.c. secondo cui sono

risarcibili i danni che siano conseguenze "immediate e dirette" dell'atto.

In dottrina, però, si tende ad interpretare l'art. 1223 nell'ottica della teoria della causalità adeguata che

prende in considerazione come causa di un certo fatto solo quella che appare normalmente idonea a

produrlo, escludendo, quindi, quegli eventi sopravvenuti che possono considerarsi eccezionali. In tal modo si

è ricorsi ad un concetto giuridico di causalità che sostituisce quello fisico fatto proprio, invece dalla teoria

della conditio sine qua non, di cui ci occuperemo in occasione dello studio del risarcimento del danno di

natura contrattuale.

Chiudiamo i discorso con l'antigiuridicità

Il danno, secondo, l'art. 2043 deve essere "ingiusto" .

Per ingiustizia del danno s'intende la sua "antigiuridicità" cioè la sua capacità di provocare la lesione di un

diritto.

Proprio su questo punto, però, si è incentrato il dibattito dottrinario;

da una iniziale posizione che riteneva ingiusto solo il danno che provocava una lesione di diritti soggettivi

assoluti, si è passati, grazie ad una lenta evoluzione dottrinale, ad ammettere l'ingiustizia del danno anche

nel caso di diritti relativi, come i diritti di credito, sino ad arrivare alla posizione che giunge a ritenere

antigiuridico qualsiasi danno provocato ad un interesse giuridicamente tutelato, dai diritti soggettivi agli

interessi legittimi, alla libertà negoziale, all'ambiente, alla tutela extracontrattuale del credito per i danni

provocati da terzi.

Proprio in riferimento agli interessi legittimi la Corte Costituzionale e la Corte di Cassazione (sentenza

500\1999) hanno ormai riconosciuto la risarcibilità dei danni provocati in seguito alla lesione di un intesse

legittimo.

Cause di esclusione della responsabilità per atto illecito

le esimenti di sono esimenti di responsabilità quelle circostanze personali o oggettive

responsabilità che escludono la responsabilità per il risarcimento del danno a carico dell'autore dell'atto

Abbiamo visto che l'art. 2043 c.c. stabilisce un generale criterio di responsabilità per l'autore dell'atto illecito.

Questo, però, non vuol dire che la responsabilità debba esistere prescindendo da ogni circostanza che possa

giustificare il fatto compiuto;

potrebbe accadere, infatti, che l'autore dell'atto non era in grado di capire quello che stava facendo, o che

abbia agito per salvare la vita di una persona.

In questi e simili casi, non sarebbe equo far subire all'autore dell'atto le conseguenze del suo agire, anche se si

è cercato di salvaguardare anche l'interesse del danneggiato riconoscendogli, in certi casi, un'indennità, ma

non un risarcimento che presuppone la illiceità dell'atto.

Vediamo, quindi, cliccando sui collegamenti posti qui sotto le varie ipotesi di esimenti.

1. incapacità di intendere e di volere;

2. caso fortuito e forza maggiore;

3. legittima difesa;

4. stato di necessità.

Incapacità di intendere e di volere

l'art. 2046 del codice civile esclude la responsabilità di chi al momento della commissione

nozione del fatto

(art. 2046 c.c.) non era capace di intendere o di volere, a meno che l'incapacità non derivi da sua colpa

Abbiamo già accennato alla incapacità come causa di esclusione di responsabilità; più precisamente abbiamo

affermato che per aversi responsabilità è necessario che l'autore dell'atto sia imputabile, sia, cioè, capace

d'intendere o di volere.

È da notare, però, che colpevolezza e imputabilità non sono concetti coincidenti.

Per colpevolezza, infatti, intendiamo l'atteggiamento doloso o colposo dell'agente, mentre l'imputabilità è la

capacità d'intendere e di volere;

Dobbiamo però avvertire che il concetto di colpevolezza, che qui riportiamo, è quello tipico del diritto

privato, ma non è anche quello della più recente dottrina penalisitica, che identifica, nell'ambito della

concezione tripartita del reato, la colpevolezza come "rimproverabilità" del fatto al suo autore.

In questa ottica l'imputabilità costituisce il presupposto proprio di questa "rimproverabilità" , poiché non è

rimproverabile chi non è anche imputabile.

In ogni caso il fondamento della esclusione della responsabilità non si ritrova nella mancanza di colpevolezza

(cioè del dolo o della colpa) dell'incapace, ma nella esigenza di tutelarlo poiché non è in grado di

comprendere la rilevanza sociale negativa degli atti che compie.

per incapacità di intendere e di volere si intende, quindi,

l'inidoneità psichica della persona che non è in grado di comprendere la rilevanza sociale negativa degli atti

che compie

Ai fini della esclusione della responsabilità non deve però accadere che la persona si sia posta nello stato di

incapacità per dolo o colpa, come nel caso di chi si ubriaca e poi si pone alla guida di un veicolo provocando

un sinistro; in tal caso non servirà invocare il proprio stato di incapacità per andare esenti da responsabilità.

Altra questione riguarda il minore degli anni 14.

Secondo l'art. 97 c.p. non è imputabile il minore degli anni 14; nel codice civile, però, non è riprodotta questa

norma e quindi il minore di quattordici anni può anche essere imputabile se risulta che era comunque in

grado di comprendere la rilevanza sociale negativa dell'atto compiuto.

D'altro canto non bisogna confondere i casi di cui stiamo parlando con la mancanza di capacità di agire del

minore di cui all'art. 2 c.c.

Qui, infatti, ci riferiamo agli atti illeciti, mentre nel caso dell'art. 2 si fa riferimento agli atti leciti compiuti dal

minore, come i contratti; in questi casi l'atto sarà annullabile ex. art. 1425 c.c. come anche accade nelle

ipotesi previste dall'artt. 427 e 428 c.c.

Caso fortuito e forza maggiore

Di solito non si distingue tra caso fortuito e forza maggiore, in quanto entrambi gli eventi hanno come effetto

l'esclusione della responsabilità del soggetto agente.

Possiamo, però, distinguerli concettualmente perché, se identiche sono le conseguenze, diverse sono le

situazioni che li producono:

caso fortuito indica un evento assolutamente imprevedibile

forza indica un evento di una forza tale al quale non è oggettivamente possibile resistere

maggiore

In ogni caso il caso fortuito o la forza maggiore escludono la colpa del soggetto agente non realizzando,

quindi, la previsione dell'art. 2043 che per la responsabilità prevede il fondamentale requisito della

colpevolezza.

È opportuno ricordare, però, che altra tesi inquadra queste ipotesi come interruzione del nesso di causalità

piuttosto che come ipotesi di assenza di colpa.

A mio parere per inquadrare correttamente le ipotesi di caso fortuito e forza maggiore bisogna distinguere

diversi casi.

Se il caso fortuito o forza maggiore hanno da soli causato l'evento (un fulmine provoca delle lesioni) , è chiaro

che non è nemmeno il caso di parlare di colpa dell'agente, ma di serie causale del tutto autonoma dove

l'agente non ha posto in essere nemmeno un condizione.

Se, invece, l'agente ha posto in essere una della cause che poi ha aperto la strada al caso fortuito o alla forza

maggiore, può ben ritenersi la mancanza di colpa, visto che non c'è interruzione del nesso di causalità; è da

notare, però, che se accettiamo la teoria della causalità adeguata possiamo anche intendere questi eventi

come vere e proprie interruzioni del rapporto di causalità, eventi eccezionali e imprevedibili che fanno venir

meno il rapporto di causalità giuridico.

Legittima difesa

nozione è l'ipotesi in cui si arreca un danno per esservi costretti

(art. 2044 dalla necessità di difendere sé o altri contro il pericolo attuale di una offesa ingiusta, sempre che

c.c.) la difesa sia proporzionata all'offesa

(art. 52 c.p.)

La nozione civilistica sulla legittima difesa l'abbiamo ricavata "fondendo" l'art. 2044 c.c. e l'art. 52 c.p.

L'art. 2054, infatti, si limita a stabilire la mancanza di responsabilità di chi agisce per legittima difesa, ma

non specifica cos'è la legittima difesa.

Ci soccorre, allora, l'art. 52 c.p. secondo cui:

Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio od

altrui contro il pericolo attuale di una offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all'offesa

Stabilito che non è punibile penalmente chi agisce per legittima difesa, sarebbe poi assurdo ammettere che

l'agente dovrebbe risarcire i danni all'aggressore.

È vero, infatti, che in presenza di questa esimente l'atto compiuto non è antigiuridico e, quindi, non produce

quel danno ingiusto di cui parla l'art. 2043 c.c.

Vediamo ora, in quale caso può parlarsi di legittima difesa analizzando gli articoli 2054 c.c. e 52 c.p.

In primo luogo è necessario che esista realmente una situazione di pericolo e che non sia immaginaria.

Se mi trovo in un strada buia e, credendo di essere aggredito, ferisco un passante, mi troverò in una

situazione di errore che non mi farà andare esente da responsabilità. In questo caso di errore sulla esistenza

dello stato di pericolo si risponderà per colpa, e non per dolo, per non aver valutato adeguatamente la

situazione pericolosa, stato psicologico rilevante ai fini dell'entità del risarcimento.

Il pericolo deve essere attuale e non passato o futuro.

Se dopo essere stato rapinato riconosco per strada il mio aggressore, non potrò ferirlo e poi invocare

l'esimente.

Venendo ai requisiti dell'offesa questa deve essere ingiusta; non lo è, ad esempio, quella portata da

pubblici ufficiali nell'esercizio delle loro funzioni, come quando si esegue uno sfratto, lo è, invece, se

l'aggressione proviene da un incapace.

L'aggressione deve essere rivolta a ledere un diritto, anche patrimoniale sia dell'aggredito sia di

altri. Ci troveremo in ipotesi di legittima difesa anche quando si blocchi violentemente un ladro che sta per

rubare una autovettura di proprietà altrui.

Anche la difesa deve avere specifiche caratteristiche.

In primo luogo deve essere necessaria per difendere il diritto, anche se questo non vuol dire che

l'aggredito debba sempre fuggire di fronte all'aggressore.

La difesa deve poi essere proporzionata all'offesa.

Non lo sarebbe nel caso in cui di fronte ad una lieve aggressione, si reagisca ferendo gravemente l'aggressore,

anche se in queste ipotesi bisognerà valutare la situazione caso per caso.

Quando non vi sia proporzionalità avremo l'ipotesi di eccesso colposo di legittima difesa, che non esclude la

responsabilità, anche se, in questa ipotesi, si può ritenere, ai fini dell'entità del risarcimento, esistente un

concorso di colpa dell'aggressore con la conseguente applicazione, in base al richiamo dell'art. 2056 c.c.,

dell'art. 1227 c.c.

Stato di necessità

agisce in stato di necessità chi è stato costretto dalla necessità di salvare sé o altri dal pericolo

nozione attuale di un danno grave alla persona, pericolo da lui non volontariamente causato né

(art. 2045 c.c.) altrimenti evitabile. In questa situazione al danneggiato spetterà solo una indennità

Lo stato di necessità differisce dalla legittima difesa perché non si è in presenza di una aggressione, ma di una

situazione di pericolo in grado di provocare un danno grave alla persona.

Agisce in stato di necessità l'alpinista che per salvarsi la vita taglia la fune che lo lega al compagno facendolo

precipitare, ma anche chi entra in una proprietà privata sfondando una porta per sfuggire ad una

aggressione.

Lo stato di necessità è quindi un'ipotesi di forza maggiore di fronte alla quale non è possibile difendersi senza

ledere diritti altrui.

Non essendovi una aggressione, i requisiti dello stato di necessità sono più rigidi rispetto alla legittima

difesa.

In primo luogo si può agire in stato di necessità solo per evitare un danno grave alla persona; non vi

rientrano i danni patrimoniali e nemmeno i danni fisici di lieve o media entità, anche se in caso di danni alla

persona bisognerà valutare la situazione caso per caso.

In merito allo stato di pericolo, per andare esenti da responsabilità, è necessario che questo, oltre ad essere

attuale, non deve essere stato volontariamente provocato dal soggetto agente; nell'ipotesi

dell'alpinista, non potrebbe invocare l'esimente l'istruttore che dopo aver portato l'allievo su una parete, tagli

la corda che lo lega a lui per salvarsi.

Il pericolo deve poi essere inevitabile; non si potrà, a differenza di quanto accade per la legittima difesa,

invocare lo stato di necessità quando si poteva evitare il pericolo con la fuga.

La situazione di pericolo può essere provocata da fatti naturali o umani; è lecito, però ed al pari della

legittima difesa, agire quando la situazione di pericolo sia stata provocata da un incapace. Se, poi, la

situazione di pericolo è stata provocata da un terzo, sarà lui a rispondere dei danni provocati, e non il

soggetto agente; se, quindi sfondo una porta per evitare una aggressione, dei danni provocati risponderà

l'aggressore.

Sempre in merito al pericolo si ritiene che vi debba essere proporzionalità tra fatto e pericolo evitato.

Questa proporzionalità, al dire il vero, non è richiesta dall'art. 2045, ma è citata dall'art. 54 c.p. che, dedicato

allo stato di necessità, si ritiene integrabile con l'analoga norma del codice civile.

Anche lo stato di necessità, al pari della legittima difesa, rende lecita l'azione che, proprio per la presenza

dell'esimente, non è antigiuridica.

È anche vero, però, che qui si sacrifica l'interesse di un soggetto incolpevole e non di un aggressore, e per

questo motivo si prevede per il danneggiato una indennità. L'indennità è comunque dovuta, spettando al

giudice solo il potere di determinarne la misura.

Casi speciali di responsabilità

L'art. 2043 prevede in generale la responsabilità per atto illecito.

Questa previsione, però, non è stata ritenuta sufficiente dal legislatore per delle situazioni che per la loro

particolarità e frequenza necessitano di una specifica regolamentazione.

Pensiamo, ad esempio, al caso di danni provocati dalla circolazione di veicoli, ipotesi sin troppo frequente

nella vita reale, cui è dedicato l'art. 2054 c.c.Nel prevedere casi speciali di responsabilità il legislatore si è

spesso discostato dalla disciplina generale dell'art. 2043, prevedendo, ad esempio, casi di responsabilità

oggettiva dove si prescinde dalla indagine sulla colpevolezza, come nel caso dell'art. 2049 c.c. sulla

responsabilità dei padroni e dei committenti.Dove non c'è responsabilità oggettiva si assiste ad una

inversione dell'onere della prova rispetto ai casi generali dell'art. 2043 c.c.

In altre parole sarà il danneggiante dover dimostrare di non avere colpa nella causazione del danno, e non il

danneggiato; vedremo, però, che il danneggiante risulta comunque limitato nel fornire la prova liberatoria.

Vediamo, quindi, analiticamente e nella maniera più sintetica possibile questi casi speciali di responsabilità.

1. responsabilità degli incapaci;

2. responsabilità dei genitori tutori e precettori;

3. responsabilità dei padroni e committenti;

4. responsabilità per l'esercizio delle attività pericolose;

5. responsabilità per danni cagionati da cose in custodia;

6. responsabilità per danno cagionato da animali;

7. responsabilità per danni cagionati da rovina di edificio;

8. responsabilità per danni cagionati da veicoli.

Responsabilità degli incapaci

nozione nel caso in cui l'incapace di intendere e di volere abbia cagionato dei danni a terzi, di questi

(art. 2047 risponde chi era tenuto alla sua sorveglianza, salvo che provi di non avere potuto impedire il

c.c.) fatto

9. Abbiamo visto che l'incapace di intendere e di volere non risponde dei danni proprio a causa della

sua particolare condizione;

10. È anche vero, però, che spesso persone affette da incapacità sono affidate alla sorveglianza di soggetti

che si prendono cura di loro e operano anche per impedire che l'incapace cagioni dei danni, oltre che

a sé stesso, anche a terzi;

nel caso in cui l'incapace provochi dei danni a terzi, il soggetto tenuto alla sorveglianza andrà

incontro a responsabilità per i danni prodotti dall'incapace per non avere adeguatamente vigilato;

si tratta, quindi, di una ipotesi di responsabilità diretta provocata da una omissione concretatasi

nella mancata sorveglianza.

11. I danni provocati dall'incapace sono quelli considerati dall'art. 2043, non certo quelli di natura

contrattuale dove trovano applicazione le regole sui negozi giuridici.

12. Ma a chi si riferisce l'art. 2047 nell'indicare il soggetto tenuto alla sorveglianza?

l'espressione usata dal legislatore è volutamente generica indicando tutti coloro che hanno un dovere

giuridico di sorveglianza

13. Tale dovere spetta, in primo luogo, ai genitori di minori incapaci (per i minori capaci d'intendere e di

volere si applica l'art. 2048 c.c.), tutori, precettori e maestri d'arte di soggetti incapaci, ma anche

infermieri o le strutture sanitarie pubbliche che sono tenute a trattenere e ricercare le persone

inferme di mente, insomma tutti coloro che hanno un dovere giuridico di sorveglianza.

14. La responsabilità di questi soggetti è presunta, ma il sorvegliante può provare, per evitarla, di non

aver potuto impedire il fatto.

Questa espressione comprende certamente le ipotesi di caso fortuito o forza maggiore, ma si ritiene

che il sorvegliante per andare esente da responsabilità potrà anche provare di avere usato la normale

diligenza.

15. Se il sorvegliante riesce a provare la sua mancanza di colpa, al danneggiato non spetterà alcun

risarcimento; ma il secondo comma dell'art. 2047 prevede che che il giudice in " considerazione delle

condizioni economiche delle parti" possa condannare l'incapace ad un'equa indennità.

Responsabilità dei genitori tutori e precettori

i genitori e i tutori sono responsabili dei danni cagionati in seguito al fatto illecito dei figli

nozione minori non emancipati e delle persone soggette alla loro tutela e con loro conviventi. Analoga

responsabilità incombe su precettori e maestri d'arte per il fatto illecito dei loro allievi e

(art. 2048 apprendisti per il periodo in cui sono sotto la loro vigilanza

c.c.)

L'art. 2048 prevede diversi casi di responsabilità, ma in tutti i casi si tratta di ipotesi di "culpa in vigilando" in

quanto non si è tenuto un idoneo comportamento volto ad impedire il fatto. La responsabilità è presunta, a

meno che non si provi di non aver potuto impedire il fatto, questa prova liberatoria è però diversa a seconda

dei soggetti coinvolti.

Per i genitori, responsabili in solido, la prova liberatoria consiste nel dimostrare di aver adeguatamente

educato e sorvegliato il minore.

Il riferimento anche alla adeguata educazione si spiega considerando che l'art. 147 c.c. impone tale dovere ai

genitori; osserviamo, poi, che si tratta dell'ipotesi in cui i minori siano capaci d'intendere e di volere, perché

nel caso opposto si applica l'art. 2047 c.c.

La responsabilità che incombe sui genitori, incombe anche sui tutori di minori, ma si tratta di una ipotesi del

tutto marginale, visto che i minori, in mancanza dei genitori, sono adottati o dati in affidamento in attesa di

adozione. Proprio in considerazione dell'istituto dell'affidamento, si ritiene che sugli affidatari incomba la

stessa responsabilità che grava sui genitori.

I genitori o i tutori devono essere conviventi con i minori, proprio perché solo in questo caso si può esercitare

adeguatamente la sorveglianza.

Questo può far ritenere che il genitore non affidatario non risponde dei danni cagionati dal figlio convivente

con l'altro genitore, ma tale ipotesi deve essere ora valutata in base al nuovo art. 155 c.c. ha previsto

l'affidamento congiunto.

Passando a considerare la responsabilità dei precettori, osserviamo, in primo luogo, che qui la prova

liberatoria consiste proprio nell' aver sorvegliato adeguatamente gli allievi.

I soggetti tenuti alla sorveglianza sono indicati dal codice come precettori o coloro che insegnano un mestiere

o un'arte, ma, in realtà, si sono voluti indicare tutti coloro impartiscono un insegnamento al minore, anche

gli istruttori di discipline sportive. Parliamo di minori e non certo di allievi maggiori di età, perché questi

sono responsabili in proprio dei danni che cagionano.

Osserviamo, poi, che se si tratta di soggetti incapaci, si applicherà l'art. 2047 .

Responsabilità dei padroni e committenti

nozione i preponenti sono responsabili per i fatti illeciti compiuti dai loro preposti nell'esercizio delle

(art. 2049 incombenze loro affidate

c.c.)

Nell'intestazione del paragrafo ci siamo attenuti alla terminologia del codice, ma per "padroni e committenti"

intendiamo, in realtà, tutti i casi in cui vi sia un rapporto di preposizione, rapporto che si realizza quando un

soggetto utilizza e dispone del lavoro altrui.

Risolta questa piccola questione terminologica, sottolineiamo subito che questo caso realizza una ipotesi di

vera e propria responsabilità oggettiva, poiché non è necessario compiere alcuna indagine sulla colpa del

preponente. Tale scelta si giustifica sia nella esigenza di agevolare il danneggiato sia nel fatto che il

preponente si avvantaggia dalla appropriazione della attività del preposto.

Questo non deve far credere, però, che responsabilità oggettiva voglia significare "responsabilità in ogni

caso".

È vero, infatti, che anche per far sorgere questo tipo di responsabilità è pur sempre necessario che vi sia

sempre un rapporto di causalità tra fatto ed evento.

Ciò chiarito in generale per le ipotesi di responsabilità oggettiva, vediamo ora cosa deve dimostrare il

preponente per andare esente da responsabilità.

La risposta è semplice: dimostrare l'inesistenza delle condizioni previste dall'art. 2049;

Dovrà quindi provare che, in realtà, non esisteva alcun rapporto di preposizione, cosa possibile solo nel caso

in cui non vi sia un rapporto di dipendenza con l'autore del danno. È anche vero, però, che quando il

preponente è il committente di un'opera o di un servizio rientra fra i soggetti responsabili quando conserva

un potere di controllo sull'operato dell'incaricato.

Dovrà poi provare che il danno non è stato cagionato a causa del lavoro cui era adibito il preposto.

Su questo punto, però, è necessario intendersi.

Il preponente è infatti responsabile quando vi sia vero rapporto di causalità tra mansioni e evento dannoso

(come nel caso di un dipendente di una officina meccanica che per una errata riparazione provochi un

sinistro), ma anche nell'ipotesi di agevolazione, nel senso che il preposto è stato agevolato nel compimento

del fatto illecito per le mansioni svolte, come nel caso del dipendente di una impresa di pulizie che commetta

un furto nell'appartamento che era incaricato di pulire.

Da questi esempi si comprende poi che il preponente risponde dei danni non solo nell'eventualità in cui il

preposto abbia agito con colpa, ma anche nei casi in cui abbia agito dolosamente.

Responsabilità per l'esercizio delle attività pericolose

chi svolge una attività pericolosa per sua natura o per la natura dei mezzi operati

nozione deve risarcire il danno causato, salvo che provi di aver adottato tutte le misure idonee a

(art. 2050 c.c.) evitare il danno

L'art. 2050 prevede un'altra ipotesi di responsabilità presunta a carico di chi svolge un certo tipo di attività

definita "pericolosa".

I problemi interpretativi che sorgono da questo articolo riguardano l'individuazione del requisito della

pericolosità e il contenuto della prova liberatoria.

è pericolosa quella attività che per la sua stessa natura o per le caratteristiche dei mezzi

attività adoperati comporti la rilevante possibilità del verificarsi di un danno per la sua spiccata

pericolosa potenzialità offensiva

Non a caso abbiamo definito la pericolosità secondo l'interpretazione giurisprudenziale; il motivo di questa

scelta va ricercato nel fatto che l'art. 2050 lascia principalmente al giudice il compito di accertare il requisito

della pericolosità nei casi in cui non vi sia una norma che la preveda. Seguendo questa impostazione la

giurisprudenza ha ritenuto essere pericolose le attività relative alla caccia, alla produzione e distribuzione di

gas liquido, gare di sci, etc.

In merito alla prova liberatoria si ritiene che l'esercente della attività pericolosa deve dimostrare di aver

preso tutte le misure che, secondo un criterio di diligenza professionale, sono idonee ad evitare il danno. Si

preferisce, quindi, una interpretazione non letterale della norma perché se si richiedesse all'esercente della

attività di prendere "tutte le misure" idonee a evitare il danno, il suo verificarsi dimostrerebbe che qualche

misura non è poi stata presa.

Secondo parte della dottrina, però, la prova liberatoria consisterebbe nella dimostrazione della mancanza del

nesso di causalità tra attività pericolosa e danno, tesi che lascia perplessi poiché l'interruzione del rapporto

causale tra attività pericolosa ed evento esclude comunque la responsabilità, ed è una circostanza che, se

ricorre, rende inutile l'accertamento sulla idoneità e sufficienza delle misure adottate.

Ricordiamo, infine, che l'art. 2050 si applica se non vi sono altre norme contenute nello stesso codice o in

leggi speciali che disciplinano la responsabilità per determinate attività che possono essere considerate

pericolose. Pensiamo, ad esempio alla attività medico chirurgica che trova la sua disciplina, un merito alla

responsabilità, nell'art. 2236 c.c.

Questo articolo, al dire il vero, si applica a qualsiasi professionista anche se non svolge attività pericolosa,

come l'avvocato, ma è anche vero che per la specificità della previsione legislativa (responsabilità del

prestatore d'opera) l'art. 2236 trova applicazione al posto del più generale articolo 2050, senza che sia

possibile una applicazione concorrente delle due norme.

Responsabilità per danni cagionati da cose in custodia

nozione chi ha una o più cose in custodia è responsabile dei danni da queste cagionate, salvo che provi

(art. 2051 c.c.) il caso fortuito

Questo articolo pone tre fondamentali problemi interpretativi:

la nozione di custodia;

1. le caratteristiche della cosa custodita;

2. il contenuto della prova liberatoria.

3.

In merito alla nozione di custodia, la norma deve essere interpretata nel senso di ritenere custode

qualsiasi soggetto che abbia un effettivo potere sulla cosa; custode sarà quindi il proprietario ma anche, al

suo posto, il possessore e persino il detentore.

Sulle caratteristiche della cosa custodita si ritiene che l'articolo in commento si applichi anche quando

la cosa non è di per sé pericolosa. Tale opinione è suffragata dal tenore letterale della norma che non fa alcun

riferimento alla pericolosità della cosa custodita.

Venendo, infine, al contenuto della prova liberatoria secondo un orientamento questo consisterebbe

nella dimostrazione della mancanza del nesso di causalità tra la cosa e il danno; si tratterebbe, quindi, di un

caso di responsabilità oggettiva poiché si prescinde dalla indagine sulla colpa dell'agente.

Altra tesi, invece, propende per la mancanza di colpa;

in questa ottica, il contenuto delle prova liberatoria sta nella dimostrazione che il danno, seppure verificatosi

a causa della cosa custodita, deriva da un fatto che l'ha coinvolta, non prevedibile né superabile usando la

diligenza adeguata in relazione alla cosa custodita. Come esempio di questa seconda tesi possiamo pensare

una fuga di gas provocata da una anomala pressione del gas e non dal difetto di funzionamento

dell'apparecchio erogatore.

Responsabilità per danno cagionato da animali

nozione il proprietario di un animale o chi se ne serve e per il tempo che l'ha in uso, risponde dei

danni cagionati dall'animale, anche se fuggito o smarrito, salvo che provi il caso fortuito

(art. 2052 c.c.)

Leggendo questo articolo il pensiero corre immediatamente ai cani, ma in realtà la norma si applica a

qualsiasi tipo di animale, senza che se ne debba preventivamente verificare la pericolosità.

Stabilito, quindi, che l'art. 2052 trova applicazione per i danni cagionati da qualsiasi animale, elenchiamo gli

altri aspetti fondamentali di questo tipo di responsabilità.

In primo luogo è necessario che vi sia un rapporto di causalità tra il fatto dell'animale e il danno. Gli animali,

infatti, sono esseri viventi e da questo punto di vista l'ipotesi dell'art. 2052 si distingue da quella dell'art. 2051

relativo ai danni da cose in custodia.

Troverà quindi applicazione l'art. 2052 nel caso di un cavallo che, fuggito dalla stalla, ferisca un passante, ma

si applicherà l'art. 2051 se un animale morto, per una cattiva conservazione della carcassa, provochi delle

infezioni.

In merito ai soggetti responsabili l'art. 2052 chiaramente indica il proprietario o, in alternativa, chi si serve

dell'animale.

Dal tenore della norma sembrerebbe che la responsabilità sorga anche quando ci "si serve" dell'animale,

quasi ad indicare che mancando questo rapporto, non vi possa essere responsabilità a carico di chi, non

essendo proprietario, si limita a custodire l'animale senza servirsene.

In realtà si ritiene che la responsabilità gravi su tutti coloro che hanno la custodia dell'animale e, in analogia

a quanto già affermato per le cose in custodia, il riferimento va a qualsiasi soggetto che abbia un effettivo

potere sulla cosa; custode sarà quindi, non solo il proprietario ma anche, al suo posto, il possessore e persino

chi abbia un solo rapporto di fatto non qualificato giuridicamente.

Sul contenuto della prova liberatoria si ripropone la questione già vista per le cose in custodia.

Da una parte vi sono coloro che sostengono che la prova liberatoria consiste nella dimostrazione della

mancanza del nesso di causalità tra fatto cagionato dall'animale e danno, realizzando, in tal modo, una

ipotesi di responsabilità oggettiva;

Dall'altra parte ci sono quagli autori che identificano il contenuto della prova liberatoria nella dimostrazione

di aver usato la necessaria diligenza per evitare il danno. Sarebbe, quindi, questo un caso di responsabilità

aggravata, ma non di responsabilità oggettiva, perché il custode dell'animale può sempre provare la sua

mancanza di colpa.

Responsabilità per danni cagionati da rovina di edificio

il proprietario di un edificio o altra costruzione risponde dei danni cagionati dalla loro

nozione rovina, salvo che provi che questa non è dovuta a difetto di manutenzione o vizio di

(art. 2052 c.c.) costruzione

Vediamo i punti fondamentali di questo tipo di responsabilità.

In primo luogo il legislatore ha identificato nella cosa che provoca il danno una qualsiasi "costruzione". Non

solo gli edifici, quindi, ma anche i ponti, i muri, le baracche e così via.

L'art. 2052 si riferisce alla "rovina" che può essere totale, o anche parziale, come quando vi sia la caduta di

calcinacci da un edificio. Si discute, invece, se possano rientrare nella ipotesi dell'art. 2052 i guasti e i

malfunzionamenti della costruzione, come potrebbe accadere per danni cagionati dall'impianto elettrico o

dalla caduta o malfunzionamento dell'ascensore. Per questa ultime eventualità, però, rimane pur sempre

applicabile, nel caso in cui si ritenesse esclusa la norma di cui ci stiamo occupando, l'art. 2501 relativo ai

danni cagionati dalle cose in custodia.

Responsabile dei danni è il proprietario, ma si ritiene che la responsabilità possa essere estesa

cumulativamente anche a coloro che hanno un diritto reale di godimento sul bene, mentre non vi è

responsabilità per i soggetti che conducono il bene in locazione.

In merito alla prova liberatoria l'art. 2052 l'ammette solo quando si dimostri che la rovina non è dovuta a

difetto di manutenzione o vizio di costruzione.

Si tratta di ipotesi diverse.

Nel caso di difetto di manutenzione il proprietario andrà esente da responsabilità quando proverà di aver

eseguito in maniera diligente la manutenzione del bene. Si tratta, quindi, di tipica responsabilità aggravata

per colpa.

Diversamente accade nel secondo caso. Se si verifica la rovina per difetto di costruzione, il proprietario è

comunque responsabile, anche se il vizio non è dovuto a colpa del proprietario. Si tratta, quindi, di un caso di

responsabilità oggettiva.

In ogni caso, però, si potrà evitare la responsabilità quando l'evento si verifica per caso fortuito o forza

maggiore, come quando un terremoto provochi la rovina della costruzione. Se, però, la costruzione si trovava

in zona sismica, si potrà evitare la responsabilità solo se si provi di aver costruito secondo la normativa

antisismica.

Responsabilità per danni cagionati da veicoli

il conducente di un veicolo senza guida di rotaie è obbligato a risarcire il danno prodotto a

nozione persone o a cose dalla circolazione del veicolo, se non prova di aver fatto il possibile per

(art. 2054 c.c.) evitare i danno

Abbiamo riportato nella nozione l'intero primo comma dell'art. 2054 perché ci indica in maniera chiara la

disciplina di questo tipo di responsabilità.

Dobbiamo, però, integrare la nozione del primo comma con gli altri tre commi dell'articolo in commento,

anch'essi di fondamentale importanza.

Cominciamo ad individuare i presupposti per l'applicazione della normativa.

l'art. 2054 si può applica per sinistri cagionati da "veicoli senza guida di rotaie" cioè tutti

quei mezzi che facilitano la locomozione umana o il trasporto di cose, come le automobili, le

biciclette, le motociclette, i camion e così via, esclusi, però, quelli che si spostano su rotaie,

i veicoli come treni e tram, esclusione forse giustificata dalla scarsa direzionalità di questi mezzi o dal

tipo di servizio collettivo che di solito offrono. Tra i veicoli dovrebbero essere compresi

anche i natanti, anche se per questi esiste la normativa del codice della navigazione

Serve, quindi, un veicolo, ma questo mezzo, per la sua caratteristica di essere atto a muoversi, deve circolare.

Verrebbe da pensare, quindi, che un veicolo in sosta non è compreso nella previsione legislativa poiché non

circola; ciò è vero solo in parte.

Per circolazione di un veicolo si intende come "immesso nella circolazione" ; quindi un'auto in sosta sul

bordo di una strada pubblica rientra nella "circolazione" anche se ferma, mentre non può dirsi lo stesso se è

chiusa in garage.

Come regola generale tra danno e circolazione deve esserci un rapporto di causalità, ma questo non è limitato

al solo scontro tra i veicoli o tra veicoli, persone e altre cose. Basta, infatti, che vi sia il rapporto di causalità

che può anche verificarsi, ad esempio, nel caso in cui un ciclista cade a causa dello spostamento d'aria

provocato da un camion che lo sorpassa ad elevata velocità.

Veniamo ora ai soggetti responsabili.

il conducente

e in solido con lui

responsabili dei

danni da il proprietario

circolazione o al suo posto

l'usufruttuario o l'acquirente con patto di riservato dominio

Conducente ed eventualmente il proprietario sono responsabili in solido per i danno cagionati,

ma che cosa possono provare per evitare la responsabilità?

Bisogna distinguere le posizioni del conducente e del proprietario.

prova

liberatoria il conducente deve dimostrare di aver fatto tutto il possibile per evitare il danno

del

conducente

prova

liberatoria il proprietario o l'usufruttuario o l'acquirente con patto di riservato dominio

del devono dimostrare che la circolazione è avvenuta contro la loro volontà

proprietario

entrambi, però, sono comunque responsabili dei danni che derivano da difetto di costruzione o di

manutenzione del veicolo

Questa variegata responsabilità esige, però, delle puntualizzazioni.

Cominciando con il conducente, è chiaro che la dimostrazione richiesta (aver fatto tutto il possibile per

evitare il danno) non è mai realmente possibile, perché se il danno si è verificato, vuol dire che non è stato

fatto "tutto il possibile" per evitare il danno a meno che questo non derivi da forza maggiore.

Se, allora, non si vuol ritenere che il conducente risponde a titolo di responsabilità oggettiva, l'espressione del

codice deve essere interpretata nel senso che il conducente per andare esente da responsabilità, dovrà

dimostrare di aver tenuto un comportamento diligente, rispettando, quindi tutte le regole di legge, come

quelle del codice della strada, e quelle dettate dalla comune esperienza.

Venendo al proprietario (o a chi per lui ne risponde) questo deve dimostrare che la circolazione è

avvenuta contro la sua volontà.

Anche questo comportamento deve essere interpretato nel senso della diligenza nella custodia del veicolo,

volta ad impedire l'uso di altri. In casi particolari si è ritenuto responsabile il proprietario anche in caso di

furto del veicolo, proprio per non aver adottato le opportune cautele per impedire o ostacolare il furto.

Abbiamo anche visto che conducente e proprietario (o l'usufruttuario o l'acquirente con patto di riservato

dominio) rispondono dei danni che derivano da difetto di costruzione o di manutenzione del veicolo.

In questi casi si deve ritenere che i responsabili rispondono a titolo di responsabilità oggettiva o di

responsabilità soggettiva dove, però, la colpa è presunta in modo assoluto. In ogni caso il risultato è lo stesso

poiché se c'è un vizio di manutenzione o di costruzione se ne risponde comunque, anche se, nel secondo caso,

il produttore è anch'egli responsabile soprattutto alla luce del d.p.r. n. 224/98.

Concludiamo ricordando che il secondo comma dell'art. 2054 dispone che in caso di scontro tra veicoli, si

presume il concorso di colpa al 50% tra i conducenti dei veicoli per i danni vicendevolmente cagionati ("sono

ugualmente responsabili", recita l'art. 2054).

Si tratta di una presunzione relativa, in quanto si può provare che la responsabilità è di un solo conducente o

che vi sia una responsabilità superiore alla metà nella produzione del danno.

Il risarcimento del danno per atto illecito

Abbiamo visto che l'art. 2043 prevede come conseguenza dell'atto illecito l'obbligo del risarcimento del

danno.

Non sempre è possibile raggiungere tale obbiettivo, perché a volte il danno può provocare conseguenze

irreparabili, come la morte, lesioni permanenti, sofferenze morali o fisiche.

Di fronte a questi eventi, tuttavia, nella limitatezza dei rimedi umani, si prevede a carico del danneggiante

l'obbligazione di versare una somma di denaro al danneggiato a titolo, appunto, di risarcimento del danno,

detto, in questo caso, per equivalente.

Se, invece, è ancora possibile rimediare al danno subìto, come per i danni a cose, l'art. 2058 c.c. consente al

danneggiato di chiedere al giudice il risarcimento in forma specifica, a patto, però, che tale reintegrazione

non risulti troppo onerosa per il debitore.

Occupiamoci del risarcimento del danno per equivalente, figura fondamentale in tema di illecito e anche di

inadempimento.

In questo caso ci interessa il risarcimento in seguito a atto illecito, di natura extracontrattuale.

Abbiamo già accennato alla fondamentale differenza tra queste due responsabilità, ed è sicuramente utile

ricordarla

atti che danno sono quegli atti che violano obblighi che intercorrono tra soggetti determinati, come gli

vita a inadempimenti contrattuali

responsabilità

contrattuale

atti che danno sono gli atti illeciti (civili); la responsabilità nasce dalla violazione del generico obbligo di

vita a non ledere l'altrui sfera giuridica

responsabilità

extracontrattuale

Vi è quindi una differenza fondamentale tra i due tipi di responsabilità, perché è chiaro a chiunque che una

cosa è non rispettare un contratto e un'altra investire una persona con l'auto.

Queste differenze, tuttavia, non producono una sostanziale diversità sulle regole da seguire in tema di

risarcimento tra le due obbligazioni.

L'art. 2056 c.c. primo comma, infatti, in tema di valutazione dei danni per atto illecito dispone che:

il risarcimento dovuto al danneggiato si deve determinare secondo le disposizioni degli articoli 1223, 1226, e

1227

Si rimanda, quindi, alle regole sul risarcimento del danno nell'inadempimento delle obbligazioni, cosa che

facciamo anche noi.

Ma, nonostante, questo richiamo, vi sono alcune importanti differenze tra i due tipi di risarcimento,

differenze che analizziamo nel collegamento posto qui sotto.

1. Differenze con il risarcimento del danno per inadempimento.

Differenze con il risarcimento del danno per

inadempimento

Secondo l'art. 2056

il risarcimento dovuto al danneggiato si deve determinare secondo le disposizioni degli articoli 1223, 1226, e

1227

Il danneggiato dovrà risarcire sia il danno emergente che il lucro cessante in quanto siano conseguenza

immediata e diretta dell'atto illecito (art. 1223);

il giudice potrà anche valutare equitativamente i danni quando non è possibile provarli nel loro esatto

ammontare (art. 1226), e se il danneggiato ha colposamente concorso a cagionare il danno, l'entità del

risarcimento è diminuita secondo il grado della colpa (art. 1227).

L'art. 2056 non richiama l'art. 1224 che si riferisce alla mora nelle obbligazioni pecuniarie, anche se, essendo

il risarcimento del danno quantificabile in una somma di denaro, la giurisprudenza ritiene che in caso

d'illecito extracontrattuale si è in mora sin dal momento della produzione del danno, e da quel momento,

quindi, decorrono gli interessi moratori di cui all'art. 1224.

ma la differenza più importante consiste nella non menzione dell'art. 1225 c.c. relativo alla prevedibilità del

danno

Questo vuol dire che il danneggiante dovrà risarcire non solo ai danni che si potevano prevedere al momento

della produzione del danno, ma anche a quelli che non si potevano prevedere, ma che si sono comunque

prodotti.

Quanto detto, però, va comunque visto alla luce delle teorie sul nesso di causalità.

Rimandando la questione a quando ci occuperemo della responsabilità da inadempimento e del seguente

risarcimento del danno, osserviamo sin da ora, insieme con il Bianca, che l'applicazione coerente del criterio

della causalità adeguata viene ad applicare alla responsabilità extracontrattuale il principio della

prevedibilità del danno, escludendo, quindi, i danni imprevedibili dal risarcimento. Questa posizione, però,

non è sempre coerente con la posizione della giurisprudenza che in qualche caso ha ammesso la risarcibilità

di danni imprevedibili, intesi come danni determinati da fattori eccezionali, cioè al di fuori del concetto della

causalità adeguata.

Altra differenza importante con il risarcimento per inadempimento riguarda la determinazione del danno

emergente e del lucro cessante;

in entrambi casi per danno emergente si intende la perdita subita e per lucro cessante il mancato guadagno

che ha sofferto il danneggiato-creditore, ma ci accorgiamo subito che questi danni hanno una natura molto

diversa nei due tipi di risarcimento perché risarcire il danno da inadempimento di un contratto

è una cosa e

risarcire il danno che deriva da un atto illecito extracontrattuale, come un sinistro stradale.

un'altra

Nel caso del contratto, infatti, bisognerà tutelare "l'interesse positivo" che aveva il creditore all'adempimento

che poi è mancato, e i danni dovranno essere calcolati in riferimento a questa esigenza.

Nel caso, invece, di inadempimento da illecito extracontrattuale bisognerà tutelare "l'interesse negativo" che

aveva il danneggiato a non essere coinvolto dalla attività illecita del danneggiante.

Alla luce di queste differenze, si spiegano anche le altre particolarità del risarcimento per illecito

extracontrattuale.

In primo luogo l'art. 2057 c.c. prevede che in caso di danno permanente alla persona il giudice può liquidare

i danni sotto forma di rendita vitalizia (art. 1872 c.c.).

sono poi risarcibili anche i danni non patrimoniali subiti dal danneggiato (art. 2059 c.c.)

questi non consistono nei danni che diminuiscono il patrimonio del soggetto, ma nei patimenti, nelle

sofferenze psico-fische, nei turbamenti dovuti all'illecito

L'art. 2059, inoltre, limita il risarcimento del danno morale ai soli casi previsti dalla legge;

il riferimento è all'art. 185 c.p. che prevede la risarcibilità dei danni non patrimoniali scaturenti da reato.

Questa rigida limitazione, però potrebbe lasciar fuori dal risarcimento importanti ipotesi di danno come il

c.d. "danno biologico".

Questo consiste nella menomazione della integrità psico-fisica della persona che è rilevante in quanto tale,

indipendentemente dalla perdita patrimoniale che si può subire in seguito a questa menomazione.

sul punto è intervenuta la Corte Costituzionale che con sentenza del 14\07\1986 ha affermato che l'art. 2059

deve essere interpretato nel senso che la limitazione dei casi di risarcimento del danno morale ai soli casi

previsti dalla legge, si riferisce solo al "danno morale soggettivo", consistente in ingiuste perturbazioni

dell'animo o in sensazioni dolorose, e non esclude la risarcibilità delle lesioni alla salute anche se

improduttive di diminuzioni patrimoniali, note come "danno biologico".

Non sono, infine, esclusive dell'illecito extracontrattuale le ipotesi previste dall'art. 2056 c.c. comma 2 sulla

liquidazione equitativa del lucro cessante e dall'art. 2058 c.c. sul risarcimento in forma specifica, poiché

entrambe le forme di risarcimento possono aversi anche in caso di responsabilità contrattuale.

Prova e pubblicità dei fatti giuridici

Sommario Sezione

Le prove;

1. le prove in generale;

2. le presunzioni;

3. l'atto pubblico;

4. la scrittura privata;

5. la confessione;

6. il giuramento;

7. la testimonianza.

La pubblicità dei fatti giuridici;

1. la pubblicità dei fatti giuridici;

2. la trascrizione.

Le prove in generale

nozione la prova è lo strumento necessario per convincere il giudice dei fatti della causa

In questo senso il termine più adatto è «mezzo di prova» che più rende l’idea dell’attività svolta, ma è

necessario avvertire che la stessa terminologia del codice non è univoca, in quanto con il termine prova

s’intende anche il giudizio o, a volte, il risultato probatorio raggiunto.

Per semplicità espositiva useremo il termine “prova” in maniera volutamente generica, per indicare, cioè, i

diversi significati attribuiti.

Un fatto per essere posto a fondamento della decisione del giudice deve essere, ovviamente, provato. Ma a

chi spetta l’onere di dover provare i fatti di causa?

Ci soccorre l’art. 2697 c.c. che divide equamente l’onere della prova tra attore e convenuto.

Vediamo, quindi, come l’art. 2697 c.c. distribuisce l’onere della prova tra le parti, cioè tra attore e

convenuto; l’attore: deve provare i fati costitutivi del suo diritto ( ad es. un creditore deve

provare l’esistenza del contratto da cui è sorta l’obbligazione); se non vi riesce

perderà la causa

regola di giudizio

fondata sull'onere della il convenuto: se l’attore è risuscito a provare i sui fatti costitutivi, deve provare i

prova fatti impeditivi, modificativi estintivi, impeditivi del diritto dell’attore; se non vi

riesce sarà lui a perdere la causa

Le prove possono essere distinte in molte categorie, ma possiamo individuarne due fondamentali:

• Le prove precostituite

• Le prove costituende

Le prime sono quelle che, di solito, si formano prima del processo, nel senso che acquistano l’attitudine a

rappresentare i fatti di causa prima che inizi il giudizio. Le seconde, invece, si formano durante e nel

processo.

Con riferimento al modo di valutazione delle prove, il codice ha previsto all’art 116 c.p.c. primo comma,

due tipi di prove: la prova libera e la prova legale.

è valutata dal giudice secondo il suo “prudente apprezzamento”, cioè secondo la sua

La prova libera

esperienza di uomo e di giurista.

è invece valutata dal legislatore, e non lascia margini di valutazione discrezionale da parte

La prova legale

del giudice.

Tipica prova libera è la testimonianza, dove il giudice può credere o meno al testimone.

Tipica prova legale è il giuramento, dove il giudice non può valutare diversamente da quanto dichiarato

dalla parte.

Hanno minore efficacia probatoria gli argomenti di prova e gli indizi, che possono costituire l’elemento

fondamentale per le presunzioni semplici.

sono i comportamenti processuali delle parti. Da soli non possono fondare il

Gli argomenti di prova

convincimento del giudice, ma possono costituire degli ulteriori mezzi per interpretare le prove già

acquisite nel processo. Esempi di comportamenti delle parti valutabili come argomenti di prova sono le

mancate risposte in sede di interrogatorio libero, il rifiuto di consentire ispezioni ordinate dal giudice, il

contegno tenuto dalle parti durante l’assunzione della prova testimoniale.

Non è invece pacifica l’esatta collocazione degli indizi.

Si ritiene, infatti, l’indizio un elemento di prova minore, insufficiente da solo a fondare il convincimento del

giudice, tanto da dover essere «rafforzato» da ulteriori indizi che, tutti insieme e “gravi, precisi e

concordanti” possono determinare il comportamento del giudice, sempre che non siano contraddetti da

prove di rango superiore.

È per questo motivo che l’indizio viene a volte parificato agli argomenti di prova ed altre volte alle

presunzioni in senso stretto. Vengono, infine considerati i fatti notori., quei fatti che non hanno bisogno di

essere provati perché facenti parti dell’esperienza di una comunità, come ad es. un terremoto.

Vediamo, però, più dettagliatamente la varie prove nei collegamenti che seguono.

1. le presunzioni;

2. l'atto pubblico;

3. la scrittura privata;

4. la confessione;

5. il giuramento;

6. la testimonianza.

Le presunzioni sono “le conseguenze che la legge o il giudice trae da un fatto noto per risalire

nozione 2727 c.c.)

ad un fatto ignorato” (art.

Un fatto può essere provato attraverso gli ordinari mezzi di prova, come la testimonianza, la

scrittura privata etc.

In questi casi il giudice si limita a valutare se la prova da sola è in grado, o meno, a rappresentare il

fatto di causa.

Con la presunzione si riesce a provare un fatto di causa, non attraverso una valutazione della prova,

ma attraverso un ragionamento.

Le presunzioni sono, infatti, “le conseguenze che la legge o il giudice trae da un fatto noto per

risalire ad un fatto ignorato” (art. 2727 c.c.).

Per giungere all’accertamento del fatto, quindi, si ricorre ad un ragionamento. Alle volte il

ragionamento è stato già compiuto dal legislatore che ha ritenuto necessariamente scaturire da certi

fatti determinate conseguenze, altre volte è il giudice che compie liberamente il ragionamento,

senza essere vincolato dalle scelte del legislatore.

Vi sono, quindi, due tipi di presunzioni, legali e semplici.

Le presunzioni legali sono le conseguenze che la legge trae da un fatto noto per risalire ad un fatto

ignoto; contenute, di solito, nel codice civile, dispensano la parte favorita dalla presunzione dal

provare i fatti di causa. Possono a loro volta dividersi in due categorie:

• presunzioni assolute, che non ammettono prova contraria (es. art. 599 c.c.);

• presunzioni relative, che ammettono prova contraria (es. artt. 234, 235 c.c.).

Le presunzioni semplici sono quelle ricavate dal giudice e non dalla legge. La signoria del giudice,

però, non è anche in questo caso piena.

Il giudice, recita l’art. 2729 c.c., non deve ammettere che presunzioni gravi, precisi e concordanti.

Non è possibile, inoltre, far ricorso a tali presunzioni nei casi in cui la legge esclude la prova per

testimoni, come ad es. nelle ipotesi degli art. 2721, 2722 c.c.

Generalmente si ritiene che i fatti che il giudice pone alla base delle presunzioni semplici siano

indizi.

L'atto pubblico

è un documento scritto che ha la particolarità di essere redatto da un pubblico ufficiale autorizzato

atto ad attribuirgli pubblica fede

pubblico nel luogo dove l’atto è formato, con le formalità prescritte dalla legge

Questa definizione dell’atto pubblico (art. 2699 c.c.) mette in risalto due elementi fondamentali:

1. La pubblica fede, che consiste nell’attitudine dell’atto pubblico a dare certezza ufficiale in merito

a tutto quello che si è svolto innanzi al P.U.

2. La redazione da parte di un P.U. competente per territorio che ha avuto cura di redigerlo con le

formalità necessarie; normalmente il P.U. è identificato con il notaio, ma sono pubblici ufficiali i

cancellieri, gli ufficiali di stato civile etc.

Il valore probatorio dell’atto pubblico è molto intenso, in quanto è considerato una prova legale e

tale efficacia può essere messa in discussione solo attraverso un apposito procedimento: la querela

di falso.

Ma di cosa fa piena prova sino a querela di falso l’atto pubblico?

solo della provenienza del documento dal pubblico ufficiale, delle dichiarazioni delle parti e di tutti

gli altri fatti

che in quel momento si sono svolti innanzi al P.U. o da lui compiuti

In altre parole l’atto pubblico ha l’efficacia di prova legale solo per “l’estrinseco” e non per

“l’intrinseco”

Se, ad esempio, s’intenda contestare che le parti non si sono recate, nel giorno indicato nell'atto, dal

notaio, tale contestazione dovrà essere accertata attraverso la querela di falso.

Ma se s’intende contestare la veridicità delle dichiarazioni rese dalla parte al pubblico ufficiale,

esattamente riportate nell’atto, non sarà necessaria la querela di falso, poiché la verità di quanto

affermato attiene al contenuto intrinseco dell’atto, non direttamente percepibile dal notaio.

La querela di falso è l’unico strumento disponibile per contestare un atto pubblico.

Con questo mezzo sarà possibile far accertare l’eventuale falsità dell’atto pubblico, sia per Falsità

materiale sia per Falsità ideologica.

Oggetto della querela possono essere gli atti pubblici, ma anche le scritture private riconosciute,

autenticate o verificate.

Con riferimento alle scritture verificate, per le quali si è svolto un giudizio, non deve sembrare

strano che possano essere sottoposte ad un nuovo accertamento, in quanto, secondo parte della

dottrina, l’attività svolta per la verificazione serve sostanzialmente a far assumere alla scrittura

privata l’efficacia di prova legale con l’intervento del giudice. In altre parole il giudice svolge

un’attività simile a quella del pubblico ufficiale nella creazione di un documento al quale viene

attribuita l’efficacia di prova legale; non si formerebbe, quindi, il giudicato sull’autenticità o meno

della scrittura.

Secondo altra dottrina la querela di falso sarebbe anche possibile contro le scritture verificate, ma

solo se non ci sia stato il giudicato sul fatto oggetto della verificazione. Nel caso di formazione del

giudicato la querela di falso potrebbe proporsi solo su fatti sopravvenuti o che non siano non

oggetto del giudizio di verificazione.

La competenza a decidere sulla querela di falso spetta in via esclusiva al tribunale in composizione

collegiale. È obbligatorio l’intervento del pubblico ministero.

La querela di falso può proporsi tanto in via principale, quanto in via incidentale.

In via principale la domanda sarà proposta nei modi consueti, con la particolarità che la parte che ha

proposto la domanda deve, nella prima udienza, confermarla personalmente o attraverso un

procuratore speciale.

Anche per la proposizione della querela in via principale è necessario l’interesse ad agire, che

consisterà nel voler porre nel nulla un documento che, per avere efficacia di prova legale, potrebbe

essere utilizzato in un successivo giudizio.

Più frequente è la proposizione della querela in via incidentale, cioè nel corso di un diverso

giudizio.

La scrittura privata

non è definita dalla legge civile né da quella penale;

può intendersi come qualsiasi documento, non proveniente da un pubblico ufficiale, capace di

nozione conservare attraverso segni grafici qualsiasi

la dichiarazione di volontà o di scienza avente rilevanza giuridica.

Tale dichiarazione, per essere attribuibile al soggetto che l’ha espressa, deve essere da lui sottoscritta

Elemento essenziale della scrittura privata è, quindi, la sottoscrizione perché attraverso quest’ultima

si fa propria la dichiarazione. Non è necessario che il documento sia scritto di pugno del dichiarante

(che sia autografo), potendo anche essere formato da un’altra persona e poi sottoscritto dal

dichiarante.

La scrittura privata non ha il valore di prova legale, ma la legge prevede dei mezzi integrativi per

conferire maggiore certezza alla scrittura. L’art. 2702 c.c. dispone, infatti, che la scrittura privata

acquista l’efficacia di prova legale (fino a querela di falso) se colui contro il quale è prodotta ne

riconosce la sottoscrizione oppure se la scrittura è legalmente considerata come riconosciuta.

Il riferimento è alle ipotesi dell’autenticazione (art. 2073) e del mancato disconoscimento in corso

di causa.

ma di che cosa la scrittura privata riconosciuta o considerata legalmente riconosciuta fa piena prova

fino a querela di falso?

Semplicemente della provenienza della dichiarazione dalla parte che l’ha sottoscritta; ciò

significa che se s’intende contestare che il sottoscrittore non ha emesso quella dichiarazione, sarà

necessario impugnare il documento con la querela di falso; ma se si intende contestare la verità

della dichiarazione, sicuramente attribuita al soggetto che ha sottoscritto il documento, non sarà

necessaria la querela di falso, ma si agirà nei modi consueti.

Tornando ai casi in cui la scrittura privata acquista efficacia di prova legale, consideriamo

specificamente l’autenticazione e il riconoscimento.

1. L’autenticazione consiste nell’attestazione da parte del notaio o da altro pubblico ufficiale

autorizzato, che la sottoscrizione è avvenuta in sua presenza previo accertamento

dell’identità di chi sottoscrive (art. 2703 c.c.). L’autenticazione conferisce efficacia di prova

legale alla scrittura privata sulla provenienza della dichiarazione; serve, inoltre, a rendere

certa la data della sottoscrizione. Proprio con riferimento alla data, mancando

l’autenticazione, non può considerarsi certa e, di conseguenza, può essere computata solo

dopo degli eventi che rendano sicura la formazione della scrittura privata prima del

verificarsi di quell’evento, come, ad es. la registrazione della scrittura o la riproduzione in

atti pubblici (art. 2704 c.c.).

2. La scrittura privata si ha per riconosciuta anche quando è riconosciuta dalla parte contro

la quale è prodotta. Facciamo l’ipotesi, ad es., che in un processo è prodotta dal convenuto

una dichiarazione firmata dall’attore dove si evince il pagamento del credito per cui è causa;

l’attore potrebbe espressamente riconoscere come propria la sottoscrizione ed attribuire, in

tal modo, efficacia di prova legale alla scrittura. Come si evince dall’esempio il

riconoscimento è utile se proviene dalla parte contro la quale è stata prodotta la scrittura.

Non avrebbe, all’opposto, alcuna efficacia se provenisse dalla parte che produce il

documento o da un terzo.

3. Nell’ipotesi sopra riportata il riconoscimento è espresso, ma è previsto anche il riconoscimento tacito, che si

ha quando (art. 215 c.p.c.) la parte comparsa contro la quale è stato prodotto il documento a lei attribuita non

la disconosce, o dichiara di non conoscerla nella prima udienza o nella prima risposta successiva alla

produzione. Una volta avvenuto il riconoscimento tacito, la scrittura acquisterà il valore di prova legale in

merito alla provenienza della dichiarazione come la scrittura espressamente riconosciuta.

È da notare che l’art. 215 si riferisce all’ipotesi che la parte disconosca o dichiari di non conoscere

la scrittura privata. Il riferimento è agli eredi o aventi causa della parte che potrebbero, infatti, non

conoscere la scrittura del loro dante causa

La scrittura si considera tacitamente riconosciuta anche quando è prodotta conto il contumace. In tal

caso, però, per salvaguardare la posizione del contumace, la Corte costituzionale ha stabilito che a

quest’ultimo vada notificato il verbale dove si dà atto della produzione di scritture non menzionate

nell’atto di citazione; il contumace, inoltre, può sempre in qualsiasi momento costituirsi e

disconoscere la scrittura prodotta contro di lui.

Il disconoscimento della scrittura privata.

Si sono visti i modi di riconoscimento espresso e tacito della scrittura privata.

Per evitare il riconoscimento tacito la parte deve tempestivamente, alla prima udienza ex art. 183

c.p.c. o alla prima risposta successiva alla produzione, negare formalmente la propria scrittura o la

propria sottoscrizione (art. 214 c.p.c.). gli eredi o gli aventi causa per evitare il riconoscimento

tacito possono limitarsi a dichiarare di non conoscere la scrittura o sottoscrizione del loro autore.

Resta ora da vedere la posizione della parte che ha prodotto la scrittura; quest’ultima, infatti, può

tanto rinunciare a valersi della scrittura nel processo, quanto chiedere che l’autenticità della

sottoscrizione sia accertata chiedendone la verificazione.

La verificazione è un particolare giudizio che serve proprio ad accertare la veridicità della scrittura

provata ed è disciplinata ne codice di rito agli articoli 214 e ss.

La confessione

“La confessione è la dichiarazione che una parte fa della verità dei fatti ad essa sfavorevoli

nozione e favorevoli all’atra parte” (art. 2730 c.c.)

La confessione può essere di due tipi, giudiziale, resa nel corso del processo, e stragiudiziale, resa al

di fuori.

Tralasciando, per ora, la distinzione tra confessione giudiziale e stragiudiziale, consideriamo le

caratteristiche comuni ai vari tipi di confessione.

la confessione è in primo luogo una prova legale

La confessione è una dichiarazione resa dalla parte; non sarebbe confessione la dichiarazione resa

da un terzo sui fatti di causa (testimonianza) né una dichiarazione resa dall’avvocato della parte, che

potrebbe valere come ammissione.

Per i ricordati motivi, la confessione deve essere resa dalla parte personalmente o da un suo

rappresentante nei limiti della procura.

Deve essere resa dalla parte capace di disporre del diritto cui i fatti confessati si riferiscono.

Applicazione di questo principio è la regola per la quale, se la parte non dispone del diritto, la

confessione non acquisterà il valore di prova legale, ma quello più limitato di prova libera.

Analogamente accade nei casi di litisconsorzio necessario; in quello facoltativo si ritiene che la

confessione abbia valore di indizio.

La confessione è inscindibile, nel senso che se la parte, nel dichiarare fatti a sé sfavorevoli,

dichiara altri fatti tendenti a infirmare l’efficacia del fatto confessato o a limitarne gli effetti (2734

c.c.), tutta la dichiarazione confessoria avrà il valore di prova legale, a meno che l’altra parte non

contesti le dichiarazioni aggiunte. In caso di contestazione delle ulteriori circostanze, la confessione

avrà valore di prova libera.

La confessione è una dichiarazione di scienza e non un negozio giuridico, in quanto non si

dispone direttamente del diritto, ma sarà necessaria la sentenza del giudice; per questo motivo, per

la validità della confessione, basta che vi sia la volontà della dichiarazione e non anche quella degli

effetti, come accade per i negozi giuridici.

La confessione, pur non essendo negozio giuridico, è revocabile, ma solo per errore di fatto e

violenza.

Definiamo, ora, i vari tipi di confessione.

Stragiudiziale: è resa dalla parte o da chi la rappresenta al di fuori del giudizio; se resa ad un terzo

sarà liberamente valutata dal giudice.

Giudiziale: è resa nel corso del processo, questa può essere:

è resa in un qualsiasi atto processuale firmato dalla parte;

1. spontanea: si tenta di ottenere la confessione ponendo una serie di domande alla parte volte a farla

2. provocata:

confessare; se la parte dichiara fatti a sé sfavorevoli, cioè confessa, l’interrogatorio avrà raggiunto il

suo scopo.

Osserviamo in merito all’interrogatorio formale che nella sostanza si tratta di porre, attraverso il

giudice, una serie di domande su fatti di causa sfavorevoli all’altra parte, nella speranza che

quest’ultima li ammetta. Nel caso in cui si raggiunga il risultato sperato si potrà ottenere l’efficacia

di prova legale della confessione; in caso contrario la situazione sarà simile a quella precedente

all’interrogatorio.

Non bisogna credere che l’interrogatorio formale sia una prova inutile, ritenendo che la parte non

dichiarerà mai fatti a sé sfavorevoli.

C’è da considerare, infatti, che le domande saranno poste alla parte personalmente, non al suo

avvocato.

In tal modo le possibilità che confessi sono maggiori. È, inoltre, possibile che la parte, senza

giustificato motivo, non si presenti (o non risponda) all’interrogatorio.

In tal caso possono essere ritenuti ammessi i fatti oggetti dell’interrogatorio. Quest’ultima regola si

applica anche nei confronti del contumace, ma, per evitare abusi, è previsto che gli sia notificata

l’ordinanza che ammette l’interrogatorio, proprio per consentirgli di costituirsi e rispondere.

Non bisogna confondere l’interrogatorio formale con quello libero che il giudice può disporre

nell'ambito del processo, sia perché le risposte rese in seguito a quest’ultimo (o la mancata

comparizione della parte) non avranno mai il valore di confessione ma di argomento di prova, sia

perché il suo scopo è quello di permettere al giudice, che di solito lo dispone, di informarsi

liberamente sui fatti di causa.

Il giuramento

Il giuramento è una dichiarazione a sé favorevole che una parte rende in giudizio sui fatti di

nozione causa,

per richiesta dell’altra parte o su iniziativa del collegio

Il giuramento ha valore di prova legale e, rispetto alle altre prove legali, è quella di maggiore

intensità in quanto, una volta prestato, l’altra parte non può provare il contrario, né può agire in

revocazione, anche se il giuramento sia stato dichiarato falso con sentenza.

Normalmente si ricorre al giuramento decisorio quando non si hanno a disposizione altri mezzi per

provare i fatti di causa; non bisogna credere, però, che il ricorso a tale mezzo di prova sia inutile,

visto che la parte che deve prestarlo molto difficilmente agirà in modo pregiudizievole per i propri

interessi. È da considerare, infatti, che il falso giuramento, è considerato un reato.

È forse questo l’unico motivo che ancora giustifica l’efficacia di prova legale del giuramento, visto

che il timore della riprovazione morale ben difficilmente riesce ad evitare il falso giuramento.

Il giuramento è di due tipi, decisorio e suppletorio.

Il primo è richiesto dalla parte che intende far giurare l’altra.

Il secondo è invece deferito dal collegio.

In merito al giuramento decisorio notiamo che la parte che deve giurare può, appunto, giurare, e

vincere la causa, non giurare o non presentarsi senza giustificato motivo, e perdere la causa, oppure

riferire il giuramento a chi glielo ha deferito; in altre parole la parte invece di giurare chiede all’altra

di giurare in sua vece.

Se la parte cui è stato riferito il giuramento si rifiuta di giurare perderà lei al causa, diversamente se

giura vincerà, ma non potrà a sua volte riferire il giramento alla parte che glielo aveva riferito.

Può essere ammesso solo se verte su diritti disponibili (non è ammesso, ad esempio, nei giudizi di

disconoscimento di paternità). Non è ammissibile, inoltre, se verte su fatti illeciti o su un contratto

per la cui validità sia richiesta la forma scritta o per negare un fatto che, da atto pubblico, risulti

avvenuto alla presenza del pubblico ufficiale.

Si distingue, infine, il giuramento de veritate e il giuramento de notitia.

Il primo ha ad oggetto un fatto della parte.

Il secondo ha ad oggetto un fatto altrui di cui la parte abbia notizia.

In entrambi i casi, però, il fatto deve essere comune ad entrambe le parti.

Il giuramento suppletorio costituisce il secondo tipo di giuramento e si differenzia dal decisorio

perché è deferito d’ufficio dal giudice, senza che vi sia richiesta della parte.

Si ricorre a questo mezzo istruttorio quando, dopo l’esaurimento dei mezzi istruttori, le domande e

le eccezioni non sono pienamente provate, ma non sono nemmeno del tutto sfornite di prova. La

valutazione in ordine all’opportunità di disporre il giuramento suppletorio è rimessa al prudente e

discrezionale criterio del giudice del merito, il quale stabilisce se la domanda e le eccezioni, pur non

pienamente provate, non siano del tutto sfornite di prova (semiplena probatio). Se la causa

dev’essere decisa dal collegio, sarà esclusivamente quest’ultimo a deferire il giuramento.

Sottospecie del giuramento suppletorio è quello estimatorio a cui si ricorre quando non è possibile

accertare in altro modo il valore della cosa domandata. In questo caso, però, il collegio (o il giudice

monocratico) deve determinare la somma fino a concorrenza della quale il Giuramento avrà

Il giuramento suppletorio non può essere riferito e si applicano le stesse regole previste per il

efficacia.

giuramento decisorio.

La testimonianza

nozione consiste in una dichiarazione che un terzo imparziale rende in udienza sui fatti di causa

È una tipica prova costituenda ed, a differenza del giuramento e della confessione, non è una prova legale, ma libera.

È una tipica prova costituenda e, a differenza del giuramento e della confessione, non è una prova legale, ma libera.

Limiti all’ammissibilità della prova testimoniale.

Il codice civile agli articoli 2721 e ss. pone numerosi limiti alla ammissibilità della prova

testimoniale, vediamoli nella sottostante tabella:

Il valore dell’oggetto del contratto eccede euro 2,58; tuttavia il giudice tenuto conto della

qualità delle parti, della natura del contratto e d’ogni altra circostanza può consentire la

prova oltre il limite anzidetto

Patti aggiunti o contrari ad un documento

Stipulati anteriormente o contemporaneamente alla formazione del documento

limiti di stesso: la prova non è ammessa poiché tali patti sarebbero stati inseriti nel

ammissibilità alla documento stesso

prova testimoniale Stipulati anteriormente o contemporaneamente alla formazione del documento stesso: la

prova non è ammessa poiché tali patti sarebbero stati inseriti nel documento stesso

Atti per i quali è richiesta la forma scritta

Non è ammissibile la prova testimoniale per i contratti che richiedono la forma

scritta sia ad substantiam (cioè per la validità dell’atto) che ad probationem (cioè

come unico mezzo per provare l’esistenza dell’atto); in quest’ultimo caso, però, è

possibile provare per testi l’esistenza del contratto solo se, essendo formatosi

effettivamente per iscritto, la parte ha senza sua colpa perduto il documento che

gli forniva la prova. Le suddette regole valgono, oltre che per i contratti, anche

per il pagamento e per la remissione del debito.

È interessante notare il riferimento alla “qualità” delle parti compiuto dal legislatore.

Se, infatti, le parti contraenti non sono particolarmente istruite, è verosimile che successive

modifiche al documento siano state stipulate verbalmente, e, di conseguenza, potrà essere ammessa

la prova per testi; se, invece, le parti contraenti sono composte da persone dotate di un buon livello

di istruzione (ad es. due professionisti) è verosimile che eventuali aggiunte al documento siano state

fatte per iscritto e, di conseguenza, la prova per testi non sarà ammissibile.

Abbiamo visto i limiti all’ammissibilità della prova per testimoni, tuttavia è possibile superarli in

presenza di determinate condizioni:

1. Quando vi è un principio di prova per iscritto: lo scritto non deve provenire dalla parte che

ha proposto la domanda, ma dall’altra parte o da un suo rappresentante, inidoneo di per sé a

provare direttamente il fatto, ma sufficiente a renderlo verosimile;

2. Quando il contraente è stato nell’impossibilità morale o materiale di procurarsi una prova

scritta: questa impossibilità non deve essere configurata in astratto per dati rapporti di

parentela, di affinità o professionali, ma deve valutarsi in concreto con riferimento ad una

data relazione. L’impossibilità materiale, poi, deve essere assoluta e comunque indipendente

dalla volontà del contraente che desume l’impossibilità;

3. Quando il contraente ha senza sua colpa perduto il documento che gli forniva la prova: la

perdita del documento non deve essere stata causata da un comportamento negligente della

parte che deve comunque provare: a) l’esistenza del documento stesso; b) il suo contenuto,

allo scopo di stabilirne la validità formale e sostanziale; c) la perdita verificatasi senza sua

colpa.

Spostiamo ora la nostra attenzione sulle persone che devono testimoniare , notiamo che non tutti

possono o devono testimoniare. Non possono testimoniare le persone che hanno un interesse in

causa che legittimerebbe la loro partecipazione al giudizio; si tratta di un interesse specifico, cioè di

quello che li legittimerebbe ad intervenire in giudizio a norma dell’art. 105 c.p.c.

Possono astenersi dal testimoniare coloro per i quali è consentita l’astensione, ad es. per il segreto

professionale o di Stato.

Possono testimoniare il coniuge e i parenti ed affini della parte. I minori degli anni quattordici

possono solo rendere delle dichiarazioni, ma non sono testimoni in senso stretto.

Al di fuori di queste persone la testimonianza è un dovere del testimone che non può rifiutarsi di

adempierlo.

La pubblicità dei fatti giuridici

è lo strumento che l'ordinamento prevede per rendere certi nei confronti dei terzi gli accadimenti

nozione giuridici

Nello sviluppo dei traffici giuridici è tanto importante essere titolare di un diritto quanto fare in modo che la

generalità dei consociati, estranea alla trasmissione, modificazione o nascita della situazione giuridica, ne sia

a conoscenza.

Se, ad esempio, acquisto un bene, poniamo una casa, è necessario che i terzi sappiano ( o siano in grado di

sapere) che sono diventato proprietario di quella casa, perché possano fare riferimento a me, e non più al

vecchio proprietario, per tutto quanto riguarda le vicende dell'appartamento;

diversamente potrebbe accadere che il conduttore dell'immobile continui a pagare al vecchio proprietario,

che quest'ultimo sia chiamato a pagarne le tasse, o che, addirittura, venda la casa che non è più sua.

Proprio per evitare tali problemi sono previsti gli istituti di pubblicità che hanno lo scopo definito nella

nozione.

Non bisogna credere, tuttavia, che la pubblicità si attui in modo tale che i terzi debbano effettivamente venire

a conoscenza dei nuovi fatti giuridici, senza alcuno sforzo da parte loro, magari come avviene con la

pubblicità commerciale;

Al contrario l'ordinamento prevede a carico delle parti di un rapporto giuridico l'obbligo a eseguire

determinati oneri, svolti i quali si produce l'effetto della pubblicità.

Vedremo successivamente quali sono tali oneri, mentre ora ci interessa individuare gli effetti della pubblicità,

che sono di tre tipi. i fatti oggetto di pubblicità servono solo ad assicurare la loro conoscibilità legale, ma

non per questo sono opponibili ai terzi.

Se quindi si vorrà opporre a un terzo un fatto reso pubblico bisognerà comunque

dimostrare che questi ne era a conoscenza.

pubblicità notizia Ad es. nella società semplice ( sempre che non svolga attività agricola) l'iscrizione nel

registro delle imprese non rende opponibili ai terzi i fatti registrati, ma bisognerà

dimostrare che questi ne fossero comunque a conoscenza

ha la funzione di rendere opponibili ai terzi i fatti resi pubblici;

l'inosservanza dell'onere di pubblicità comporta la inopponibilità dei fatti non

registrati, a meno che non si provi che i terzi ne erano comunque a conoscenza;

pubblicità dichiarativa in ogni caso l'atto rimane valido anche senza l'osservanza della forma di pubblicità

prevista dalla legge

senza l'osservanza della forma di pubblicità voluta dalla legge l'atto non produce

effetti, come nel caso della mancata iscrizione dell'ipoteca (art. 2808 comma 2),

oppure della mancata iscrizione nel registro delle imprese delle società di capitali (la

pubblicità costitutiva società per azioni, società a responsabilità limitata, società in accomandita per

azioni)

Ciò chiarito vediamo come si attua la pubblicità nei casi più comuni.

• per i beni immobili si applicano le regole della trascrizione, di cui parleremo in seguito;

• per i beni mobili non registrati la pubblicità si attua con il possesso;

• per i diritti di credito la pubblicità si attua con la notificazione della cessione al debitore;

• per le imprese e le società la pubblicità si attua con l'iscrizione nel registro delle imprese,

• per i fatti attinenti lo stato e capacità delle persone la pubblicità si attua attua attraverso i registri

dello stato civile.

Le forme di pubblicità in questione possono avere i diversi effetti descritti in tabella, ma uno degli effetti più

importanti è quello di dirimere i conflitti tra più aventi causa dallo stesso autore, cioè quando il titolare del

diritto lo ceda a più persone; in tal caso chi prevale tra queste?

funzione della pubblicità nel caso di conflitti tra più aventi causa dallo stesso autore

conflitti tra più acquirenti prevale chi per primo ha trascritto l'acquisto presso la conservatoria dei registri

di un bene immobile immobiliari

conflitti tra più acquirenti

di un bene mobile non prevale chi per primo ne ha conseguito il possesso in buona fede

registrato

conflitti tra più acquirenti prevale chi per primo ha notificato l'avvenuta cessione al debitore o ha ricevuto

di un diritto di credito la sua accettazione

conflitti tra più titolari di un prevale chi per primo ne ha conseguito il godimento

diritto di godimento

Come si vede la regola secondo cui prevale, nel caso di conflitto, chi per primo ha stipulato l'atto, non sempre

trova applicazione; ma visto che in tutti questi casi l'atto rimane valido, anche senza la pubblicità, chi perderà

il bene potrà ottenere il risarcimento del danno dalla parte che glielo ha trasferito.

Occupiamoci, ora, più diffusamente della principale forma di pubblicità che ha ad oggetto i beni immobili, la

trascrizione.

1. La trascrizione.

La trascrizione

è lo strumento di pubblicità predisposto dall'ordinamento per rendere certi i fatti che

nozione riguadagno i beni immobili (artt. 2643 c.c.) e i beni mobili registrati ( artt. 2683 e ss.

c.c.)

Si attua attraverso degli appositi registri dove sono riportate le notizie essenziali del bene che interessa; per le

automobili, ad esempio, è stato costituito il P.R.A. mentre per gli immobili presso i registri tenuti dalle

conservatorie immobiliari ( ora, però, la competenza è passata all'Agenzia del territorio ex l. 29\10\1991 e

successive modifiche).

Occupiamoci proprio della trascrizione dei beni immobili, ma prima di vederne ( in sintesi) la disciplina,

fissiamo alcuni punti fermi dell'istituto:

a. la trascrizione dell'atto di acquisto di un bene immobile non ne condiziona la validità ( come avviene

nel sistema tavolare austriaco) ma solo l'opponibilità ai terzi nel senso già chiarito in precedenza;

b. di conseguenza si conferma che nel nostro ordinamento vige il principio consensualistico, anche se la

gravità delle conseguenze relative alla mancata o ritardata trascrizione può far dubitare della

semplice efficacia dichiarativa della stessa;

c. le trascrizioni per avere effetto devono essere " continue", cioè trovarsi di seguito e collegate con i

precedenti atti di acquisto (art. 2650 c.c.).

Ciò stabilito vediamo la disciplina della trascrizione.

Cominciamo con gli atti che devono essere trascritti,

2643 c.c. stabilisce quali sono gli atti che devono essere trascritti;

L'art.

ricordiamo, tra i tanti, i contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili, o diritti reali di godimento

sulla proprietà, o, ancora la comunione costituita per tali diritti.

Ricordiamo, ancora, i contratti di locazione di beni immobili che hanno durata superiore a nove anni.

Secondo l'art. 2645 c.c. devono poi essere trascritti tutti gli atti che producono gli effetti dei contratti previsti

dall'art. 2643 c.c. come, ad esempio, la sentenza che costituisce una servitù coattiva ex art. 1032 c.c.

Gli effetti della trascrizione relativamente a tali atti sono disciplinati dall'art. 2644 c.c. secondo cui:

Gli atti enunciati nell'articolo precedente (2643) non hanno effetto riguardo ai terzi che a qualunque titolo

hanno acquistato diritti sugli immobili in base a un atto trascritto o iscritto anteriormente alla trascrizione

degli atti medesimi.

Seguita la trascrizione, non può avere effetto contro colui che ha trascritto alcuna trascrizione o iscrizione di

diritti acquistati verso il suo autore, quantunque l'acquisto risalga a data anteriore.

In altre parole si sancisce l'opponibilità dell'atto nei confronti di altri che l'hanno trascritto successivamente.

Non sono solo gli atti dell'art. 2643 a dover essere trascritti, ma il codice civile ne elenca numerosi altri.

Ricordiamo la trascrizione di contratti preliminari ex art. 2645 bis, dove è previsto che la trascrizione del

contratto definitivo o di altro atto che costituisca comunque esecuzione dei contratti preliminari oppure della

sentenza che accoglie la domanda diretta ad ottenere l'esecuzione in forma specifica dei contratti preliminari

predetti, prevale su analoghi atti effettuati successivamente da altri.

Ancora devono essere trascritte le divisioni ( art. 2646 c.c.); la trascrizione dell'eredità e del legato se ha ad

oggetto beni immobili ( art. 2648 c.c.); le sentenze e (art. 2651 c.c.) e le domande giudiziali ( art. 2652 c.c.)

sempre relative a detti beni anche quando si dichiari la invalidità o inefficacia degli atti relativi a beni

immobili( art. 2655 c.c. in tal caso v'è annotazione), e da ultimo, la trascrizione di atti di destinazione per la

realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni,

o ad altri enti o persone fisiche ( art. 2645 ter c.c.), trascrizione che secondo alcuni avrebbe introdotto in

Italia l'istituto del trust.

Come già accennato è essenziale, per l'opponibilità ai terzi, che vi sia la continuità della trascrizioni.

Secondo l'art. 2650 c.c. se un atto di acquisto è soggetto a trascrizione, le successive trascrizioni o iscrizioni a

carico dell'acquirente non producono effetto, se non è stato trascritto l'atto anteriore di acquisto.

Sulla procedura per la trascrizione è necessario, secondo l'art. 2657 c.c. possedere una sentenza o una

scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente, oppure un atto pubblico.

Possedendo uno di questi titoli ci si può recare dal conservatore che si trova presso l'ufficio dei registri

immobiliari dove si trova l'immobile, e presentate una copia autenticata degli stessi e una nota di

trascrizione, con il contenuto richiesto dall'art. 2659 c.c., e il pubblico ufficiale provvederà alla trascrizione

procedendo ad una numerazione progressiva degli atti relativi al bene in questione.

Il conservatore è personalmente responsabile per i ritardi e gli errori della trascrizione, come anche il notaio

o altro pubblico ufficiale che ha ricevuto o autenticato l'atto, che devono curare che la trascrizione sia

eseguita nel più breve tempo possibile (art. 2671 c.c.).

La trascrizione, infine, può essere cancellata quando è consentita dalle parti interessate oppure è ordinata

giudizialmente con sentenza passata in giudicato.

Il diritto di famiglia

Sommario sezione

La parentela e l'affinità

1. la parentela e l'affinità

2. gli alimenti

Il matrimonio

1. Il matrimonio

2. promessa di matrimonio

3. le condizioni per la celebrazione del matrimonio

4. le pubblicazioni e la celebrazione del matrimonio

5. le opposizioni al matrimonio

6. invalidità del matrimonio

7. matrimonio putativo

8. il matrimonio concordatario

9. diritti e doveri che nascono dal matrimonio

10. la separazione dei coniugi

11. lo scioglimento del matrimonio

Il regime patrimoniale della famiglia

il regime patrimoniale della famiglia

comunione legale

comunione convenzionale

separazione dei beni

fondo patrimoniale

impresa familiare

La filiazione

1. filiazione legittima

2. filiazione naturale

3. riconoscimento dei figli

L'adozione

1. adozione

2. adozione dei minori

3. adozione dei maggiori d'età

4. adozione internazionale

5. affidamento dei minori

La parentela e l'affinità

Fondamentale per la comprensione del diritto di famiglia è la conoscenza dei rapporti che intercorrono tra i vari

membri della famiglia.

Con il matrimonio, considerato come origine della famiglia dal punto di vista legale, oltre al rapporto di coniugio tra gli

sposi, si vengono a creare altri rapporti, la parentela e l'affinità.

Cominciamo con la parentela.

parentela (art. 74 c.c.) indica il vincolo tra le persone che discendono dallo stesso stipite

Sono parenti, quindi, il padre ed il figlio, il nonno ed il nipote, i fratelli, i cugini, se hanno uno stipite in comune e così

via.

Aver accertato che tra diverse persone esiste un rapporto di parentela non è, però, sufficiente.

Vedremo che in numerose occasioni (soprattutto in caso di eredità) è indispensabile accertare anche il grado di

parentela, accertare, cioè, chi sono i parenti più "vicini" e più "lontani".

Per l'accertamento del grado di parentela ci soccorre l'art. 76 del codice civile. Questo distingue due linee di parentela,

la linea retta e quella collaterale.

linea retta (persone che

discendono l'una nella linea retta si contano altrettanti gradi quante sono le generazioni, escluso lo stipite

dall'altra)

Padre e figlio, quindi, sono parenti di primo grado, nonno e nipote sono parenti di secondo grado (nonno + padre +

nipote = 3 - nonno <stipite,che non si conta>= 2°)

linea collaterale (persone nella linea collaterale i gradi si computano dalle generazioni, salendo da uno dei parenti

che non discendono l'una fino allo stipite comune e da questo discendendo all'atro parente, sempre restando escluso

dall'altra ma hanno uno lo stipite

stipite in comune)

I primi cugini, quindi, sono parenti di quarto grado ( dal figlio al padre (2) dal padre al nonno (3) dal nonno al figlio (4)

dal figlio al nipote (5) - il nonno <stipite comune> = 4°).

Secondo l'art. 77 c.c. la parentela non ha effetti giuridici oltre il sesto grado, salvo che per alcuni effetti specialmente

determinati.

Ancora sulla parentela ricordiamo che i fratelli sono indicati dal codice in maniera diversa secondo che abbiano in

comune solo il padre o solo la madre o entrambi. Si indicano, infatti come:

fratelli germani quando sono figli dello stesso padre e della stessa madre

fratelli consanguinei quando sono figli dello stesso padre ma di madri diverse

fratelli uterini quando sono figli della stessa madre ma di padri diversi

Passiamo ora all'affinità.

affinità (art. 78 c.c.) è il vincolo che lega il coniuge con i parenti dell'atro coniuge

Il calcolo dei gradi di affinità è speculare rispetto a quello di parentela.

Secondo l'art. 78 c.c., infatti: " Nella linea e nel grado in cui taluno è parente d'uno dei coniugi, egli è affine dell'altro

coniuge".

La moglie di mo fratello, quindi, è mia affine di secondo grado, visto che io sono parente di secondo grado con mio

fratello.

Gli affini dei coniugi, però, non sono affini anche tra loro; la moglie di mio fratello è, quindi, mia affine ma non è affine

anche a mia moglie.

L'affinità non cessa con la morte di uno dei coniugi, ma tra affini non esistono diritti ereditari.

Gli alimenti è l'obbligo che incombe a carico di determinate categorie di parenti ed affini

nozione di provvedere alle esigenze necessarie del loro familiare che non è in grado di sostenersi

autonomamente

I vincoli di solidarietà che devono intercorrere tra i membri di una stessa famiglia non trovano il loro fondamento solo

in obblighi di carattere morale, ma anche in numerose norme di legge che stabiliscono, tra l'altro, il diritto agli alimenti

ed il diritto mantenimento.

Ci occupiamo qui del diritto agli alimenti che, a norma dell'art. 438 c.c. :" possono essere chiesti solo da chi versa in

stato bisogno e non è in grado di provvedere al proprio mantenimento".

Vi sono quindi due condizioni per ottenere gli alimenti:

• Lo stato di bisogno che non è solo la mancanza del necessario per alimentarsi, ma anche la mancanza del

necessario per vestirsi, per l'abitazione etc. cioè la mancanza o l'insufficienza dei mezzi per venire incontro alle

necessità primarie della vita

• Non essere in grado di provvedere al proprio mantenimento e ciò per diverse cause, come la

malattia, da accertarsi caso per caso considerando, però, anche la posizione sociale dell'alimentando, le sue

condizioni psicofisiche e le sue capacità intellettuali.

L'alimentando ha diritto, quindi, al necessario per vivere, inteso come soddisfazione delle sue esigenze primarie.

In ciò si coglie la differenza tra il diritto agli alimenti e quello al mantenimento

Quest'ultimo ha contenuto molto più ampio (vedi ad es. art. 147 c.c.) e va ben oltre la soddisfazione dei bisogni primari,

concretandosi anche in tutto ciò che è necessario per svolgere una adeguata vita di relazione secondo l'ambiente sociale

in cui la famiglia vive, sempre, beninteso, in relazione alle sostanze degli obbligati ed alle loro capacità. Il diritto al

mantenimento, inoltre, prescinde dallo stato di bisogno del beneficiario.

Gli obbligati agli alimenti sono determinati in via decrescente secondo il grado di parentela.

In altre parole sono obbligati per primi i parenti di grado più vicino (il coniuge ed i figli) , poi via via tutti gli altri sino

433 c.c.) anche se fra i coniugi esiste un più ben ampio obbligo all'assistenza morale e

giungere ai suoceri (art.

materiale (art. 143 c.c.).

Particolare è la posizione del donatario che è tenuto agli alimenti con precedenza su ogni altro obbligato, a prestare gli

alimenti al donante (art. 437 c.c.), non oltre, però, il valore della cosa donata.

Occupiamoci, ora, sinteticamente degli altri aspetti relativi al diritto agli alimenti, rimandando per un

approfondimento alla lettura dei singoli articoli attraverso i collegamenti

secondo l'art. 438 c.c. gli alimenti sono dovuti in proporzione del bisogno di chi li

domanda ed in proporzione delle condizioni economiche di chi li somministra; sono,

misura degli alimenti inoltre dovuti dal giorno della proposizione della domanda giudiziale o dalla

costituzione in mora dell'obbligato

l'obbligato può scegliere se prestarli in denaro, o accogliendo mantenendo direttamente

modo di prestazione degli nella propria casa l'alimentando (art. 443 c.c.). Si tratta, quindi, di obbligazione

alimenti alternativa, ma con delle peculiarità poiché il giudice può determinare il modo di

somministrazione

se vi sono più obbligati nello stesso grado, tutti devono concorrere in proporzione delle

concorso di più obbligati proprie condizioni economiche (art. 441 c.c.)

se vi sono più aventi diritto verso un solo obbligato e questi non è in grado di provvedere

concorso di più aventi per tutti , si può stabilire che taluno degli aventi diritto abbia gli alimenti da un

diritto obbligato di grado inferiore (art. 442 c.c.)

è presa con sentenza che, però a differenza del regime normale di tali provvedimenti, è

decisione sugli alimenti sempre revocabile e modificabile in seguito al variare delle condizioni del beneficiario

(art. 440 c.c.)

Ricordiamo, infine, che non si può disporre liberamente dei crediti alimentari (art. 447 c.c.) ; questi non solo non sono

cedibili, ma sono anche impignorabili, imprescrittibili, irrinunciabili e ciò per la particolare funzione di tali crediti, che

costituiscono garanzia dei bisogni primari dell'alimentando, tanto è vero che per rafforzare la tutela dell'alimentando, è

punito penalmente il rifiuto di assicurargli gli alimenti (art. 570 c.p.).

Il matrimonio

è l'atto con il quale due persone di sesso diverso si impegnano a realizzare una comunione di vita

nozione spirituale e materiale

Come si vede dalla nozione il matrimonio è il mezzo attraverso il quale i coniugi intendono realizzare una comunione

di vita spirituale e materiale che si attua attraverso la convivenza, l'assistenza, il rispetto reciproco e la ricerca di un

indirizzo di vita unitario.

Tradizionalmente si distingue il matrimonio come atto dal matrimonio come rapporto;

Il matrimonio come atto ha una struttura complessa che vede l'intervento di diversi soggetti, oltre ai nubendi, e si

forma attraverso una procedura che inizia con le pubblicazioni e culmina nella celebrazione dell'atto;

nel nostro ordinamento abbiamo due tipi di atto matrimoniale:

1. il matrimonio civile, celebrato innanzi all'ufficiale di stato civile

2. il matrimonio concordatario, celebrato innanzi ad un ministro del culto cattolico.

È facile immaginare come la procedura sia abbastanza diversa.

Si riconosce, inoltre, la possibilità di celebrare matrimonio con effetti civili davanti a ministri di culto diverso da quello

cattolico; in quest'ultimo caso si seguirà la procedura prevista per il matrimonio civile, ma differirà la forma di

celebrazione.

Il matrimonio come rapporto è inteso come i diritti e gli obblighi che i coniugi devono necessariamente osservare. In

questo caso non si può fare alcuna distinzione tra matrimonio civile e matrimonio concordatario, poiché i rapporti

giuridici che ne scaturiscono sono in ogni caso identici.

Nella nostra analisi ci occuperemo principalmente del matrimonio come atto distinguendo quello contratto con rito

civile da quello contratto con il rito cattolico. Ci occuperemo poi del matrimonio inteso come rapporto.

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1. promessa di matrimonio

2. le condizioni per la celebrazione del matrimonio

3. le pubblicazioni e la celebrazione del matrimonio

4. le opposizioni al matrimonio

5. invalidità del matrimonio

6. matrimonio putativo

7. il matrimonio concordatario

8. diritti e doveri che nascono dal matrimonio

9. la separazione dei coniugi

10. lo scioglimento del matrimonio

Promessa di matrimonio

nozione è l'atto attraverso il quale i fidanzati si impegnano reciprocamente a contrarre matrimonio

Prevista dall'articoli 79 e 80 e ss. del codice civile, viene di solito scambiata dai fidanzati prima matrimonio

non bisogna pensare che con la promessa i fidanzati siano comunque obbligati a contrarre matrimonio

L'articolo 79, infatti, esplicitamente dispone che la promessa non obbliga né a contrarre matrimonio né ad eseguire ciò

che si fosse convenuto in caso di inadempimento.

In altre parole non si potrebbe adire un giudice per ottenere il pagamento di una penale precedentemente convenuta in

caso d'inadempimento dell'obbligo matrimoniale, oppure chiedere di far rispettare l'obbligo matrimoniale.

La funzione della promessa di matrimonio la ritroviamo, invece, negli articoli 80 e 81 del codice civile.

Per tutelare il coniuge che aveva creduto nella celebrazione del matrimonio, è stabilito che il mancato rispetto della

promessa obbliga il promittente che senza giusto motivo rifiuti di eseguirla, al risarcimento dei danni, danni, peraltro,

limitati alle spese fatte e alle obbligazioni contratte a causa della promessa.

Si stabilisce, inoltre, all'articolo 80, che il promittente può domandare la restituzione dei doni quando il matrimonio

non è stato poi contratto.

Ci si riferisce in questo caso alle cosiddette donazioni manuali, ossia ai regali d'uso che normalmente si fanno tra

fidanzati proprio in vista del matrimonio. Tali donazioni non richiedono forme particolari e si perfezionano con la

consegna. Si distinguono, quindi, dalle donazioni obnunziali

(articolo 785 c.c.) che richiedono l'atto pubblico e non producono alcun effetto sino alla celebrazione del matrimonio.

Le condizioni per la celebrazione del matrimonio

Per celebrare matrimonio occorre il concorso di specifiche condizioni previste dal codice civile agli articoli 84 e

seguenti.

Possiamo distinguerle in:

• condizioni che riguardano in generale la capacità a sposarsi chiunque sia l'altro coniuge (come ad esempio la

minore età )

• condizioni che si riferiscono ad ostacoli che impediscono la celebrazione del matrimonio tra soggetti

determinati (impedimenti, come ad esempio il rapporto di affinità).

Cominciamo ad occuparci delle condizioni che devono sussistere in ogni caso per contrarre matrimonio.

maggiore età per contrarre matrimonio è necessario aver compiuto 18 anni. Solo in presenza di gravi

(art. 84 c.c.) motivi il tribunale può decidere di ammettere a matrimonio chi abbia compiuto i 16 anni

non può contrarre matrimonio chi è vincolato da precedenti nozze. È chiaro che il

libertà di stato vincolo non sussiste quando le nozze precedenti siano state annullate o erano all'origine

(art. 86 c.c. ) nulle o inefficaci

capacità di intendere e di

volere non può contrarre matrimonio l'interdetto per infermità di mente

(art. 85 c.c.) la donna che sia stata già sposata non può contrarre nuovo matrimonio se non dopo 300

giorni dallo scioglimento, dall' annullamento o dalla cessazione degli effetti civili del

precedente matrimonio.

Il divieto è stato introdotto per evitare incertezze sulla paternità di un eventuale figlio

divieto temporaneo di nuove nato dopo il matrimonio.

nozze (art. 89 c.c.) È chiaro che il divieto non ha ragion d'essere quando il precedente matrimonio sia stato

dichiarato nullo per impotenza a generare anche di uno dei coniugi oppure quando il

tribunale ha accertato che sia inequivocabilmente escluso lo stato di gravidanza.

La violazione del divieto comporterà solo una ammenda per i coniugi e per l'ufficiale

dello stato civile

Passiamo ora agli impedimenti, cioè a quegli ostacoli che impediscono il matrimonio solo tra particolari soggetti.

rapporto di parentela, non possono contrarre matrimonio tra loro tutti coloro che sono indicati all'articolo 87,

affinità, adozione e cioè coloro che sono legati a vario titolo da un vincolo di sangue oppure familiare in

affiliazione (art. 87 c.c.) senso lato come l'adozione, l'affinità e l'affiliazione

secondo l'articolo 88 del codice civile non possono contrarre matrimonio tra loro le

delitto persone delle quali l'una è stata condannata per omicidio consumato o tentato sul

(art. 88 c.c.) coniuge dell'altra. La ragione del divieto è intuitiva.

Le pubblicazioni e la celebrazione del matrimonio

Il matrimonio dev'essere preceduto dalla pubblicazione, che consiste dell'affissione alla porta della casa comunale del

luogo di residenza di uno dei coniugi, di un atto dove sono contenuti tutti gli elementi necessari ad identificare gli

sposi ed il luogo di celebrazione (articolo 93 c.c.)

La pubblicazione deve essere richiesta da ambedue gli sposi o da persona da loro incaricata.

Scopo la pubblicazione è quello di rendere pubblico dominio la futura celebrazione del matrimonio; in tal modo,

chiunque vi abbia interesse potrà fare opposizione la matrimonio ove sussistano impedimenti.

Il matrimonio non può essere celebrato prima del quarto giorno dopo che sia compiuta la pubblicazione.

In alcuni casi si può evitare la pubblicazione o ridurre il termine; l'articolo 100 del codice civile si riferisce

espressamente all'esistenza di gravi motivi che possono portare alla riduzione o addirittura alla soppressione della

pubblicazione; ancora l'articolo 101 stabilisce che nel caso in cui uno dei coniugi versi in imminente pericolo di vita,

l'ufficiale di stato civile procedere alla celebrazione del matrimonio omettendo la pubblicazione.

la celebrazione matrimonio ( articoli 106 e 107 c.c.) avviene nella casa comunale dove fu fatta richiesta di

pubblicazione

davanti all'ufficiale di stato civile ed in forma pubblica

L'ufficiale dello stato civile alla presenza di due testimoni riceve le dichiarazioni delle parti che si vogliono sposare, ed

in seguito le dichiara unite in matrimonio.

L'atto di matrimonio non può essere sottoposto a termine o a condizione, è quindi un actus legitimus, ma nel caso in

cui queste vengano comunque inserite si hanno per non apposte.

è possibile il matrimonio per procura previsto dall'articolo 111 del codice civile. Osserviamo

subito che la " procura " di cui all'articolo 111 non ha nulla a che vedere con la procura intesa

il matrimonio per come atto attraverso il quale si conferisce il potere di rappresentanza. In questo caso il

procura procuratore riveste la figura di nuncius, cioè di semplice portatore della volontà della parte

(Art. 111 c.c.) senza che con quest'ultima vi possa interferire

L'ufficiale di stato civile non può rifiutarsi di celebrare matrimonio in presenza delle condizioni previste dalla legge.

Secondo l'articolo 112 del codice civile il rifiuto può legittimamente aversi solo quando vi sia una causa ammessa alla

legge, come, ad esempio, il rapporto di parentela tra le parti.

consideriamo, infine, che l'articolo 113 del codice civile ritiene valido il matrimonio celebrato davanti a una apparente

ufficiale dello stato civile

La validità è però subordinata a due condizioni:

• esercizio di funzioni pubbliche da parte del falso ufficiale dello stato civile

• buona fede degli sposi al momento della celebrazione del matrimonio.

Le opposizioni al matrimonio

Abbiamo visto che la pubblicazione serve a rendere di pubblico dominio la futura celebrazione e ciò per permettere un

eventuale opposizione al matrimonio.

È chiaro che la possibilità di opposizione sarà subordinata alla possibile invalidità del futuro matrimonio.

102 del codice civile abbia contemplato un notevole

Ci preme ora osservare , però, come il legislatore all'articolo

numero di soggetti legittimati ad impugnare il matrimonio.

In particolare si è consentita l'impugnazione anche al pubblico ministero, obbligandolo ad intervenire se viene a

conoscenza di impedimento o di infermità mentale di uno degli sposi che non è stata ancora dichiarata a causa della

sua età (vedi l'articolo 414 c.c. che prevede l'interdizione solo per i maggiori d'età).

Invalidità del matrimonio

Il codice civile agli articoli 117 e seguenti prevede numerosi casi di invalidità del matrimonio, tutti considerati come

ipotesi di nullità.

Non viene fatta quindi, alcuna distinzione tra annullabilità, nullità ed inesistenza, anche se le ipotesi contemplate sono

sicuramente diverse in quanto a gravità e conseguenze.

Il problema, però, riveste un'importanza puramente teorica poiché la legge disciplina puntualmente le conseguenze

delle diverse ipotesi.

Cominciamo subito con l'osservare che siamo al di fuori delle ipotesi previste dal codice quando il matrimonio non sia

stato proprio celebrato, o sia stato celebrato tra persone dello stesso sesso. In questo caso possiamo parlare di

inesistenza. Analizziamo ora le diverse ipotesi previste dal codice, rilevando che in alcuni casi la legittimazione ad

impugnarlo spetta solo a determinati soggetti, mentre in altri spetta a chiunque vi abbia un legittimo interesse.

1. Matrimonio contratto in violazione dell'articolo 86 ( libertà di stato)

il matrimonio contratto da chi era già precedentemente sposato può essere impugnato non solo dai coniugi e dagli

ascendenti legittimi ma anche da chiunque abbia interesse legittimo ed attuale ad impugnarlo.

Sino a quando non viene pronunziata la sentenza di divorzio non si potrà contrarre un nuovo matrimonio. Se però il

matrimonio è stato contratto dal coniuge dell'assente, non può essere impugnato sino a quando durerà l'assenza. Si

ritiene questa un'ipotesi di nullità

2. Matrimonio contratto in violazione dell'articolo 87 (rapporti di parentela, affinità, adozione affiliazione)

l'impugnativa può essere esercitata dagli stessi soggetti indicati nel caso precedente. Anche qui abbiamo l'ipotesi di

nullità, con la particolarità, però, che se fosse possibile una autorizzazione al matrimonio si dovrebbe parlare di

annullabilità

3. Matrimonio contratto violazione dell'articolo 88 ( delitto contro il precedente coniuge)

legittimati all' impugnazione sono sempre gli stessi soggetti visti nei casi precedenti. Il matrimonio contratto in

violazione di questo divieto è nullo

4. Matrimonio contratto in relazione all'articolo 84 ( minore età)

in questo caso legittimate l'impugnazione sono solo i coniugi, i genitori e il pubblico ministero. Si tratta di ipotesi di

annullabilità relativa, poiché sono determinati i soggetti legittimati all'impugnazione; il vizio, inoltre, è sanato quando

il coniuge minorenne al momento della celebrazione, dopo un anno dal raggiungimento della maggiore età non abbia

impugnato il matrimonio

5. Matrimonio celebrato in violazione all'articolo 85 ( interdizione per infermità di mente)

legittimati all' impugnazione sono il tutore, il pubblico ministero, e tutti coloro che abbiano un interesse legittimo e

sempre che al tempo della celebrazione matrimonio vi era già stata una sentenza di interdizione. Si tratterebbe di un

caso di annullabilità relativa. Si decade dall' azione si vi è stata coabitazione della durata di un anno dalla revoca della

sentenza di interdizione.

6. Incapacità naturale di uno dei coniugi (articolo 120 c.c.)

se uno dei coniugi prova di essere stato incapace di intendere e di volere al momento della celebrazione matrimonio

può impugnarlo nel termine di un anno dal recupero delle facoltà mentali.

Si tratta di un caso di annullabilità relativa poiché l'impugnazione spetta al solo coniuge ed è sottoposta al breve

termine di decadenza di un anno

Sino ad ora abbiamo visto casi d'invalidità relativi a circostanze oggettive, facilmente verificabili.

Qualche problema in più sorge nel caso di vizi che riguardano la formazione della volontà del negozio matrimoniale,

come l'errore e la violenza.

Tali vizi sono denominati dal codice civile vizi del consenso.

Analizziamoli cliccando qui sotto.

• vizi del consenso

Vizi del consenso

Secondo l'articolo 122 del codice civile, il matrimonio può essere impugnato dal coniuge il cui consenso sia stato

estorto con violenza, determinato timore di eccezionale gravità, da errore sulla identità del coniuge o da errore

essenziale sulle sue qualità personali.

Come si vede si tratta di ipotesi distinte. Analizziamole una per una

La violenza; è il caso in cui consenso del coniuge sia stato estorto con la minacce; si tratta, quindi, di violenza

morale, ipotesi è identica a quella già studiata in relazione all'annullabilità dei contratti

Timore di eccezionale gravità derivato da cause esterne allo sposo; i casi in cui può verificarsi questa

ipotesi sono molteplici; chiariamo subito che questo timore prescinde da una minaccia e non deve essere ispirato dallo

sposo. Potremmo pensare, ad esempio, al matrimonio contratto per sfuggire a persecuzioni razziali o politiche. È

comunque irrilevante il timore putativo, cioè quello che non trova giustificazione in ragioni obiettive

Errore sull'identità della persona dell'altro coniuge; ipotesi più di scuola che reale. È il caso, ad esempio, di

chi commette un vero e proprio sbaglio sulla persona che ha sposato, magari perché sotto il velo non aveva visto

trattarsi di un'altra donna. Non ricorre questa ipotesi nel caso di matrimonio contratto sotto falso nome, poiché qui

non vi è alcun errore sull'identità della persona. Basterà semplicemente rettificare l'atto

Errore sulle qualità personali dell'altro coniuge; in questo caso l'errore verte sulla qualità del coniuge che sia

essenziale alla prestazione del consenso al matrimonio. L'articolo 122 elenca cinque ipotesi tassative di errore

essenziale che riportiamo nel collegamento

In tutti questi casi si decade dall'impugnazione se vi è stata coabitazione per un anno dopo che sia cessata la violenza o

le cause che hanno determinato il timore, oppure sia stato scoperto l'errore. Si tratta di ipotesi di annullabilità

relativa, poiché la legittimazione ad impugnare spetta solo al coniuge

è l'ipotesi in cui i coniugi contraggono matrimonio con l'accordo di non adempiere agli obblighi e

di non esercitare diritti presso discendenti( art. 123 c.c.).

È divenuta abbastanza frequente alla pratica. Capita, infatti, che cittadini stranieri residenti al di

fuori della Unione Europea per acquisire la cittadinanza italiana combinino matrimoni simulati

Simulazione con cittadini italiani. Si tratta quindi di una ipotesi di simulazione (secondo parte della dottrina)

relativa, poiché devono necessariamente esistere precedenti accordi. A differenza dei casi ordinari

simulazione si ritiene ammissibile la prova per testi. Si decade dalla azione dopo un anno dalla

celebrazione del matrimonio o nel caso in cui i contraenti abbiano convissuto come coniugi dopo la

celebrazione

Accenniamo ora all'azione di nullità del matrimonio.

Questa è personale ed intrasmissibile, tanto è vero che il pubblico ministero, che spesso è anche legittimato, non può

proporla dopo la morte del coniuge.

Secondo l'articolo 126 del codice civile durante la pendenza del giudizio nullità il tribunale può ordinare la separazione

temporanea dei coniugi.

Matrimonio putativo

Abbiamo visto che il codice considera tutte le ipotesi di invalidità del matrimonio come casi di nullità. Applicando i

principi già visti in tema di nullità, l'annullamento del matrimonio dovrebbe avere efficacia retroattiva.

Non sfuggono, però, le conseguenze dell'applicazione di tale principio.

I figli, ad esempio, non dovrebbero essere considerati legittimi e il coniuge minacciato non potrebbe beneficiare degli

eventuali effetti favorevoli del suo matrimonio.

E proprio per evitare queste ed altre conseguenze che l'articolo 128 , stabilisce:

1. Se entrambi i coniugi erano in buona fede il matrimonio si considera valido fino la pronuncia la sentenza di

annullamento che, quindi, in questo caso non avrà efficacia retroattiva.

2. Se solo un coniuge era in buona fede gli effetti del matrimonio putativo si producono solo riguardo a lui e ai

figli.

3. Se entrambi i coniugi erano in mala fede gli effetti del matrimonio valido si producono solo rispetto ai figli

che, quindi, saranno considerati in ogni caso legittimi.

La buona fede si presume e basta che sussista al momento della celebrazione del matrimonio. Il coniuge in mala fede

sarà tenuto a corrispondere una indennità all'altro, obbligo cui sarà tenuto anche il terzo cui sia imputabile la nullità

del matrimonio (art. 129 bis c.c.).

Il matrimonio concordatario

nozione è il matrimonio celebrato secondo i riti della regione cattolica

che in base agli accordi tra la chiesa cattolica ed il governo italiano ha effetti anche di natura

civile

Sappiamo che gli stati moderni sono laici e, quindi, indifferenti alle vicende religiose delle chiese che operano al loro

interno.

Non si può ignorare, tuttavia, che in Italia la regione cattolica ha profonde radici e fa parte integrante della nostra

storia e cultura. Uno degli aspetti dove maggiormente si riscontra questo legame con la cultura cattolica è sicuramente

quello della famiglia, dove, tradizionalmente, la chiesa cattolica interviene in diversi momenti della vicenda familiare.

Per questi motivi lo Stato italiano non è rimasto indifferente al sacramento del matrimonio, riconoscendo effetti civili

al rito matrimoniale celebrato innanzi ad un ministro della chiesa cattolica.

Nel nostro ordinamento esiste il matrimonio civile, di cui ci siamo già occupati, e il matrimonio concordatario regolato

dal concordato del 1929 (l. 27\05\1929 n. 847) e dall'accordo di revisione del concordato siglato insieme ad un

protocollo addizionale il 18 febbraio 1984.

Osserviamo subito che il concordato del 1929 non è stato abrogato nel suo complesso, ma sono state abrogate le

singole disposizioni incompatibili con i nuovi accordi.

Vediamo, quindi, gli aspetti essenziali del matrimonio concordatario nella sottostante tabella.

le questioni relative alla costituzione e validità del vincolo sono regolate dal diritto

canonico e rientrano nella giurisdizione dei tribunali ecclesiastici, mentre tutto ciò

validità del matrimonio canonico che attiene al rapporto e il procedimento giurisdizionale relativo alla esecutorietà

delle sentenze ecclesiastiche di nullità rientra nella competenza dello Stato

la celebrazione del matrimonio canonico deve essere preceduta dalle pubblicazioni

eseguite a cura del parroco con affissione di avviso innanzi alla porta della chiesa

contenente tutte le notizie necessarie per individuare gli sposi. Le pubblicazioni

pubblicazione del matrimonio devono, inoltre, essere eseguite anche alla porta della casa comunale. Trascorsi i

canonico termini di legge, l'ufficiale di stato civile, ove rilevi che non gli sia stata notificata

alcuna opposizione, rilascia un certificato dove si dichiara che non esistono cause

che si oppongono alla celebrazione del matrimonio valido ai di effetti civili

la celebrazione avviene secondo il rito religioso, ma subito dopo di essa, il parroco

deve spiegare agli sposi gli effetti civili del matrimonio leggendo gli articoli del

particolarità della celebrazione codice civile che riguardano i diritti e doveri dei coniugi. Successivamente redigerà

in doppio originale l'atto di matrimonio nel quale potranno essere inserite le

dichiarazioni dei coniugi consentite dalla legge civile (art. 8 accordo 18\02\84)

il matrimonio deve essere trascritto nei registri dello stato civile. Il parroco richiede

la trascrizione all'ufficiale dello stato civile del luogo dove è stato celebrato il

matrimonio. L'ufficiale dello stato civile se sussistono le condizioni, la effettua entro

trascrizione del matrimonio ventiquattro ore dalla richiesta del parroco. La trascrizione ha efficacia costitutiva

canonico degli effetti civili del matrimonio religioso (art. 5 l. 27\05\1929). La trascrizione ha

(art. 8 accordo18\02\84) efficacia retroattiva nel senso che gli effetti civili si producono sin dal giorno della

celebrazione del matrimonio religioso. Su richiesta dei coniugi si può effettuare la

trascrizione tardiva; anch'essa ha efficacia retroattiva

Diritti e doveri che nascono dal matrimonio

Con la riforma del diritto di famiglia è cessata la posizione di preminenza del marito, e si è giunti ad una effettiva parità

tra i coniugi, parità che si manifesta anche attraverso la direzione concordata della famiglia e, in particolare,

dell'educazione dei figli.

Gli articoli 143 e ss. del codice civile puntualizzano le posizioni giuridiche dei coniugi in questa nuova prospettiva.

Vediamole, quindi, nelle tabelle qui sotto.

1. i coniugi sono in posizione di perfetta eguaglianza. Di conseguenza le decisioni sulla vita

principio di eguaglianza familiare sono prese in accordo tra loro ( art. 144 c.c.) e solo in caso di disaccordo l'articolo

nella famiglia 145 del codice civile permette l'intervento del giudice per risolvere le controversie,

intervento richiesto da uno dei coniugi senza particolari formalità

2. la fedeltà va qui intesa non solo come astensione dei rapporti sessuali con persone diverse

obbligo reciproco di dal coniuge, ma anche come dedizione spirituale che deve essere riservata principalmente

fedeltà al coniuge. In altre parole sarà violato l'obbligo di fedeltà anche nel caso in cui si preferisca

avere rapporti personali privilegiati con persone diverse dal coniuge

3. nel rispetto di questi obblighi si coglie forse uno degli aspetti essenziali del matrimonio; i

membri della coppia, infatti, non decidono solo di vivere insieme per soddisfare esigenze

personali, ma anche per venire l'uno incontro alle necessità dell'altro, e per decidere di

indirizzare in maniera unitaria il cammino della loro vita. L'obbligo di assistenza, infatti,

deve essere osservato ogni qual volta uno dei coniugi si trovi in difficoltà, difficoltà sia di

obbligo di assistenza natura morale sia di natura materiale. Non sfugge che tale obbligo ha contenuto

morale materiale e di sicuramente più ampio rispetto a quello che incombe sul coniuge nel prestare gli alimenti

collaborazione (art. 443 c.c.). Il diritto all'assistenza morale e materiale cessa con allontanamento senza

giusta causa dalla residenza familiare (art. 146 c.c.). Per giusta causa si può intendere

esistenza di fatti tali da rendere intollerabile la convivenza in presenza dei quali il diritto

all'assistenza morale e materiale viene meno. L'articolo 146, inoltre, considera giusta causa

di allontanamento la proposizione di domanda di separazione, divorzio o di annullamento

del matrimonio

4. i coniugi devono risiedere" sotto lo stesso tetto", luogo dove fissano la residenza familiare;

sono inoltre obbligati a contribuire ai bisogni della famiglia in proporzione alle proprie

capacità di lavoro e professionale. Chiara è la differenza con obbligo di assistenza . In

obbligo di coabitazione e questo caso, infatti, ogni coniuge deve dare il suo contributo per le necessità della famiglia,

di contribuzione mentre il dovere di assistenza materiale viene alla luce solo nei confronti dell'altro coniuge

e quando questi si trovi in difficoltà. L'obbligo di contribuzione permane anche dopo la

separazione trasformandosi in dovere di mantenimento

5. l'articolo 147 c.c. impone ad entrambi i coniugi di mantenere e istruire ed educare i propri

figli tenendo conto della loro personalità. I genitori hanno quindi doveri di natura

sostanzialmente economica e doveri educativi. I primi si sostanziano nell'obbligo del

mantenimento che non dev'essere inteso solo come obbligo di provvedere alle loro

necessità fondamentali, ma anche come obbligo di provvedere alle spese necessarie per

doveri verso i figli permettere ai figli una adeguata vita di relazione. Si ritiene che tale obbligo non cessi con

la maggiore età, ma con il raggiungimento di una autonomia economica eventualmente

accompagnata dal distacco dal nucleo familiare originale. Gli obblighi di istruzione ed

educazione si sostanziano nel dover provvedere allo sviluppo della personalità dei figli nel

miglior modo possibile in relazione all'indirizzo dato dai genitori

Separazione dei coniugi

è il mezzo attraverso il quale si sospendono alcuni effetti del matrimonio. La separazione non

nozione acquista efficacia senza l'intervento del giudice. Può essere di due tipi consensuale e giudiziale

Già prima della legge che disciplina il divorzio, era previsto l'istituto della separazione attraverso il quale i coniugi

potevano cessare la loro convivenza in presenza di fatti che la rendessero difficile, se non, addirittura intollerabile.

L'istituto la separazione era stato concepito come un rimedio temporaneo alla crisi della coppia, preludio, in ogni caso

alla ripresa della vita coniugale.

Con l'introduzione del divorzio, però, la separazione è divenuta uno strumento per giungere al divorzio perdendo così

la sua originaria funzione.

Non deve quindi meravigliare che le norme relative alla separazione fanno riferimento ad una situazione che si

157 del codice civile, ad esempio, prevede che gli effetti della separazione cessino anche

immagina temporanea; l'art.

con un comportamento che sia incompatibile con lo stato di separazione e l'art. 154 dispone che la riconciliazione

comporta l'abbandono della domanda di separazione già proposta.

La separazione può essere di due tipi:

Giudiziale è pronunciata dal tribunale su ricorso di uno dei coniugi quando avvengono fatti tali da rendere

(art. 150 c.c.) intollerabile la prosecuzione della convivenza o da recare grave pregiudizio all'educazione dei figli

avviene d'accordo tra le parti. Acquista efficacia solo con l'omologazione da parte del tribunale. Il

Consensuale tribunale può rifiutare l'omologazione della separazione quando l'accordo dei coniugi

relativamente all'affidamento e al mantenimento dei figli sia in contrasto con i loro interessi

La separazione giudiziale apre la strada a un vero e proprio procedimento giurisdizionale regolato dalle norme del

codice di procedura civile.

Nei giudizio di separazione possono, infatti, potrebbe essere necessario valutare situazioni relative ai figli e situazioni

relative alla sua addebitabilità.

Cominciamo con i provvedimenti relativi ai figli.

Secondo l'articolo 155 del codice civile il giudice di pronunciare la separazione addotta una serie di provvedimenti

relativi ai figli

indipendentemente dalla eventuale richiesta di addebitabilità

In particolare il giudice

• verifica se è possibile affidare i figli ad entrambi i genitori, e se ciò non è possibile, stabilisce a quale di essi i

figli sono affidati, determina i tempi e le modalità della loro presenza presso ciascun genitore

• stabilisce la misura e il modo con cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla cura,

all'istruzione e all'educazione dei figli

• prende atto, se non contrari all'interesse dei figli, degli accordi intervenuti tra i genitori. Adotta ogni altro

provvedimento relativo alla prole

• stabilisce la misura dell'assegno periodico secondo i parametri stabiliti dallo stesso art. 155.

Mentre per il vecchio articolo 155 c.c. l''esercizio della patria potestà spettava al coniuge affidatario (anche se le

decisioni di maggiore interesse erano adottate da entrambi i coniugi), il nuovo testo dell'art. 155 c.c. (introdotto

dall'art. 1, L. 8 febbraio 2006 n. 54), ha previsto il c.d. "affidamento congiunto".

Si è quindi stabilito che la potestà genitoriale è esercitata da entrambi i genitori, e le decisioni di maggiore interesse per

i figli relative all'istruzione, all'educazione e alla salute sono assunte di comune accordo, ma tenendo conto delle

capacità, dell'inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli.

In caso di disaccordo la decisione è rimessa al giudice seguendo la procedura ex art. 709 ter c.p.c.

Limitatamente alle decisioni su questioni di ordinaria amministrazione, il giudice può stabilire che i genitori esercitino

la potestà separatamente.

La separazione fa venir meno alcuni obblighi derivanti dal matrimonio, ed in particolare:

1. cessa l'obbligo di convivenza;

2. cessa l'obbligo di assistenza morale e materiale (ma non quello alimentare);

3. si scioglie la comunione legale.

L'addebitabilità della separazione

In aggiunta alla richiesta di separazione giudiziale si può chiedere l'addebitabilità della separazione all' altro coniuge

poiché ha tenuto un comportamento contrario ai doveri che nascono dal matrimonio.

L'accoglimento della richiesta da parte del tribunale comporterà una serie di conseguenze sfavorevoli nei confronti del

coniuge che sia venuto meno ai suoi doveri. Accade, infatti, che il coniuge " colpevole " dovrà garantire il

mantenimento all'altro coniuge quando questi non abbia adeguati redditi propri (art. 156 c.c.).

Chiariamo subito che il mantenimento dell'altro coniuge, in assenza di redditi adeguati, spetta anche quando non vi sia

stata richiesta di addebitabilità e la separazione si sia chiusa solo con l'accertamento della intollerabilità della

convivenza.

È certo, però, che al coniuge cui sia stata addebitata la separazione non spetterà il mantenimento, ma avrà pur sempre

diritto agli alimenti di cui all'articolo 433 del codice civile.

Precisiamo, ancora, che " i redditi adeguati " capaci di far venir meno il diritto al mantenimento non sono solo quelli

sufficienti a soddisfare i bisogni del coniuge, ma anche quelli che permettono di mantenere in tenore di vita simile a

quello tenuto durante la convivenza.

Lo scioglimento del matrimonio

Può verificarsi in diversi casi indicati genericamente dall'articolo 149 del codice civile e, precisamente:

con la morte si scioglie il matrimonio, ma non ne cessano tutti gli effetti. Il coniuge

morte di uno dei coniugi superstite conserva una serie di diritti, come quelli ereditari, la pensione di reversibilità , il

divieto temporaneo di contrarre nuove nozze (art 89 c.c.) etc.

dichiarazione di morte è equiparata alla morte, ma se il presunto morto ritorna il matrimonio contratto è nullo

presunta con il divorzio i scioglie il matrimonio civile o cessano gli effetti del matrimonio

divorzio concordatario

Visti in generale i casi di scioglimento del matrimonio, occupiamoci dell'ipotesi più importante cioè del divorzio.

Questo è stato introdotto dell'ordinamento italiano con la legge del primo dicembre 1970 numero 898 modificata dalle

legge 1 agosto 1978 e dalla legge 6 marzo 1987 numero 74.

Vediamone i punti caratterizzanti, ricordando che la legge non parla espressamente di divorzio, ma di casi in cui si

verifica lo scioglimento del matrimonio o la cessazione degli effetti civili.

Si distinguono, in primo luogo, le ipotesi di matrimonio celebrato con rito civile rispetto a quello celebrato con rito

religioso.

rispetto matrimonio civile l'articolo 1 della legge espressamente parla di " scioglimento del matrimonio ", mentre per il

matrimonio religioso regolarmente trascritto si parla di " cessazione degli effetti civili conseguenti alla trascrizione al

matrimonio "

La ragione della differenza è evidente, perché il matrimonio religioso non può essere sciolto dalla giurisdizione italiana

che può, invece, intervenire sugli effetti civili. In altre parole mentre il matrimonio come atto è di competenza, se

religioso, della sola giurisdizione ecclesiastica, il matrimonio inteso come rapporto è di competenza della sola

giurisdizione civile.

In tutti e due i casi lo scioglimento del matrimonio o la cessazione degli effetti civili sono pronunciate dal giudice

quando, dopo l'esperimento del tentativo di conciliazione, si accerta che non può essere mantenuta o ricostituita la

comunione spirituale e materiale tra i coniugi per i motivi indicati dalla stessa legge dell'articolo 3.

Vediamole, quindi,cliccando sui collegamenti qui sotto, insieme agli altri argomenti relativi al divorzio;

• casi in cui viene meno la comunione materiale e spirituale tra i coniugi;

• assegno di mantenimento.

Ricorrendo le fattispecie di cui all'articolo 3 i coniugi possono congiuntamente o singolarmente chiedere che sia

pronunciato lo scioglimento del matrimonio civile o la cessazione degli effetti civili del matrimonio concordatario.

Come già visto, il tribunale pronuncerà la sentenza disponendo, se richiesto, l'obbligo per un coniuge di corrispondere

all'altro un assegno periodico purché quest'ultimo non disponga di mezzi adeguati.

Il tribunale, inoltre, prende i provvedimenti necessari relativi ai figli e stabilisce la misura in cui il coniuge non

affidatario contribuisce al mantenimento della prole ed ai sui rapporti con essa.

L'abitazione della casa familiare spetta, di preferenza, al genitore cui vengono affidati i figli o con il quale convivono i

figli maggiorenni. L'assegnazione della casa, quando trascritta, è opponibile al terza acquirente ai sensi dell'articolo

1599 del codice civile.

Il regime patrimoniale della famiglia

Abbiamo visto che il legislatore ha concepito la famiglia come luogo dove tutti i suoi membri sono obbligati a

collaborare per l'interesse comune.

I coniugi, in particolar modo, decidono concordemente della vita familiare ed il legislatore, in armonia con questi

scopi, è intervenuto per regolare anche i rapporti economici che la famiglia intrattiene con i terzi.

Si potrebbe prevedere che per le obbligazioni assunte dai coniugi e per gli acquisiti da loro effettuati, il singolo coniuge

sia singolarmente responsabile per le obbligazioni assunte e solo a lui debbano essere riferiti gli acquisiti.

In tal modo, però, si minerebbe quella unità familiare che il legislatore ha voluto creare, anteponendo l'interesse

personale del coniuge a quello della famiglia nel suo complesso, ed, in considerazione di ciò, il legislatore ha scelto

come regime patrimoniale privilegiato nei rapporti tra i coniugi quello della comunione legale dei beni, prevista negli

artt. 177 e ss. del codice civile.

Il regime di comunione legale è quindi "automatico" nel senso che viene adottato in mancanza di una diversa

159 c.c.).

dichiarazione di volontà (art.

Ci occupiamo in primo luogo della comunione legale e poi di tutti gli altri cliccando sui collegamenti qui sotto.

1. comunione legale

2. comunione convenzionale

3. separazione dei beni

4. fondo patrimoniale

5. impresa familiare

Comunione legale

la comunione dei beni è il regime patrimoniale ordinario della famiglia che si adotta solo se

campo di applicazione non diversamente stabilito

è sottoposta ad un regime speciale previsto dagli articoli 177 e ss. del codice civile che

differenze rispetto alla disciplinano non solo il modo del godimento, ma anche il modo di acquisto di nuovi beni e

comunione ordinaria crediti. Le norme sulla comunione ordinaria si applicano solo in via residuale; ne possono far

parte anche crediti

Vediamo ora quali beni rientrano a far parte della comunione legale di beni e quali ne sono esclusi.

Cominciamo con i primi indicati dall'articolo 177 c.c.

gli acquisti compiuti dai due coniugi, insieme o separatamente durante il matrimonio, ad

esclusione dei beni personali

le aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimoni

costituiscono i frutti dei beni propri di ciascuno dei coniugi, percepiti e non consumati allo scioglimento della

oggetto della comunione

comunione i proventi dell'attività separata di ciascuno dei coniugi se, allo scioglimento della comunione ,

non siano stati consumati

Dalla tabella vediamo che non tutti i beni oggetto della comunione hanno lo stesso regime giuridico.

I primi due, infatti, vi rientrano sempre e comunque, mentre gli ultimi, due fanno parte della comunione solo al

momento del suo scioglimento.

Si tratta della c.d. comunione de residuo, cioè di beni che normalmente non rientrano nella comunione legale, ma

ne fanno parte solo al momento suo scioglimento se esistenti.

Facciamo l'ipotesi che uno dei coniugi abbia ricevuto il canone di locazione del mese di aprile di un suo immobile e che

tale somma di denaro non sia stata ancora spesa.

Nel caso di scioglimento della comunione proprio ad aprile, il coniuge proprietario dovrà dividere con l'altro tale

somma di denaro, ma non le successive che percepirà come canone di locazione per i mesi successivi.

La comunione legale ha ad oggetto quasi tutti i beni acquistati durante il matrimonio, ma ne sono in ogni caso esclusi i

"beni personali" indicati nell'articolo 179 del codice civile.

Vediamoli: a) i beni di cui, prima del matrimonio, il coniuge era proprietario o rispetto ai quali era titolare di

un diritto reale di godimento

b) i beni acquisiti successivamente al matrimonio per effetto di donazione o successione, quando

nell'atto di liberalità o nel testamento non è specificato che essi sono attribuiti alla comunione

c) i beni di uso strettamente personale di ciascun coniuge ed i loro accessori (cioè di beni che non

si prestano ad un uso comune, come vestiti, ma anche gioielli, pellicce, etc.)

beni personali d) i beni che servono all'esercizio della professione del coniuge, tranne quelli destinati alla

conduzione di un'azienda facente parte della comunione

e) i beni ottenuti a titolo di risarcimento del danno nonché la pensione attinente alla perdita

parziale o totale della capacità lavorativa

f) i beni acquisiti con il prezzo del trasferimento dei beni personali sopraelencati o col loro

scambio, purché ciò sia espressamente dichiarato all'atto dell'acquisto

Sono, quindi, beni personali quelli acquistati prima del matrimonio, mentre per gli acquisti avvenuti successivamente

l'art. 179 distingue due categorie e cioè:

1. beni che appartengono in ogni caso ad uno dei coniugi;

2. beni che possono essere convenzionalmente escludi dalla comunione.

Nel secondo gruppo rientrano i beni acquistati con il prezzo ricevuto dalla vendita di beni personali o con il loro

scambio, purché ciò sia espressamente dichiarato nell'atto di acquisto.

Se, ad esempio, il marito vende un appartamento di sua proprietà esclusiva e con il ricavato acquista un nuovo

immobile durante il matrimonio, tale acquisto non rientrerà nella comunione solo se il marito dichiari, all'atto

dell'acquisto, che l'immobile è acquistato con il prezzo della vendita del suo appartamento.

L'articolo 179 dispone, infine che :" L'acquisto di beni immobili, o di beni mobili elencati nell'articolo 2683, effettuato

dopo il matrimonio, è escluso dalla comunione, ai sensi delle lettere c), d) ed f)...., quando tale esclusione risulti

dall'atto di acquisto se di esso sia stato parte anche l'altro coniuge".

Occupiamoci,ora, dell'amministrazione della comunione dei casi di scioglimento cliccando qui sotto.

• amministrazione della comunione

• scioglimento della comunione

Amministrazione della comunione

Il legislatore nel prevedere la comunione legale ne ha anche regolato l'amministrazione.

Vediamo, quindi, nella sottostante tabella le regole previste dagli articoli 180 e seguenti del codice civile.

atti di ordinaria amministrazione e ogni coniuge può stare in giudizio per la comunione e può amministrarla

rappresentanza processuale disgiuntamente dall'altro

per questi atti è prevista l'amministrazione congiunta dei coniugi come pure la

rappresentanza processuale per le relative a azioni.

In riferimento agli atti relativi a diritti di godimento, la cassazione ha ritenuto

atti eccedenti l'ordinaria che se il coniuge si impegna in qualità di conduttore, non necessariamente

amministrazione ed atti relativi entrerà a far parte del rapporto l'altro coniuge; se invece il coniuge riveste la

all'acquisto o alla concessione di qualità di locatore anche l'altro potrà intervenire nelle vicende relative al

diritti personali di godimento contratto di locazione sempreché sia ravvisabile il suo consenso alla locazione.

Nel caso in cui uno dei coniugi sia impedito alla amministrazione l'altro potrà

essere autorizzato dal giudice a compiere l'atto

(art. 182 c.c.)

rifiuto del consenso di un coniuge

per gli atti di straordinaria secondo l'articolo 181 c.c. l'altro coniuge potrà rivolgersi al giudice per ottenere

amministrazione o per la l'autorizzazione alla stipulazione dell''atto quando sia necessario agli interessi

concessione o acquisto di diritti di della famiglia o dell'azienda che fa parte della comunione

godimento se riguardano beni immobili o beni mobili registrati gli atti compiuti senza

consenso sono annullabili entro un anno dalla conoscenza che il coniuge ha avuto

atti compiuti senza il necessario dell'atto o, in ogni caso, entro un anno dalla trascrizione;

consenso dell'altro coniuge se riguardano beni mobili non registrati l'altro coniuge è obbligato a ricostituire

la comunione nello stato in cui era prima della alienazione o, dove ciò non sia

possibile, al pagamento per equivalente

I beni della comunione costituiscono la garanzia principale per le obbligazioni contratte dai coniugi e rispondono, in

via sussidiaria, anche dei debiti assunti dal coniuge nei confronti dei suoi creditori particolari. Vediamo, quindi, nel

dettaglio questi casi. rispondono di tutti i carichi dell'amministrazione; di ogni obbligazione contratta

obblighi gravanti sui beni della

comunione dai coniugi nell'interesse della famiglia; di ogni obbligazione contratta

congiuntamente dai coniugi (art. 186 c.c.).

i creditori dei coniugi, e quindi della comunione, possono soddisfarsi sui beni

responsabilità per le obbligazioni oggetto della comunione e solo in via sussidiaria sui beni personali dei singoli

contratte dai coniugi coniugi ma solo nella misura della metà del credito per ogni coniuge (art. 190

c.c.)

i creditori particolari dei coniugi possono soddisfarsi sui beni della comunione

responsabilità per le obbligazioni

contratte dal singolo coniuge al di solo quando quelli del singolo coniuge non siano sufficienti e fino al valore della

fuori della comunione quota del singolo coniuge, cioè sino alla metà. Sono in ogni caso preferiti i

creditori della comunione a quelli del singolo coniuge (art. 189 c.c. comma 2)

Scioglimento della comunione

la comunione si scioglie per

• morte di uno dei coniugi

• sentenza di divorzio

• dichiarazione di assenza o di morte presunta di uno dei coniugi

• annullamento del matrimonio

• separazione personale legale

• separazione giudiziale dei beni

• convenzione tra i coniugi nella quale si stabilisca di abbandonare il regime di comunione legale per sostituirlo

con un altro consentito dalla legge

• fallimento di uno dei coniugi

Verificatasi una causa di scioglimento della comunione, sarà necessario procedere alla divisione dei beni comuni da

effettuarsi in parti uguali tra moglie e marito (art 194 c.c.) e ciò perché , come già si è visto, la comunione legale dei

beni si svolge sempre " alla pari ". Non sono ammissibili accordi tra i coniugi che stabiliscano quote diverse.

Il procedimento da seguire sarà quello ordinario previsto per la divisione dei beni comuni.

Si presume che i beni mobili facciano parte della comunione, (art. 195 c.c.) ma i coniugi stessi ed i loro eredi hanno

diritto a prelevare dalla comunione i beni mobili personali e quelli che vi sono entrati per successione o donazione

purché riescano a fornire la prova circa la proprietà o provenienza di detti beni.

La comunione convenzionale

è il regime patrimoniale della famiglia alternativo a quello della comunione legale

nozione che si ottiene modificando il regime della comunione legale (art. 210 c.c.).

Abbiamo visto che il regime privilegiato dal legislatore per regolare i rapporti tra i coniugi è quello della comunione

legale. I coniugi, tuttavia, possono scegliere un regime alternativo a quello legale modificandolo nei limiti consentiti

dalla legge, possono, cioè, scegliere un sistema parzialmente diverso denominato dall'articolo 210 "della comunione

convenzionale".

La comunione convenzionale è l'unico regime di comunione dei beni alternativo a quello legale

I coniugi, quindi, possono scegliere solo tra il regime di comunione legale e quello di comunione convenzionale;

diversamente dovranno abbandonare l'idea della comunione e scegliere il regime patrimoniale della separazione dei

beni.

Abbiamo detto che con la comunione convenzionale si modifica il sistema della comunione legale dei beni.

Vediamo, quindi, in quali limiti, ricordando che modifiche non consentite saranno affette da nullità.

modifiche non consentite al regime di comunione legale

i beni di uso strettamente personale di ciascun coniuge ed i loro accessori

non possono far parte della i beni che servono all'esercizio della professione del coniuge, tranne quelli destinati alla

comunione convenzionale conduzione di un'azienda facente parte della comunione

i beni ottenuti a titolo di risarcimento del danno nonché la pensione attinente alla

perdita parziale o totale della capacità lavorativa

L'articolo 210 del codice civile stabilisce, inoltre, che la comunione dev'essere stipulata sempre "alla pari"; non sarebbe

valido, quindi, il patto con il quale uno dei coniugi abbia diritto ad una quota superiore a quella dell'altro.

Anche l'amministrazione dei beni in comunione convenzionale deve essere regolata dalle norme relative alla

comunione legale.

La comunione convenzionale lascia, in definitiva, ben poco spazio all'autonomia dei coniugi che potrebbero farvi

rientrare quei beni personali ricevuti prima del matrimonio o quelli ricevuti successivamente per donazione o

successione.

Per tutti questi ultimi l'articolo 211 del codice civile dispone che per le obbligazioni contratte da uno dei coniugi prima

del matrimonio, la comunione risponde solo nei limiti del valore di detti beni. Se, quindi, avevo prima del matrimonio

un appartamento che vale 100 e decido di farlo rientrare nella comunione convenzionale, i miei vecchi creditori

saranno per sempre garantiti dai beni della comunione, ma solo per il valore di 100. 162 c.c.

Ricordiamo, infine, che la comunione convenzionale può essere stipulata solo nelle forme previste dall'articolo

cioè, a pena di nullità, per atto pubblico.

Separazione dei beni

con il regime di separazione dei beni i coniugi convengono che

nozione ciascuno di essi conservi la titolarità esclusiva dei beni acquistati durante il matrimonio (art. 215

c.c.)

Come abbiamo più volte ricordato, i regime patrimoniale privilegiato è quello della comunione legale dei beni.

I coniugi possono decidere di optare per la comunione convenzionale o per la separazione dei beni.

A norma dell' art. 162 del codice civile : " La scelta del regime di separazione può anche essere dichiarata nell'atto di

celebrazione del matrimonio".

In altre parole i coniugi se vorranno optare per la separazione dei beni dovranno espressamente dichiararlo nell'atto di

matrimonio oppure successivamente, con apposita convenzione stipulata per atto pubblico.

il regime di separazione dei beni si applica solo durante il matrimonio. Per i coniugi separati si seguono le normali

regole di diritto comune

Non è, quindi, la stessa cosa essere in regime di separazione dei beni ed essere avere rapporti totalmente distinti, come

accade per le persone non sposate.

È stabilito, infatti, che:

Ciascun coniuge ha il godimento e l'amministrazione dei beni di cui è titolare esclusivo

ma

il coniuge può ricevere procura per amministrare i beni dell'altro. In tal caso può accadere che:

1. È stato previsto l'obbligo di rendiconto dei frutti , in tal caso l'amministrazione avverrà secondo le regole

del mandato;

2. Non è stato previsto l'obbligo di rendiconto dei frutti , in tal caso il coniuge cui è stata affidata

l'amministrazione ed i suoi eredi (a richiesta dell'altro coniuge o allo scioglimento o alla cessazione degli effetti civili

del matrimonio) sono tenuti a consegnare i frutti esistenti e non rispondono per quelli consumati (art. 217 c.c.)

ed in ogni caso

il coniuge che gode dei beni dell'altro coniuge è soggetto a tutte le obbligazioni dell'usufruttuario

Per quanto riguarda i beni acquistati durante il matrimonio, si presume che siano di entrambi i coniugi secondo le

norme della comunione ordinaria, ma ogni coniuge può provare, nei confronti dell'altro, la proprietà esclusiva (art. 219

c.c.).

Fondo patrimoniale

con il fondo patrimoniale i coniugi vincolano determinati beni per i bisogni della famiglia.

nozione Tali beni sono assoggettati ad un particolare regime di amministrazione e possono essere

espropriati dai creditori solo alla presenza di particolari condizioni

L'istituto del fondo patrimoniale è stato introdotto nel codice civile per permettere alla famiglia di contare su un

substrato patrimoniale in grado di garantire i bisogni della famiglia.

Il fondo patrimoniale non sostituisce il regime di comunione legale e convenzionale,

ma serve semplicemente a creare un vincolo su beni appartenenti ad uno o ad entrambi i coniugi

Vediamone le caratteristiche fondamentali.

il fondo può essere costituito da uno o entrambi i coniugi per atto pubblico o da un terzo per

testamento (art. 167 c.c.). Solo con l'annotazione a margine dell'atto di matrimonio, il fondo

costituzione patrimoniale sarà opponibile ai terzi (art. 162 c.c.)

il fondo può avere ad oggetto solo determinati beni immobili o mobili iscritti in pubblici

oggetto registri oppure titoli di credito

proprietà ed la proprietà spetta ad entrambi i coniugi, se non diversamente stabilito, mentre

amministrazione dei l'amministrazione è regolata dalle norme sulla comunione legale (art. 168 c.c.)

beni del fondo

alienazione dei beni non possono essere alienati ipotecati o dati in pegno senza consenso di entrambi i coniugi e,

fondo se esistono figli minori, sarà anche necessaria l'autorizzazione del tribunale (art. 169 c.c.)

il fondo patrimoniale ha lo scopo di garantire i bisogni della famiglia ed è per questo motivo

limiti all'espropriabilità che solo i creditori a conoscenza del fatto che i debiti erano stati contratti per i bisogni della

dei beni del fondo famiglia potranno agire in esecuzione sui beni del fondo (art. 170 c.c.)

la destinazione del fondo cessa con l'annullamento del matrimonio o con il divorzio (art. 171

cessazione c.c.)

L'impresa familiare

nozione è quell'impresa in cui collaborano in maniera continuativa il coniuge, i parenti entro il terzo

(art. 230 bis c.c.) grado, gli affini entro il secondo dell'imprenditore

Questa figura di impresa è stata introdotta con la riforma del diritto di famiglia per tutelare le posizioni di coloro che,

legati da vincoli di parentela o di affinità con l'imprenditore, prestano la loro attività lavorativa a favore dell'impresa.

Può succedere, infatti, che a causa di detti rapporti di parentela l'imprenditore ( di solito anche "capo famiglia") possa

abusare di questa sua posizione nei confronti dei suoi parenti.

Se, quindi, il familiare non lavora nell'impresa ad altro titolo, magari con un regolare contratto di lavoro subordinato,

la legge gli garantisce comunque una tutela.

Vediamo quali sono i diritti che spettano ai familiari dell'imprenditore

diritto al mantenimento secondo la condizione patrimoniale della famiglia

mantenimento partecipa agli utili dell'impresa familiare ed ai beni

acquistati con essi nonché agli incrementi dell'azienda, anche in ordine all'avviamento, in

partecipazione agli utili proporzione alla quantità e qualità del

lavoro prestato

le decisioni concernenti l'impiego degli

partecipazione alla utili e degli incrementi nonché quelle inerenti alla gestione straordinaria, agli indirizzi

produttivi e alla cessazione dell'impresa sono adottate, a maggioranza, dai familiari che

gestione dell'impresa partecipano alla impresa stessa

i diritti che scaturiscono dalla partecipazione all'impresa familiare sono intrasferibili, a

trasferimento dei diritti di meno che il trasferimento non sia a favore di altro familiare che possa far parte di detta

impresa e con il consenso di tutti gli altri. La liquidazione dei diritti di partecipazione, per

partecipazione qualsiasi causa avvenga,può avvenire anche in denaro

in caso di divisione ereditaria o di trasferimento

dell'azienda i familiari partecipi hanno diritto

diritto di prelazione di prelazione sulla azienda

Come si vede dalla tabella, nell'impresa familiare i poteri dell'imprenditore sono stati limitati in misura rilevante a

causa della partecipazione alla gestione dell'impresa degli altri familiari;per questo motivo si è ritenuto che questo tipo

d'impresa rientrasse nel tipo dell'impresa collettiva e non di quella individuale.

La tesi oggi prevalente,invece, la colloca nell'ambito dell'impresa individuale. L'accoglimento di questa tesi comporta

una serie di conseguenze:

Unico proprietario dei beni dell'impresa è l'imprenditore;

1. Unico responsabile per le obbligazioni che scaturiscono dalla attività d'impresa è l'imprenditore;

2. Il fallimento dell'imprenditore non comporta il fallimento dei familiari partecipanti all'impresa;

3. La gestione ordinaria dell'impresa spetta esclusivamente all'imprenditore;

4. I familiari non possono far annullare le decisioni prese dall'imprenditore in merito ad atti di gestione a loro

5. riservati, ma potranno chiedere il risarcimento del danno subito.

La filiazione legittima

la filiazione è legittima quando il figlio è stato concepito da genitori tra loro sposati e in costanza

nozione di matrimonio

Come si vede per aversi filiazione legittima sono necessarie una serie di condizioni che possiamo schematicamente

riassumere

• esistenza di un matrimonio valido o putativo tra genitori

• figlio partorito dalla moglie

• concepimento ad opera del marito

• concepimento avvenuto in costanza di matrimonio

L'accertamento della maternità non pone particolari problemi poiché, secondo il famoso detto latino " mater sempre

certa est".

Problemi, invece, possono sorgere per l'accertamento della paternità. Il codice civile viene incontro a questo bisogno di

certezza con una serie di presunzioni, relative.

Vediamole, quindi, nella sottostante tabella: Presunzione di paternità

Si presume che il marito sia il padre del figlio concepito durante il matrimonio (art. 231 c.c.)

si colgono qui esistenza dei tre presupposti della filiazione legittima

1. l'esistenza del matrimonio valido o putativo;

2. parto della moglie;

3. concepimento durante il matrimonio.

Si presume concepito durante matrimonio il figlio nato non prima di centottanta giorni dalla celebrazione dello stesso

e non dopo 300 giorni dallo scioglimento o annullamento (art. 232 c.c.)

Quest'ultima presunzione è assoluta, nel senso che non ammette prova contraria, ma questo non deve far pensare che

il marito debba per forza considerarsi il padre del figlio nato in questi periodi.

Se infatti, mettiamo a confronto la presunzione di paternità di cui all'articolo 231 e quella di concepimento di cui

all'articolo 232, scopriamo che si riferiscono a casi diversi.

L'articolo 232 ( presunzione di concepimento) non fa altro che stabilire che si presume concepito durante matrimonio

il figlio nato dei periodi di tempo indicati.

L'articolo 231, invece, si limita a dire che si presume legittimo il figlio nato durante il matrimonio anche, cioè, quello

nato non prima di centottanta giorni dalla celebrazione e non dopo i 300 giorni dallo scioglimento o annullamento del

matrimonio.

Si spiega, allora, come la presunzione di cui all'articolo 232 sia assoluta, nel senso che non è possibile decidere

diversamente circa nascita in costanza di matrimonio di un figlio nato in quei periodi di tempo, mentre, la

presunzione di cui all'articolo 231 sia relativa, nel senso che il marito può tramite azione di disconoscimento della

paternità far accertare che il figlio nato durante matrimonio non sia stato generato da lui

Può accadere che il figlio sia nato prima dei centottanta giorni dalla celebrazione del matrimonio o dopo i 300 dal suo

annullamento; come considerare questo figlio? Leggiamo la risposta nella tabella qui sotto.

il figlio nato prima che siano trascorsi centottanta giorni dalla celebrazione del

nascita prima dei 180 giorni matrimonio è reputato legittimo se uno dei coniugi o il figlio stesso non ne

disconoscono la paternità

ciascuno dei coniugi o i loro eredi possono provare che il figlio nato dopo 300 giorni

nascita dopo i 300 giorni dall'annullamento, dallo scioglimento o dalla cessazione degli effetti civili del

matrimonio, è stato concepito durante il matrimonio

Nel primo caso, quindi, si presume che figlio sia legittimo, ma è possibile provare il contrario attraverso l'azione di

disconoscimento della paternità, azione sottoposta ad una disciplina meno rigorosa rispetto a quella ordinaria di cui

all'articolo 235 del codice civile;

Nel secondo caso, invece, si presume il contrario, si presume cioè che il figlio non sia legittimo ma si può fare accertare

la legittimità.

Prova della filiazione legittima

La filiazione legittima può essere provata, sostanzialmente, in due modi

1. Con l'atto di nascita iscritte nei registri dello stato civile (art. 236 c.c.)

2. Con il possesso continuativo dello stato di figlio legittimo se manca l'atto di nascita (art. 237 c.c.)

In quest'ultimo caso il possesso di stato scaturisce dalla necessaria dimostrazione dimostrazione di tre elementi

1. Nomen aver sempre portato il cognome del padre;

2. Tractatus essere sempre stato trattato e ritenuto dal padre come un figlio;

3. Fama essere sempre stato considerato nei rapporti sociali e della famiglia come figlio.

Ma come si fa ad accertare che il figlio nato non è, in realtà, legittimo?

Il codice civile permette di agire con le azioni di stato legittimo, che sono le azioni giudiziali dirette ad ottenere il

riconoscimento o il disconoscimento dello stato di figlio legittimo.

Vediamole cliccando qui sotto.

• azione di disconoscimento della paternità;

• azione di di contestazione della legittimità;

• azione di reclamo della legittimità.

Azione di disconoscimento della paternità

Abbiamo visto che quando il figlio è stato concepito durante il matrimonio, si presume che il marito della madre ne sia

il padre.

Tale presunzione però, come abbiamo già detto, non è assoluta ed è quindi possibile fornire la prova contraria; per far

ciò è necessario agire con l'azione di disconoscimento di paternità prevista dall'articolo 235 del codice civile.

Osserviamo, subito, che tale azione non spetta solo padre ma può essere esercitata anche dalla madre o dal figlio che

abbia raggiunto la maggiore età.

Vediamo le condizioni necessarie per poter agire:

l'azione di disconoscimento è consentita solo nei seguenti casi

se i coniugi non hanno coabitato nel periodo compreso fra il trecentesimo ed il centottantesimo giorno prima della

nascita

se durante il tempo predetto il marito era affetto da impotenza, anche se soltanto di generare

se nel detto periodo la moglie ha commesso adulterio o ha tenuto celata al marito la propria gravidanza e la nascita del

figlio

Nei primi due casi sarà sufficiente la prova della non coabitazione per ottenere la pronuncia di disconoscimento, nel

l'ultimo, cioè in caso di adulterio, la prova sarà necessariamente più rigorosa per senso che bisognerà dimostrare che il

figlio presenta caratteristiche genetiche o di gruppo sanguigno incompatibili con quelle del presunto padre, oppure

provare ogni altro fatto che esclude la paternità.

L'azione di disconoscimento è inoltre sottoposta a rigorosi termini di decadenza previsti all'articolo 244 del codice

civile, ed esattamente:

• da parte della madre deve essere proposta entro sei mesi dalla nascita del figlio

• da parte del marito nel termine di un anno dalla nascita del figlio, ma se si trovava lontano al tempo della

nascita dal giorno del suo ritorno del luogo dove nato il figlio o, in ogni caso, se non ha avuto notizia entro un

anno dal giorno in cui ne ha avuto notizia

• da parte del figlio l'azione deve essere proposta entro un anno dal compimento della maggiore età o dal

momento in cui viene conoscenza di fatti che rendono possibile il disconoscimento; se, però, il figlio ha

compiuto 16 anni può fare istanza al tribunale per il disconoscimento; in tal caso curatore speciale nominato

giudice, o il pubblico ministero se minore ha meno di 16 anni, può proporre l'azione di disconoscimento.

Azione di contestazione della legittimità

viene esperita quando si voglia contestare la legittimità di chi appaia dall'atto di nascita essere

nozione figlio legittimo (art. 248 c.c.)

Può essere esperita da chiunque vi abbia interesse, ma anche, e soprattutto, da chi risulti essere il genitore ma, è facile

intuirlo, solo per ragioni diverse da quelle previste per l'azione di disconoscimento.

L'azione è imprescrittibile e può essere promossa anche dei discendenti del figlio

Azione di reclamo della legittimità

funzione è promossa dal figlio che si ritiene legittimo che intende reclamare il suo status

È evidente che tale azione spetta a colui che non risulta essere figlio legittimo dall'atto di nascita.

L'azione è imprescrittibile e può essere promossa anche dai discendenti del figlio.

La filiazione naturale

è lo status dei figli nati al di fuori del matrimonio e riconosciuti da entrambi i genitori

nozione o da uno solo o dichiarati giudizialmente

Dall'analisi dei vari istituti del diritto di famiglia abbiamo visto come il legislatore abbia sempre cercato di privilegiare i

rapporti tra coloro che hanno preferito regolarizzare la loro posizione giuridica con il matrimonio.

Questa impostazione privilegia le coppie sposate rispetto a quelle "di fatto" che convivono more uxorio.

Tale preferenza, però, non può spingersi sino a discriminare i figli nati fuori dal matrimonio rispetto a quelli legittimi,

tanto che la riforma del diritto di famiglia ha cercato di parificarne le posizioni, sempre, però, rispettando i diritti dei

figli legittimi e la posizione del coniuge.

La posizione del figlio naturale riconosciuto è quindi simile a quella del figlio legittimo, ma non uguale.

Vi sono, infatti, differenze di natura formale, come l'accertamento della qualità di figlio naturale rispetto a quello

legittimo, e differenze di natura sostanziale come l'affidamento del figlio naturale, l'acquisto del cognome.

Per tutti gli altri diritti (mantenimento, diritti ereditari) i figli naturali riconosciuti e quelli legittimi si trovano

sostanzialmente nella stessa posizione giuridica.

Per saperne di più sulla filiazione naturale clicca sui collegamenti qui sotto.

1. il riconoscimento

2. impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità

3. dichiarazione giudiziale di paternità e maternità naturale

4. legittimazione dei figli naturali

Il riconoscimento

è l'atto con il quale uno od entrambi i genitori si attribuiscono la paternità o maternità di una

nozione data persona

creando un rapporto giuridico con il figlio riconosciuto

Il riconoscimento trasforma un fatto puramente naturale, come la procreazione, in una fonte di rapporti giuridici. Se,

infatti, manca il riconoscimento non sorgeranno rapporti giuridici tra il figlio ed i suoi genitori a meno che non si

agisca giudizialmente per far dichiarare la paternità o la maternità.

È evidente che ha un senso parlare di riconoscimento solo per i figli naturali e non per quelli legittimi che, come

abbiamo visto, acquistano questo loro status automaticamente in presenza delle condizioni previste dalla legge.

Il riconoscimento, invece, non è vicenda che si verifica automaticamente, ma si produce solo alle condizioni previste

dal codice civile agli articoli 250 e seguenti.

Vediamo nella sottostante tabella le caratteristiche essenziali dell'atto del riconoscimento.

il riconoscimento può avvenire

Forma Nell'atto di nascita(art. 254 c.c.)

In un momento successivo alla nascita o dal concepimento con una successiva apposita dichiarazione resa:

1. all'ufficiale dello stato civile

2. al giudice tutelare

3. in un atto pubblico

4. in un testamento (in tal caso avrà effetto dal momento della morte del testatore anche se il testamento è stato

revocato)

è nulla ogni clausola diretta a limitarne gli effetti (art. 257 c.c.)

una volta compiuto, il riconoscimento è irrevocabile

Il riconoscimento può essere effettuato solo nelle forme previste dalla legge, senza le quali l'atto è nullo.

Nonostante, però, le forme richieste, ciò che conta è che da queste risulti con chiarezza la volontà di riconoscere il

proprio figlio, anche in maniera implicita e, a conferma di quanto stiamo dicendo, ci soccorre l'ultimo comma

dell'articolo 254, secondo cui se viene presentata domanda di legittimazione di un figlio naturale (o comunque con un

atto pubblico o un testamento si intenda legittimarlo), tale attività comporta in ogni caso il riconoscimento anche se la

legittimazione non ha poi luogo. legittimati ad effettuare il riconoscimento

può essere effettuato dal padre o dalla madre o da entrambi congiuntamente, anche se già uniti in matrimonio con

un'altra persona all'epoca del concepimento

i genitori non possono riconoscere i figli incestuosi (art. 251 c.c.) salvo che questi al tempo del concepimento

ignorassero il vincolo di parentela o di affinità esistente tra loro. Se uno solo era in buona fede, il riconoscimento potrà

essere effettuato solo da lui.

In ogni caso al figlio non riconoscibile spettano una serie di diritti quando ne sia comunque provato il rapporto di

filiazione come il diritto agli alimenti ed i diritti successori

non può essere effettuato da genitori che non abbiano compiuto 16 anni

riconoscimento del figlio che non ha compiuto 16 anni non può essere fatto senza consenso dall'altro genitore che lo

abbia già effettuato

Sono quindi legittimati al riconoscimento, e non poteva essere diversamente, i genitori ( o il genitore).

È necessario, però, che l'atto non sia in contrasto gli interessi dei figlio e per questo motivo si è stabilito:

1. L' inammissibilità del riconoscimento nei confronti di chi abbia già lo status di figlio legittimo o legittimato (art. 253

c.c.).

2. Il genitore che abbia riconosciuto per primo il figlio non può rifiutare il suo consenso al riconoscimento dell'altro

genitore se questo rifiuto leda gli interessi del figlio.

3. Se il figlio ha già compiuto 16 anni sarà necessario anche il suo consenso al riconoscimento.

Si discute circa la natura giuridica del riconoscimento in quanto si dubita che abbia natura negoziale;

È vero che il legislatore ha dato massimo valore alla volontà contenuta nell'atto ( e ciò farebbe propendere per la tesi

che lo vede come negozio giuridico), ma è anche vero che il riconoscimento è irrevocabile anche se contenuto in un

testamento, e ciò fa intendere che il legislatore ha dato la prevalenza all'interesse del figlio, anche contro una

successiva volontà di chi ha effettuato il riconoscimento.

e certo, comunque, che riconoscimento è atto giuridico unilaterale, discrezionale volontario e non recettizio

Consideriamo, ora, gli effetti del riconoscimento nella sottostante tabella.

si producono ex tunc, cioè sin dalla nascita del figlio

il genitore che l'ha effettuato assume tutti i diritti e doveri che ha nei confronti dei figli legittimi

il genitore che per primo ha effettuato il riconoscimento dà il cognome a figlio; se effettuato da

entrambi i figlio prenderà il cognome del padre (art. 262 c.c.)

il riconoscimento crea rapporti di parentela solo tra genitore e figlio e non anche con i parenti di

effetti del quest'ultimo (art. 258 c.c. comma 1), anche se in alcuni casi i possono sorgere ulteriori obblighi come

riconoscimento quello degli alimenti (art. 433 c.c.) cui sono tenuti anche i figli naturali e gli ascendenti prossimi

anche se naturali

il figlio naturale è equiparato al figlio legittimo per i diritti successione, salvo il diritto di

commutazione previsto dall'articolo 537c.c. comma 3

se il figlio naturale di uno dei coniugi è stato riconosciuto durante il matrimonio può essere inserito

nella famiglia legittima solo con il consenso dell'altro coniuge e degli altri figli legittimi se hanno

compiuto i 16 anni (art. 252 c.c.)

Impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità

Il riconoscimento, una volta effettuato, è irrevocabile.

Questo non vuol dire, però, che non possa mai essere contestato dallo stesso autore dell'atto, dal riconosciuto o da

chiunque vi abbia interesse, quando si pensi che non corrisponda a verità.

L'art. 263 del codice civile prevede una specifica azione che permette d'impugnare il riconoscimento; vediamone le

caratteristiche: il genitore anche se era a conoscenza della mancanza di veridicità al momento riconoscimento.

L'azione è imprescrittibile ma se riconoscimento è stato ottenuto con violenza il termine per

effettuare l'impugnazione è di un anno dal giorno in cui la violenza è cessata (art. 265 c.c.)

il riconosciuto quando abbia raggiunto la maggiore età o sia cessato il suo stato di interdizione per

infermità di mente (art. 264 c.c.)

legittimazione il rappresentante legale dell'interdetto

ad agire chiunque vi abbia interesse anche se solo di natura morale come, ad esempio, il coniuge di chi

ha effettuato il riconoscimento

il tribunale per i minorenni d'ufficio

La prova che il rapporto di filiazione non sussiste può essere fornita con qualsiasi mezzo non escluso il test del DNA,

ma anche con testimoni o presunzioni.

Abbiamo visto che il riconoscimento può essere impugnato per violenza, ma non per errore o per dolo, perché quello

che conta veramente è solo la verità del riconoscimento, e non la causa che lo ha provocato.

Se, quindi, vi fu errore o dolo, ma il riconoscimento era veritiero, sarà comunque valido; se, invece, in presenza di detti

vizi non era veritiero, sarà possibile impugnarlo.

viene da chiedersi, allora, come mai si dia una specifica rilevanza all'ipotesi della violenza che comunque può essere

servita a riconoscere un figlio " vero "

La risposta sta nel fatto che la violenza è il più antigiuridico dei vizi della volontà ed intacca alla radice la

discrezionalità del riconoscimento. Se, poi, non fosse prevista l'impugnazione per violenza il figlio avrebbe un facile

mezzo, più del dolo, per raggiungere i suoi scopi, anche di natura patrimoniale.

Dichiarazione giudiziale di paternità e maternità naturale

è una azione giudiziale contenziosa con la quale si vuole ottenere

nozione un provvedimento giurisdizionale che abbia gli effetti del riconoscimento

Abbiamo visto che il riconoscimento è atto di natura discrezionale, ma è anche vero che questa discrezionalità non

deve essere un mezzo per sfuggire ai propri doveri di genitore. Per questo motivo il codice civile permette,in primo

luogo al figlio, di agire per far riconoscere il proprio status.

Vediamo, quindi, le caratteristiche essenziali di questo procedimento:

legittimazione

possono proporre l'azione il figlio oppure, in caso di morte di quest'ultimo prima di avere iniziato l'azione, i suoi

discendenti entro due anni dalla morte (art. 270 c.c.); può anche essere intentata dal genitore che esercita la

patria potestà oppure dal tutore previa autorizzazione del tribunale (art. 273 c.c.); l'azione è proposta nei confronti

del presunto genitore o dei suoi eredi (art. 276 c.c.)

ammissibilità dell'azione

secondo l'articolo 274 del codice civile l'azione deve essere ammessa in via preliminare dal tribunale solo quando

concorrono specifiche circostanze tali da farla apparire giustificata; in altre parole il tribunale dovrà accertare

preliminarmente la probabilità di successo dell'azione ( fumus boni iuris) prima dell'inizio del procedimento vero e

proprio. Non è in ogni caso ammissibile l'azione richiesta al di fuori dei casi in cui riconoscimento è ammesso (art.

269 c.c.) prova del rapporto di filiazione

la prova della maternità e della paternità può essere data con ogni mezzo, ma mentre la prova della maternità e più

semplice poiché basta dimostrare l'identità di colui che si pretende essere figlio con colui che fu partorito da quella

donna, la prova la paternità è più complessa anche se, ormai, si ritengono normalmente ammissibili i test sul DNA ai

quali, però, non si può costringere il presunto genitore. In ogni caso non costituisce prova la dichiarazione della madre

con la quale indichi il presunto padre

effetti della sentenza la sentenza che dichiara la filiazione naturale

ha gli stessi effetti del riconoscimento (art. 277 c.c.)

L'azione, come abbiamo già ribadito, non è proponibile al di fuori dei casi in cui è ammesso il riconoscimento;

l'esclusione riguarda, quindi, soprattutto di figli incestuosi che, però, hanno comunque diritto ad essere mantenuti dai

genitori.

Per questo motivo l'articolo 279 del codice civile permette al figlio non riconoscibile di agire per ottenere il

mantenimento, l'istruzione e l'educazione con procedimento simile a quello di dichiarazione di paternità o maternità.

Legittimazione dei figli naturali

nozione la legittimazione è l'atto con il quale un figlio naturale acquista lo status di figlio legittimo

Le differenze tra figli naturali e legittimi sono, ormai, di scarsa rilevanza; tuttavia, esse continuano a persistere e,

anche da un punto di vista strettamente morale, il genitore può avere interesse a legittimare il proprio figlio naturale.

La legittimazione può aversi per successivo matrimonio dei genitori del figlio naturale o per provvedimento

giurisdizionale; nel primo caso la legittimazione è automatica quando il matrimonio avvenga tra coloro che

precedentemente avevano entrambi riconosciuto il figlio, oppure dal giorno del riconoscimento del figlio, se avvenuto

dopo il matrimonio (art. 283 c.c.).

Non si possono legittimare i figli che non possono essere riconosciuti.

La legittimazione giudiziale può essere chiesta anche dal figlio quando il genitore, poi morto, abbia espresso la sua

volontà di legittimarlo in un testamento o in un atto pubblico e sempre che vi sia stata l'impossibilità o un gravissimo

ostacolo che hanno impedito genitore di legittimare il figlio con il matrimonio (art. 285 c.c.).

La pronuncia sulla legittimazione produce gli stessi effetti della legittimazione per successivo matrimonio, ma gli effetti

decorreranno dalla data del provvedimento e solo nei riguardi del genitore cui legittimazione è stata concessa (art. 290

c.c.).

Adozione

Questo istituto nato originariamente per dare ad una persona che non avesse avuto figli la possibilità di averne uno con

un atto legale, ha subito nel corso degli anni una radicale trasformazione, poiché si è avuto sempre più riguardo

all'interesse del minore in stato di abbandono, cercando di inserirlo in una famiglia che gli permetta di provvedere ai

suoi bisogni e di sviluppare la propria personalità.

Per questo motivo la materia dell'adozione è regolata dalla legge n. 184 del 1983 che ha disciplinato in maniera

organica l'adozione dei minori ed ha abrogato tutte le norme del codice civile, e delle precedenti leggi speciali, in

materia.

La situazione attuale, quindi, è regolata dalla succitata legge per quanto riguarda l'adozione dei minori, e dal codice

civile limitatamente ai casi, invero molto rari, dell'adozione delle persone maggiori di età.

Legge sulla adozione di minori, inoltre, ha previsto la figura dell'affidamento dei minori cui si ricorre in via

temporanea quando determinate circostanze impediscono al minore di vivere nella propria famiglia.

Occupiamoci , quindi, di questi argomenti cliccando sui collegamenti posti qui sotto.

1. adozione dei minori

2. adozione dei maggiori d'età

3. adozione internazionale

4. affidamento dei minori

Adozione dei minori

è un istituto previsto per il minore in situazione di abbandono perché privo di assistenza morale e

nozione materiale da parte dei genitori o dei parenti tenuti a provvedervi e volta a fornirgli una famiglia

che sia idonea ad educarlo, istruirlo e mantenerlo

Con l'adozione si vuole quindi fornire un ambiente familiare al minore che ne è privo.

La materia è regolata dalla legge n. 184 del 1983 che ne stabilisce le condizioni essenziali.

Cerchiamo, quindi, riassumerle nelle sottostanti tabelle.

situazione di abbandono si realizza riguardo ai minori privi di assistenza morale e

condizioni relative ai materiale da parte dei genitori o dei parenti tenuti a provvedervi, purché la mancanza di

assistenza non sia dovuta a forza maggiore di carattere transitorio

minori da adottare consenso del minore di anni 14 il minore, il quale ha compiuto gli anni 14, non può essere

adottato se non presta personalmente il proprio consenso, che deve essere manifestato anche

quando il minore compia l'età sopraindicata nel corso del procedimento. Il consenso dato può

comunque essere revocato sino alla pronuncia definitiva dell'adozione

audizione del minore di anni 12 se l'adottando ha compiuto gli anni 12 deve essere

personalmente sentito; se ha una età inferiore può, se opportuno, essere sentito, salvo che

l'audizione non comporti pregiudizio per il minore.

minori di età inferiore ai 12 anni se il minore ha una età inferiore ai 12 anni se opportuno

può essere sentito, salvo che l'audizione non comporti pregiudizio per il minore

l'adozione è permessa ai coniugi uniti in matrimonio da almeno tre anni tra i quali non sussista

separazione personale neppure di fatto

devono essere idonei ad educare, istruire ed in grado di mantenere i minori che intendono

condizioni relative adottare

agli adottanti l'età degli adottanti deve superare di almeno 18 e di non più di 40 l'età dell'adottando

Un minore in situazione di abbandono può, quindi, essere adottato; ma l'adozione non può aver luogo senza che il

tribunale dei minorenni abbia dichiarato lo stato di adottabilità.

Lo stato di adottabilità non è ancora adozione. Sarà necessario che gli aspiranti genitori adottivi "si facciano avanti"

manifestando la loro intenzione al tribunale dei minorenni con un'apposita domanda. Vediamo, quindi, cosa accade

ricordando che cliccando sulle parole in corsivo si attivano i relativi ipercollegamenti.

L'adozione comporta una serie di conseguenze giuridiche. Vediamole nella sottostante tabella.

l'adottato acquista lo stato di figlio legittimo degli adottanti

effetti assume e trasmette il cognome degli adottanti

dell'adozione cessano i rapporti dell'adottato verso la famiglia d'origine, salvi i divieti matrimoniali

Nonostante che l'adottato divenga in pratica un figlio legittimo degli adottanti, l'adozione può sempre essere revocata.

Vediamo le condizioni della revoca.

su domanda dell'adottante, quando l'adottato maggiore di quattordici anni abbia attentato alla

vita di lui o del suo coniuge

su domanda dell'adottante, quando l'adottato si sia reso colpevole verso di loro di delitto

punibile con pena restrittiva della libertà personale non inferiore nel minimo a tre anni

revoca su domanda dell'adottato o del P.M. quando i fatti di cui sopra sono stati compiuti

dell'adozione dall'adottante contro l'adottato, oppure contro il coniuge o i discendenti o gli ascendenti di lui

su domanda del pubblico ministero in conseguenza della violazione dei doveri incombenti

sugli adottanti

Concludiamo, ricordando che in particolari casi l'adozione può essere concessa anche al di fuori delle condizioni

previste dalla legge.

Adozione dei maggiori d'età

serve a creare un rapporto di parentela civile quando l'adottato non sia figlio naturale o legittimo

funzione dell'adottante

L'adozione delle persone maggiori di età ha perso l'originale funzione di creare un rapporto di parentela tra adottato e

adottante quando questi era privo di discendenza naturale o legittima.

La sentenza della Corte Costituzionale del 19 maggio 1988 numero 431 ha dichiarato illegittimo l'articolo 291 del codice

civile nella parte in cui" non consente l'adozione a persone che abbiano discendenti legittimi o legittimati maggiorenni

e consenzienti ".

Allo stato attuale, quindi, le finalità di questo tipo di adozione rispondono più ad esigenze di solidarietà sociale, come

quelle di fornire assistenza a persone che si trovino in situazioni debolezza economica o sociale, che ad esigenze di altro

tipo.

Vediamo ora, nella sottostante tabella e, le caratteristiche essenziali di questo tipo di adozione.

l'adottato deve essere maggiorenne

l'adottante deve superare di almeno 18 anni l'età dell'adottato

non è consentita nei confronti dei figli naturali anche se non siano stati riconosciuti

condizioni e per l'adozione è necessario l'assenso dei genitori dell'adottando e l'assenso del coniuge

presupposti dell'adottante e dell'adottando

se l'adottante ha figli legittimi o naturali maggiorenni non si può procedere all'adozione senza il

loro consenso

L'adozione è consentita nei confronti di chiunque, con l'unica eccezione dei figli naturali. È addirittura consentita

l'adozione di più persone, anche con un unico atto (art. 294 c.c.), mentre non si può essere adottati da più di una

persona, salvo che gli adottanti siano coniugi.

Consideriamo gli effetti dell'adozione.

produce i suoi effetti dalla data del decreto del tribunale che la pronunzia (art. 298 c.c.)

l'adottato assume il cognome dell'adottante e lo antepone al proprio, se è stato adottato da

coniugi assume il cognome del marito (art. 299 c.c.), ma non si crea nessun rapporto di

parentela tra adottato e parenti dell'adottante

effetti l'adottato conserva tutti i diritti e i doveri verso la sua famiglia di origine (art. 300 c.c.)

l'adottato acquisita i diritti di successione che spettano ai figli legittimi dell'adottante, ma

quest'ultimo non acquisita alcun diritto di successione nei confronti dell'adottato (art. 304 c.c.)

L'adozione può, infine, essere revocata per:

1. Indegnità dell'adottante quando l'adottato abbia attentato alla vita di lui o del suo coniuge, dei suoi

discendenti o ascendenti, ovvero si sia reso colpevole verso loro di delitto punibile con pena restrittiva della

libertà personale non inferiore nel minimo a tre anni

2. Indegnità dell'adottato, per gli stessi motivi di cui sopra, quando, però l'attentato o i reati siano stati

compiuti dall'adottante contro l'adottato o contro il coniuge o i discendenti o gli ascendenti di lui.

Adozione internazionale

La legge sull'adozione ha previsto anche la procedura per l'adozione di minori stranieri.

Vediamola nella sottostante tabella.

A questo punto gli aspiranti che hanno ricevuto il decreto di idoneità devono conferire incarico di curare la procedura

di adozione ad uno degli enti autorizzati dalla Commissione per le adozioni internazionali costituita presso la

Presidenza del Consiglio dei ministri.

L'ente incaricato provvederà a svolgere le attività di cui al punto 3 dell'art. 31 l. 187\1983 e trasmette i risultati alla

Commissione per le adozioni internazionali che, valutate le conclusioni dell'ente incaricato, dichiara che l'adozione

risponde al superiore interesse del minore e ne autorizza l'ingresso e la residenza permanente in Italia.

Il minore straniero acquista lo stato di figlio legittimo degli adottanti, dei quali assume e trasmette il cognome.

Diviene cittadino italiano per effetto della trascrizione del provvedimento di adozione nei registri dello stato civile.

Se residenti all'estero, stranieri o cittadini italiani, intendono adottare in minore italiano devono presentare domanda

al console italiano competente per territorio, che la inoltra al tribunale per i minorenni del distretto dove si trova il

minore.

Affidamento dei minori

è l'istituto di natura assistenziale con il quale si vuole ricostruire un adeguato ambiente familiare

nozione al minore che ne sia temporaneamente privo

Ci occupiamo in questa sede dell'affidamento previsto dalla legge n. 184 del 1983 che, come negli altri casi dove è

previsto l'affidamento, tende a salvaguardare l'interesse del minore ad avere chi si occupi del suo mantenimento,

educazione ed istruzione.

A conferma di questo spirito che ha animato il legislatore all'art. 2 l. 184\83 dispone che:

Il minore che sia temporaneamente privo di un ambiente familiare idoneo può essere affidato ad un'altra famiglia,

possibilmente con figli minori, o ad una persona singola, o ad una comunità di tipo familiare, al fine di assicurargli il

mantenimento, l'educazione e l'istruzione.

Alla presenza delle condizioni previste dall'art. 2 si attiverà la procedura che porterà all'affidamento.

Vediamola nella sottostante tabella

Nel provvedimento che dispone l'affidamento si deve indicare:

• specificatamente le motivazioni di esso;

• tempi e i modi dell'esercizio dei poteri riconosciuti all'affidatario;

• il periodo di presumibile durata dell'affidamento;

• il servizio locale cui è attribuita la vigilanza durante l'affidamento;

Occupiamoci, ora, della figura dell'affidatario.

chi può essere 1. Famiglia; 2. Persona singola; 3. Comunità di tipo familiare

affidatario esercizio della potestà dei genitori in quanto compatibile con la sua qualità di

1. affidatario

può ricevere, previo provvedimento del giudice, gli assegni familiari e le prestazioni

diritti 2. previdenziali relative al minore

L'affidatario deve accogliere presso di sé il minore, provvedere al suo mantenimento e alla sua

obblighi educazione e istruzione

Trascorso il periodo previsto per l'affidamento il minore potrà tornare presso la sua famiglia oppure si

avvierà la procedura di adozione.

I diritti reali

Sommario sezione

Le cose e i beni

1. le cose e i beni

I diritti reali

1. i diritti reali

Il diritto di proprietà

1. il diritto di proprietà

2. caratteristiche

3. limiti legali

4. estensione della proprietà

5. modi di acquisto

6. azioni a difesa della proprietà

7. comunione

8. condominio negli edifici

Superficie

1. superficie

Enfiteusi

1. enfiteusi

Usufrutto

usufrutto

1.

Uso e abitazione

1. uso e abitazione

Le servitù prediali

1. le servitù prediali

Il possesso

1. il possesso

2. gli elementi costitutivi del possesso e la detenzione

3. acquisto perdita e successione nel possesso

4. L'usucapione

5. Il possesso di buona fede e il principio dell'articolo 1153

6. azioni a difesa del possesso

Diritti reali di garanzia

1. diritti reali di garanzia

Oneri reali e obbligazioni propter rem

1. Oneri reali e obbligazioni propter rem

Le cose e i beni, rinvio.

Delle cose e dei beni ce ne siamo già occupati in occasione dello studio dei concetti fondamentali del diritto

privato;

per rivedere questi concetti clicca sul collegamento posto qui sotto.

1. le cose e i beni

I diritti reali fanno parte della categoria dei diritti assoluti (come il diritto al nome)

nozione ma si differenziano dagli altri diritti assoluti perché hanno ad oggetto cose

All'inizio della nostra trattazione abbiamo distinto le tre categorie di diritti soggettivi, assoluti, relativi e

potestativi.

Nell'ambito della categoria dei diritti assoluti, distinguiamo i diritti reali che sono diritti assoluti su una cosa,

una res, da cui derivano il nome.

Essendo diritti assoluti ne hanno le fondamentali caratteristiche, vediamole:

assolutezza: possono essere fatti valere nei confronti di tutti i consociati sui quali

incombe solo un generico dovere di astensione

caratteristiche immediatezza: il titolare realizza il diritto direttamente senza che sia necessaria la

dei diritti reali collaborazione di altri soggetti, come accade nei diritti di credito

tipicità:i diritti reali sono solo quelli previsti dalla legge. Costituiscono, quindi, una

categoria di diritti composta da un numero chiuso

I diritti reali sono quindi diritti assoluti, ma hanno una loro particolare classificazione; distinguiamo, quindi,

tra:

diritti su cosa unico diritto di tal genere è il diritto di proprietà che attribuisce al suo titolare le più ampie

propria facoltà sul bene, nei limiti imposti dalla legge

Il diritto di proprietà è quindi l'unico su una cosa propria, mentre gli altri sono tutti diritti che insistono sul

diritto di proprietà e sono:

comprimono il diritto di proprietà con una intensità diversa secondo il tipo di diritto. La

compressione del diritto di proprietà può essere massima in alcuni casi, come nell'ipotesi

dell'usufrutto. I diritti reali di godimento sono:

• Superficie

diritti reali di • Enfiteusi

godimento • Usufrutto

• Uso

• Abitazione

• Servitù

Al di fuori dei diritti reali di godimento, ne abbiamo una altra particolare categoria, i diritti reali di garanzia,

forse più simili ai diritti di credito se non fosse per alcune particolari caratteristiche che si fanno valere erga

omnes. Come si evince dal nome, sono diritti che costituiscono una garanzia su un bene, garanzia talmente

incisiva da poter essere opposta nei confronti di qualsiasi successivo avente diritto sulla cosa.

Sono diritti reali di garanzia:

• il pegno, sui beni mobili

• l'ipoteca, di regola costituita sui beni immobili.

Abbiamo quindi nove diritti reali, di cui sette "ordinari" e due di garanzia dei quali vale la pena saperne a

memoria l'elenco.

Passiamo ora a considerare specificamente i diritti reali cliccando sull'elenco qui sotto.

1. proprietà

2. superficie

3. enfiteusi

4. usufrutto

5. uso e abitazione

6. le servitù prediali

Il diritto di proprietà

contenuto del il proprietario ha diritto di godere e disporre delle cose in in modo pieno ed esclusivo

diritto di proprietà entro i limiti e con l'osservanza degli obblighi stabiliti dall'ordinamento giuridico

(art. 832 c.c.)

Il diritto di proprietà è quello che forse più di qualsiasi altro diritto interpreta uno dei fondamentali bisogni

dell'uomo, quello di avere un suo spazio dove può liberamente esplicarsi.

Questo spazio, separato da quello degli altri esseri umani, è composto di luoghi e cose dove l'uomo può

sviluppare liberamente il suo dominio, senza interferenze da parte di altri individui.

Sin dai tempi più antichi questo bisogno è stato sempre riconosciuto dalle comunità umane, a volte come

vero proprio dominio assoluto su luoghi, beni e anche persone, altre volte in una forma più attenuata dai

vincoli imposti da ordinamenti giuridici evoluti.

I tentativi delle società del cosiddetto socialismo reale di abolire o di svuotare di contenuto il diritto di

proprietà, sono naufragati insieme a quelle forme di organizzazione sociale, che ormai esistono nella loro

forma originaria solo in due stati, Cuba e Corea del Nord.

Le attuali società democratiche hanno sempre riconosciuto piena cittadinanza al diritto di proprietà, ma con

dei limiti, poiché nell'attuale stato di evoluzione giuridica e sociale, ripugna pensare che il proprietario abbia

un dominio assoluto sui suoi beni, dominio che in certi casi può anche contrastare con i superiori interessi

della collettività.

Di questa necessità si è fatta carico la nostra legge fondamentale, la Costituzione della Repubblica Italiana,

che all'art. 42 sulla proprietà privata, dopo averne riconosciuto la legittimità dopo la proprietà pubblica,

dispone che:

La proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi di acquisto e di

godimento e i limiti allo scopo di assicurare la funzione sociale e renderla accessibile a tutti.

La proprietà privata può essere, nei casi preveduti dalla legge e salvo indennizzo, espropriata per motivi di

interesse generale.

La legge stabilisce le norme e i limiti della successione legittima e testamentaria e testamentaria e i diritti

dello Stato sulle eredità.

La proprietà non è quindi una forma di sovranità sui beni, ma è un diritto che deve armonicamente inserirsi

nel più ampio contesto sociale e non contrastare con esso. Per il proprietario vi saranno, quindi, non solo

diritti (o meglio facoltà, espressione del diritto di proprietà), ma anche doveri, che renderanno il diritto di

proprietà non solo utile per il proprietario, ma anche per la società. In questo si esplica la funzione sociale

della proprietà che non per questo, però, potrà divenire qualcosa di diverso da quanto è espresso dall'art. 832

c.c.

È vero, infatti, che che l'art. 42 della Costituzione riconosce e determina la funzione del diritto di proprietà,

ma è pur sempre l'art. 832 del codice civile che ne definisce il contenuto.

Fatta questa indispensabile premessa, veniamo alle caratteristiche del diritto di proprietà così come

emergono dal fondamentale articolo 832 cliccando sul collegamento posto qui sotto.

1. caratteristiche del diritto di proprietà

2. limiti legali

3. estensione della proprietà

4. modi di acquisto

5. azioni a difesa della proprietà

Caratteristiche del diritto di proprietà

L'art. 832 specificando il contenuto del diritto di proprietà, ce ne indica le principali caratteristiche,

vediamole: pienezza è un diritto che consente al suo titolare ogni utilizzazione lecita del bene

che si esplica principalmente nel potere di godimento e di disposizione ("ha diritto di

godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo" art. 832)

esclusività il rapporto che si instaura tra proprietario e bene è esclusivo, nel senso

che non sono ammesse interferenze di altri soggetti nel rapporto con il bene

elasticità le facoltà del proprietario possono essere limitate dalla esistenza di altri

diritti, come l'usufrutto, sullo stesso bene. In questi casi, però, il diritto rimane

caratteristiche del comunque integro riacquistando automaticamente tutta la sua pienezza alla

diritto di proprietà cessazione del diritto che lo comprime

autonomia e indipendenza a differenza degli altri diritti reali, il diritto di

proprietà può esistere da solo, senza dipendere da altri diritti di maggiore ampiezza

perpetuità si ritiene che non possano essere imposti limiti temporali alla proprietà,

non è ammessa una proprietà " a tempo"

imprescrittibilità la proprietà non si perde per il non uso, potendo solo essere

usucapita dall'uso che altri ne faccia

Approfondiamo e specifichiamo quanto abbiamo visto nella tabella.

In primo luogo abbiamo visto che il proprietario ha il diritto di godere e di disporre del bene;

che cosa si intende con questa espressione?

È il caso di distinguere tra i due termini, in quanto indica una relazione di carattere

il godimento

fondamentalmente (anche se non esclusivamente) materiale, mentre il potere di disporre indica una

relazione più raffinata con la cosa, di carattere principalmente giuridico.

Di conseguenza nel diritto di godimento rientrano le facoltà relative, ad esempio, alla coltivazione del fondo

ed alla raccolta dei frutti, all'uso di un appartamento o di una automobile e così via. A ben guardare le facoltà

attribuite al proprietario, sono illimitate ed è per questo che si dice che il diritto di proprietà ha la

caratteristica della "astrattezza".

Il del bene, invece, si esplica principalmente nella alienazione del bene, ma non solo,

potere di disporre

potendo il proprietario anche costituire anche altri diritti sulla proprietà, reali, come l'uso, o di godimento,

come la locazione.

È certo, però, che il diritto di godere e disporre del bene, non sono diritti minori del diritto di proprietà, ma

facoltà attraverso le quali si esprime il diritto, facoltà, come abbiamo sottolineato poc'anzi, tendenzialmente

illimitate.

Limiti legali

nozione sono le limitazioni che l'ordinamento impone alle facoltà del proprietario

Nella definizione dell'art. 832 abbiamo visto che le facoltà attraverso le quali si esplica il diritto di proprietà

sono fondamentalmente illimitate.

Si è infatti deciso di indicare i limiti del diritto di proprietà, piuttosto che elencarne le facoltà, con l'ovvia

conseguenza che il proprietario può fare del suo diritto e della cosa che ne è oggetto ciò che vuole, ma questa

illimitata signoria del suo volere trova il confine nei limiti imposti dalla legge. Questi si incontrano sia nel

codice civile che nelle leggi speciali, e spesso comprimono in maniera rilevante il diritto di proprietà

(pensiamo ai divieti di edificare in zone di interesse paesaggistico o archeologico). In questa sede ci

occuperemo dei soli limiti che emergono dal codice civile, rimandano allo studio del diritto amministrativo lo

studio dei provvedimenti e delle altre leggi che incidono sul diritto di proprietà.

Le limitazioni cui va incontro il proprietario, soprattutto il proprietario di immobili o fondi, sono

fondamentalmente di due categorie:

1. limiti imposti per ragioni di pubblico interesse

2. limiti imposti per salvaguardare i concorrenti diritti di altri soggetti privati

prima di affrontare elencare le diverse ipotesi di limitazione del diritto di proprietà, il codice civile all'art. 833

pone una norma di carattere generale che vieta al proprietario di compiere atti di emulazione che sono "atti i

quali non abbiano altro scopo che quello di nuocere o recare molestia ad altri" (divieto di atti emulativi)

Il proprietario, infatti, del suo bene, può farne ciò che vuole, ma non può compiere degli atti al solo scopo di

arrecare danno ad altri.

Si fa spesso l'ipotesi di chi pianta dei pali altissimi sul suo terreno per impedire l'atterraggio di un aereo sul

terreno confinante, ma le ipotesi potrebbero essere innumerevoli. È importante sottolineare, invece, che per

realizzare la previsione dell'art. 833 non basta che l'atto possa arrecare danno ad altri, ma è anche necessario

che sia stato compiuto "al solo scopo" di arrecare danno o molestia.

Se, quindi, il proprietario pianta dei pali altissimi sul suo terreno anche per istallarci dei reattori eolici, l'atto

non sarà emulativo e quindi lecito.

Ma torniamo ai limiti specifici imposti dall'ordinamento al diritto di proprietà elencandoli nella sottostante

tabella e attivando l'ipercollegamento per approfondirli.

espropriazione per pubblica utilità

limiti imposti per ragioni requisizione

di pubblico interesse limiti alla proprietà edilizia

Passiamo, ora, agli altri limiti previsti dalla legge previsti principalmente per regolare i rapporti di vicinato.

distanze nelle costruzioni (artt. 873\899 c.c.)

distanze tra alberi e siepi (artt. 892\899 c.c.)

limiti imposti per luci vedute o prospetti( art. 904 \906 c.c.)

salvaguardare i stillicidio (art. 908 c.c.)

concorrenti diritti di altri

soggetti privati acque private (artt. 909 \ 922 c.c.)

divieto di immissioni (art. 844 c.c.)

Espropriazione per pubblica utilità

il proprietario può essere privato della proprietà del suo bene (espropriato) in tutto o in

nozione parte

(art. 842 c.c.) per causa di pubblico interesse legalmente dichiarata e contro il pagamento di una giusta

indennità

L'art. 842 puntualizza ulteriormente la previsione del comma terzo dell'art. 42 della Costituzione che prevede

l'espropriazione del diritto di proprietà per motivi di pubblico interesse.

La materia ha subito nel corso del tempo numerosi interventi, dalla fondamentale legge 25\06\1865 n. 2359

alla l. 4\08\1992 n. 359 che ha attribuito alle regioni la competenza per la dichiarazione di pubblica utilità.

L'espropriazione riguarda fondamentalmente beni immobili, anche se vi sono norme che prevedono

l'espropriazione anche di particolari beni mobili.

Requisizione

nozione può essere disposta per gravi ed urgenti necessità pubbliche, militari o civili ed avere

(art. 835 c.c.) oggetto beni mobili o immobili

La requisizione si distingue dalla espropriazione per una serie di importanti motivi:

può essere disposta solo per gravi ed urgenti necessità pubbliche, militari o civili o non per semplici

1. motivi di pubblico interesse

può riguardare indistintamente beni mobili e immobili

2. la requisizione di beni immobili ha carattere temporaneo, mentre quella relativa ai beni mobili può

3. portare al trasferimento del diritto di proprietà sul bene requisito

In comune con l'espropriazione la requisizione ha le fonti normative da cui deriva (leggi speciali) e la

previsione dell'indennità dovuta al proprietario.

Limiti alla proprietà edilizia

Come abbiamo più volte ribadito il proprietario può disporre del suo bene nella maniera che ritiene più

opportuna.

In certi casi, tuttavia, la natura del bene limita fortemente alcune sue facoltà, e ciò è in particolar modo

evidente nel caso di proprietà edilizia.

Il codice civile, infatti, agli artt. 869 e ss. pone una serie di limiti al potere del proprietario di costruire e

riedificare, o modificare le costruzioni esistenti.

Il limite fondamentale consiste nel rispetto dei piani regolatori, che molto spesso possono anche negare o

limitare in maniera incisiva la facoltà di costruire o modificare preesistenti costruzioni.

Ricordiamo, inoltre, che in generale il potere di costruire, il c.d. ius aedificandi, è subordinato al rilascio di

una concessione edilizia che è il provvedimento attraverso il quale l'autorità comunale consente che si

realizzino le trasformazioni edilizie richieste.

È da notare che la l. 10\1977 (c.d. legge Bucalossi) pareva operare lo scorporo dello ius aedificandi dal

contenuto del diritto di proprietà, attribuendo la facoltà di edificare alla pubblica amministrazione, ma la

Corte Costituzionale con sentenza n. 5\1980 ha negato carattere costitutivo alla concessione edilizia,

affermando l'inerenza del diritto di edificare al diritto di proprietà.

Il d.p.r. 380\2001 ( art. 10) ha poi provveduto all'eliminazione della figura della concessione, sostituendola

con quella del "permesso di costruire", ma aggiungendo anche il caso della "denunzia di inizio attività" (art.

22), per casi diversi rispetto a quelli previsti dall'art. 10 della stessa legge dove è necessario il permesso a

costruire.

Distanze nelle costruzioni

Il codice civile nella sezione VI negli artt. 873 e ss. regola le distanze nelle costruzioni che insistono su fondi

limitrofi.

È vero, infatti, che il proprietario di un fondo, ricevuti i necessari permessi, può costruire sul suo terreno, e

questo diritto gli spetta su tutta la sua proprietà, sino al confine. Ma accade che il fondo del proprietario

necessariamente confinerà con quello di un altro soggetto che ha analogo diritto.

Chiediamoci, quindi, se il diritto di costruire si spinge sino all'ultimo centimetro del fondo,

oppure è inibito al proprietario di spingersi sino a questo limite.

Ci risponde, appunto il codice civile con una puntuale regolamentazione, che, però, può essere derogata dai

regolamenti locali, e più in generale dai piani regolatori.

Su questo punto, però, è bene sottolineare che qui non ci occupiamo dei limiti imposti da leggi e regolamenti

al diritto di proprietà per finalità di interesse pubblico, ma ci occupiamo dei limiti imposti dal codice civile

nei rapporti di vicinato, nei rapporti, quindi, tra proprietari.

Di conseguenza i regolamenti locali che ci interessano, cui fa riferimento il codice all'art. 873, sono quelli che

integrano o modificano le regole del codice, mentre le altre norme che impongono regole nell'interesse

generale rientrano nei limiti di pubblico interesse imposti al diritto di proprietà.

Osserva su questo punto il Trabucchi, che diverse saranno anche le conseguenze che deriveranno dalla

violazione dell'uno o dell'altro tipo di regolamento locale: abbattimento e risarcimento del danno, nel primo

caso, solo risarcimento nel caso si siano violate norme edilizie di pubblico interesse poiché è stato compiuto

un atto illecito.

Ma torniamo a noi e alla nostra domanda principale, fino a che punto può spingersi il

proprietario nel costruire sul suo terreno?

Analizziamo le varie ipotesi,

il proprietario deve lasciare uno spazio di almeno tre metri tra la sua costruzione e

quella del fondo confinante (art. 873 c.c.), sempre che le costruzioni non siano unite o

aderenti ; ciò vuol dire che è possibile spingersi, esistendo un'altra costruzione, ad un

lo spazio dei tre metro e mezzo dal confine, ma se la costruzione del vicino si trova a meno di un metro e

mezzo dal confine, il proprietario può entrare nel fondo confinante e edificare in

metri aderenza al muro del suo vicino, a meno che il vicino non intenda spostare il suo muro

sul confine (art. 875 c.c.). In tal caso vi sarà comunione (forzosa) del muro di confine

tra i due proprietari

Abbiamo visto, quindi, che tra le costruzioni è necessario che vi sia uno spazio di tre metri, o uno superiore

stabilito dai regolamenti locali.

Ma cosa accade se il muro del vicino sia già sul confine e non arretrato nel suo terreno?

Cerchiamo la risposta nella sottostante tabella.

il proprietario del fondo può costruire in aderenza ( ma senza appoggiare la sua

costruzione) al muro del suo vicino. In tal caso non vi sarà comunione forzosa tra i due

muri (art. 877 c.c.)

il proprietario può anche servirsi del muro del vicino posto sul confine , per innestarvi

un capo del proprio muro, senza l'obbligo di renderlo comune, ma versando una

indennità al suo vicino (art. 876 c.c.)

le costruzioni in il proprietario del fondo confinante che abbia una costruzione sul confine, invece di

aderenza e la costruire un suo muro accanto a quello del vicino, può chiedere la comunione del muro

comunione forzosa del vicino per tutta l'estensione della sua proprietà e per tutta l'altezza del muro,

di muro pagando, però, la metà del valore del muro e del valore del suolo dove è costruito (art.

874 c.c.)

il muro che serve alla divisione tra edifici si presume in comune (art. 880 c.c.)

non sono soggetti alla comunione forzosa di muro gli edifici del demanio pubblico e

quelli sottoposti allo stesso regime, né gli edifici con interesse storico, archeologico o

artistico (art. 879 c.c.)

Abbiamo parlato ora genericamente di "muro", ma a che cosa si riferisce il codice?

È chiaro che si riferisce alle costruzioni che per un lato toccano il "muro" del vicino, ma la costruzione che si

immagina più facilmente su un confine è il muro di confine o di cinta. Questo è in regolato in maniera diversa

dal "muro" parte di una più articolata costruzione.

il muro di cinta e ogni altro muro isolato che non abbia altezza superiore a tre metri non

deve essere costruito rispettando le distanze ex art. 873, ma quando è sul confine può

essere reso comune anche a scopo di appoggio purché non preesista al di là un edificio a

il muro di cinta distanza inferiore a tre metri (art. 878 c.c.)

e di confine è possibile costringere il vicino a contribuire per la metà nella spesa per la costruzione

del muro di cinta (art. 866 c.c.)

Distanze tra alberi e siepi

Anche per gli alberi e siepi il codice detta una puntuale disciplina in merito alle distanze tra questi quando

siano posti su fondi confinanti.

L'art. 892 .c.c impone il rispetto delle distanze stabilite dai regolamenti o dagli usi, e in, mancanza, detta una

disciplina diversa secondo il tipo di albero. Se gli alberi sono posti a distanza non legale si può esigere che

vengano estirpati (art. 894 c.c.).

Se tra i due fondi vi sia una siepe, si presume che sia in comune, come in comune sono gli alberi sorgenti

nella siepe o sulla linea di confine (artt. 898 e 899 c.c.).

Luci vedute o prospetti

Il codice civile regola in maniera dettagliata anche la possibilità di ottenere luce e aria dal fondo del vicino

aprendo delle finestre o balconi sul muro che, oltre a far entrare luce e aria nella costruzione, permettono

anche di guardare il fondo del vicino, fatto che non sempre potrebbe essere gradito.

In primo luogo si distingue tra luci e vedute (art. 900 c.c.):

danno passaggio alla luce e all'aria, ma non permettono di affacciarsi sul fondo del vicino

luci permettono di affacciarsi e di guardare di fronte, obliquamente o lateralmente

vedute o prospetti

In merito alle luci si stabilisce che devono:

1. essere munite di un'inferriata idonea a garantire la sicurezza del vicino e di una grata fissa in metallo

le cui maglie non siano maggiori di tre centimetri quadrati

2. avere il lato inferiore a una altezza non minore di due metri e mezzo dal pavimento o dal suolo del

luogo al quale si vuole dare luce e aria, se esse sono al piano terreno, e non minore di due metri, se

sono ai piani superiori

3. avere il lato inferiore ad una altezza non minore di due metri e mezzo dal suolo del fondo vicino, a

meno che si tratti di locale che sia in tutto o in parte a livello inferiore al suolo del vicino e la

condizione dei luoghi non consenta di osservare l'altezza stessa.

Si stabilisce, inoltre, che le luci possono essere aperte dal proprietario del muro contiguo al fondo

altrui (art. 903 c.c.), ma se il il muro è comune nessuno dei proprietari può aprire luci senza il

consenso dell'altro. La presenza di luci, tuttavia, non impedisce al vicino di acquistare la comunione

del muro medesimo né di costruire in aderenza(art. 904 c.c.)

In merito alle vedute è stabilito che:

1. non si possono aprire vedute dirette verso il fondo chiuso o non chiuso e neppure sopra il tetto del

vicino, se tra il fondo di questo e la faccia esteriore del muro in cui si aprono le vedute dirette non vi è

la distanza di un metro e mezzo, né si possono parimenti costruire balconi o altri sporti, terrazze,

lastrici solari e simili, muniti di parapetto che permetta di affacciarsi sul fondo del vicino, se non vi è

la distanza di un metro e mezzo tra questo fondo e la linea esteriore di dette opere, ma il divieto cessa

allorquando tra i due fondi vicini vi è una via pubblica (art. 905 c.c.)

2. quando si è acquistato il diritto di avere vedute dirette verso il fondo vicino, il proprietario di questo

non può fabbricare a distanza minore di tre metri, misurata a norma dell'articolo 905 c.c.

Stillicidio

Il proprietario di un fondo deve fare in modo che le acque piovane che cadono dai suoi tetti non scolino nel

fondo del vicino.

L'art. 908 c.c. prevede due possibilità:

non esistono il proprietario deve costruire i tetti in maniera che le acque piovane scolino nel suo

pubblici colatoi terreno e non può farle cadere nel fondo del vicino

il proprietario deve provvedere affinché le acque piovane vi siano immesse con gronde o

esistono pubblici canali. È necessario però rispettare in ogni caso i regolamenti locali e le leggi sulla polizia

colatoi idraulica.

Acque private

Le acque, di regola, non appartengono a privati, ma al demanio.

L'art. 822, secondo cui:"Appartengono allo Stato e fanno parte del demanio pubblico il lido del mare, la

spiaggia, le rade e i porti; i fiumi, i torrenti, i laghi e le altre acque definite pubbliche dalle leggi in materia le

opere destinate alla difesa nazionale"

Le acque pubbliche sono poi dal r.d. 11 dicembre 1933, n. 1775, dalla legge. 27 dicembre 1953, n. 959 e dal d.

lgs. 12 luglio 1993, n. 275 e dalla legge 5 gennaio 1994, n. 36

La disciplina combinata di dette norme rende pubbliche tutte le acque superficiali e sotterranee.

La disciplina del codice assume, quindi, carattere residuale per i pochi casi non considerati dalla legge in

merito alle acque pubbliche.

In generale, e in estrema sintesi e rimandano alla lettura degli articoli del codice per un approfondimento,

possiamo affermare che:

1. il proprietario del suolo ha il diritto di utilizzare le acque in esso esistenti.

2. questo diritto si esplica, in caso di acque sotterranee, nella possibilità di portarle in superficie, con le

limitazioni, però, stabilite dall'art. 911 c.c.

3. il fondo inferiore è soggetto a ricevere le acque che dal fondo più elevato scolano naturalmente, senza

che sia intervenuta l'opera dell'uomo, senza che il proprietario del fondo inferiore possa opporvisi.

4. se le sponde o gli argini che servivano di ritegno alle acque siano stati in tutto o in parte distrutti o

atterrati, il proprietario del fondo dove si siano verificati detti eventi è tenuto a ripararli o a costruirli.

Divieto di immissioni

Secondo l'art. 844 comma 1:

Il proprietario di un fondo non può impedire le immissioni di fumo o di calore, le esalazioni, i rumori, gli

scuotimenti e simili propagazioni derivanti dal fondo del vicino, se non superano la normale tollerabilità,

avuto anche riguardo alla condizione dei luoghi

Come si vede il proprietario di un fondo deve sopportare le immissioni provenienti dal fondo del vicino;

Letta in questo modo parrebbe che l'unica cosa che possa fare questo proprietario è subire l'attività altrui; in

realtà è necessario puntualizzare che:

la norma si applica solo alle immissioni indirette, e, quindi, non nel caso in cui si indirizzino fumi ed

1. esalazioni nel fondo del vicino, magari per evitare che insistano sul proprio fondo;

anche nel caso di immissioni indirette, queste non devono superare la "normale tollerabilità". Questa

2. va intesa in senso oggettivo, come limite che un soggetto medio, in relazioni alle circostanze di tempo

e di luogo ( es. di notte piuttosto che di giorno) può tollerare.

È però importante considerare che certe attività, come quelle industriali, hanno anche rilevanza pubblica e

non sempre è opportuno far cessare o limitare una determinata attività per le esigenze dei privati. Il

legislatore per cercare di contemperare gli opposti interessi dispone al secondo comma dell'art. 844 che:

Nell'applicare questa norma l'autorità giudiziaria deve contemperare le esigenze della produzione con le

ragioni della proprietà

Il giudice potrebbe, ad esempio, far continuare la produzione imponendo, però, il rispetto di particolari

accorgimenti per diminuire le immissioni, oppure riconoscere un indennizzo al proprietario senza far cessare

la produzione. nella valutazione del giudice sarà importante anche il c.d. preuso.

Dispone, infatti, il comma 2 dell'art. 844 che il giudice nella sua valutazione " Può tener conto della priorità

di un determinato uso".

In altre parole nel valutare la tollerabilità sarà diverso il caso di chi aveva una villa e poi si è visto insediarsi

una fabbrica vicino al suo fondo, rispetto a chi costruisce la sua abitazione nei pressi di una fabbrica.

Questa disciplina si intreccia, comunque, con quella prevista a tutela della salute pubblica che impone

rigorosi limiti alle aziende in merito alle immissioni nell'ambiente.

Osserviamo, piuttosto, che mentre la tutela ex art. 844 è riservata al proprietario di un fondo ( e si ritiene

anche agli altri titolari di diritti reali e di godimento), la tutela per i danni cagionati dalla violazione delle

norme poste a salvaguardia della salute pubblica può essere azionata da qualsiasi soggetto, anche dal

conduttore dell'immobile, che potrà chiedere il risarcimento ex 2043 c.c.

Estensione della proprietà

La proprietà fondiaria oltre ad avere una estensione orizzontale, ne ha anche una verticale, si estende, cioè,

sia verso il basso che verso l'alto.

Stabilito questo principio, (vedi art. 840 c.c.), sorge l'ulteriore problema di stabilire sino a che punto si

estende in senso verticale la proprietà; potrebbe, ad esempio, il proprietario impedire che degli aerei

sorvolino il suo fondo?

Ci risponde sempre l'art. 840 che distingue tra opere compiute nel sottosuolo e attività che si svolgono nello

spazio sovrastante la proprietà.

il proprietario del suolo ha anche la proprietà del sottosuolo, ma la proprietà del sottosuolo

è limitata da numerose legislazioni speciali previste per determinate attività, tra cui

ricordiamo:

1. miniere, cave torbiere

2. antichità e belle arti

attività che si 3. opere idrauliche

4. zone forestali

svolgono nel 5. limiti imposti dal codice della navigazione (v. art. 714 )

sottosuolo al di fuori dei limiti imposti dalle leggi speciali, il proprietario ha diritto di usare il

sottosuolo, ma non può opporsi ad attività di terzi che si svolgano a tale profondità che egli

non abbia interesse ad escluderle

Come si vede l'art. 840 delimita un concetto dell'esercizio del diritto di proprietà del sottosuolo "flessibile",

poiché non ne pone un limite preciso (ad es. 100 metri), ma lo relaziona all'interesse del proprietario. Se il

proprietario ha un interesse concreto allo sfruttamento del sottosuolo ad una determinata profondità, ecco

che potrà escludere altri dall'usarlo, ma se questo interesse manca il secondo comma dell'art. 840

espressamente esclude che possa opporsi a tali attività.

Discorso analogo può essere fatto per lo spazio soprastante il fondo.

attività che si

svolgono nello il proprietario del suolo non può opporsi ad attività di terzi che si svolgano a tale altezza

spazio nello spazio sovrastante,

soprastante il che egli non abbia interesse ad escluderle

suolo

Da quanto abbiamo sino ad ora visto sembrerebbe che la proprietà abbia una estensione in senso verticale

limitato dall'interesse del proprietario, ma a guadar bene l'art. 840 non limita la proprietà verticale alla

possibilità di sfruttamento, ma ne limita solo l'esercizio.

Anzi dallo stesso articolo 840 emerge che il legislatore ha inteso estendere la proprietà in linea teorica sino

all'infinito sia verso il basso che verso l'alto, ma condizionandone l'uso verticale all'esistenza di uno specifico

interesse e (secondo i casi) limitando la proprietà stessa o il suo uso con delle leggi speciali.

In senso orizzontale, invece, il proprietario può agire come meglio crede sul suo fondo, anche recintandolo

(art. 841 c.c.) e, comunque, impedendo ad altri di attraversarlo.

In certi casi, però, il proprietario deve consentire l'attraversamento o l'accesso al fondo senza che possa

opporvisi e ciò accade nelle ipotesi di

• caccia e pesca (art. 842 c.c.)

• opere necessarie al vicino (art. 843 c.c.)

• recupero di cose o animali di terzi che si trovino sul suo fondo (art. 843 c.c. comma 3)

Modi di acquisto della proprietà

La proprietà si acquista per occupazione, per invenzione, per accessione, per

specificazione, per unione o commistione, per usucapione, per effetto di contratti, per

modi di acquisto successione a causa di morte e negli altri modi stabiliti dalla legge.

(art. 922 c.c.)

L'art. 922 riportato in tabella elenca i diversi modi di acquisto della proprietà, senza, però, indicarli in modo

tassativo (infatti la proprietà si acquista anche"negli altri modi stabiliti dalla legge").

Prima di analizzare singolarmente le diverse ipotesi previste dal codice civile, possiamo distinguere i modi di

acquisto della proprietà in due categorie:

1. modi di acquisto a titolo originario

2. modi di acquisto a titolo derivativo

La distinzione, non riportata nell'art. 922 , ma forse tenuta presente dal legislatore, è particolarmente

importante perché nei modi di acquisto a titolo derivativo si verifica una successione nel diritto

che è trasmesso da un soggetto ad un altro, mentre in quelli a titolo originario si diviene (o è

come se si divenisse) proprietario per la prima volta.

Di conseguenza l'acquisito a titolo originario è più certo rispetto a quello derivativo, per la semplice ragione

che in quest'ultimo caso la situazione giuridica trasmessa potrebbe non essere quella che appare; potrebbe

accadere, infatti, che si acquisisca il diritto da chi non è proprietario, e poiché non si può trasmettere quello

che non si ha, il nuovo presunto proprietario non avrà in realtà acquisito alcun diritto.

Ma c'è di più. Vi sono molti diritti che insistono sulla proprietà, sia reali che di godimento, e la trasmissione

della proprietà a titolo derivativo comporta di regola la trasmissione anche di questi ed altre situazioni

giuridiche;

Questo non accade in caso di acquisto a titolo originario poiché il diritto si costituisce per la prima volta,

privo, quindi, di pesi.

Vediamo, quindi, uno per uno i modi di acquisto della proprietà a titolo originario indicati dal codice, mentre

di quelli a titolo derivativo (contratti e successioni) ce ne occuperemo in seguito. Nell'elenco non è compresa

l'usucapione, non perché non sia un modo di acquisto a titolo originario, ma perché ce ne occuperemo in

occasione dello studio del possesso.

occupazione

modi di acquisto invenzione

della proprietà a

titolo originario accessione unione e specificazione

Occupazione

Secondo l'art. 923 c.c. primo comma

Le cose mobili che non sono proprietà di alcuno si acquistano con l'occupazione

Il primo comma dell'art. 923 ci svela, in primo luogo, che con l'occupazione si può divenire proprietario di

soli beni mobili, beni mobili, però, che non siano di proprietà di nessun altro soggetto.

Per i beni immobili abbandonati non è possibile l'occupazione, sia perché l'art. 923 non li nomina, sia perché

l'art. 827 c.c. espressamente dispone che:

I beni immobili che non sono in proprietà di alcuno spettano al patrimonio dello Stato.

Il secondo comma dell'art. 923 ci specifica, poi, quali sono questi beni mobili che non sono di proprietà di

alcuno, dividendole in:

1. cose abbandonate

2. gli animali che formano oggetto di caccia e di pesca

Le cose abbandonate, come è ovvio, sono quegli oggetti che altri gettano via, come spesso si vede nelle strade

e nei campi.

È importante, però, che dalle circostanze di tempo e di luogo si evinca chiaramente l'intenzione di spogliarsi

del bene, e tale non sarebbe il caso di chi impegnato nelle pulizie di casa, lasci temporaneamente al di fuori

della sua porta un vaso. L'appropriazione di detto vaso non darebbe luogo ad occupazione, ma ad un furto.

Sono anche oggetto di occupazione le cose che non sono mai state in proprietà di alcuno.

Per quanto riguarda la caccia e la pesca, ricordiamo che la disposizione del codice civile è sostituita dalla

legislazione speciale in materia affidata ex art. 117 della Costituzione alla competenza delle regioni.

Ma veniamo ad un'altra questione.

Cosa bisogna fare per occupare un bene abbandonato?

La risposta è semplice: impossessarsene.

In altre parole per acquisire la proprietà di un bene abbandonato basterà appropriarsene materialmente.

Compiuto questo atto si presume che il bene sia stato appreso con la volontà di farlo proprio.

Invenzione

Con l'invenzione abbiamo una ipotesi affine, ma diversa dalla occupazione.

In quel caso, infatti, si trattava dei beni mobili "abbandonati", qui, invece, si fa riferimento a cose mobili

"smarrite" .

La differenza tra le due situazioni è evidente e si deduce dalla natura del bene mobile e dalle circostanze di

tempo e luogo del ritrovamento; una vecchia sedia o un vaso rotto lasciati per la strada possono essere stati

abbandonati, ma un portafoglio con del denaro o un braccialetto d'oro saranno stati smarriti.

Ciò chiarito, cosa deve fare il ritrovatore?

Secondo l'art. 927 in primo luogo deve restituire il bene al proprietario, ma se non lo conosce?

Ci risponde sempre l'art. 927 secondo cui il ritrovatore deve deve consegnarla senza ritardo al sindaco del

luogo in cui l'ha trovata, indicando le circostanze del ritrovamento.

A questo punto il sindaco deve rendere noto il ritrovamento pubblicandolo nell'albo pretorio del comune (art.

928 c.c.).

Da questa pubblicazione possono scaturire due eventi:

non si presenta nessuno a reclamare il bene entro un anno dalla pubblicazione: il bene diviene di

1. proprietà del ritrovatore iure inventionis

il proprietario si presenta a ritirare la cosa o la somma smarrita: in questo caso deve pagare a titolo di

2. premio al ritrovatore, se questi lo richiede, il decimo della somma o del prezzo della cosa ritrovata,

ma se il valore del bene eccede 5,16 euro, il premio per il sovrappiù è solo del ventesimo.

Accessione unione e specificazione

Secondo l'art. 934 c.c.

Qualunque piantagione, costruzione od opera esistente sopra o sotto il suolo appartiene al proprietario di

questo,

salvo quanto è disposto dagli articoli 935, 936, 937 e 938 e salvo che risulti diversamente dal titolo o dalla

legge

In generale, e salve le ipotesi previste dallo stesso articolo 934, il suolo attrae tutto ciò che vi è sopra

incorporato.

In altre parole il proprietario del suolo è proprietario anche dei beni che lì si trovano, siano essi mobili o

immobili.

Da questa regola potrebbe sembrare che tutto quello che si trova sul fondo divenga del proprietario e se io

lascio la mia bicicletta sul fondo altrui ne perderò la proprietà.

In realtà non tutto quello che si trova sul suolo diviene del proprietario del fondo, ma solo quello che vi è

incorporato, come, appunto, le piantagioni, le costruzioni e le altre opere che si trovino sopra (ma anche

sotto) il suolo.

Non perderò, quindi, la proprietà della mia preziosa bicicletta, ma se, per ipotesi, questa bicicletta viene

saldamente connessa al suolo al fine di farne un monumento al ciclismo, ecco che la sua proprietà passa al

proprietario del fondo.

di accessione si parla anche in generale per indicare tutti i casi di espansione della proprietà

nel caso in cui una cosa sia unita materialmente in un'altra per fatto naturale o umano

Per stabilire quale bene attrae l'altro (o meglio a quale proprietario andrà la proprietà del bene) si ricorre al

concetto della prevalenza.

La cosa prevalente, e quindi principale, attrae la cosa secondaria, che è accessoria.

Partendo da questo concetto generale di accessione, possiamo distinguerne diverse ipotesi nella sottostante

tabella. accessione

mobile a immobile è l'ipotesi dell'art. 934. Il suolo attrae le cose mobili e immobili incorporate ad

esso

1. Alluvione: unioni di terra e incrementi, che si formano

successivamente e impercettibilmente nei fondi posti lungo le rive dei

fiumi o torrenti. Appartengono al proprietario del fondo

2. Avulsione: un fiume o torrente stacca una parte considerevole e

riconoscibile di un fondo contiguo al suo corso e la trasporta verso un

fondo inferiore o verso l'opposta riva. Il proprietario del fondo al quale

si è unita la parte staccata ne acquista la proprietà. Deve però pagare

immobile a immobile all'altro proprietario un'indennità nei limiti del maggior valore recato

al fondo dall'avulsione

3. Alveo abbandonato: se un fiume o un torrente forma un nuovo

letto, abbandonando l'antico, il terreno abbandonato rimane

assoggettato al regime proprio del demanio pubblico.

4. Isola formata nel fiume: le isole e unioni di terra che si formano

nel letto dei fiumi o torrenti appartengono al demanio pubblico

unione o commistione

se due cose mobili appartenenti a proprietari diversi sono state unite o

mescolate in guisa da formare un sol tutto e non sono separabili senza un

notevole deterioramento, la proprietà ne diventa comune in proporzione del

valore delle cose spettanti a ciascuno, ma se una cosa può essere considerata

mobile a mobile principale rispetto all'altra o è di molto superiore per valore, il proprietario

della cosa principale o di maggior valore acquista la proprietà del tutto,

pagando però, all'altro proprietario il valore della cosa che vi è unita o

mescolata (art. 939 c.c.)

specificazione

nel caso in cui si adoperi della materia altrui per formare una nuova cosa, chi

ha compiuto l'opera diviene proprietario della cosa dovendo solo pagare al

proprietario della materia il suo valore. Se, però, il valore della materia sorpassi

mobile a mobile notevolmente quello della mano d'opera la cosa spetta al proprietario della

materia, il quale deve pagare il prezzo della mano d'opera(art. 940 c.c.)

Azioni a difesa della proprietà

Occupiamoci ora di un argomento particolarmente delicato, stabilire cosa può fare il proprietario contro chi

turbi o contesti il suo diritto.

Il codice civile prevede diversi tipi di azione a seconda della turbativa subita dal proprietario, azioni lunghe e

complicate che, pur garantendo la definitività del provvedimento del giudice, proprio per la loro complessità

non sono idonee a garantire rapidamente le ragioni del proprietario.

Il legislatore si è accorto del problema e ha previsto accanto alle azioni a difesa della proprietà, altre azioni

che tutelano non tanto la proprietà, ma quella minore situazione chiamata possesso (art. 1140), che è una

situazione di fatto che si manifesta in un'attività corrispondente all'esercizio della proprietà o di altro diritto

reale.

Come è facile intuire, però, le azioni a difesa del possesso possono fornire solo una tutela temporanea, perché

bisognerà pur sempre accertare se il possesso sia conforme alla situazione giuridica che presuppone.

Tenendo bene a mente quanto detto sopra, distinguiamo due tipi di azioni:

assicurano una tutela rapida al possessore ma provvisoria

azioni possessorie perché si potrà poi accertare se il possesso sia giustificato anche nella titolarità di

un diritto reale

sono le azioni a difesa della proprietà, lunghe e complesse, assicurano un

azioni petitorie accertamento definitivo della posizione del proprietario

Occupiamoci ora delle azioni petitorie previste dal codice agli articoli 948 e seguenti che sono:

1. l'azione di rivendicazione

2. l'azione negatoria

3. l'azione di regolamento dei confini

4. l'azione per apposizione dei termini

Azione di rivendicazione

nozione è l'unica azione che il proprietario non possessore può esperire per recuperare la

(art. 948 c.c.) cosa posseduta o detenuta da altri

Questa azione è quindi possibile solo per chi, affermandosi proprietario, non solo vuole che si accerti questa

sua qualità, ma vuole anche che la cosa sia recuperata da chi la detiene o possiede. Si tratta, quindi, di un

proprietario che ha perso o non è riuscito mai a conseguire il possesso del bene.

L'azione è imprescrittibile perché è ugualmente imprescrittibile il diritto di proprietà, ma il proprietario

potrebbe comunque non riuscire a raggiungere il suo scopo per effetto dell'usucapione che ha fatto acquistare

il diritto ad altri.

Dal punto di vista processuale osserviamo e ribadiamo che:

1. il proprietario non deve essere in possesso della cosa che vuole, appunto, recuperare

2. può proseguire l'azione anche se chi la possiede o la detiene non ha più la cosa; in questo caso il

convenuto ex possessore o detentore deve recuperare la cosa o corrisponderne il valore, oltre il

risarcimento del danno

3. l'azione è imprescrittibile

4. se si tratta di bene immobile sono comunque salvi gli effetti della trascrizione (art. 2653 n. 1)

5. il proprietario deve provare il suo diritto

Proprio l'ultimo punto è l'elemento cruciale della azione di rivendicazione.

chi afferma di essere il proprietario non solo dovrà provare che è divenuto tale in base ad un valido titolo di

acquisto, ma dovrà anche provare che ha ricevuto il diritto da chi era effettivamente proprietario e, per far

questo, sarà necessario provare che il vecchio proprietario aveva ricevuto il diritto da chi era effettivamente

proprietario e così di seguito in una catena di prove che dovrebbe giungere al primo ed incontestabile

proprietario da cui è sorto a titolo originario il diritto di proprietà in contestazione nel processo

Non sfugge la enorme difficoltà di questo tipo di prova tanto che si parla di "probatio diabolica".

Cosa deve fare allora il proprietario per evitare la probatio diabolica?

Distinguiamo:

se si tratta di bene gli basterà provare il possesso in buona fede ex art. 1153 c.c.

mobile

se si tratta di bene dovrà provare di aver acquistato a titolo originario anche mediante usucapione

immobile

Azione negatoria

è il rimedio concesso al proprietario che intende far accertare l'inesistenza di diritti

nozione affermati da altri sulla cosa

(art. 949 c.c.) o anche far cessare le molestie o turbative connesse con l'affermazione del diritto altrui

sulla sua cosa

L'azione è ammessa quando un altro soggetto affermi di avere diritti sulla cosa o, addirittura, affermi di

essere lui il proprietario.

Si ritiene che l'altrui vanto deve corrispondere alla affermazione di un diritto reale, visto che un diritto

personale non può mettere in discussione la pienezza della proprietà.

Se l'affermazione del diritto è accompagnata anche da turbative o molestie di fatto, il proprietario può

chiedere che se ne ordini la cessazione e chiedere il risarcimento del danno.

A differenza della azione di rivendicazione il proprietario non dovrà ricorrere alla "probatio diabolica" per

dimostrare l'esistenza del suo diritto, bastando che dimostri di averlo ottenuto in base ad un valido titolo di

acquisto.

Presupposto processuale per adire il giudice è la serietà della minaccia portata da chi si afferma titolare del

diritto sulla cosa; mancando quest'ultima il giudice non potrà far altro che giungere ad una sentenza

puramente processuale, senza entrare nel merito della richiesta avanzata dal proprietario, per l'inesistenza

dell'interesse ad agire ex art. 100 c.p.c.

Azione di regolamento dei confini

nozione si può ricorrere a questa azione quando il confine tra due fondi è incerto

(art. 950 c.c.)

Anche questa azione, come le altre già viste, riguarda la proprietà, poiché non si discute dei rapporti

personali tra i proprietari, ma della esatta estensione della proprietà dei due fondi.

Non vi è, quindi, alcuna controversia circa l'esistenza del diritto di proprietà sulla parte del fondo confinante,

come potrebbe accadere nella azione di rivendica o negatoria, ma solo della estensione dello stesso proprio in

base al titolo di proprietà.

Le parti devono provare con ogni mezzo l'esatto confine, ma se non vi riescono il giudice dovrà comunque

stabilire il confine in base alle mappe catastali.

Azione per apposizione dei termini

nozione si esperisce per far apporre i termini tra fondi contigui quando manchino o sono

(art. 951 c.c.) divenuti irriconoscibili

Questa azione, a differenza delle altre, non riguarda i rapporti tra i fondi, ma tra i proprietari dei fondi che

non curano l'apposizione o la manutenzione dei termini.

Questi sono quei segni di pietra o altra materia che servono a rendere riconoscibili i confini.

Le spese per l'apposizione o il ristabilimento dei termini devono essere ugualmente ripartite tra i proprietari.

La competenza spetta in via esclusiva al giudice di pace.

Superficie il proprietario di un suolo può concedere ad un altro soggetto il diritto di costruire un

nozione edificio sopra al suo suolo attribuendogli la proprietà separata dell'edificio. Il proprietario

(art. 952 c.c.) può, inoltre, alienare la costruzione già esistente mantenendo la proprietà del suolo

Sappiamo che per il fenomeno giuridico della accessione il proprietario del suolo è anche proprietario di

quello che vi è posto al di sopra.

È possibile, tuttavia, separare la proprietà del suolo da quella della soprastante costruzione attraverso il

diritto di superficie, che è un vero e proprio diritto reale.

Questo può assumere la forma di una concessione ( di diritto privato) del proprietario del suolo, che

attribuisce ad un altro soggetto il potere di costruire sul suo suolo, e di mantenere la proprietà della

costruzione effettuata.

Vi saranno, quindi, due proprietà diverse, quella del proprietario, e quella del titolare del diritto di superficie,

che ha avuto il diritto di costruire sul suolo del proprietario.

Un'altra ipotesi di diritto di superficie è quella prevista dal secondo comma dell'art. 952, secondo cui il

proprietario può alienare la proprietà della costruzione già esistente, separatamente dalla proprietà del suolo.

In questo caso il proprietario del suolo aliena la proprietà superficiaria.

È chiara la differenza tra i due tipi di diritto di superficie, perché il primo riguarda una costruzione non

ancora eseguita, mentre il secondo riguarda una costruzione già edificata.

Secondo l'art. 953 c.c. è anche possibile costituire il diritto a tempo determinato, con la conseguenza che alla

scadenza del termine il diritto di superficie si estingue e il proprietario del suolo diventa proprietario della

costruzione.

Riassumiamo e specifichiamo, ora, alcuni aspetti relativi al diritto di superficie.

per contratto con forma scritta ad substantiam ex. n. 2 dell'art. 1350 c.c.

costituzione del per testamento

diritto di per usucapione, ma in questo caso si discute se sia possibile usucapire il diritto ad

superficie edificare, mentre è pacifico che possa essere usucapita la proprietà superficiaria

Passiamo ora all'oggetto del diritto di superficie.

costruzioni al di sopra o al di sotto del suolo (art. 955 c.c.)

oggetto del diritto

di superficie non possono essere concesso il diritto di superficie per le piantagioni (art. 956 c.c.)

Veniamo, infine, ai casi specifici di estinzione del diritto di superficie.

scadenza del termine

prescrizione; in questo caso bisogna distinguere tra il diritto ad edificare e quello relativo

estinzione del alla proprietà superficiaria.

diritto di

superficie 1. diritto ad edificare: si estingue per prescrizione ventennale per non uso

(art. 954 c.c.) 2. proprietà superficiaria: è imprescrittibile

In merito alla estinzione, dobbiamo, infine parlare dei diritti acquistati dai terzi in base al diritto di

superficie, distinguendo tra tre ipotesi:

1. diritti reali acquisiti da terzi dal titolare del diritto di superficie: cessano insieme al diritto di

superficie;

2. diritti reali concessi a terzi dal proprietario del suolo: si estendono alla costruzione per il principio

della espansione del diritto di proprietà;

3. diritti personali di godimento: cessano allo spirare del termine del diritto di superficie.

Enfiteusi è un diritto reale che attribuisce all'enfiteuta il diritto di godimento di un immobile

nozione dietro l'obbligo di pagare un canone e di migliorare il bene

L'enfiteusi è un diritto reale ormai quasi completamente in disuso; fu usato soprattutto nell'800 per

permettere agli agricoltori di avere pieni poteri sui fondi che coltivavano, con la possibilità per l'enfiteuta di

affrancare il fondo divenendone proprietario.

Per cercare di bilanciare la posizione dell'enfiteuta e quella del proprietario ( spogliato in gran parte dei suoi

poteri) si stabilì un periodo minino di durata del diritto (20 anni) e la stessa possibilità di affrancazione era

subordinata alla trascorrere del ventennio.

Questa situazione è stata, però, in parte modificata dall''art. 10 l. 18 dicembre 1970, n. 1138 che ha abrogato i

primo tre commi dell'art. 971 che stabilivano, appunto, il periodo minimo di affrancazione in venti anni.

Nella situazione attuale, quindi, non c'è termine per procedere alla affrancazione, potendo chiederla anche

subito dopo la nascita del diritto; stando così le cose, i casi in cui sopravvive l'enfiteusi sono davvero pochi.

Fatta questa premessa, vediamo di schematizzare gli aspetti essenziali del diritto.

contratto

testamento

costituzione

dell'enfiteusi usucapione sia del diritto del concedente che di quello dell'enfiteuta

Passiamo, ora, agli obblighi e diritti delle parti.

l'enfiteuta ha molte delle facoltà che avrebbe il proprietario sul fondo (art. 959 c.c.) ma

non può alienarlo

può disporre del suo diritto sia per atto tra vivi che per testamento (artt. 965 e 967 c.c.).

La forma scritta è richiesta a pena di nullità (art. 135o n. 2)

può affrancare il fondo in qualsiasi momento pagando al proprietario pagando una

somma pari a 15 volte il canone annuo (art. 1 comma 4 l. n 607\66) (art. 971 c.c.). L'atto

diritti e obblighi di affrancazione costituisce un diritto potestativo contro il quale il proprietario non può

opporsi

dell'enfiteuta non è ammessa la subenfiteusi (art. 968 c.c.)

ha l'obbligo di migliorare il fondo

ha l'obbligo di pagare un canone periodico che può consistere anche in una quantità fissa

di prodotti naturali (art. 960 c.c.)

Consideriamo la posizione del proprietario.

può chiedere la devoluzione (cioè la liberazione) del fondo enfiteutico se l'enfiteuta

deteriora il fondo o non adempie all'obbligo di migliorarlo o, infine, è in mora nel

pagamento di due annualità di canone ( art. 972 c.c.)

quando cessa l'enfiteusi deve rimborsare l'enfiteuta dei miglioramenti e delle addizioni

effettuate (art. 975 c.c.)

diritti e obblighi

del proprietario può chiedere la ricognizione del proprio diritto un anno prima del compimento del

ventennio a chi si trova nel possesso del fondo.

La ricognizione è un atto di accertamento del diritto delle parti (art. 969 c.c.)

deve subire l'affrancazione del fondo

Veniamo alla durata e prescrizione dell'enfiteusi.

il diritto non può avere durata inferiore a venti anni, salvo il diritto di affrancazione. Si può

costituire in maniera perpetua

durata e

prescrizione si prescrive per non uso ventennale

Chiudiamo l'argomento con i casi di estinzione del diritto reale.

decorso del termine eventualmente stabilito

prescrizione ventennale

estinzione affrancazione

dell'enfiteusi devoluzione

perimento totale del fondo (art. 963 c.c.)

Usufrutto è il diritto reale che permette all'usufruttuario ha di godere della cosa e di trarne ogni

nozione utilità

(art. 981 c.c.) rispettando, però, la destinazione economica del bene

L'usufrutto è un altro diritto reale che limita in maniera quasi completa le facoltà del proprietario sul bene.

Da questo punto di vista è simile all'enfiteusi, ma da questa se ne distingue perché l'usufruttuario deve

rispettare la destinazione economica del bene e non ha alcun obbligo di miglioramento.

Aggiungiamo, poi, che non è previsto alcun diritto di affrancazione in suo favore.

Anche con queste differenze, tuttavia, le facoltà del proprietario sono totalmente compresse, tanto che per

indicare il suo diritto di parla di "nuda proprietà".

Il proprietario può però vendere la sua nuda proprietà, o costituirvi pegno o ipoteca.

L'usufrutto si distingue dall'enfiteusi anche per i beni che ne possono costituire l'oggetto. Mentre l'enfiteusi

ha per oggetto solo beni immobili, l'usufrutto può avere oggetto anche beni mobili, titoli di credito (come le

azioni), ma anche aziende, universalità prodotti dell'ingegno oltre a, ovviamente, ai beni immobili.

In genere tale diritto ha ad oggetto beni inconsumabili, ma può esserci usufrutto anche su beni consumabili

(art. 995 c.c.).

In questo caso l'usufruttuario non potrà certo restituire la stessa cosa ricevuta ( pensiamo che oggetto

dell'usufrutto siano delle caramelle) ma un'altra di uguale quantità o qualità o pagare il valore del bene. Si

parla in questi casi di "quasi usufrutto" e si discute se questo possa esistere da solo o riguardi beni che sono

compresi in un più vasto usufrutto di beni inconsumabili (vedi il primo comma dell'art. 995 c.c.). La dottrina

è in prevalenza per la prima ipotesi.

Schematizziamo, ora, nel solito modo gli elementi esenziali dell'usufrutto. Avendo già detto del suo oggetto,

vediamo come si costituisce.

per legge; ex art. 324 c.c. i genitori esercenti la potestà hanno in comune l'usufrutto dei

beni del figlio

per atto tra vivi, ma se ha ad oggetto beni immobili richiede la forma scritta a pena di

nullità ( n. 2 art. 1350 c.c.)

per testamento, ma non è ammesso l'usufrutto successivo, mentre è possibile

costituzione l'usufrutto congiuntivo a favore di più persone.

In questo caso l'usufrutto durerà sino alla morte di chi tra gli usufruttuari sarà

sopravvissuto agli altri

per usucapione al pari di tutti i diritti reali (art. 1158 c.c.)

In merito alla durata, l'art. 979 c.c. ci chiarisce che questo non può eccedere la durata della vita

dell'usufruttuario, e che, di conseguenza, non può essere perpetuo. Se è costituito a favore delle persone

giuridiche non può eccedere trenta anni.

Visto il modo come si costituisce il diritto, analizziamone il contenuto che si sostanzia nei diritti e negli

obblighi dell'usufruttuario e del proprietario. Cominciamo con l'usufruttuario.

ha il generale diritto di godere della cosa, cioè di usarla nel modo che riterrà più

opportuno, ma non può mutarne la destinazione economica né venderla poiché non ne è

il proprietario

ha il diritto di fare suoi i frutti naturali e civili (art. 984 c.c.)

ha il diritto do conseguire il possesso della cosa oggetto del diritto (art. 981 c.c.) ma solo

diritti e obblighi se prima fa l'inventario dei beni e presta idonea garanzia al proprietario(art. 1002 c.c.)

dell'usufruttuario può cedere il suo diritto ( art. 980 c.c.) ma solo se non è vietato dal titolo costitutivo

può locare il bene o accendervi ipoteca. La locazione perdura anche dopo la cessazione

dell'usufrutto ma solo se stipulata per atto pubblico o per scrittura privata con data certa

anteriore a detta cessazione (art. 999 c.c.)

Occupiamoci, ora, in maniera particolare degli obblighi dell'usufruttuario.

Abbiamo già visto che deve rispettare la destinazione economica del bene. Aggiungiamo che deve prendere le

cose nello stato in cui si trovano, ma non deve certo restituirle così come si trovavano.

Questo non significa, tuttavia, che l'usufruttuario può deteriorare i beni sino a distruggerli o danneggiarli.

Dispone, infatti, il secondo comma dell'art. 1001 c.c. che:

Nel godimento della cosa egli deve usare la diligenza del buon padre di famiglia

L'usufruttuario restituirà quindi il bene dopo averlo usato secondo la necessaria diligenza, e se questa è stata

osservata, il proprietario non potrà certo dolersi delle condizioni in cui è stato restituito il bene. Nell'ambito

degli obblighi gravanti sull'usufruttuario secondo l'art. 1004 c.c. vi rientrano le spese per la manutenzione

ordinaria, la custodia e l'amministrazione del bene.

Deve, inoltre, provvedere a sostenere tutti i pesi che gravano sul reddito, e ciò perché ha l'effettivo godimento

del bene (art. 1008 c.c.) mentre al proprietario spettano i carichi gravanti sulla proprietà (art. 1009 c.c.) ma

l'usufruttuario dovrà corrispondere l'interesse sulla somma pagata.

Consideriamo, ora, la posizione del proprietario.

ha diritto sul tesoro ritrovato nel fondo (art. 988 c.c.)

può alienare la nuda proprietà

diritti e obblighi del

proprietario deve provvedere alle riparazioni straordinarie (art. 1005 c.c.) e pagare le imposte e i

pesi che gravano sulla proprietà(art. 1009 c.c.)

Concludiamo l'argomento elencando i casi di cessazione dell'usufrutto.

morte dell'usufruttuario o scadenza del termine trentennale se si tratta di persona

giuridica

prescrizione ventennale per non uso

riunione dell'usufrutto e della proprietà nella stessa persona

cessazione

dell'usufrutto totale perimento della cosa su cui è costituito

grave abuso del diritto da parte dell'usufruttuario ( art. 1015 c.c.)

scadenza del termine convenuto per la durata l'usufrutto

Uso e abitazione

è un diritto reale dal contenuto più limitato dell'usufrutto perché attribuisce al suo titolare

nozione dell'uso il potere di servirsi del bene e, nel caso sia fruttifero, di raccoglierne i frutti, ma solo per

(art. 1021c.c.) quanto occorre per i bisogni suoi e della sua famiglia

Come si vede dalla definizione l'uso è una sorta di fratello minore dell'usufrutto, perché i poteri dell'usuario

sono ben più limitati di quelli dell'usufruttuario. Anche l'usuario, infatti, può, al pari dell'usufruttuario,

servirsi della cosa, usarla, ma, a differenza di questo, può percepire i frutti solo per quanto occorre per i

bisogni suoi e della sua famiglia. Aggiungiamo, poi, che non può appropriarsi dei frutti civili, cedere il diritto

o dare in locazione il bene.

Per l'abitazione i poteri del titolare del diritto sono ancora più limitati.

Dispone, infatti, l'art. 1022 c.c.

Chi ha il diritto di abitazione di una casa può abitarla limitatamente ai bisogni suoi e della sua famiglia

Come si vede in questo caso il diritto è limitato alla solo abitazione della casa, escluso, quindi, l'uso del bene.

Il codice civile all'art. 540 ci indica una applicazione specifica di questo diritto reale, attribuito al coniuge

legittimario.

Anche per l'abitazione vige il divieto di cessione e di locazione, ma in entrambi i casi vi è l'obbligo delle

riparazioni ordinarie, alle spese di coltura (per l'usuario), al pagamento dei tributi come l'usufruttuario(art.

1025 c.c.).

Chiudiamo l'argomento ricordando che l'art. 1026 c.c. dispone che le disposizioni relative all'usufrutto si

applicano, in quanto compatibili, all'uso e alla abitazione, confermando, così, la "parentela" tra questi tre

diritti reali.

Le servitù prediali

nozione la servitù prediale consiste nel peso imposto sopra un fondo per l'utilità di un altro fondo

(art. 1027 c.c.) appartenente a diverso proprietario

Nella tabella abbiamo riportato integralmente il testo dell'articolo 1027 perché il legislatore ha scolpito in

modo netto il contenuto del diritto di servitù.

Dobbiamo considerare, infatti, che in un paese antico e popolato come l'Italia è ben difficile che vi siano fondi

"liberi" perché quando non sono di proprietà di alcuno, fanno parte del patrimonio dello Stato (art. 827 c.c. );

accade, quindi, che un fondo necessariamente confinerà con un altro di proprietà pubblica o privata, e poiché

questi fondi non sono delle isole, ben potrà succedere che i proprietari dei fondi contigui o vicini si accordino

affinché un fondo possa trarre utilità dall'altro, con la compressione di alcune facoltà che spettano al

proprietario dell'atro fondo.

Si potrà convenire, infatti, che il proprietario di un fondo non possa sopraelevare per evitare di togliere la

veduta all'altro fondo.

Notiamo che il codice civile non parla di proprietari, ma di fondi, volendo porre l'accento sul fatto che il

diritto riguarda dei fondi, e le utilità che se ne traggono sono oggettive dei fondi considerati e non dei singoli

proprietari.

Se ad esempio, mi accordo con il mio confinante per far istallare delle luci sul suo fondo in modo da poter

meglio indicare la direzione del mio ristorante, non avremo servitù, perché l'utilità che ne traggo è personale

dovuta alla mia attività di ristoratore. Ma se mi accordo con il mio confinante affinché si crei un passaggio sul

suo fondo per accedere al mio, avremo servitù, perché vi sarà vantaggio per il mio fondo indipendentemente

dalla mia attività o da quelle che possano svolgere i successivi proprietari.

Fatte queste indispensabili premesse, possiamo meglio schematizzare gli elementi della servitù. Abbiamo,

infatti:

il peso imposto su un

fondo di cui è la limitazione di una o più facoltà del proprietario di un fondo

all'art. 1027 c.c.

il fondo servente è il fondo che sopporta il peso a favore dell'atro fondo

è il fondo che, in relazione al peso imposto al fondo servente, ne trae utilità,

il fondo dominante vantaggi

Ad una compressione delle facoltà del proprietario del fondo servente, corrisponde, quindi, una utilità del

fondo dominante. Se non posso sopraelevare, il fondo dominante avrà la veduta del mare. Il codice civile

all'art. 1028 ci chiarisce che cosa può essere l'utilità, il vantaggio del fondo dominante affermando che

L'utilità può consistere "anche "nella maggiore comodità o amenità del fondo dominante. Può del pari essere

inerente alla destinazione industriale del fondo

mentre il successivo articolo 1029 ci specifica che si può costituire la servitù anche per una utilità futura.

In altre parole il codice dà una nozione ampia di utilità, identificandola con un qualsiasi vantaggio, persino

nella maggiore comodità o amenità del fondo, sempreché riguardi "il fondo" e non i singoli proprietari; si

ammette, inoltre, anche la servitù anche a favore di un fondo che abbia destinazione industriale, si ammette,

cioè, che la servitù possa riguardare anche specifiche necessità dell'industria posta sul fondo dominate.

Ma in che cosa consiste il dovere del titolare del fondo servente?

In nulla, potremmo rispondere (art. 1030 c.c.). Il proprietario del fondo servente deve solo sopportare il peso

sul suo fondo. In alcuni casi è tenuto a un "non facere" come nel caso della servitù di veduta.

Si afferma infatti che "servitus in faciedo consistere nequit".

È vero però che al proprietario del fondo servente spetterà un corrispettivo per la servitù, e che potrebbe

anche impegnarsi (o essere obbligato per legge) a prestazioni accessorie. In questo caso non può liberarsi

delle spese necessarie per l'uso o per la conservazione della servitù, se non cedendolo al proprietario del

1070 c.c.)

fondo dominante (art.

Poniamoci, ancora, un'altra serie di domande necessarie per chiarire il contenuto del diritto.

Chiediamoci, infatti, in che rapporto devono essere i fondi per aversi servitù. Rispondiamo che i

fondi devono essere vicini ed appartenere a due proprietari diversi. La vicinanza non significa, però, che i

fondi debbano essere confinanti. Per soddisfare il requisito basta che un fondo si trovi abbastanza vicino per

essere utile all'atro.

Ma vi può essere servitù a vantaggio di un soggetto piuttosto che di un fondo? No, perché la

servitù riguarda solo fondi e se per, esempio, mi accordo con una persona affinché passi sul mio fondo per

andare a pescare, questo non darà luogo a servitù, ma vi saranno solo effetti obbligatori. Si parla, in questi

casi, di "servitù irregolari" proprio perché manca la caratteristica della predialità (praediàlis, dal latino

medievale: che riguarda un fondo).

Chiediamoci ancora: ma se il fondo servente è venduto, il nuovo proprietario dovrà rispettare la

servitù? La risposta la troviamo nella natura del diritto che riguarda i fondi e non le persone dei singoli

proprietari. Proprio per questo motivo il diritto riguarda tutti i proprietari di quel fondo.

Il diritto reale di servitù ha quindi caratteristiche particolari rispetto agli altri diritti reali di godimento.

Rispetto a questi, infatti, non può essere ceduta né ipotecata, proprio perché si risolve in una qualità

inseparabile del fondo, e nemmeno può essere divisa.

Se, quindi, la proprietà del fondo dominate è frazionata la servitù è dovuta a ciascuna porzione, senza che

però si renda più gravosa la condizione del fondo servente (art. 1071 c.c. ).

Occupiamoci, ora, degli altri argomenti relativi alla servitù nel sottostante collegamento.

tipi di servitù;

1.

2. costituzione;

3. estensione ed esercizio;

4. estinzione e tutela.

Tipi di servitù

La servitù e trattata nel codice in ben 72 articoli (dal 1027 al 1099) e si rende quindi necessaria una

elencazione dei fondamentali aspetti di questo diritto.

Distinguiamo in: sono quelle cui sono destinate opere visibili e stabili per il loro esercizio (ad esempio la

apparenti e servitù di acquedotto)

sono quelle dove non vi sono sono opere destinate all'esercizio della servitù. Pensiamo

servitù non ad una servitù di passaggio pedonale. Se non vi è una strada per consentirlo la servitù è

apparenti non apparente, c'è ma non si vede (art. 1061 c.c. comma 2)

Ancora possiamo distinguere in:

quelle per il cui esercizio non è necessario il fatto dell'uomo in quanto vi sono delle

continue e opere permanenti per il loro esercizio

discontinue quelle per cui è necessaria un attività umana

Da quanto abbiamo detto si evince che la servitù di acquedotto è apparente e continua, mentre quella di

passaggio pedonale è non apparente e discontinua.

La distinzione in continue e discontinue può sembrare un innocuo giochino privo di rilevanza pratica, ma

così non è.

Ai fini della prescrizione, infatti, se una servitù è discontinua la prescrizione inizia a correre dall'ultima

attività eseguita dall'uomo, dall'ultima passeggiata; nell'altra ipotesi sino a quando l'acquedotto è in attività,

non vi sarà mai inizio della prescrizione (art. 1073 c.c.).

Sempre in relazione alla prescrizione distinguiamo tra:

quelle in cui il proprietario del fondo servente deve sopportare l'attività del fondo

dominante.

Il comportamento del proprietario del fondo serventesi sostanzia in un "pati" , in una

servitù positive sopportazione

quelle in cui il comportamento del proprietario del fondo servente si sostanzia in un non

fare, come la servitù di non soprelevare

servitù negative

Abbiamo detto che la differenza è importante ai fini delle prescrizione. In quelle negative fino a quando il

proprietario del fondo servente si attiene al "non facere" non vi sarà mai prescrizione, ma se "fa" ad esempio

costruendo quando non poteva, la prescrizione ventennale inizierà a correre dal momento in cui ha violato

l'obbligo (art. 1073 comma 2).

Costituzione

modo di Le servitù prediali possono essere costituite coattivamente o volontariamente.

costituzione Possono anche essere costituite per usucapione o per destinazione del padre di famiglia

(art. 1031 c.c.)

L'art. 1031 c.c. che abbiamo integralmente riportato nella tabella, ci indica in generale come si possono

costituire le servitù.

Nulla di strano sul fatto che si possa costituire una servitù per volontà di una o più soggetti, ma è

sicuramente eccezionale la previsione che il diritto possa sorgere anche coattivamente, cioè anche contro la

volontà del proprietario del fondo servente. Il motivo di tanta severità va ricercato in situazioni che pongono

il proprietario di un fondo in situazioni difficili se non proprio insostenibili.

Prendiamo l'ipotesi dell'art. 1051 c.c. che prevede la servitù di passaggio coattivo.

In questo caso abbiamo un fondo che non ha accesso sulla via pubblica, o lo avrebbe ma con eccessivo

dispendio o disagio. Se il proprietario del fondo intercluso non si è accordato con quello del fondo confinante,

ecco che potrà rivolgersi al giudice affinché la servitù si costituisca per sentenza. La volontà della legge,

quindi, si sostituisce a quella delle parti costituendo una servitù per sentenza.

Il diritto del proprietario del fondo intercluso è, quindi, un vero e proprio diritto potestativo, e la sentenza

avrà carattere costitutivo.

Avendo spiegato la ragione per cui il legislatore ha previsto le servitù coattive, possiamo classificare i modi di

costituzione delle servitù.

La principale distinzione, in merito è tra servitù volontarie e coattive.

Cominciamo con le servitù volontarie.

contratto o testamento (art. 1058 c.c.) me se il bene appartiene a più comproprietari c'è

bisogno del consenso di tutti (art. 1059 c.c.).

modo di Il contratto deve essere stipulato per iscritto a pena di nullità (art. 1350 n. 4) e deve essere

costituzione delle trascritto

servitù

volontarie usucapione , ma solo se apparenti (art. 1061 c.c. comma 1)

Non abbiamo considerato tra le servitù volontarie quella che si costituisce per destinazione del padre di

famiglia prevista dall'art. 1062 c.c.

In questo caso un proprietario costituisce delle opere sul suo fondo, una strada asfaltata, per esempio, tali da

essere utili per una porzione del fondo rispetto ad un'altra. Ebbene se queste opere sono permanenti e

visibili e se il fondo viene diviso e venduto a due (o più) soggetti diversi, basterà dimostrare che il

proprietario ha lasciato le cose in maniera corrispondete all'esistenza di una servitù che questa, in assenza di

una diversa volontà del vecchio proprietario, è costituita. La servitù si costituisce, quindi, se si verifica la

situazione prevista dalla legge, senza che vi sia una specifica manifestazione di volontà e senza che nemmeno

vi sia una sentenza.

Come risulta evidente da quanto detto, tale servitù può costituirsi solo se apparente.

Passiamo, ora, alle servitù coattive. tipi di servitù coattive

passaggio coattivo (art. 1051 e ss c.c.) si verifica quando il fondo è

circondato da fondi altrui, e non ha uscita sulla via pubblica né è possibile

procurarla senza eccessivo dispendio o disagio, oppure quando il fondo ha

un accesso alla via pubblica, ma questo è inadatto o insufficiente ai

bisogni del fondo e non può essere ampliato (art. 1052 c.c.). Non sono

compresi nella servitù le case, i cortili, i giardini e le aie ad esse attinenti.

Al proprietario del fondo servente è dovuta una indennità proporzionata

servitù coattive al danno cagionato dal passaggio

(art. 1032 c.c.)

Sono espressamente previste acquedotto e scarico coattivo (artt. 1033 e ss.) il proprietario di un

dalla legge, ma sorgono, (in fondo ha il diritto di far passare le proprie acque su fondi altrui, ma solo

mancanza di contratto) solo a alle condizioni previste dall'art. 1037 c.c. e l'indennità è dovuta tenendo

seguito a sentenza o atto conto dei parametri previsti dall'art. 1038 c.c.

dell'autorità amministrativa.

Al proprietario del fondo servente elettrodotto (art. 1056 c.c.) è costituita per permettere il passaggio sui

è dovuta una indennità fondi delle linee elettriche. La disciplina della servitù di elettrodotto trova

la sua fonte anche in numerose leggi speciali (art. 119 ss. r.d. n.

1775\1933; l. n. 1314\1964e l. n. 339\1986)

passaggio di vie funicolari (art. 1057 c.c.) è costituita per permettere

il passaggio di vie funicolari aeree a uso agrario o industriale. La

disciplina della servitù trova la sua fonte anche in leggi speciali

Estensione ed esercizio

Il diritto di servitù è di tal natura che può compromettere in maniera rilevante gli interessi del proprietario

del fondo servente.

Per questo motivo deve essere esercitato, da un lato, in maniera da recare il minor danno possibile al fondo

servente, dall'altro, in modo da permettere un utile esercizio della servitù.

Di questa esigenza si è fatto carico il legislatore stabilendo una serie di regole, da applicarsi quando le parti

non abbiano previsto le modalità di esercizio del diritto.

L'art. 1063 c.c., infatti dispone che

L'estensione e l'esercizio delle servitù sono regolati dal titolo e, in mancanza, dalle disposizioni seguenti

Gli articoli del codice hanno, quindi, una funzione supplettiva, vediamoli.

il diritto di servitù si estende anche tutte le attività necessarie per il suo esercizio.

estensione del diritto di Si tratta delle così dette cioè di quelle facoltà accessorie

admnicula servitutis,

necessarie per l'esercizio del diritto, come, ad esempio, il passaggio sul fondo altrui

servitù per attingere l'acqua

(art. 1064 c.c.) nel dubbio circa la estensione e le modalità di esercizio del diritto, la servitù deve

modalità di esercizio del ritenersi costituita in guisa da soddisfare il bisogno del fondo dominante col minor

diritto nei casi dubbi aggravio del fondo servente

(art. 1065 c.c.) il proprietario del fondo dominante non può fare innovazioni che rendano più

gravosa la condizione del fondo servente, ma nel caso in cui le opere siano

necessarie deve farle a sue spese e deve scegliere il tempo e il modo per recare

minore incomodo al proprietario del fondo servente. Se le opere sono effettuate dal

opere sul fondo servente proprietario del fondo servente devono essere effettuate in maniera da non tendere

a diminuire l'esercizio della servitù o a renderla più incomoda

il proprietario del fondo servente non può trasferire l'esercizio della servitù in

trasferimento della luogo diverso da quello nel quale è stata stabilita originariamente, a meno che la

servitù servitù sia divenuta in quel luogo troppo gravosa

(art. 1068 c.c.)

Estinzione e tutela della servitù

Gli articoli 1072 e ss. del codice civile ci indicano le ipotesi di estinzione della servitù.

Vediamoli nella sottostante tabella.

confusione, vi è riunione in una sola persona della proprietà del fondo dominante

con quella del fondo servente (art. 1072 c.c.)

rinunzia (art. 1070 c.c.)

scadenza del termine, se previsto nel titolo

estinzione della servitù impossibilità di usare la servitù e venir meno della sua utilità ma solo se perdurino

per venti anni ( articolo 1074 c.c. )

prescrizione per non uso ventennale (art. 1073 c.c. )

La servitù si può quindi estinguere nei casi indicati nella tabella, ma è necessario approfondire le ipotesi di

estinzione per prescrizione.

Abbiamo già visto, infatti, che i termini di prescrizione cominciano a decorrere in tempi diversi secondo il

tipo di prescrizione;

Per una servitù apparente, infatti, la prescrizione potrebbe non iniziare mai, perché sino a quando esiste

l'opera che ne permette l'esercizio, ve ne sarà sempre uso e, quindi, non è possibile pensare ad una

prescrizione per "non uso".

Analogamente accade per le servitù negative che consistono in un non facere; fino a quando non si svolge

l'attività vietata non comincerà mai a correre il termine di prescrizione per non uso; sembra un paradosso,

ma per le servitù negative il termine di prescrizione per non uso, comincia a decorrere dall'inizio dell'uso; il

paradosso, però, è solo apparente, perché nelle servitù negative "l'uso" consiste nella mancanza della attività

vietata, mentre il "non uso" si risolve nel compimento di quella attività.

Riassumiamo nella sottostante tabella le ipotesi di prescrizione previsti dall'art. 1073 c.c.

il termine ventennale decorre dal giorno in cui si è cessato di esercitarla

se si tratta di servitù negativa il termine decorre dal giorno in cui si è verificato

un fatto che ne ha impedito l'esercizio, ad esempio dalla costruzione dell'opera

vietata

termini di prescrizione se si tratta di servitù apparente il termine decorre dal giorno in cui si è

della servitù verificato un fatto che ne ha impedito l'esercizio, ad esempio il crollo dell'acquedotto

nelle servitù che si esercitano a intervalli (discontinue), il termine decorre

dal giorno in cui la servitù si sarebbe potuta esercitare e non ne fu ripreso l'esercizio

Se il fondo dominante è appartenuto a diversi proprietari, agli effetti dell'estinzione per prescrizione, si

computa anche il tempo per il quale la servitù non fu esercitata dai precedenti titolari.

Se, invece, il fondo dominante appartiene a più comproprietari, basterà l'uso del diritto da parte di uno di

loro, per aversi interruzione delle prescrizione, e ciò per il principio della indivisibilità della servitù dal bene.

È interessante, infine, l'ultimo comma dell'art. 1073 secondo cui la sospensione o l'interruzione della

prescrizione a vantaggio di uno dei comproprietari giova anche agli altri. Ciò vuol dire che se uno dei

comproprietari è in guerra, sino a quando dura questa situazione vi sarà sospensione della prescrizione

anche per gli altri che sono rimasti, nel frattempo, inerti, che non hanno usato il diritto pur non essendo

impegnati in operazioni belliche.

Chiudiamo, finalmente, l'argomento relativo alla servitù accennando ai mezzi di tutela previsti dal legislatore.

L'art. 1079 c.c. prevede che il titolare del diritto di servitù, a pari del proprietario, può esercitare l'azione

confessoria chiedendo al giudice di farne accertare la esistenza contro chi ne contesta l'esercizio e per farne

cessare gli eventuali impedimenti e turbative. Anche per le servitù sono possibili le azioni possessorie di cui

parleremo in seguito.

Il possesso

nozione il possesso è il potere sulla cosa che si manifesta in un'attività corrispondente all'esercizio

(art. 1140 c.c.) della proprietà o di altro diritto reale

Sino ad ora abbiamo sempre parlato di diritti, e abbiamo visto che essere titolare di un diritto significa,

sostanzialmente, poter compiere certe attività; se sono proprietario di un fondo, ho il potere di entrarvi,

porre delle recinzioni, coltivarlo etc. e tutto questo indicherà che io sono il proprietario del fondo, o il titolare

di un altro diritto reale; si supporrà che a questa situazione di fatto corrisponda anche una situazione di

diritto; ma quello che appare potrebbe anche non corrispondere alla realtà giuridica di quel fondo; potrebbe

essere, infatti, che nel fondo vi entro senza esserne il proprietario, mentre il proprietario semplicemente se

ne disinteressa.

Stando così le cose, qualsiasi altra persona potrebbe entrare nel fondo e cacciar via chi lì si trova, asserendo

di essere lui il proprietario, e questa situazione potrebbe ripetersi ogni qual volta si dubiti che alla situazione

di fatto corrisponda una situazione di diritto.

È facile immaginare cosa accadrebbe se fosse consentita questa attività; il pericolo di conflitti tra i cittadini

aumenterebbe in misura rilevante, e a poco servirebbe ricorrere ai tribunali, perché l'accertamento di un

diritto reale richiede tempo e fatica (pensiamo alla famosa "probatio diabolica" per il diritto di proprietà).

Stando così le cose, come fare per evitare che si creino conflitti continui tra i cittadini? Come

fare a evitare che i titolari di diritti si vedano nei fatti spogliati delle loro posizioni giuridiche

a causa della lunghezza e difficoltà del loro riconoscimento innanzi ai tribunali?

La risposta a queste domande si è trovata riconoscendo valore giuridico a quella situazione di fatto che si

manifesta in un'attività corrispondente all'esercizio della proprietà o di altro diritto reale, in una parola,

tutelando e attribuendo valore giuridico al possesso.

Tutelare e attribuire valore giuridico a quella situazione di fatto detta possesso, che cosa

significa?

Significa che il possessore può tutelare dinanzi ad un tribunale questa sua situazione di fatto

indipendentemente dalla dimostrazione della titolarità del diritto, ed ecco che a lui sono riconosciuti specifici

mezzi processuali, azioni dette "azioni possessorie".

Significa che dal solo possesso scaturiscono conseguenze giuridiche che possono portare anche all'acquisto

del diritto, come accade nella usucapione.

Per indicare questa complessa situazione di fatto e tutto quello che ne consegue, si parla di "ius possessionis",

un diritto, certo, ma un diritto a una tutela provvisoria, destinato a cedere di fronte alla dimostrazione del

vero diritto.

Per questo motivo non bisogna confondere lo ius possessionis con lo "ius possidendi" che è il diritto del

proprietario a possedere, diritto che esiste anche quando il proprietario non possiede, perché è stato

spogliato del possesso, o anche perché non lo ha mai conseguito, mentre non è concepibile che scaturiscano

effetti dal possesso quando questo non vi sia mai stato.

Gli elementi costitutivi del possesso e la detenzione

Nel paragrafo precedente abbiamo visto cos'è il possesso, chiediamoci ora quali sono i suoi elementi

costitutivi, in che modo riusciamo a riconoscerlo.

Secondo la dottrina tradizionale gli elementi costitutivi del possesso sono due:

1. il corpus possessionis, che si identifica nel comportamento del soggetto che agisce svolgendo

un'attività corrispondente all'esercizio della proprietà o di altro diritto reale

2. l'animus possidendi, che si identifica nella intenzione di tenere la cosa come proprietario o come

titolare di un altro diritto reale.

Come è evidente il possesso si compone di due componenti, uno oggettivo e l'altro soggettivo; particolare

rilevanza riveste quest'ultimo elemento, l'elemento soggettivo, perché è da questo che riusciamo a

distinguere il possesso dalla detenzione.

Il secondo comma dell'art. 1140 c.c. dispone, infatti, che:

Si può possedere direttamente o per mezzo di altra persona, che ha la detenzione della cosa

Ma allora che cosa fa di diverso quest'altra persona che non possiede direttamente? Cosa fa il detentore?

Nei fatti non si comporta diversamente dal possessore, ma è "nell'animus" che si scopre la differenza, perché

il detentore esercita il potere sulla cosa con la consapevolezza di non voler tenere la cosa come titolare di un

diritto reale, ma per ragioni diverse, come per ragioni di amicizia, o perché è un conduttore, o perché è un

dipendente e così via....

In conclusione potremmo definire la detenzione come una sorta di possesso minore, dove esteriormente ci si

comporta come un possessore, ma non se ne ha l'animo essendo coscienti che il bene è di altri.

Volendo individuare gli elementi della detenzione, non definita dal codice, possiamo individuarli in:

1. animus detinendi: volontà di tenere la cosa come propria o come titolare di un altro diritto reale

2. disposizione materiale della cosa: cioè svolgere quella attività corrispondete al possesso

3. laudatio possessionis: il riconoscimento del possesso altrui sulla cosa.

Una ulteriore distinzione viene fatta in dottrina tra:

1. detenzione qualificata, quando è esercitata nell'interesse proprio, come accade per il conduttore

2. detenzione non qualificata, quando è esercitata nell'interesse altrui, come accade per il

depositario.

In generale l'art. 1141 c.c. presume che chi esercita il potere di fatto su una cosa sia possessore e non

detentore, ma lo stesso articolo ammette che la detenzione possa mutarsi in possesso.

Il mutamento dovrebbe avvenire nel momento in cui il detentore agisca con l'animus del possessore, ma da

solo questo elemento non è sufficiente.

Sono infatti necessari atti esteriori che diano riconoscibilità al mutamento dell'animus, e il secondo comma

dell'art. 1141 li riconosce in due ipotesi, vediamole:

causa proveniente da un terzo: è l'ipotesi in cui un terzo essendo possessore del

bene, trasferisca il possesso al detentore o il diritto corrispondente

interversione del opposizione del detentore: il detentore manifesta al possessore la sua volontà di

possesso acquisire il possesso del bene

Come si può avere il mutamento della detenzione in possesso (traditio brevi manu), così si può verificare

l'opposta ipotesi, cioè il mutamento del possesso in detenzione; questa ipotesi, non contemplata dal codice

civile, potrà verificarsi ad esempio nel caso in cui il proprietario venda il suo appartamento divenendone,

però, conduttore ( constitutum possessorium) .

Chiudiamo l'argomento con due importanti regole riportate dagli articoli 1142 e 1143 del codice civile.

L'art. 1142 facilita il compito del possessore che voglia provare la continuità del suo possesso stabilendo, a

suo favore, una presunzione di possesso intermedio; in altre parole se il possessore attuale dimostra che ha

posseduto in un tempo più remoto, si presume, che abbia posseduto anche nel periodo intermedio. È però

possibile fornire la prova contraria, dimostrare, cioè, che il possessore non ha esercitato il possesso nel

periodo intermedio.

Nella stessa ottica dell'art. 1142 si pone il successivo articolo 1143 perché dispone che se il possessore ha un

titolo giustificativo del suo possesso, si presume che egli abbia posseduto dalla data del titolo sino al

momento attuale; anche questa presunzione può però essere vinta dimostrando la mancanza di continuità

del possesso.

Acquisto perdita e successione nel possesso

Il possesso, risolvendosi in una situazione di fatto, si acquista e si perde per il verificarsi di fatti materiali.

Sappiamo, infatti, che i diritti possono sorgere e trasferirsi per il verificarsi di fatti giuridici, astratti,

potremmo anche dire; il diritto di proprietà, ad esempio, può trasferirsi grazie ad un contratto che è un atto

giuridico, senza che vi sia la consegna materiale della cosa;

Nel possesso, invece, di regola è necessario un atto materiale affinché nasca o si trasferisca, atto materiale cui

si accompagni l'animus di possedere, di appropriarsi del bene.

Fatta questa precisazione, passiamo ad elencare i modi di acquisto del possesso, che al pari dei diritti,

possono essere a titolo originario o derivativo.

apprensione materiale della cosa con l'animus di possederla.

acquisto a titolo Non sono idonei all'acquisto del possesso gli atti compiuti con l'altrui tolleranza (art. 1144

originario c.c.)

Per acquistare il possesso a titolo originario è quindi necessario appropriarsi della cosa, sempre che

l'appropriazione non avvenga per l'altrui tolleranza; se quindi il mio vicino di casa è solito usare la mia

falciatrice per il suo giardino, questo non lo farà divenire un possessore.

Passiamo a elencare i modi di acquisto a titolo derivativo.

attraverso la consegna

consegna effettiva del bene (traditio), il bene è materialmente consegnato al nuovo

possessore

consegna simbolica (traditio simbolica) non si consegna il bene, ma un oggetto che lo

rappresenti, come i documenti o le chiavi

acquisto a titolo

derivativo successione (art. 1146 c.c. comma 1)

l'erede continua il possesso del suo dante causa con effetto dalla apertura della

successione

accessione (art. 1146 c.c. comma 2)

il successore a titolo particolare, legatario o divenuto tale per atto tra vivi, unire il

può

suo possesso con quello del suo autore

Nella tabella abbiamo visto i modi di acquisto del possesso a titolo derivativo, ma è ora necessario

approfondire le regole che abbiamo indicato;

Cominciamo con la consegna.

Abbiamo visto che il possesso non è solo l'attività corrispondente a quella esercitabile nel diritto di proprietà,

ma anche quella di un altro diritto reale; di conseguenza colui che esercita il possesso come usufruttuario non

potrà trasferirlo come proprietario, anche se il nuovo possessore abbia un altro animus, a meno che non

intervenga una interversione del possesso.

In merito alla consegna tradizionalmente se ne individuano diversi tipi;

La prima è quella "normale" cioè il trasferimento materiale del bene, la traditio.

C'è poi la "traditio longa manu", dove il bene non è materialmente consegnato, ma messo a disposizione del

nuovo possessore che dovrà apprenderlo materialmente.

Della consegna simbolica (traditio simbolica) ne abbiamo già parlato nella tabella, mentre non abbiamo

ancora accennato alla "traditio ficta".

In questa ipotesi non vi è consegna, nemmeno simbolica, perché non muta la relazione materiale del

possessore con il bene, ma solo l'animus.

Ne conosciamo due casi:

1. traditio brevi manu: il detentore diviene possessore in seguito ad un accordo con il vecchio

possessore, come nel caso in cui il conduttore diviene proprietario dell'appartamento;

2. constitutum possessorium: è l'ipotesi opposta alla precedente, il possessore diviene detentore,

come nella ipotesi in cui il proprietario venda il suo appartamento divenendone conduttore.

In merito alle ipotesi di successione e accessione, sono due le nostre principali considerazioni;

Per la successione notiamo che l'art. 1146 non dice che il possesso continua nell'erede "dal momento"

dell'apertura della successione, ma "con effetto" dalla apertura della successione; si vuole quindi intendere

che l'erede diverrà possessore in seguito all'accettazione della eredità, ma questa, per il possesso, avrà

efficacia retroattiva dalla apertura della successione; di conseguenza non vi sarà interruzione nel possesso tra

erede e il suo dante causa.

Per l'accessione, l'art. 1146 comma 2, permette al successore a titolo particolare (l'acquirente, ad esempio) di

unire il suo possesso con quello del suo autore; in questo modo il nuovo possessore potrà sommare il suo

possesso con quello precedente per raggiungere un determinato effetto giuridico.

Concludiamo il paragrafo occupandoci della perdita del possesso.

Poiché, come più volte abbiamo ribadito, il possesso è costituto da "corpus e animus", si perderà quando

verranno meno uno o entrambi questi elementi.

Il venir meno del corpus causa la perdita del possesso solo quando sia duraturo, e non temporaneo come

quando si dimentica un oggetto che si può facilmente recuperare; in altre parole è necessario perdere

definitivamente la signoria sulla cosa.

L'usucapione

nozione è un modo di acquisto dei diritti reali su beni mobili e beni immobili

(art. 1158 c.c.) per effetto del possesso continuo e ininterrotto per i periodi di tempo stabili dalla legge

L'usucapione è quindi un modo di acquisto a titolo originario del diritto di proprietà e degli altri diritti reali

che si verifica per cause opposte alla prescrizione; mentre nelle prescrizione il diritto si perde a causa del

trascorrere del tempo, accompagnata dall'inerzia del titolare del diritto, nella usucapione il diritto si acquista

per il trascorrere del tempo accompagnata da una attività svolta da un soggetto su un bene su cui grava un

diritto reale altrui; questa attività è il possesso.

In via figurata è come se il possessore "assorbisse" il diritto reale altrui, quando il suo titolare non faccia nulla

per farlo valere nel periodo stabilito dalla legge.

Le cause che producono la prescrizione e l'usucapione sono quindi diverse, se non proprio opposte, ma simili

sono le esigenze che soddisfano i due istituti perché in entrambi i casi è necessario garantire la certezza delle

situazioni giuridiche; la prescrizione serve a garantirle nel caso di lunga inerzia del titolare del diritto,

l'usucapione, all'opposto, serve a renderle stabili riconoscendo che una situazione di fatto protratta per un

lungo tempo e in assenza di contestazioni da parte del titolare del diritto, può portare all'acquisto del diritto a

favore di chi la esercitava, cioè a favore del possessore.

Un esempio chiarirà ulteriormente il concetto.

Supponiamo che io sia proprietario di un fondo agricolo, ma a causa della sua lontananza e della sua

posizione disagiata non me ne occupi per venti anni; nello stesso periodo, però, un contadino occupa il mio

fondo e comincia a coltivarlo a recintarlo etc. comportandosi, quindi, come se fosse il proprietario; se io non

faccio valere il mio diritto per venti anni, e il possesso del contadino dura ininterrottamente per lo stesso

periodo, il contadino diverrà proprietario del fondo per usucapione, mentre io avrò perso il diritto proprio

perché usucapito dal contadino.

L'esempio non è stato scelto a caso, perché se è vero che la proprietà è uno dei pochi diritti che non si

prescrivono, è anche vero che può essere persa a causa della usucapione.

vediamone le caratteristiche nella

L'elemento fondamentale della usucapione è quindi il possesso;

sottostante tabella.

deve essere stato conseguito senza violenza o clandestinità (art. 1163 c.c.); il possesso

idoneo alla usucapione si verifica nel momento in cui la violenza o clandestinità è cessata

caratteristiche deve protrarsi per i periodi stabili dalla legge

del possesso ad

usucapionem deve essere continuo e ininterrotto

Occupiamoci in maniera più specifica delle ultime due caratteristiche viste in tabella;

Per possesso continuo si intende la permanente manifestazione della propria signoria sulla

cosa.

Il possesso deve poi essere ininterrotto; in altre parole non devono accadere fatti che siano idonei a

interrompere il possesso, e l'interruzione può essere naturale, quando non vi sia il possesso per oltre un anno

(1167 c.c.), e civile ex art. 1165 c.c. che richiama, in quanto applicabili, le norme sulla interruzione e

sospensione della prescrizione.

Veniamo, ora, ai periodi di tempo necessari per l'usucapione. Questi sono diversi secondo il tipo di bene da

usucapire;

usucapione su beni immobili e il possesso deve protrarsi per venti anni (artt. 1158 e 1160 c.c.)

universalità di mobili

beni mobili posseduti senza titolo il possesso deve protrarsi per dieci anni, se acquistato in buona fede,

astrattamente idoneo all'acquisto venti anni, se acquistato in mala fede (1161 c.c.) .

del diritto

beni mobili posseduti con titolo

astrattamente idoneo all'acquisto l'acquisto è immediato ex articolo 1153 c.c.

del diritto e in buona fede se l'acquisto è avvenuto in buona fede e in base a un titolo astrattamente

idoneo, l'usucapione si verifica dopo tre anni dalla trascrizione del titolo,

beni mobili registrati dieci anni, mancando questi elementi (art. 1162 c.c.)

Un caso particolare riguarda l'usucapione abbreviata prevista dall'art. 1159 c.c. In questo caso l'usucapione si

realizza su beni immobili, ma invece di essere ventennale, è decennale.

L'abbreviazione dei termini si spiega per le particolari condizioni del possesso; per aversi usucapione

abbreviata è infatti necessario:

1. che il possesso sia iniziato in buona fede

2. che vi sia un titolo astrattamente idoneo a trasferire la proprietà, o altro diritto reale di godimento

3. che il titolo sia stato trascritto

In presenza di queste condizioni, l'usucapione si compie dopo dieci anni dalla data della trascrizione del

titolo.

Il possesso di buona fede e il principio dell'articolo 1153

possesso di buona fede è il possesso di un bene che si svolge ignorando di ledere un altrui diritto

(art. 1147 c.c.)

Abbiamo spesso accennato al possesso di buona fede, ed abbiamo anche visto che questa qualificazione del

possesso produce importanti conseguenze in capo al possessore; se è in buona fede, può avvalersi della

usucapione abbreviata, può far suoi i frutti naturali e civili fino al momento della domanda giudiziale, o,

ancora, può ritenere la cosa finché non gli siano corrisposte le indennità dovutegli per i miglioramenti recati

alla cosa.

Ma quando il possessore è in buona fede?

Rispondiamo: quando non sa che il suo possesso lede l'altrui diritto.

Questa situazione può verificarsi, ad esempio, quando il possessore riceve il bene da un soggetto che con abili

manovre si spaccia per titolare del diritto;

in questo caso il possessore è convinto di agire in maniera corretta, credendo di ricevere il bene dal vero

titolare del diritto ed è, quindi, in buona fede.

Come si vede la buona fede di cui all'art. 1147 è un atteggiamento dalla psiche, è, quindi, buona fede

soggettiva da non confondere con la buona fede oggettiva cui fanno riferimento numerosi articoli del codice

(ad es. l'art. 1375) dove è intesa come regola di comportamento corretto.

Il possessore di buona fede è, quindi, una persona che è caduta in un errore, ma non si può tollerare che ci si

possa avvantaggiare del proprio errore in tutti i casi; il secondo comma dell'art. 1147 dispone, infatti, che la

buona fede non giova se l'ignoranza di ledere l'altrui diritto deriva da colpa grave;

l'esistenza della colpa grave va accertata caso per caso, ma certamente ricorre quando il possesso è stato

conseguito senza un minimo di attenzione, attenzione che, se attivata, avrebbe fatto sorgere un dubbio o un

sospetto. In ogni caso il presentarsi del dubbio o del sospetto nella mente del possessore è incompatibile con

la buona fede che è pur sempre piena ignoranza della lesione dell'altrui diritto.

L'art. 1147 pone, infine, al terzo comma altre due importanti regole.

1. ai fini processuali la buona fede è presunta; sarà, in altre parole, chi la contesta a dover provare la

mala fede del possessore

2. per aversi buona fede idonea a produrre gli effetti previsti dalla legge, basta che questa vi sia stata al

momento dell'acquisito, essendo ininfluente la mala fede successiva.

Passiamo, ora, alla più importante applicazione del principio di buona fede contenuta nell'art. 1153 relativo al

possesso di beni mobili;

ebbene, secondo questo articolo il possesso di beni mobili ricevuto da chi non è il proprietario fa acquistare la

proprietà al possessore se:

1. il possesso è stato conseguito in buona fede al momento della consegna

2. esiste un titolo astrattamente idoneo al trasferimento della proprietà

Come si vede la buona fede gioca un ruolo determinante nell'acquisto della proprietà, tanto determinante che

ricorrendo anche gli altri elementi della consegna e del titolo, il bene si acquista libero da diritti altrui, a titolo

originario. Di conseguenza il proprietario non potrà rivendicare il bene, e nemmeno gli altri titolari di diritti

sul bene potranno farli valere, a meno che questi diritti non risultavano dal titolo (astrattamente idoneo) di

acquisto del possessore.

Interessante è regola dell'art. 1154 c.c. sempre relativa alla buona fede nell'acquisto di beni mobili; abbiamo

già accennato al fatto che la buona fede è soggettiva e deve, di conseguenza, riguardare il solo possessore;

ebbene se il possessore di buona fede aliena il bene ad una terza persona che sa della illegittima provenienza

della cosa, questa persona non vedrà fatto salvo il suo acquisto proprio perché è in mala fede.

Sempre secondo l'art. 1153 come si può acquistare la proprietà sui beni mobili, allo stesso modo si possono

acquistare sui beni mobili i diritti di usufrutto, di uso e di pegno.

Ricordiamo, infine, che la regola esposta nell'art. 1153 non si applica alle universalità di mobili e ai beni

mobili registrati (art. 1156 c.c.).

Azioni a difesa del possesso

sono azioni processuali che hanno come scopo la difesa del possesso indipendentemente

dall'accertamento del diritto che ne dovrebbe essere alla base. Forniscono una tutela

nozione provvisoria destinata a cessare di fronte alle azioni che accertano il diritto

Come abbiamo già visto, il possesso è una situazione di fatto corrispondente all'esercizio di un diritto reale;

in quanto tale è tutelato con apposite azioni processuali, il cui scopo è di impedire che con azioni violente o

clandestine il possessore possa essere privato o turbato nel suo possesso; in definiva le azioni possessorie

servono ad assicurare la pace sociale impedendo che si possa agire violentemente o clandestinamente sul

presupposto che il possessore non sia il vero titolare del diritto;

ma se il possesso è tutelato in quanto tale, è anche vero che l'accertamento del possesso deve cedere di fronte

all'accertamento del diritto, ed è per questo che le azioni possessorie forniscono una tutela temporanea,

destinata a cessare quando si accerterà il diritto con l'esercizio delle azioni a difesa della proprietà e degli altri

diritti reali di cui abbiamo già parlato.

Occupiamoci, ora, delle azioni possessorie che sono previste negli articoli 1168 e ss. del codice civile;

le azioni possessorie possono essere suddivise in due categorie:

1. azioni che sono riconosciute al possessore in quanto tale sia o meno titolare del corrispondente

diritto: azioni di reintegrazione e manutenzione

2. azioni di nunciazione, che sono riconosciute sia al possessore sia al titolare del diritto anche a

prescindere del possesso;

Cominciamo ad occuparci delle azioni di reintegrazione e manutenzione.

La prima ha come scopo la reintegrazione nel possesso di chi ne sia stato spogliato in maniera violenta o

clandestina. legittimati attivi: il possessore e il detentore qualificato, legittimati passivo è l'autore

dello spoglio

azione di modalità dello spoglio: per agire è necessario che lo spoglio sia avvenuto in modo

violento o clandestino

reintegrazione termine per la proposizione dell'azione: un anno dal sofferto spoglio se lo spoglio è

(art. 1168 c.c.) violento, un anno dalla scoperta dello spoglio, se clandestino

In merito alla azione di reintegrazione ricordiamo che legittimato passivo non è solo l'autore dello spoglio,

ma anche l'acquirente del bene quando sia consapevole dell'avvenuto spoglio (art. 1169 c.c.).

Passiamo alla azione di manutenzione che si può proporre quando il possessore venga molestato nel suo

possesso. legittimato attivo:possessore di un bene immobile o universalità di mobili se possiede da

un anno in maniera continua ed ininterrotta e non abbia acquistato il possesso in maniera

violenta o clandestina:

azione di legittimato passivo: l'autore delle molestie sia di fatto che di diritto

manutenzione termine per la proposizione dell'azione: entro un anno dalla turbativa

(art. 1170 c.c.) scopo della azione: far cessare le molestie e se queste hanno avuto carattere materiale,

ripristinare la situazione precedente

Consideriamo ora le azioni di nunciazione cominciando con la denunzia di nuova opera che si può proporre

quando il possessore teme di ricevere un danno da un'opera intrapresa su un fondo altrui e non ancora

terminata. il proprietario, il titolare di altro diritto reale ed il possessore,

legittimati attivi legittimato

è il beneficiario dell’opera oltre all’autore materiale.

passivo per la presentazione del ricorso è di un anno dall’inizio dell’opera, purché non

Il termine

sia terminata.

può consistere nella sospensione dell’opera o

Il contenuto del provvedimento

nell’autorizzazione alla continuazione dovendo il giudice predisporre, in entrambi i casi, le

opportune cautele. Poiché la sospensione dell’opera può danneggiare gli interessi del

denunzia di soggetto passivo del provvedimento, il giudice deve imporre una cauzione al ricorrente nel

nuova opera caso in cui decida per la sospensione dell’opera. Nel caso in cui il giudice deciderà per la

(art. 1171 c.c.) continuazione dell’opera, le “opportune cautele” consisteranno nel versamento di una

cauzione a favore del ricorrente oltre ai provvedimenti per la riduzione o demolizione

dell’opera nel caso in cui si accerti il diritto del ricorrente nel procedimento di merito. La

cauzione non potrà, però, essere imposta a chi risulti sfornito dei mezzi per prestarla.

Secondo la cassazione la misura cautelare può essere chiesta anche nei confronti della

pubblica amministrazione ma non per contestare i provvedimenti che l’hanno resa

possibile, ma le modalità materiali d’esecuzione che si assumono dannose

Occupiamoci ora della denunzia di danno temuto.

In questo caso il possessore (o il titolare di un diritto reale) teme che da da qualsiasi edificio, albero o altra

cosa sovrasti pericolo di un danno grave e prossimo alla cosa che forma l'oggetto del suo diritto o del suo

possesso. mira a neutralizzare una situazione di pericolo dalla quale potrebbe

scopo della azione:

scaturire un danno grave e prossimo.

è concessa al proprietario, al titolare di un diritto reale di

La legittimazione attiva

godimento e al possessore, mentre è del proprietario o del

la legittimazione passiva

titolare di altro diritto reale sulla cosa che potrebbe provocare il danno.

denunzia di Il contenuto del provvedimento è atipico, in quanto il giudice deve prendere una decisione

danno temuto idonea per ovviare al pericolo, decisione che può andare dal consolidamento della cosa

(art. 1172 c.c.) che minaccia il bene del ricorrente, sino al suo abbattimento. Forse non tutti sanno che

l’originario “pino di Napoli” che compariva nelle cartoline della città, fu abbattuto proprio

in seguito ad una denunzia di danno temuto.

Anche in questo caso il giudice può imporre una cauzione, ma, a differenza di quanto

accade per la denuncia di nuova opera, solo “qualora ne sia il caso”

Diritti reali di garanzia

Dei diritti reali di garanzia (pegno ed ipoteca) ce ne occuperemo in occasione dello studio delle obbligazioni,

nella sezione delle garanzie dell'obbligazione, cui rinviamo.

Oneri reali e obbligazioni propter rem

consistono in una attività a carattere periodico che è dovuta da un soggetto per il fatto

oneri reali che si trova nel godimento di un bene

La figura degli oneri reali non è pacifica in dottrina, ma è riportata in alcuni diffusi manuali di

diritto privato.

Tutta la questione nasce dal fatto che questi oneri reali hanno una disciplina in parte diversa dalle

ordinaria obbligazioni, anche da quelle propter rem.

Ed infatti gli oneri reali sono un numerus clausus, nel senso che sono possibili solo se previsti dalla

legge, e il valore della prestazione è delimitato dal valore stesso della cosa; in tal caso non trova

applicazione la regola dall’art. 2740 c.c. secondo cui il debitore risponde con tutti i suoi beni

presenti e futuri;

se quindi il valore dell’onere è superiore a quello della cosa, si risponderà solo per quel valore e non

oltre.

Poiché fonte dell’obbligo è proprio la cosa e il rapporto che la lega al titolare, il creditore potrà

soddisfarsi sulla stessa esercitando una azione reale.

Dal punto di vista teorico la fonte dell’onere reale consiste unicamente nella relazione con la cosa;

Se si è titolari di una enfiteusi bisognerà pagare il relativo canone (trattasi di onere reale, almeno

secondo la giurisprudenza della Cassazione);

se si è proprietari di un fondo, in base all'art. 21 r.d. 13.2.1933, n. 215 bisognerà versare i contributi

per le spese d'esecuzione, manutenzione ed esercizio delle opere pubbliche di bonifica ( v. anche

art. 864 c.c.); tali oneri spettano anche ai successi enfiteuti o proprietari, anche per quelli non pagati

dai precedenti titolari.

Nelle obbligazioni propter rem obbligato è invece il debitore a causa del suo particolare rapporto

con la cosa; di conseguenza il debitore risponderà con tutti i suoi beni in caso di inadempimento, e

il creditore agirà contro di lui con azione personale e non reale.

Come esempi ricordiamo l’ipotesi dell’art. 1149 c.c. , quella del nuovo proprietario che deve

rispettare i contratti di locazione già stipulati, il pagamento delle spese di condominio, ed ancora

l'obbligazione del partecipante alla comunione di contribuire alle spese necessarie alla

conservazione ed al godimento della cosa.

In conclusione:

L’onere reale consiste in un peso che è dovuto dal titolare di un fondo e di solito consiste in una

prestazione periodica. E’ quindi un onere che grava su di lui, ed è come se gli si dicesse: vuoi

godere dell’enfiteusi, allora paga il canone, vuoi che la tua cosa sia curata, allora paga l’imposta per

fare in modo che si disponga dei soldi necessari; si tratta, quindi, sempre di un’attività positiva, di

dare o fare. Il titolare non è tenuto oltre il valore del fondo, non si tratta, allora, di obbligazione,

poiché non risulta applicabile la regola dell’art. 2740 c.c.

Nella obbligazione propter rem il collegamento con il bene serve solo ad individuare il debitore;

l’obbligazione non nasce, di regola, perché il debitore è nel solo godimento di un bene e quindi

deve dare “ qualcosa in cambio”, ma perché la relazione con la cosa obbliga il proprietario a

eseguire una prestazione dal contenuto più vario che può consistere anche in un non facere. Si tratta

di vera obbligazione perché si applica la regola dell’art. 2740 c.c. .

In comune le due figure hanno:

il necessario rapporto con la cosa;

1. la sussistenza dell’obbligazione o dell’onere anche se sono sorti prima dell’acquisto del diritto;

2. sono possibili solo in casi previsti dalla legge.

3.

Le obbligazioni

Sommario Sezione

Le obbligazioni in generale

le obbligazioni

1.

2. fonti delle obbligazioni

3. i soggetti dell'obbligazione

4. la prestazione

5. patrimonialità della prestazione

6. obbligazioni di mezzi

7. obbligazioni di risultato

8. I vari tipi di obbligazione

9. le obbligazioni di dare

10. le obbligazioni di fare

Categorie

la solidarietà

1.

2. divisibili ed indivisibili

3. alternative e facoltative

4. generiche

5. pecuniarie

6. l'obbligazione degli interessi

7. naturali

Modificazione dei soggetti dell'obbligazione

1. cessione del credito

2. Il factoring

Modificazione del soggetto passivo

1. delegazione

2. espromissione

3. accollo

Estinzione dell'obbligazione

1. estinzione dell'obbligazione

2. adempimento

3. imputazione dei pagamenti

4. compensazione

5. confusione

6. novazione

7. dazione in pagamento

8. remissione del debito

9. impossibilità sopravvenuta

Inadempimento risarcimento del danno e mora

1. la responsabilità per l'inadempimento

2. il risarcimento del danno

3. la mora del creditore

4. la mora del debitore

Rafforzamento del diritto al risarcimento

1. Rafforzamento del diritto al risarcimento

2. clausola penale

3. caparra

Garanzie dell'obbligazione

1. garanzie dell'obbligazione

2. privilegi

3. pegno

4. ipoteca

5. fideiussione

6. mandato di credito

7. anticresi

I mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale

I mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale

1.

2. azione surrogatoria

3. azione revocatoria

4. sequestro conservativo

Le obbligazioni

l'obbligazione è un vincolo giuridico che si crea tra due o più soggetti, creditore e debitore, in

base al quale il debitore s'impegna a compiere una prestazione a favore del creditore

nozione secondo le regole dell'ordinamento giuridico

Il codice civile non definisce le obbligazioni, che sono, invece, definite nelle istituzioni di Giustiniano cui ci

siamo inspirati.

Per comprendere le obbligazioni ricorriamo ad un semplice esempio;

pensiamo al caso banale in cui si chiama un idraulico per la riparazione di un rubinetto. L'idraulico si

impegna a riparare il rubinetto in modo che non vi siano più perdite d'acqua, ci promette, quindi, di eseguire

la sua prestazione per risolvere il nostro piccolo problema. In questo caso noi assumiamo la veste di creditore

e l'idraulico di debitore.

Ma quando si potrà dire che l'idraulico ha compiuto la sua prestazione?

E l'idraulico potrà poi venir meno al suo impegno non presentandosi a casa nostra?

Ecco che ci torna utile la definizione riportata in tabella. Il debitore, infatti, non si impegna a compiere la sua

opera "alla buona" ma secondo le regole dell'ordinamento giuridico che impone, in questi casi, che sia

raggiunto il risultato richiesto, cioè l'eliminazione della perdita d'acqua e non semplicemente l'aver fatto

quanto era in lui per eliminarla.

Un lavoro incompleto e, peggio ancora, dannoso, fa restare intatta la nostra pretesa alla esatta prestazione

promessa e nel caso in cui questa, a causa della sua inesattezza abbia provocato un danno, un allagamento,

farà nascere il nostro diverso ed ulteriore diritto al risarcimento del danno.

Analogamente accadrà se l'idraulico non si presenterà per la riparazione. Proprio perché si è assunto un

impegno ad eseguire la prestazione potremo "costringere" tramite il giudice l'idraulico ad adempiere e se

questo si rifiuta, potremo far eseguire la riparazione da altro idraulico ma a spese del primo e sempre salvo il

risarcimento del danno arrecato.

Questo piccolo esempio ci serve da base per espandere e precisare il nostro discorso sulle obbligazioni e ci

rende anche chiaro come queste si differenziano dai doveri generici che sorgono dai diritti reali. Lì, infatti, si

tratta di obblighi generici che gravano su tutti i membri della collettività, qui, invece si tratta di obblighi

specifichi che intercorrono tra soggetti esattamente determinati, o determinabili, e dal preciso contenuto.

Approfondiamo, quindi, il nostro discorso andando ad occuparci delle fonti delle obbligazioni nei successivi

collegamenti.

Fonti delle obbligazioni

i contratti

la volontà unilaterale

fonti il fatto illecito

(art. 1173 c.c.) ogni altro fatto diverso dai precedenti idoneo a produrle

Analizziamo una per una le varie fonti.

sono le tipiche fonti delle obbligazioni. Con questo strumento le parti si impegnano

volontariamente ad eseguire delle prestazioni. Se si commissiona un quadro il pittore

s'impegnerà ad eseguirlo ed una volta finito si sarà obbligati a versare il corrispettivo

i contratti per l'opera svolta

è il caso delle promesse unilaterali previste dall'articolo 1987 c.c. e ss. L'obbligazione

la volontà nasce solo nei casi previstiti dalla legge

unilaterale in questo caso si prescinde da ogni e qualsiasi accordo tra i soggetti dell'obbligazione,

anzi c'è almeno un soggetto (il danneggiato) che non vuole il fatto da cui scaturisce

l'obbligazione.

Accade, infatti, che una persona commette un atto illecito, doloso o colposo che sia, che

cagiona ad altri un danno ingiusto.

l'atto illecito A parte le altre conseguenze che possono sorgere in capo all'autore dell'atto, come quelle

penali, quest'ultimo sarà tenuto a risarcire il danno a chi l'ha subito. Sorgerà, quindi,

una obbligazione che avrà come contenuto la prestazione di solito consistente in una

somma denaro a favore del danneggiato che ne diviene creditore

ogni altro atto o si tratta di ipotesi residuali diverse dalle precedenti che i fondano su norme di legge,

come la gestione di affari altrui o l'arricchimento senza causa

fatto idoneo a

produrle

I soggetti dell'obbligazione

Coma già accennato in precedenza l'obbligazione vede protagonisti almeno due personaggi:

il creditore soggetto attivo del rapporto è colui che può pretendere l'esecuzione della prestazione

e il debitore soggetto passivo del rapporto è colui che è tenuto ad eseguire la prestazione

Non è necessario che siano esattamente determinati sin dall'inizio del rapporto bastando la loro

determinabilità.

È appena il caso di osservare che vi possono essere più creditori o più debitori in un medesimo rapporto

obbligatorio, ma questa pluralità di soggetti ( o di parti) non è indifferente alla vita del rapporto, poiché per

regolare i rapporti tra questi soggetti sarà il più delle volte necessario ricorrere agli istituti della solidarietà,

della indivisibilità, del regresso e così via, concetti che saranno illustrati nelle pagine che seguono.

La prestazione

La prestazione è l'oggetto dell'obbligazione, ( art. 1174 c.c.) e consiste nello svolgimento di un'attività o nel

conseguimento di un risultato.

Normalmente la prestazione è indicata sia come oggetto dell'obbligazione sia come contenuto

dell'obbligazione, considerando come sinonimi i due termini.

Spesso, però, si indica nelle obbligazioni di dare, di cui ci occuperemo tra poco, come oggetto

dell'obbligazione il bene dovuto e analogamente nelle obbligazioni di fare si indica come oggetto

dell'obbligazione il bene frutto dell'attività del debitore.

In ogni caso le terminologia usata dai vari autori che spesso tendono a uniformare i vari concetti (oggetto

della obbligazione, oggetto della prestazione) è fonte di confusione e malintesi e per questo motivo nel

prosieguo della trattazione noi chiameremo oggetto o contenuto della obbligazione la prestazione, mentre se

vorremo indicare l'effetto o le modalità della prestazione ci riferiremo all'oggetto o al contenuto della

prestazione.

Poiché la prestazione può consistere nello svolgimento di un'attività o nel conseguimento di un risultato,

dobbiamo appunto distinguere tra:

1. obbligazioni di mezzi;

2. obbligazioni di risultato.

Non sempre si riesce nettamente a distinguere tra i due tipi di obbligazione, ma possiamo indicare un criterio

ragionevole di differenziazione;

Nelle obbligazioni di mezzi è anche possibile individuare un risultato come frutto della prestazione del

debitore, solo che tale risultato non dipende solo dalla diligenza del debitore, ma anche da altri fattori esterni

che non sono in suo potere sia perché condizionati dalla attività di un terzo sia perché legati allo stato delle

conoscenze tecniche.

Nel caso dell'avvocato, infatti, l'obbligazione è di mezzi perché il risultato atteso ( di regola la vittoria nella

causa) non dipende solo da lui, ma dalla decisione di un terzo, il giudice. Nell'ipotesi del medico, invece, la

guarigione del paziente non può essere garantita poiché lo stato attuale delle conoscenze mediche non

permette di garantire in tutti casi la guarigione del paziente.

All'opposto nelle obbligazioni di risultato è possibile impegnarsi a un determinato risultato perché questo

dipende solo dalle capacità del debitore; se m'impegno a riparare un autovettura questa è obbligazione di

risultato perché lo stato attuale delle conoscenze in materia rende sempre possibile la riparazione di un

autoveicolo; di conseguenza la mancata riparazione sarà dovuta solo a incapacità del debitore e non certo a

una oggettiva incertezza sul raggiungimento del risultato.

Secondo l'art. 1174c.c. la prestazione deve essere suscettibile di valutazione economica e corrispondere ad un

interesse anche non patrimoniale del creditore.

È questa la caratteristica della "patrimonialità" della prestazione, senza cui l'intera obbligazione non potrà

più essere considerata come tale.

Occupiamoci di questo importante aspetto nel collegamento che segue.

1. patrimonialità della prestazione

Oltre che suscettibile di valutazione economica , la prestazione deve essere possibile, lecita, determinata o

determinabile.

Tale disciplina si ricava dagli articoli 1346 e ss. del codice civile, riferita all'oggetto del contratto, però, e non

alla prestazione in quanto tale; tuttavia, pur con tutte le difficoltà nella individuazione dell'oggetto del

contratto, è fuori di dubbio che detti articoli si riferiscano prevalentemente alla prestazione.

La prestazione è possibile quando riguarda attività o risultati materialmente o

giuridicamente possibili.

Per questo motivo si distingue tra impossibilità fisica, quando il fatto è oggettivamente e materialmente

impossibile, come quando ci si impegna a vendere un bene che non esiste più, o giuridica, quando la

prestazione riguardi attività che, seppure non illecite, non sono possibili a causa di divieti di legge, come

quando ci s'impegni a vendere un bene demaniale.

Abbiamo parlato di prestazione oggettivamente impossibile; con ciò vogliamo intendere che l'impossibilità di

cui stiamo parlando, per impedire il sorgere dell'obbligazione, non deve essere riferita alla persona di chi si è

obbligato, ma deve essere assoluta per qualsiasi debitore; se, invece, la prestazione è oggettivamente

possibile, avremo l'inettitudine a compiere la prestazione, che non influenza il sorgere della obbligazione, ma

rileva solo per l'inadempimento della stessa.

La prestazione deve essere lecita, cioè non deve contraria a norme imperative, all'ordine

pubblico e al buon costume.

La prestazione illecita non è più doverosa proprio perché vietata. Qui si considera la prestazione in sé illecita,

che può scaturire tanto da un negozio lecito, quanto da un negozio già illecito; ad esempio la prestazione del

"killer" è illecita, come illecito è il relativo accordo, mentre, all'opposto, può essere lecita la prestazione ma

illecito l'accordo; ad esempio è nullo il contratto con cui si vogliano ottenere prestazioni sessuali a

pagamento, mentre non è illecito di per sé il pagamento di una somma di denaro.

La prestazione deve essere determinata o determinabile.

È evidente che se la prestazione è indeterminata il debitore non sa che cosa deve eseguire e in tale situazione

l'obbligazione non può sorgere .

La prestazione è determinata quando è specificata in tutti i suoi elementi, come nel caso in cui si debba una

somma di denaro dal preciso ammontare (liquida), mentre non lo sarebbe se si dovesse " del denaro" .

È determinabile quando le parti o la legge fissano i criteri per la sua successiva determinazione, che può

essere affidata anche ad un terzo. Ne troviamo esempi nell'art. 1657 c.c. in tema di appalto dove in mancanza

di determinazione del compenso ci si riferisce alle tariffe esistenti o agli usi e, se non vi sono neppure questi,

è determinata dal giudice, mentre nel caso in cui sia stato incaricato un terzo si parla di "arbitratore" da non

confondere con l'arbitro che svolge funzioni analoghe a quella di un giudice.

Le parti possono affidarsi al terzo che deve procedere secondo il suo equo apprezzamento, ma potrebbero

anche rimettersi al mero arbitrio del terzo; in questo caso potranno rivolgersi al giudice solo nel caso in cui

l'arbitratore abbia agito in dolo, mentre nel caso precedente potranno adire il giudice quando la

determinazione del terzo è manifestamente iniqua o erronea ( art. 1349 c.c.).

Patrimonialità della prestazione

Secondo l'art. 1174 c.c.

La prestazione che forma oggetto dell’obbligazione deve essere suscettibile di valutazione economica e

deve corrispondere a un interesse, anche non patrimoniale, del creditore

Questo articolo esprime due concetti fondamentali, il primo relativo alla prestazione ed il secondo alla sua

"patrimonialità".

Occupiamoci ora di questo secondo aspetto.

È fondamentale, infatti, distinguere tra "l'obbligazione" e gli altri "obblighi" di natura giuridica o morale ai

quali non si applica la disciplina prevista per le obbligazioni.

L'articolo 1174 mette in evidenza che altro è la valutazione economica della prestazione ed

altro è l'interesse del creditore che ha diritto alla prestazione.

questo interesse può essere di natura patrimoniale, come nel caso in cui incarico una persona di eseguire dei

versamenti in banca o alla posta, ma può essere anche di natura non patrimoniale, come nell'ipotesi in cui

incarico la stessa persona di recapitare dei fiori ad una donna

È facile accorgersi che in entrambi i casi ciò che conta è la valutazione economica della prestazione.

Portare dei fiori è attività economicamente valutabile, e ce ne accorgiamo facilmente pensando alle imprese

che si occupano del recapito di fiori sia in Italia che all'estero, attività che nella gran parte dei casi

corrisponde ad interessi non patrimoniali del creditore. È certo, però, che nei casi in cui non vi sia un

interesse patrimoniale del creditore si applicherà la disciplina delle obbligazioni, ma sarà difficile subire un

danno risarcibile dall'inadempimento, anche considerando che in questi casi non sono risarcibili i "danni

morali". Per questi motivi, nei casi che stiamo considerando, le parti spesso prevedono delle clausole penali

per l'inadempimento che hanno anche la funzione di rafforzare il vincolo obbligatorio.

Secondo la dottrina prevalente, la patrimonialità della prestazione deve essere valutata secondo un

parametro oggettivo desumibile dal comune modo d'intendere i rapporti obbligatori in un determinato

momento storico.

Di conseguenza, si potrà far valere una clausola penale per l'inadempimento dell'obbligazione di portare dei

fiori, proprio perché nel nostro periodo storico appare normale che un soggetto sia disposto ad un sacrificio

economico per far recapitare dei fiori.

Ma, all'opposto, se si prevede una clausola penale per l'inadempimento dell'obbligo preso con un amico di

inviare una cartolina ogni volta che va in vacanza, tale clausola non servirà a trasformare quell'obbligo

morale in obbligazione, con la conseguenza che non sarà nemmeno dovuta la somma prevista nella clausola

penale.

In conclusione, il parametro della patrimonialità limita i casi in cui si applica la disciplina delle obbligazioni,

e quando la legge prevede sanzioni per l'inadempimento di obblighi non patrimoniali, come quelli

dell'ambito della famiglia, queste daranno vita a distinte obbligazioni.

Obbligazioni di mezzi

Il debitore non promette un risultato al creditore, ma s'impegna a tenere un comportamento che soddisfi

l'interesse del creditore

senza che il raggiungimento di un ulteriore risultato sia da ritenersi essenziale per l'interesse del creditore

Per le obbligazioni di mezzi si suole anche dire che l'ulteriore risultato, è al di fuori dell'obbligazione.

Tipiche obbligazioni di mezzi sono quelle del medico o dell'avvocato, dove l'obbligazione è adempiuta quando

sia stata svolta l'attività necessaria in relazione alle singole circostanze del caso.

Ragionando in maniera diversa, ammettendo, cioè, che il debitore sia costretto in questi casi ad un ulteriore

risultato, dovremmo ritenere inadempienti il medico o l'avvocato che, pur avendo usato la diligenza

professionale per ottenere la guarigione da una malattia o per il buon esito di un giudizio, non abbiano

raggiunto tale scopo.

È vero, invece, che non solo non vi sarà responsabilità, ma nemmeno inadempimento, tanto che i due

professionisti dovranno essere retribuiti per l'opera svolta.

Obbligazioni di risultato

Il debitore si impegna a conseguire un risultato come frutto della prestazione.

L'interesse del creditore sarà soddisfatto solo con il conseguimento del risultato promesso

La differenza fondamentale tra questo tipo di obbligazioni e quelle di mezzi riguarda proprio il momento

dell'adempimento e della eventuale responsabilità per l'inadempimento.

Le obbligazioni di risultato saranno adempiute quando sarà raggiunto il risultato promesso, e solo in quel

momento il debitore sarà liberato e ottenere, se previsto, il compenso per l'attività svolta.

Se, all'opposto, non riesce a raggiungere il risultato promesso, a nulla servirà far valere l'impegno profuso

nello sforzo, poiché vi sarà sempre e comunque inadempimento. La diligenza profusa sarà rilevante, invece,

per la responsabilità che può derivare dall'inadempimento.

Il debitore che, nonostante uno sforzo diligente e adeguato al risultato che intendeva ottenere, non riesca

comunque a raggiungerlo, andrà esente da responsabilità , ma non potrà, in ogni caso, pretendere il

compenso per l'attività svolta richiamandosi alla diligenza profusa, come sarebbe accaduto, invece, nelle

obbligazioni dette "di mezzi".

I vari tipi di obbligazione secondo il contenuto della

prestazione

Abbiamo visto che le obbligazioni si distinguono secondo il tipo di prestazione che può consistere in una

attività o un risultato e da ciò abbiamo tratto la fondamentale distinzione tra obbligazioni di mezzi e di

risultato.

Occupiamoci, ora, di una distinzione di diversa natura, basata sul contenuto della prestazione; abbiamo,

quindi:

1. obbligazioni di dare

2. obbligazioni di fare

La distinzione tra i due tipi di obbligazione è rilevante soprattutto in merito alle conseguenze

dell'inadempimento.

Se, infatti, rimane inadempiuta una obbligazione di dare (se non si intende ottenere la risoluzione del

contratto ed il conseguente risarcimento del danno) si dovrà attivare quella particolare procedura esecutiva

detta "per consegna o rilascio".

Se, invece, non è adempiuta una obbligazione di fare, potrebbe accadere che non sia possibile alcuna

procedura esecutiva poiché il "fare" del debitore è infungibile.

Pensiamo al caso in cui abbia commissionato ad un pittore un quadro.

Se il quadro non è dipinto non potrò certo rivolgermi al giudice per farmi fare il quadro da un altro pittore; in

questo caso potrò solo ottenere la risoluzione del contratto ed il risarcimento del danno.

All'opposto se ho commissionato ad una impresa l'abbattimento di un muro, e la prestazione non è eseguita,

potrò rivolgermi al giudice che incaricherà altra impresa di compiere il lavoro a spese del debitore.

Questo è possibile perché si tratta di una facere fungibile, eseguibile, cioè, anche da altri soggetti.

Concludiamo l'argomento ricordando che spesso le obbligazioni hanno un contenuto misto di dare e fare,

come nel caso del contratto di somministrazione.

Obbligazioni di dare

consegnare: si tende a far acquistare al creditore la disponibilità materiale di una cosa

sono di due trasferire: si tende al trasferimento o alla costituzione di un diritto reale

specie

Normalmente nelle obbligazioni di dare la prestazione consiste proprio nella consegna, che non è altro che

l'attività materiale che fa conseguire il possesso del bene al creditore.

Contenuto normale delle obbligazioni di dare è la consegna, perché il trasferimento di diritti reali avviene

quasi sempre per effetto del semplice consenso e, di conseguenza, vi sarà a carico di una parte, ad esempio il

venditore, il solo obbligo della consegna del bene.

Altre volte l'obbligazione ha per oggetto proprio la consegna indipendentemente dal trasferimento di diritti

reali.

Più limitati sono i casi in cui l'obbligazione di dare ha come contenuto il trasferimento o la costituzione di un

diritto reale, proprio perché tali diritti si trasferiscono con il consenso. Come esempio di tali obbligazioni

possiamo pensare alla vendita di cosa generica dove la proprietà si trasferisce solo in seguito alla

individuazione del bene.

Obbligazioni di fare

la prestazione nelle obbligazioni di fare consiste in un qualsiasi comportamento diverso

contenuto dal dare

Il "fare" di queste obbligazioni può essere il più vario, compiere un'opera, trasportare, prestare un consenso e

così via.

Rientrano in queste obbligazioni anche quelle in negative, in cui la prestazione consiste in un "non fare"

come quando ci si accordi per non esercitare un'attività di concorrenza, o per permettere il passaggio sul

proprio fondo ( in questo caso si parla di "sopportare" ) e così via.

La solidarietà

1. In generale

2. Rapporti esterni ed interni tra i debitori e creditori solidali e azione di regresso

3. Vicende dei singoli rapporti nella obbligazione solidale

in caso di pluralità di debitori in un'unica obbligazione se vi è solidarietà ( per accordo o per

legge) il creditore potrà chiedere l'intera prestazione ad uno qualsiasi dei debitori e non

la solidarietà essere costretto a chiedere parte della prestazione ad ognuno dei debitori.

passiva Il pagamento eseguito dal debitore il solido libera gli altri

Nella solidarietà passiva, quindi, vi è un rafforzamento della posizione del creditore poiché questi potrà

chiedere l'intera prestazione ad uno qualsiasi dei debitori che sono obbligati ad eseguirla.

Pensiamo al caso in cui tre debitori si sono impegnati in solido a pagare 300 ad un unico creditore. Questi

potrà chiedere, quindi, tutta la somma ad uno qualsiasi dei debitori (magari a quello più solvibile) senza

essere costretto a chiedere 100 ad ognuno di loro.

Abbiamo parlato della solidarietà passiva, ma l'articolo 1292 c.c. ne prevede un'altro tipo che guarda alla

pluralità di creditori. Vediamone la nozione

in caso di pluralità di creditori se è prevista solidarietà ognuno di loro potrà chiedere l'intera

la solidarietà prestazione al debitore il cui adempimento lo libererà nei confronti di tutti gli altri creditori

attiva

Quando si parla di solidarietà, però, si fa di solito riferimento alla solidarietà passiva perché, a differenza di

quella attiva, è presunta dalla legge ( art. 1294 c.c.).

Di conseguenza più debitori obbligati per una medesima prestazione saranno debitori in solido, se non si è

previsto diversamente.

All'opposto, se vi sono più creditori di una medesima prestazione nei confronti di un debitore, non vi sarà

solidarietà attiva se non per espressa previsione contrattuale o legislativa. Come esempio di solidarietà attiva

prevista dalla legge ricordiamo l'art. 1854 c.c che la prevede insieme, per altro, a quella passiva fra i

cointestatari di un conto corrente.

Ma in che tipo di obbligazione può esservi solidarietà?

Bisogna escluderla quanto le prestazioni sono diverse per ogni debitore o quando non c'è pluralità di soggetti;

riassumendo e precisando quanto sino ad ora esposto, per aversi obbligazione solidale sono necessari i

seguenti presupposti

pluralità di soggetti dal lato attivo o passivo

medesima prestazione da eseguire

presupposti medesima fonte da cui scaturisce la prestazione

Che per aversi obbligazione solidale sia necessaria una pluralità di soggetti è fin troppo evidente; ugualmente

evidente è che la prestazione debba essere identica per tutti i soggetti (anche se possono essere previste

diverse modalità per i singoli rapporti , art. 1293 c.c.) ; meno evidente è che la prestazione debba

necessariamente scaturire da unica fonte obbligatoria.

Si ritiene in questo caso, peraltro in modo non pacifico in dottrina, che questo elemento della solidarietà non

vi sarebbe quando la fonte è unitaria ( ad es. un unico contratto), le fonti siano diverse

solo ma anche quando

( ad es. diversi contratti) ma collegate in modo tale da farle ritenere un complesso unitario.

Non è vero, invece, che vi sia un unico rapporto per tutti i soggetti come, invece, unica è la prestazione.

Esistono, infatti, tanti rapporti per quanti soggetti vi sono nella obbligazione rapporti, seppure scaturenti da

unica fonte ed aventi ad oggetto una sola prestazione, tutti identici tra di loro.

Nella solidarietà vi sono quindi tanti rapporti per quanti sono i soggetti coinvolti, rapporti identici, abbiamo

detto, ma comunque distinti. Questo vuol dire che vi possono essere delle differenze tra debitore e debitore in

merito alle eccezioni che i questi possono opporre al creditore.

Abbiamo, quindi, due tipi fondamentali di eccezioni che possono essere opposte al creditore, quelle che tutti

possono indistintamente possono opporre al creditore e quelle che solo uno può far valere, riassumendo:

possono essere opposte da uno qualsiasi dei debitori nei confronti del creditore (nella

solidarietà passiva) o da uno qualsiasi dei creditori nei confronti del debitore (nella

solidarietà attiva); ne sono esempi , la nullità totale dell'atto da cui è nata l'obbligazione e

eccezioni comuni la prescrizione

nella solidarietà passiva possono essere proposte solo da uno dei debitori al creditore ,

mentre nella solidarietà attiva il debitore non può opporre al creditore le eccezioni

eccezioni personali con gli altri creditori; sono esempi di eccezioni personali la sospensione della

personali prescrizione, lo stato di incapacità, le eccezioni di annullabilità per vizi del volere

Si occupa delle eccezioni personali l'art. 1297 c.c. , ma chiariamo con un esempio l'ipotesi più frequente

relativa alla solidarietà passiva; poniamo che uno solo dei debitori in solido era caduto in errore nella stipula

del contratto da cui è scaturita l'obbligazione. Nel caso che proprio a lui venga chiesto l'adempimento, potrà

sempre eccepire l'annullabilità del contratto, cosa che non potranno fare gli altri non caduti in errore;

2. Rapporti esterni ed interni tra i debitori e creditori solidali e azione di regresso.

Sino ad ora ci siamo occupati della solidarietà dal punto di vista dei rapporti esterni; in altre parole abbiamo

considerato i gruppi di debitori e creditori come un tutt'uno che si ponevano l'uno di fronte all'altro.

Ma è anche vero che solidarietà non vuol dire sacrificio, non vuol dire che una volta eseguita la prestazione

dal debitore in solido gli altri potranno considerarsi liberi da ogni ulteriore obbligo oppure, nella solidarietà

attiva, che l'unico creditore che ha ricevuto la prestazione possa non render conto di nulla agli altri.

Ed infatti bisogna considerare anche i rapporti intercorrenti tra il gruppo dei debitori o il gruppo dei

creditori, rapporti interni regolati dall'art. 1298 c.c.:

l'obbligazione in solido si divide in parti che si presumono uguali tra i debitori o i

rapporti interni creditori solidali

Ciò significa che se all'esterno ognuno dei debitori (ad es. 5) dovrà dare 50 o ognuno dei creditori ( ad es. 5)

dovrà ricevere 50, nei loro rapporti interni s'intenderà che ognuno dovrà dare o ricevere 10, salvo,

ovviamente, patto contrario.

Tale situazione risulta più evidente nel caso dell'azione di regresso ex art. 1299 c.c. che, seppure prevista per

la sola solidarietà passiva, può essere estesa anche a quella attiva.

il debitore che ha pagato l'intero debito può ripetere dagli altri debitore la parte che

azione di regresso spettava a ciascuno di loro

Se quindi, nel caso di cui poc'anzi, il debitore ha pagato 50, potrà chiedere ad ognuno degli altri quattro 10

che, sommati con la sua parte, saranno equivalenti all'intero debito pagato che era appunto di 50.

3. Vicende dei singoli rapporti nella obbligazione solidale

Abbiamo visto che nelle obbligazioni solidali i rapporti sono identici tra loro, anche se distinti. La

molteplicità dei rapporti deriva dal numero dei soggetti coinvolti e, proprio perché si parla di più di una

persona, possono verificarsi situazioni particolari che riguardano singolarmente uno dei creditori o dei

debitori.

Vediamo, quindi, nella tabella che segue le diverse ipotesi:

fatta nei confronti di un debitore in solido non ha effetto anche per gli altri , ma

costituzione in interrompe anche per loro la prescrizione (art. 1308 e 1310 c.c.). Nella solidarietà attiva la

mora costituzione in mora effettuata da uno dei creditori giova anche agli altri

(art. 1219 c.c.) in caso di remissione del debito nei confronti di uno dei debitori libera anche gli altri (art.

remissione del 1301 c.c.) a meno che il creditore abbia deciso di riservare il suo diritto verso di loro. In

tal caso si dovrà sottrarre la parte che spettava al debitore liberato. Nella solidarietà

debito attiva la remissione libera il debitore solo della parte del creditore che l'ha effettuata

( art. 1236 c.c.)

riconoscimento del nella solidarietà passiva non ha effetto per gli altri debitori (art. 1309 c.c.), in quella attiva

ha effetto nei confronti di tutti i creditori in solido

debito

(art. 1988 c.c.)

impossibilità gli altri debitori dovranno comunque corrispondere il valore della prestazione dovuta

sopravvenuta per (art. 1307 c.c.), ma al debitore responsabile dell'inadempimento potrà essere chiesto il

causa imputabile al risarcimento del danno ulteriore

debitore (art. 1218

c.c.) se si rinnova il rapporto tra il creditore e uno dei condebitori (art. 1300 c.c.) gli altri sono

liberati salvo che si sia voluta limitare la novazione solo ad uno dei debitori; in tal caso gli

altri sono comunque tenuti alla prestazione originaria, diminuita, però, della parte che

novazione spettava al debitore che ha rinnovato il rapporto. Nella solidarietà attiva la novazione tra

(art. 1230 c.c.) uno dei creditori in solido e il debitore non ha effetto verso gli altri se non per la parte

del creditore che ha rinnovato il rapporto

l'obbligazione si estingue solo per la parte di quel debitore che è divenuto anche

creditore (art. 1303 c.c.); ugualmente, ma in maniera inversa, accade nella solidarietà

confusione attiva

(art. 1253 c.c.) è ammessa nella solidarietà, ma il debitore non può opporre in compensazione l'intero

debito, ma solo quello relativo alla sua parte (art. 1302 c.c.); nella solidarietà attiva ad

uno dei creditori in solido il debitore può opporre in compensazione ciò che gli è dovuto

compensazione da uno degli altri creditori, ma solo per la parte di questo. Se è richiesto l'adempimento

(art. 1241 c.c.) dal creditore che è a sua volta debitore gli si potrà opporre in compensazione l'intero

valore del credito

nella solidarietà passiva vale sono nei confronti del debitore che l'ha stipulata a meno che

gli altri non dichiarino di volerne profittare (art. 1304 c.c.); ugualmente accade, ma in

transazione maniera inversa, nella solidarietà attiva

(art. 1965 c.c.)

Obbligazioni divisibili e indivisibili

obbligazioni l'obbligazione è divisibile, in ipotesi di pluralità di creditori o di debitori e in assenza di

divisibili solidarietà,

(art. 1314 quando è possibile l'adempimento parziale

c.c.)

Sulla natura della divisibilità della obbligazione vi sono non pochi contrasti in dottrina.

Secondo alcuni autori la divisibilità andrebbe riferita alla prestazione mentre, secondo altra dottrina,

all'oggetto della prestazione identificato con la cosa o il fatto dovuti individuati come risultato della

prestazione.

Rimandando ad un maggiore approfondimento le questioni sopra accennate, possiamo sicuramente ritenere

che l'obbligazione è divisibile quando è possibile l'adempimento parziale, quando, cioè, i più debitori possono

adempiere in parti e non necessariamente per l'intero, come invece accade nelle obbligazioni solidali o

indivisibili.

ma quando è possibile l'adempimento parziale?

Evidentemente quando "la cosa o il fatto" dovuti possono essere divisi idealmente in parti e la parte non

altro che una frazione che abbia proporzionalmente il valore del tutto;

È certo che non vi sarà "parte" quando non sarà possibile questa divisione ideale. Se, ad esempio, si pattuisce

di consegnare un cavallo vivo, questo non potrà materialmente essere consegnato in parti, poiché questa

"parte" non avrà mai proporzionalmente il valore del tutto.

Ma è anche vero che i soggetti dell'obbligazione (e si ricordi che parliamo sempre di una pluralità di debitori

e\o di creditori) possono stabilire che una obbligazione per sua natura divisibile sia considerata indivisibile.

Ed allora comprendiamo in pieno il dettato dell'art. 1316 c.c. secondo cui:

obbligazioni L'obbligazione è indivisibile, quando la prestazione ha per oggetto una cosa o un fatto che non

è suscettibile di divisione per sua natura o per il modo in cui è stato considerato dalle parti

invisibili contraenti

(art. 1316

c.c.)

Si parla, quindi, di indivisibilità assoluta o relativa.

L'indivisibilità assoluta, si verifica quando la prestazione ha per oggetto una cosa invisibile per natura o

un fatto che non ammette esecuzione parziale.

L'indivisibilità relativa, invece, si ha quando la prestazione ha per oggetto una cosa o un fatto

naturalmente divisibile, ma che le parti hanno deciso di considerarlo indivisibile.

Ma come si adempie una obbligazione indivisibile?

Ci risponde l'art. 1317 c.c. secondo cui le obbligazioni indivisibili sono regolate dalle norme sulle obbligazioni

solidali, in quanto applicabili.

In altre parole il creditore potrà chiedere a uno qualsiasi dei debitori la prestazione (il famoso cavallo vivo).

L'art. 1317 contiene una salvezza poiché si riferisce alle norme sulla solidarietà "in quanto applicabili" .

Questo perché solidarietà e indivisibilità non sono la stessa cosa;

la prima è mezzo per rafforzare il diritto del creditore nella sua attuazione, mentre la seconda è un modo di

essere della obbligazione. Ed infatti, il successivo articolo 1318 dispone che l'indivisibilità opera anche nei

confronti degli eredi del debitore o del creditore, ed, in effetti, se il debitore in solido ex art. 1295 c.c., poi

defunto, doveva una somma di denaro lasciando due eredi ognuno dovrà pagare la sua parte, ma se doveva

consegnare un cavallo vivo, gli eredi non potranno certo consegnare mezzo cavallo per uno invocando l'art.

1295.

Obbligazioni alternative e facoltative

obbligazioni il debitore di un'obbligazione alternativa si libera eseguendo una delle due prestazioni

alternative dedotte in obbligazione,

(art. 1285 c.c.) ma non può costringere il creditore a ricevere parte dell'una e parte dell'altra

Come si vede con questo tipo di obbligazione vi sono due prestazioni (o più di due ex art. 1291 c.c.) che, però,

non devono essere eseguite entrambe ma, l'una al posto dell'altra.

Da questo punto di vista si distinguono dalle obbligazioni ad oggetto cumulativo, dove l'interesse del

creditore è soddisfatto quando sono eseguite tutte le prestazioni che sono oggetto dell'obbligazione.

Avendo stabilito che vi sono due prestazioni da eseguire, sarà poi necessario scegliere quale prestazione

1286 c.c.

dovrà essere eseguita e questa scelta è chiamata "concentrazione" di cui si occupa l'art.

Secondo il citato articolo la scelta spetta, di regola, al debitore se non si è stabilito di attribuirla al creditore o

ad un terzo.

Effettuata la scelta, magari anche con l'esecuzione diretta di una prestazione, l'obbligazione da complessa

diviene semplice, nel senso che il debitore non potrà più liberasi offrendo o eseguendo l'altra prestazione,

nemmeno nel caso in cui la prestazione oggetto della concentrazione sia divenuta impossibile.

Ma cosa accade se la prestazione è divenuta impossibile prima della concentrazione?

1288 c.c. secondo cui l'obbligazione da alternativa diviene semplice, si dovrà eseguire, cioè,

Ci risponde l'art.

la prestazione rimasta.

Diversa dalla obbligazione alternativa è l'obbligazione facoltativa.

In questa vi è una sola prestazione da eseguire, ma il debitore può liberarsi eseguendone un'altra già

individuata in precedenza con il creditore.

Non c'è, quindi, alternatività in quanto la prestazione è unica, ma il debitore può liberarsi con un'altra

prestazione, come nel caso in cui il debitore s'impegni a consegnare un certo tipo di autovettura, ma può

scegliere di adempiere con la consegna di un diverso modello. In questo caso, però, se l'autovettura si

distrugge in un sinistro prima della consegna per causa non imputabile al debitore, non si potrà adempiere

consegnando l'altro veicolo, perché essendo

l' obbligazione semplice, l'impossibilità sopravvenuta estingue l'obbligazione.

Il codice civile riporta alcuni esempi di questo tipo di obbligazione; citiamo il caso dell'art. 1556 c.c. relativo

al contratto estimatorio; questo si caratterizza proprio per il fatto che chi riceve le cose può principalmente

pagarne il prezzo, che restituisca le cose nel termine stabilito.

salvo

Obbligazioni generiche

nozione hanno ad oggetto la prestazione di una cosa generica o di una cosa fungibile

Il codice civile disciplina le obbligazioni generiche all'art. 1178 c.c. dove si stabilisce che il debitore

nell'adempiere alla sua obbligazione deve prestare cose non inferiori alla media.

Normalmente le obbligazioni generiche hanno per oggetto un dare, ma è possibile individuare la

caratteristica della genericità anche le obbligazioni di fare quando questo sia di natura fungibile, anche se le

norme previste per le obbligazioni generiche devono essere adattate a questi specifici casi.

Già abbiamo parlato delle cose generiche e fungibili nelle nozioni introduttive, ed abbiamo individuato le

caratteristiche che distinguono le cose generiche da quelle specifiche.

Analizziamo ora disciplina riservata dal codice civile per questo tipo di obbligazioni.

Abbiamo già visto che il debitore deve prestare delle cose di qualità non inferiore alla media, ma in un

secondo momento sarà necessario procedere ad individuare esattamente i beni oggetto della prestazione.

Questo momento viene determinato, in caso di trasferimento in proprietà, con l'individuazione prevista

dall'articolo 1378 c.c. di cui ci occupiamo nella tabella sottostante

è l'atto con cui si isolano le cose oggetto della prestazione dalle altre facenti parte dello

stesso genere.

individuazione L'individuazione è fatta d'accordo tra le parti o nei modi che le stesse decidono di

stabilire

Si discute sulla natura della individuazione considerata da alcuni autori come negozio giuridico, mentre da

altri come atto dovuto, ma nella sua materialità questa consiste nel distacco delle cose dovute dalle altre

facenti parte dello stesso genere.

Se quindi mi sono impegnato a vendere 100 litri di vino, l'individuazione avverrà nel momento in cui

sceglierò con il creditore una botte di vino da vendere e separandola dalle altre.

Vale la pena ricordare che solo con l'individuazione si trasmette proprietà del bene dal venditore al

compratore, mentre prima di questa il rischio è tutto a carico del venditore, che sarà comunque tenuto a

consegnare la cosa anche nel caso in cui questa perisca. Si afferma infatti che il debitore non sarà liberato dal

suo obbligo perché il genere, proprio perché tale, non può mai perire. Di conseguenza dovrò comunque

consegnare i 100 litri di vino anche se si è distrutta la cantina dove lo tenevo conservato.

Questa regola, però, trova una parziale attenuazione nell'ipotesi di "genus limitatum" che si ha quando

bisogna prestare delle cose che, pur facendo parte di un genus, si distinguono da questo per particolari

caratteristiche.

Sempre riprendendo l'esempio del vino, pensiamo al caso in cui i 100 litri promessi facevano parte di

un'annata speciale contenuta tutta nella cantina del venditore. È chiaro che la distruzione di tutto il vino

contenuto nella cantina, libererà dall'obbligo il venditore che non potrà più cercare altrove lo stesso vino

ormai distrutto.

Obbligazioni pecuniarie

nozione sono obbligazioni che hanno ad oggetto una somma di denaro (art. 1277 e ss. c.c.)

Il codice civile disciplina in generale le obbligazioni e si occupa, in particolare, di alcune specie di

obbligazioni che, per la loro rilevanza, meritano una considerazione particolare.

Le prime ad esser considerate sono le obbligazioni pecuniarie che si caratterizzano proprio per il fatto di

avere ad oggetto una somma di denaro.

Secondo parte alla dottrina le obbligazioni pecuniarie sarebbero una specie delle obbligazioni generiche, in

quanto hanno ad oggetto l'attribuzione in proprietà di un bene generico quale è il danaro.

Altra parte la dottrina, però, ritiene che le obbligazioni pecuniarie non rientrino della categoria di

obbligazioni generiche, poiché hanno ad oggetto il denaro che viene considerato non per il suo valore

intrinseco, come potrebbe accadere per delle monete d'oro, ma per il valore di cui esso è simbolo. In altre

parole questi autori partono dalla considerazione che le obbligazioni generiche hanno ad oggetto " cose ",

mentre il danaro non può essere considerato una " cosa " proprio nella sua caratteristica di essere simbolo di

un valore.

Una delle caratteristiche le obbligazioni pecuniarie riguarda l'applicazione del principio nominalistico

previsto sempre dall'articolo 1277, secondo cui:

le obbligazioni pecuniarie si eseguono in conformità del loro importo nominale

Ciò vuol dire che se io contraggo un debito di 100 dovrò restituire 100 e non una somma diversa anche se, in

ipotesi, la restituzione sia avvenuta dopo dieci anni dall'assunzione dell'obbligo.

Il legislatore si è anche preoccupato di precisare che l'estinzione dell'obbligazione avviene con moneta avente

corso legale dello Stato al tempo del pagamento. Questa precisazione è di fondamentale importanza, sia

perché illustra quale mezzo dev'essere usato per estinguere l'obbligazione, sia perché, in un periodo che ha

visto la sostituzione dell'euro alla lira, ci illustra il modo per convertire il vecchio valore nominale al nuovo e,

in effetti, il secondo comma dell'articolo 1277 dispone che

se la somma dovuta era determinata in una moneta che non ha più corso legale al tempo del pagamento,

questo deve farsi in moneta legale ragguagliata per valore alla prima

Com'è facile intuire, l'applicazione del principio nominalistico può comportare un danno al creditore che, a

causa del fenomeno dell'inflazione, si troverebbe a ricevere una somma di valore reale inferiore rispetto al

passato. In realtà a non tutte le obbligazioni pecuniarie si applica il principio nominalistico in quanto se ne

distinguono i due tipi, ed esattamente

obbligazioni di hanno ad oggetto una somma di danaro che deve essere determinata con riferimento ad un

valore valore

obbligazioni di hanno ad oggetto una somma di denaro determinata solo riferimento al suo valore

valuta nominale

In definitiva i due tipi di obbligazione, di valore e di valuta, si distinguono profondamente tra di loro, in

quanto nelle obbligazioni di valore l'oggetto consiste in una cosa diversa dal danaro, mentre nelle

obbligazioni di valuta l'oggetto alla prestazione è proprio il danaro, e per questo motivo che quest'ultimo caso

si applica rigidamente il principio nominalistico.

Per chiarirci le idee con un esempio, possiamo senz'altro ritenere obbligazioni di valore quelle che hanno ad

oggetto il risarcimento danno, poiché la moneta che lo quantifica dev'essere riportata al valore reale ed

attuale del danno, mentre se devo 100 euro per averli avuti in prestito, il debito è sicuramente di valuta,

poiché il riferimento del mio debito non consiste in una cosa diversa dal denaro ma proprio in quello.

Questa diversità di disciplina tra obbligazioni di valore e di valuta ha fatto ritenere alla giurisprudenza che le

obbligazioni di valore non rientrino nella categoria delle obbligazioni pecuniarie, proprio perché non si

applica il principio nominalistico.

La dottrina, però, in maniera quasi unanime, le ritiene facenti parte delle obbligazioni pecuniarie, poiché

hanno pur sempre ad oggetto una somma di denaro; di conseguenza anche ai debiti di valore si applicano la

maggior parte delle regole previste per i debiti di valuta, come l'individuazione del luogo del pagamento, ad

esclusione però, della regola che impone il principio nominalistico.

Ricordiamo infine che l'articolo 1278 c.c. permette di pagare con moneta avente corso legale nello Stato un

debito contratto in valuta estera, sempreché non si sia stabilito, attraverso un'apposita clausola, che il

pagamento deve avvenire solo con la valuta estera.

L'obbligazione degli interessi

gli interessi sono i frutti civili delle obbligazioni pecuniarie

nozione dovuti da chi utilizza un capitale non suo o da chi ne ritarda il pagamento

Secondo l'articolo 1282 c.c. primo comma

i crediti liquidi ed esigibili di somme di danaro producono interessi di pieno diritto, salvo che la legge o il

titolo stabiliscano diversamente

Come si vede gli interessi vengono considerati come frutti civili del danaro, ed è proprio per questo motivo

che per prodursi sono necessarie le tre condizioni indicate dall'articolo 1282, e precisamente

1. credito avente ad oggetto una somma di danaro;

2. credito liquido, cioè esattamente determinato del suo ammontare;

3. credito esigibile, non sottoposto, quindi, a termine o a condizione.

Spostando la nostra attenzione sulla struttura degli interessi vediamo che questi, oltre a scaturire da crediti

aventi le caratteristiche sopra indicate, rappresentano sempre una percentuale della somma indicata del

capitale da versarsi periodicamente, e di natura accessoria al capitale.

Possiamo quindi ritenere che gli interessi hanno natura:

1. percentuale

2. periodica

3. accessoria

4. pecuniaria

Stabilite le caratteristiche dell'obbligazione degli interessi, distinguiamone i diversi tipi in relazione alle fonti

che li producono. sono previsti dall'articolo 1282 c.c. secondo una percentuale del capitale, detto

saggio, indicato dal codice civile.

La determinazione di un tasso d'interesse superiore a quella legale deve risultare per

interessi legali iscritto

sono previsti dalla libera volontà delle parti

interessi convenzionali sono gli interessi e cui saggio superi una percentuale, l'ultima del 50%, stabilita dalla

legge rispetto agli interessi medi effettivi praticati dalle banche ed intermediari

finanziari. La clausola che appone interessi usurari è nulla, e non saranno dovuti

interessi usurari nemmeno gli interessi legali (art. 1815 c.c.)

sono dovuti in conseguenza al ritardo nell'adempimento. Hanno natura risarcitoria

interessi moratori sono dovuti a compenso del godimento del danaro altrui

interessi corrispettivi

Abbiamo visto che gli interessi costituiscono obbligazione accessoria rispetto a quella che ha per oggetto il

capitale rappresentato, ovviamente, da una somma di denaro.

Di conseguenza il capitale, se ricorrono le condizioni sopra indicate, produce interessi, ma gli interessi non

producono a loro volta interessi, non possono cioè entrare a far parte del capitale e fornire una nuova base di

calcolo per nuovi interessi.

A volte però accade che gli interessi producano, a loro volta, nuovi interessi e questo fenomeno è detto "

anatocismo " che possiamo quindi ritenere come l'ipotesi in cui

gli interessi entrano far parte del capitale affinché producono a loro volta nuovi interessi insieme al capitale

originario

Il fenomeno dell'anatocismo non si produce normalmente, ma solo in presenza delle condizioni indicate

dall'articolo 1283 c.c. secondo cui gli interessi scaduti possono produrre a loro volta interessi:

1. quando il pagamento dell'interesse sia stato richiesto con apposita domanda giudiziale;

2. quando vi sia stata apposta convenzione tra le parti.

Obbligazioni naturali

sono particolari tipi di obbligazioni in quanto sorgono da specifici doveri morali o sociali.

Non se ne può pretendere l'adempimento che deve essere spontaneo, ma se questo

nozione avviene non è più possibile chiedere la ripetizione di quanto prestato

(art. 2034 c.c.)

Dalla nozione ci accorgiamo che queste obbligazioni hanno una singolare natura per due motivi

fondamentali:

1. non si è obbligati alla prestazione;

2. se questa avviene non è si potrà richiedere quanto prestato.

Sappiamo, infatti, che nelle obbligazioni "si è costretti" ad adempiere, e se la prestazione non era dovuta si

2033 c.c. sull'indebito oggettivo.

potrà richiedere quanto si è dato secondo il principio espresso nell'art.

Queste particolarità hanno fatto dubitare che le obbligazioni naturali siano obbligazioni, anzi, secondo alcuni

autori si ritiene che non siano nemmeno degli obblighi giuridici, in quanto giuridicamente non sanzionate.

Secondo altri autori, invece si tratterebbe di obbligo giuridico o anche vera e propria obbligazione, ma di

natura "imperfetta" perché, pur conservando tutte le altre caratteristiche delle categoria cui appartengono,

non ne produce alcuni effetti.

Quale che sia la natura giuridica delle obbligazioni naturali scopriamo che l'art. 2034 ne prevede due ipotesi

distinte:

la prima si riferisce alle ipotesi in cui si è prestata una attività in esecuzione di particolari doveri morali o

sociali

la seconda al caso in cui, anche al di fuori di prestazione di attività in esecuzione di doveri morali o sociali,

non è ugualmente ammessa la ripetizione di quanto prestato

La distinzione, operata da parte della dottrina appare fondata, perché se è pur vero che le conseguenze nei

due casi sono identiche (inammissibilità della ripetizione di quanto prestato), i presupposti sono in parte

diversi.

In comune v'è la spontaneità dell'attività prestata, mentre non necessariamente si è spinti ad agire per

adempiere a doveri morali o sociali, e non sempre è ammessa la ripetizione di quanto si è dato quando

l'attività è stata prestata da un incapace.

In conseguenza di quanto abbiamo affermato per le obbligazioni naturali di cui si occupa la prima parte

dell'art. 2034 (che potremo definire insieme al Trabucchi obbligazioni naturali in senso stretto) si

applicheranno le seguenti regole

non è possibile ottenere la restituzione di quanto spontaneamente prestato

irripetibilità l'adempimento deve essere spontaneo, poiché deve avvenire senza alcuna coazione da

parte del creditore naturale o di terzi

spontaneità

esistenza di un il debitore naturale adempie per l'esistenza di doveri morali o sociali

dovere morale o

sociale il debitore naturale che adempie deve essere, a differenza di quanto accade in generale

per le obbligazioni, capace di agire

capacità di agire

Per le altre (dette anche imperfette), invece necessariamente si applicheranno solo le seguenti regole:

non è possibile ottenere la restituzione di quanto spontaneamente prestato

irripetibilità l'adempimento deve essere spontaneo, poiché deve avvenire senza alcuna coazione da

parte del creditore naturale o di terzi

spontaneità

Esempi di questa seconda categoria di obbligazioni naturali sono:

pagamento del debito di gioco o di scommessa (art. 1933 c.c.)

pagamento del debito prescritto (art. 2940 c.c.)

esecuzione di una disposizione fiduciaria ( art. 627 c.c.)

In queste ultime ipotesi, infatti, notiamo che la legge non richiede che il pagamento del debito di gioco o del

debito prescritto sia dovuto in esecuzione di doveri morali o sociali; chi paga un debito prescritto può anche

ignorare che si sia avverata la prescrizione, ma non per questo può chiedere la ripetizione di quanto prestato;

in merito alla capacità di agire , notiamo che l'art. 2034 la richiede solo per le obbligazioni naturali in senso

stretto, mentre per l'efficacia della prestazione delle altre non è richiesta. È poi vero che mentre le

obbligazioni naturali in senso stretto possono aversi in una serie indeterminata di casi, le altre sono tutte

previste dalla legge.

In merito alla forma dell'adempimento si ritiene che questo debba rivestire le caratteristiche del diritto che

va ad attribuire. Se, ad esempio, si tratta di diritto reale, sarà necessaria la forma scritta.

Non è necessario, invece, l'atto pubblico, perché il debitore naturale non pone in essere una donazione, ma

adempie ad un obbligo.

Proprio in merito alla donazione notiamo che questa non può essere confusa con le obbligazioni naturali in

senso stretto perché queste sono adempiute nella consapevolezza di esservi tenuti per doveri morali o sociali,

mentre nella donazione basta il solo animus donandi che non necessariamente presuppone obblighi seppur

di natura morale.

Modificazione del soggetto attivo -

la cessione del credito

Nel corso del rapporto obbligatorio possono verificarsi delle modificazioni relative ai soggetti oppure relative

al titolo dal quale scaturisce l'obbligazione.

Ci occupiamo, ora, delle modificazioni relative ai soggetti del rapporto obbligatorio; in altre parole vedremo i

casi dove, pur rimanendo immutato il titolo da cui sorge l'obbligazione, muta la figura del creditore o del

debitore.

Come regola generale possiamo sostenere che il mutamento del soggetto attivo del rapporto obbligatorio,

cioè del creditore, non ha bisogno della volontà del lato passivo dell'obbligazione, cioè del debitore. In altre

parole è quasi sempre possibile che un nuovo creditore si sostituisca al vecchio senza che il debitore possa

opporsi a questo sostituzione. Al contrario, per aversi sostituzione del soggetto passivo dell'obbligazione, del

debitore, sarà quasi sempre necessario il consenso del creditore che, ovviamente, potrebbe ricevere un danno

da questa sostituzione

Occupiamoci della figura più importante relativa alla modificazione del soggetto attivo del rapporto: la

cessione del credito.

è il contratto con il quale il creditore trasferisce il suo credito ad un altro soggetto che

diverrà nuovo creditore. Con la cessione del credito si realizza una successione a titolo

particolare del credito sostituendosi un nuovo creditore a quello originario. La cessione può

nozione realizzare una vendita (venditionis causa), una donazione (donandi causa) o essere

(art. 1260 c.c.) effettuata al posto dell'adempimento (solvendi causa)

Dalla nozione che abbiamo dato del contratto di cessione credito, possiamo i grandi linee afferrarne la

struttura. Ma per fissare visivamente la struttura del contratto di cessione, è più utile consultare la

sottostante tabella. Cominciamo ad individuare i tre soggetti del contratto di cessione:

Dopo aver individuato i soggetti, vediamo come si svolgono le vicende della cessione:

Vi è stata, quindi, sostituzione del soggetto attivo del rapporto, ma poniamoci ora una serie di importanti

domande:

1. Da che momento è efficace la cessione?

2. Cosa accade se il creditore cede lo stesso credito a più cessionari?

3. Cosa potrà contestare il debitore al nuovo creditore?

Cominciamo a rispondere al quesito di cui al 1. Da che momento è efficace cessione?

Ci risponde l'articolo 1264 c.c. secondo cui la cessione ha effetto nei confronti del debitore quando questi l'ha

accettata o quando gli è stata notificata.

In altre parole il nuovo creditore dovrà immediatamente notificare al debitore un atto attraverso il quale si

dichiarerà nuovo creditore.

In alternativa alla notificazione sarà anche sufficiente l'accettazione, da parte del debitore, del nuovo

creditore.

In merito a questa accettazione, dobbiamo subito chiarire che non si tratta di una accettazione di natura

contrattuale e nemmeno di un requisito di efficacia della cessione del credito, poiché il debitore non può

intervenire con la sua volontà per evitare la cessione. Secondo parte della dottrina l'accettazione sarebbe una

semplice dichiarazione di scienza, attraverso la quale il debitore dimostra in maniera univoca di essere a

conoscenza dell'avvenuta cessione e, di conseguenza, " accetta " di dover pagare al nuovo creditore.

Se, quindi, il debitore non ha accettato la cessione, oppure non gli è stata notificata, potrà sempre pagare al

vecchio creditore ottenendo la liberazione dal debito.

Potrebbe accadere,tuttavia, che il debitore adempia al vecchio creditore pur sapendo che vi era stata la

cessione del credito.

in questo caso, essendoci malafede, il debitore non sarà liberato dall'obbligo di adempiere nei confronti del

nuovo creditore cessionario, anche se non vi sia stata alcuna notificazione o accettazione della cessione stessa

Accade, però, che sarà il creditore cessionario a dover dimostrare la malafede del debitore; in altre parole il

creditore cessionario dovrà provare che, in mancanza di accettazione o di notifica della cessione, il debitore

ha pagato al creditore cedente, pur essendo a conoscenza dell'avvenuta cessione del credito.

Occupiamoci, ora, del quesito di cui al punto 2: cosa accade se il creditore cede lo stesso credito a

più cessionari?

Per chiarire questa ipotesi pensiamo casi in cui il creditore cedente, evidentemente disonesto, cede lo stesso

credito a più cessionari. Ad esempio, stipula un contratto di cessione per un credito di 100 prima con Tizio,

poi con Caio e, infine, con Mevio.

Chi dei tre creditori potrà esigere il credito nei confronti del debitore Sempronio?

Seguendo una logica legata al tempo della stipula del contratto, dovrebbe essere Tizio ad essere preferito agli

altri, poiché per primo ha stipulato il contratto di cessione. Ma non dobbiamo dimenticare la regola

enunciata dell'articolo 1264 sull'efficacia della cessione nei confronti del debitore ceduto che dipende,

ricordiamolo, dalla notifica della stessa al debitore o dalla sua accettazione. Per questo motivo l'articolo 1265

c.c. dispone che:

se medesimo credito ha formato oggetto di più cessioni a persone diverse, prevale la cessione notificata per

prima al debitore, o quella che è stata prima accettata dal debitore con atto di data certa, ancorché essa sia di

data posteriore

Da questa regola enunciata dall'articolo 1265 ne ricaviamo che fra i tre creditori del nostro esempio, prevarrà

quello che più rapidamente ha notificato la cessione al debitore o ne avrà ricevuto l'accettazione. Questo però

non vuol dire che il cedente disonesto potrà ricevere un vantaggio da questo stato di cose. È chiaro che di

fronte a questa situazione si vedrà esposto ad una richiesta di risarcimento danni da parte degli altri due

creditori rimasti esclusi.

Rispondiamo, infine, all'ultima domanda: cosa potrà contestare il debitore al nuovo creditore?

Affrontiamo il problema relativo alle eccezioni che il debitore ceduto potrà opporre al cessionario. Abbiamo

già detto, infatti, che la cessione del credito realizza un'ipotesi di successione a titolo particolare nel credito.

Ciò significa che il credito rimane sempre lo stesso, mentre muta la sola persona del creditore. Essendo,

quindi, sempre uguale il credito ne ricaviamo la regola secondo cui:

il debitore ceduto potrà opporre al cessionario tutte le eccezioni che poteva opporre al vecchio debitore

cedente

Occupiamoci, infine, delle altre questioni relative alla cessione del credito nella sottostante tabella:

non tutti i crediti possono essere ceduti; in particolare non possono essere ceduti i crediti di

crediti natura strettamente personale come quello ai chiarimenti, o altri crediti in cui vige un divieto

incedibili da parte della legge (art. 1261 c.c.)

se la cessione era titolo oneroso e salvo patto contrario, il creditore cedente è tenuto solo

a garantire l'esistenza del credito al tempo della cessione, ma non anche l'adempimento del

garanzie della debitore ceduto (art. 1266 c.c.) salvo che se ne abbia assunto anche la garanzia

dell'adempimento (art. 1267 c.c.).

cessione In quest'ultimo caso, però, dovrà solamente restituire al cessionario la somma che ha ricevuto

come prezzo della cessione

se la cessione era titolo gratuito il cedente deve garantire l'esistenza del credito sono dei

garanzie della limiti in cui la legge pone a carico del donante la garanzia per l'evizione (art. 1266 c.c. comma

cessione 2)

Chiudiamo l'argomento chiarendo alcune questioni di natura terminologica che spesso si incontrano

parlando della cessione del credito.

Spesso, infatti, si parla di cessione " pro solvendo " oppure di "nomen verum", che significato hanno questi

termini?

Vediamoli qui sotto:

cessione pro il creditore cedente garantisce al cessionario l'adempimento del debitore ceduto. Il

solvendo riferimento è alla datio in solutum (art. 1198 c.c.)

il creditore cedente non garantisce al cessionario l'adempimento del debitore ceduto.

cessione pro Il riferimento è sempre alla datio in solutum, ma il cedente non garantisce anche la effettiva

soluto riscossione del credito (ciò perché l'art. 1198 che fa salva una diversa volontà delle parti)

nomen verum il creditore cedente garantisce l'esistenza del credito

nomen bonum il creditore cedente garantisce anche la solvibilità del debitore ceduto

Factoring

(cessione dei crediti d'impresa)

con il contratto di factoring un imprenditore cede ad un altro imprenditore (factor)

crediti pecuniari scaturenti dall'esercizio dell'impresa verso un corrispettivo in denaro

definizione od in servizi

Con questo contratto un imprenditore che ha numerosi crediti da gestire e, d'altro canto, ha convenienza ad

avere subito liquidità, li cede in blocco con un unico contratto al factor che provvederà alla gestione e

riscossione dei crediti. Si tratta di un contratto atipico poiché il factor non si limita a divenire cessionario dei

crediti, ma si obbliga anche a gestirli fornendo all'imprenditore un'ulteriore serie di servizi come la tenuta

della contabilità.

In Italia il factoring è stato disciplinato avendo come riferimento la cessione del credito, con la quale presenta

molte affinità.

La materia è stata regolata dalla legge 21 febbraio 1991 n. 52 che ha introdotto la disciplina della cessione

dei crediti d'impresa . Vediamone i punti fondamentali:

cedente imprenditore

parti contrattuali cessionario banca o intermediario finanziario

crediti relativi all'impresa

natura dei crediti presenti e futuri che sorgeranno in 24 mesi

cessione pro solvendo

caratteristiche della l'imprenditore dovrà restituire solo quanto ha versato in caso d'inadempimento

cessione del debitore

Come sappiamo dallo studio della cessione del credito, quest'ultima per essere opponibile ai terzi deve essere

notificata al debitore ceduto o essere da lui accettata.

Il legislatore per evitare al factor un eccessivo onere ha aggiunto alla disciplina normale della cessione, delle

deroghe in merito alla opponibilità ai terzi stabilendo che:

qualora il cessionario abbia pagato in tutto o in parte il corrispettivo della cessione ed il pagamento abbia

data certa, la cessione è opponibile

a) agli altri aventi causa del cedente che non abbiano provveduto a rendere efficace la cessione verso il

debitore prima del pagamento da parte del factor

b) al creditore del cedente, che abbia pignorato il credito dopo la data del pagamento

c) al fallimento del cedente dichiarato dopo la data del pagamento, salvo che il curatore provi che il factor era

a conoscenza dello stato d'insolenza del cedente

d) in caso di fallimento del debitore ceduto il pagamento dal lui effettuato al factor ceduto non è soggetto a

revocatoria fallimentare, salvo che il curatore provi la conoscenza dello stato d'insolvenza del da parte del

factor

Modificazione del soggetto passivo -

la delegazione

Nel rapporto obbligatorio può mutare la persona del creditore o la persona del debitore.

Abbiamo già visto, con la cessione del credito, l'ipotesi più frequente di mutamento della persona del

creditore.

Anche in questi casi, però, vale la regola già espressa, secondo cui non è possibile sostituire il debitore senza

il consenso del creditore.

Vedremo, però, che l'iniziativa per la sostituzione del soggetto passivo è presa quasi sempre dal debitore

originario che può proporre al creditore un nuovo debitore. Ciò vuol forse dire che il creditore deve accettare

le decisioni del debitore?

Certo che no! Se il creditore non dà il suo consenso all'operazione promossa dal debitore quest'ultimo potrà,

al momento dell'adempimento, richiedere i mezzi per l'adempimento al nuovo debitore. Si dice, in questi

casi, che l'accordo tra vecchio e nuovo debitore ha "efficacia interna" tra loro. In altri casi il nuovo debitore si

aggiungerà al vecchio in un rapporto di solidarietà con lui.

Aggiungiamo, infine, che spesso il mutamento del soggetto passivo può aversi in seguito alla nascita di un

nuovo rapporto obbligatorio con il vecchio creditore,

in questi casi non v'è successione nel rapporto obbligatorio, ma nascita di un diverso rapporto al posto del

vecchio ed avremo novazione che, riguardando uno dei soggetti del rapporto (e non l'oggetto o il titolo) è

detta "novazione soggettiva" e, riguardando la persona del debitore, è detta "novazione soggettiva passiva"

In questi casi il nuovo debitore non potrà opporre al creditore le eccezioni fondate sulla precedente

obbligazione, proprio perché questa, seppure in ipotesi identica alla precedente, è venuta meno con la

novazione.

Occupiamoci, ora, dei casi in cui muta la persona del debitore cominciando con la delegazione che, poiché il

nuovo debitore non adempie, ma s'impegna all'adempimento è detta delegazione su debito o anche

"delegatio promittendi" la delegazione di debito

(art. 1268 c.c.)

Viene da chiedersi per quale motivo Sempronio debba obbligarsi per Tizio.

Evidentemente Sempronio è a sua volta debitore di Tizio, ed è per questo motivo che assume su di sé

l'obbligazione.

Il rapporto tra vecchio e nuovo debitore che spinge quest'ultimo ad obbligarsi è detto "rapporto di provvista"

, mentre quello tra debitore originario e creditore è detto "rapporto di valuta" .

Di solito il rapporto di provvista è presente, ma può anche mancare. In questi casi si parla di delegazione allo

scoperto. L'esistenza del rapporto di provvista e il suo richiamo è particolarmente importante per le eccezioni

che il nuovo debitore potrà opporre al creditore di cui ci occuperemo un seguito.

Diversa è l'ipotesi in cui, pur esistendo il rapporto di provvista non se fa riferimento.

In questo caso, insieme all'ipotesi in cui non ci riferisca nemmeno al rapporto di valuta, si parla di

"delegazione pura". Se, invece, c'è il richiamo ad uno, o ad entrambi, di detti rapporti, si parla di "delegazione

titolata".

Ma torniamo alle nostre vicende.

Tizio ordina a Sempronio di assumersi l'obbligazione verso Mevio.; cosa può fare adesso Mevio? Ovviamente

accettare o rifiutare la delegazione.

Vediamo le due ipotesi:

il nuovo debitore si aggiunge al vecchio debitore, ma il creditore deve chiedere

l'adempimento prima al debitore delegato (delegazione cumulativa)

accettazione se il creditore ha anche dichiarato espressamente di liberare il delegante, quest'ultimo è

liberato dall'obbligazione (delegazione privativa)

la delegazione non produce alcun effetto, ma il delegato potrebbe comunque impegnarsi a

mancata fornire i mezzi per l'adempimento al delegante

accettazione

Le conseguenze della mancata accettazione sono diverse secondo come s'intende la delegazione. Secondo

alcuni, infatti, si tratterebbe di unico negozio trilaterale; altra dottrina, ritiene trattarsi di diversi negozi

autonomi ( delegante ---> delegato ; delegante ---> delegatario ) ognuno efficace seppure collegato agli altri.

Occupiamoci, adesso, delle eccezioni che il delegato può opporre al delegatario.

rapporti tra il delegato potrà in ogni caso opporre al delegatario tutte le eccezioni relative ai suoi

delegante e rapporti con lui, come, ad esempio la compensazione

delegatario

rapporto di il delegato non può opporre al delegatario le eccezioni scaturenti dal rapporto di valuta,

valuta salvo che non sia stato fatto espresso riferimento

rapporto di il delegato non può opporre al delegatario le eccezioni scaturenti dal rapporto di provvista

provvista a meno che le parti non abbiano diversamente convenuto

Per il regime delle eccezioni, quindi, bisognerà vedere anche se la delegazione sia pura o meno, ma se le parti

hanno voluto, attraverso la delegazione, giungere ad una novazione soggettiva, le uniche eccezioni opponibili

saranno solo quelle ai rapporti tra creditore e delegato, non esistendo più la vecchia obbligazione ormai

"novata".

Si distingue, quindi, tra:

delegazione è l'ipotesi normale, si realizza una successione nello stesso rapporto, con liberazione del

privativa debitore originario

delegazione il delegato diviene debitore in base ad un nuovo rapporto tra lui e il delegatario, mentre la

novativa vecchia obbligazione si estingue

Chiudiamo l'argomento ricordando che l'art. 1269 c.c. prevede la figura della delegazione di pagamento.

Questa si distingue dalla delegazione su debito perché qui il delegante non ordina al delegato di assumersi

una obbligazione, ma gli ordina di pagare, al suo posto, al creditore. Il rapporto è, quindi, tra delegante e

delegato, mentre il delegatario ne è sostanzialmente estraneo.

Espromissione

nozione

(art. 1272 c.c.)

L'espromissione si distingue dalla delegazione proprio perché il terzo agisce "senza delegazione del debitore"

.

La mancanza di delegazione ha fatto ritenere a parte della dottrina che l'iniziativa del terzo debba essere

spontanea, ma altri autori hanno ritenuto che nell'espromissione possa esservi anche una sollecitazione del

debitore originario che dia mandato all'espromittente per l'assunzione dell'obbligazione, precisando, però,

che l'esistenza del mandato non deve essere manifestata all'esterno.

L'espromissione è un contratto tra terzo e creditore, ma è ormai maggioritaria la tesi che ritiene non trattarsi

di contratto a favore del terzo.

Vediamo, ora, i tipi di espromissione.

cumulativa il terzo diviene obbligato in solido insieme al debitore espromesso

il terzo diviene unico debitore liberando l'espromesso, ma succede nello stesso

privativa rapporto obbligatorio

novativa il terzo diviene unico debitore; il vecchio rapporto obbligatorio si estingue

Passiamo al regime delle eccezioni di cui al secondo e terzo comma dell'art. 1272.

Cominciano dalle eccezioni inopponibili; secondo l'art. 1272, comma 2, il terzo non può opporre al creditore

le eccezioni fondate su suoi rapporti con il debitore originario, non potrebbe, in altre parole, far valere un

eventuale rapporto di provvista.

Vediamo, invece, nella sottostante tabella il regime delle eccezioni opponibili dal terzo al creditore:

le eccezioni personali che poteva opporre solo il debitore originario al creditore

il terzo può opporre al le eccezioni che poteva opporre il debitore originario me per fatti successivi alla

creditore le eccezioni espromissione

che poteva opporre il

debitore originario l'eccezione di compensazione che avrebbe potuto opporre il debitore originario al

escludendo: creditore

l'espromittente potrà opporre al creditore solo le eccezioni relative ai suoi rapporti

se l'espromissione è con lui

stata novativa

Accollo

nozione

(art. 1273 c.c.)

Come si vede l'accollo è stipulazione tra debitore e terzo cui è estraneo il creditore; la dottrina ritiene, in

maggioranza, trattarsi di contratto a favore del terzo.

L'accollo non coinvolge nella sua stipulazione il creditore, che può rimanerne estraneo, oppure dichiarare di

voler profittare dell'accollo, cioè aderire al contratto stipulato tra le parti originarie;

In tal caso bisogna verificare le condizioni del contratto di accollo, perché può accadere che tale contratto

prevedeva espressamente la liberazione del debitore originario, oppure nulla diceva al riguardo.

di conseguenza:

a. se era prevista la liberazione del debitore originario, questi è liberato dalla adesione del creditore;

b. se non era prevista la liberazione del debitore originario, questi non è liberato dalla adesione del

creditore, ed è obbligato in solido con l'accollante, ma il creditore potrebbe comunque dichiarare

espressamente di volerlo liberare; con tale dichiarazione si ottiene la liberazione dell'accollato.

L'accollante potrà opporre al creditore tutte le eccezioni fondate sul contratto di accollo, ma ci chiediamo

cosa può accadere se il creditore dichiara di non volere aderire alla stipulazione; in tal caso l'accollo avrà solo

efficacia interna, nel senso che il creditore si rivolgerà al debitore originario per l'adempimento, ma

quest'ultimo, in base al contratto di accollo, potrà rivolgersi all'accollante affinché gli fornisca i mezzi per

l'adempimento.

Estinzione dell'obbligazione

Abbiamo visto come nasce l'obbligazione che le sue vicende.

Adesso analizziamo come cessa l'obbligazione; diciamo subito che questa può terminare nel modo ordinario,

e cioè con l'adempimento, ma vi sono anche altre situazioni che fanno venire meno l'obbligazione, alcune che

soddisfano l'interesse del creditore, e per questo sono dette satisfattorie, ed altre che non soddisfano questo

interesse e per questo motivo sono dette non satisfattorie.

Analizziamo queste differenze cliccando sui collegamenti posti qui sotto.

1. adempimento;

2. imputazione dei pagamenti;

3. compensazione;

4. confusione;

5. novazione;

6. dazione in pagamento;

7. remissione del debito;

8. impossibilità sopravvenuta.

Adempimento

e il modo di estinzione tipico delle obbligazioni e consiste nella esatta esecuzione

dell'obbligazione. Con l'adempimento cessa l'obbligazione e vengono meno sia ha la

nozione pretesa del creditore sia l'obbligo del debitore

Il codice dedica numerosi articoli all'adempimento (1176 e ss.) che disciplinano le regole da seguire per un

corretto adempimento.

Vediamole nelle sottostanti tabelle.

secondo l'articolo 1176, nell'adempiere il debitore deve usarla diligenza del buon padre

famiglia. Nel caso in cui, nonostante la necessaria diligenza, l'obbligazione non sarà

modalità esattamente adempiuta (articolo 1218 c.c.) il debitore non andrà incontro a responsabilità

dell'adempimento per inadempimento

Dell'argomento relativo ai rapporti tra l'articolo 1218 e l'articolo 1176 del codice civile ci occuperemo quando

si parlerà della responsabilità per inadempimento;

Chiediamoci, piuttosto, se l'adempimento è, o meno, un negozio giuridico; la domanda non è superflua

perché se ammettessimo che l'adempimento sia un negozio giuridico, dovremo anche applicare le relative

regole, come quelle che fanno riferimento ai vizi della volontà e così via. Rispondiamo, quindi, subito alla

domanda nella tabella qui sotto:

natura giuridica l'adempimento non è un negozio giuridico, ma un atto giuridico in senso stretto in quanto

dell'adempimento atto dovuto

Non essendo negozio giuridico l'adempimento è valido anche quando proviene da un incapace (art. 1191 c.c.)

e può essere effettuato anche da un terzo (art. 1180 c.c.); in quest'ultimo caso, però, il debitore può opporsi a

che il terzo adempia in sua vece. Questa opposizione del debitore non obbliga il creditore a rifiutare il

pagamento effettuato da un terzo, ma gli dà la possibilità di rifiutarlo perché, sempre secondo l'articolo 1180,

il creditore non può rifiutare l'adempimento del terzo a meno che non abbia interesse che questi venga

effettuato personalmente dal debitore.

Abbiamo visto che cos'è l'adempimento e la sua natura giuridica; vediamo, ora, come deve avvenire, cosa

altro deve fare il debitore per estinguere regolarmente l'obbligazione.

Potrebbe accadere, infatti, che il debitore paghi a una persona diversa dal creditore o che adempia troppo

tardi o in anticipo o, addirittura, che paghi a chi appare essere il creditore ma, in realtà, non lo è.

Il codice civile disciplina tutte queste ipotesi e ne regola le conseguenze, vediamole:

il pagamento deve essere fatto:

legittimazione a 1. al creditore

2. al suo rappresentante o persona da lui indicata

ricevere il 3. a persona autorizzata dalla legge o dal giudice

pagamento

Il pagamento eseguito a persona diversa da quelle indicate non libera il debitore, a meno che il creditore non

lo ratifichi o ne approfitti.

Può anche accadere che il pagamento avvenga non nei confronti del vero creditore, ma nei confronti del

creditore apparente (art. 1189c.c.).

In questo caso il pagamento effettuato libera il debitore solo se dimostra di essere stato in buona fede. La

buona fede, però, deve essere provata in maniera alquanto rigorosa in quanto l'articolo 1189 giustifica il

pagamento effettuato nelle mani del creditore apparente solo quando questi appare legittimato a riceverlo in

base a circostanze univoche.

Abbiamo parlato sino ad ora di adempimento e di pagamento; chiariamo che i due termini sono in realtà dei

sinonimi in quanto indicano situazioni estremamente simili tra loro; ma è bene precisare che per pagamento

s'intende quel tipo di adempimento dove è necessaria una attività del debitore, cosa che non accade nelle

obbligazioni negative dove il debitore adempie con uno o non fare o un sopportare.

Vediamo ora le altre regole da seguire per un corretto adempimento.

secondo l'articolo 1183 c.c. se è stabilito un termine l' adempimento deve essere eseguito

entro il termine convenuto.

tempo In mancanza di termine la prestazione può esigesi immediatamente

dell'adempimento

Dopo aver considerato il tempo dell'adempimento è necessario sapere dove il debitore dovrà eseguire la sua

prestazione.

Ci risponde l'articolo 1182 c.c. secondo cui quando le parti non hanno convenuto diversamente, oppure

quando non vi siano usi o circostanze da cui si possa desumere il luogo il pagamento, è necessario seguire

queste regole:

1. se l'obbligazione è di consegnare una cosa certa è determinata, la consegna deve essere adempiuta

nel luogo in cui si trovava cosa quando l'obbligazione è sorta;

2. se l'obbligazione ha per oggetto una somma di denaro, questa deve essere adempiuta al domicilio che

il creditore ha al tempo della scadenza dell'obbligazione. Se questo domicilio e diverso da quello che

aveva il creditore al tempo della nascita l'obbligazione e ciò rende più gravoso l'adempimento, il

debitore ha diritto, previa dichiarazione al creditore, eseguire il pagamento al proprio domicilio;

3. in tutti gli altri casi l'obbligazione deve essere adempiuta al domicilio che il debitore ha al tempo

della scadenza.

Imputazione dei pagamenti

Sino ad ora abbiamo fatto l'esempio di un debitore che debba adempiere una sola obbligazione nei confronti

del creditore.

Potrebbe darsi, però, che lo stesso debitore debba adempiere più obbligazioni allo stesso creditore, ma si

presenti da lui per eseguire un solo pagamento. Sorge quindi il problema di sapere a quale delle obbligazioni

va imputato il pagamento che il debitore intende effettuare.

Ci rispondono gli articoli 1193 e seguenti del codice civile che indicano una serie di criteri idonei a risolvere il

problema; vediamoli:

se i debiti sono della medesima specie e verso la stessa persona il debitore contestualmente al pagamento può

dichiarare quale debito intende soddisfare

in mancanza della dichiarazione del debitore, il potere di scelta spetterà al creditore che rilascerà

apposita quietanza indicando il debito cui imputare il pagamento

mancando entrambe le dichiarazioni il pagamento deve essere imputato al debito scaduto

se vi sono più debiti scaduti a quello meno garantito

tra quelli più garantiti a quello più oneroso

tra più debiti onerosi a quello più antico

Se tutti questi criteri non si riscontrano, l'imputazione andrà fatta proporzionalmente ai vari debiti.

Come abbiamo visto la scelta spetta principalmente al debitore, che la può esercitare solo quando tutti i

debiti siano esigibili, e solo quando non si avvale di questa facoltà verrà sostituito dal creditore che deciderà a

quale dei debiti sarà imputabile il pagamento. Solo in mancanza delle dichiarazioni del debitore o del

creditore saranno applicabili i criteri che abbiamo visto in tabella.

Concludiamo ricordando che il potere di scelta del debitore è limitato quando il debito è composto da

capitale e interessi; in questo caso secondo l'articolo 1194 c.c. il pagamento andrà necessariamente imputato

agli interessi o alle spese, e non al capitale, a meno che il creditore non vi consenta.

Compensazione

la compensazione si verifica quando due persone sono obbligate una verso l'altra per debiti e

crediti reciproci; in questo caso i reciproci debiti e crediti si estinguono per le quantità

nozione corrispondenti

(art. 1241 c.c.)

Un esempio con i soliti Tizio e Caio chiarirà il concetto di compensazione.

Tizio conduttore deve a Caio proprietario 50 come canone di locazione, ma Caio deve a sua volta a Tizio 25

per un prestito concessogli dallo stesso Tizio. Maturatasi la scadenza mensile del canone di locazione, ed

anche la scadenza entro la quale Caio deve restituire il denaro a Tizio, vi sarà compensazione tra reciproci

debiti e crediti, ed essendo il debito di Tizio conduttore equivalente a 50 mentre il debito di Caio proprietario

equivalente a 25, Tizio dovrà Caio come canone di locazione residuo la sola somma di 25.

Dall'esempio che abbiamo esposto notiamo subito che la compensazione per operare ha bisogno di alcuni

presupposti; non basta, infatti, che vi siano dei semplici reciproci rapporti di debito e credito tra le parti, ma

è anche necessario che tali rapporti rappresentino crediti omogenei, liquidi ed esigibili.

A queste condizioni la compensazione opera automaticamente, senza che le parti debbano fare altro e, per

questo motivo, è detta compensazione legale.

Il nostro codice, però, conosce altri due tipi di compensazione, la compensazione giudiziale e la volontaria.

Vediamo nella sottostante tabella i tre tipi di compensazione e le condizioni alle quali possono operare.

opera automaticamente fin dal momento della coesistenza di reciproci rapporti di debito e

credito quando questi siano:

compensazione 1. omogenei: devono avere lo stesso oggetto, come due crediti di denaro o di cose

legale fungibili

(art. 1243 c.c.) 2. liquidi: quando sono esattamente determinati del loro ammontare

3. esigibili: quando non sono sottoposti né a termine ne è condizione

compensazione si verifica quando il debito opposto in compensazione non è liquido, cioè non è esattamente

determinato, ma è di facile è pronta soluzione. In questo caso il giudice può dichiarare la

giudiziale compensazione per la parte del debito che riconosce esistente

(art. 1243 c.c.

comma 2)

compensazione anche quando i debiti i crediti reciproci non presentino le caratteristiche di omogeneità,

liquidità e esigibilità, possono essere comunque compensati in base all'accordo delle parti

volontaria

(art. 1252 c.c.)

Come abbiamo visto con la compensazione si evita un inutile scambio tra debitore e creditore; in certi casi,

tuttavia, la compensazione non è ammessa per la natura dei crediti e dei debiti reciproci. L'articolo 1246 del

codice civile indica i casi in cui la compensazione non si verifica, nonostante l'esistenza delle altre condizioni

previste dalla legge. In particolare si vieta la compensazione per i crediti per cui il proprietario sia stato

ingiustamente spogliato, per la restituzione di cose depositate o date in comodato, per crediti dichiarati

impignorabili, per rinunzia alla compensazione e negli altri casi in cui il divieto è stabilito dalla legge come

nell'ipotesi in cui il credito abbia natura alimentare.

La compensazione è un mezzo di estinzione dell'obbligazione a carattere satisfattorio perché ciascun soggetto

rimane soddisfatto ottenendo l'estinzione del proprio credito.

Una particolare disciplina è prevista dal codice civile (art. 1242) in merito all'eccezione di compensazione;

Abbiamo visto, infatti, che la compensazione legale opera automaticamente senza che sia necessaria

un'ulteriore manifestazione di volontà da parte del creditore o del debitore. Tuttavia l'articolo 1242 dispone

che il giudice non può rilevare d'ufficio l'avvenuta compensazione.

Di conseguenza solo la parte costituite in giudizio potrà eccepire l'avvenuta compensazione.

Se, infine, tra debitore e creditore vi erano diversi rapporti di debito credito, la compensazione ha effetto in

applicazione dei criteri legali d'imputazione del pagamento previsti dall'articolo 1249 c.c.

Confusione

nozione la confusione si verifica quando in uno stesso soggetto si riuniscono le qualità di debitore e

(art. 1253 c.c.) creditore

Come vediamo nella confusione una persona si viene a trovare ad essere contemporaneamente debitore e

creditore di sé stesso. Questa ipotesi può verificarsi in seguito a situazioni giuridiche poste in essere

volontariamente dal soggetto, oppure di natura accidentale.

Come esempio delle prime, possiamo pensare al caso in cui un imprenditore ceda la sua azienda ad un altro

imprenditore che era anche creditore di questa azienda. È chiaro che l'acquirente si troverà ad essere

creditore del vecchio imprenditore ma anche, come nuovo proprietario dell'azienda, debitore di sé stesso.

Altro caso può riguardare l'ipotesi in cui si divenga eredi di una persona di cui si era creditori.

La confusione opera automaticamente, (ope legis) senza che sia necessaria un'apposita dichiarazione di

volontà.

Se i debiti erano garantiti da terzi, l'estinzione dell'obbligazione verificatasi in seguito alla compensazione,

comporterà anche la cessazione delle garanzie da loro prestate.

Analogamente a quanto accade per la compensazione, la confusione non può operare in pregiudizio dei terzi

che hanno acquistato diritti di usufrutto o di pegno sul credito.

Se, infine, vengono a confondersi le qualità di debitore e fideiussore, la fideiussione si estingue a meno che il

creditore non abbia interesse a mantenerla in vita.

La confusione soddisfando l'interesse del creditore, è un modo di estinzione delle obbligazioni a carattere

satisfattorio

Novazione

la novazione si attua attraverso un contratto in base al quale le parti sostituiscono

l'obbligazione originaria, che si estingue, con una nuova obbligazione con oggetto o titolo

nozione diverso

(art. 1230 c.c.)

Anche la novazione è un modo di estinzione delle obbligazioni diverso dall'adempimento perché le parti

decidono volontariamente di far cessare il vecchio rapporto obbligatorio sostituendolo con uno nuovo.

Per aversi novazione è necessario che ricorrano una serie di presupposti riportati agli articoli 1230 e seguenti

del codice civile.

Vediamoli nella sottostante tabella:

obbligazione originaria da novare. La mancanza dell'obbligazione originaria rende

nulla la novazione

aliquid novi rispetto alla vecchia obbligazione consistente nell'oggetto (ad esempio invece

di darti 100 in danaro stabiliamo che debba darti un quintale di uva) o nel titolo (invece di

darti 100 come somma residua di un l vecchio canone di locazione, stabiliamo che questa

presupposti somma debba restituirla a titolo di mutuo)

della novazione animus novandi. Deve risultare dall'accordo in maniera non equivoca la volontà di

estinguere la vecchia obbligazione; in mancanza del animus novandi non vi sarà novazione

e alla vecchia obbligazione, comunque rimasta in vita, si aggiungerà la nuova

Con la novazione, come abbiamo già visto, si produce l'estinzione dell'obbligazione originaria; di

conseguenza si estingueranno anche tutte le garanzie collegate all'obbligazione novata.

La novazione è un mezzo di estinzione dell'obbligazione non satisfattorio perché non realizza l'interesse del

creditore.

Accanto alla novazione trattata dall'articolo 1230, detta novazione oggettiva, dobbiamo anche considerare un

altro importante tipo di novazione di cui abbiamo avuto occasione di accennare nell'analisi dei contratti di

delegazione, espromissione e accollo.

Ci riferiamo alla novazione soggettiva passiva che si ha quando, restando immutati gli altri elementi del

rapporto, ne mutano i soggetti.

avremo, quindi, novazione soggettiva attiva se vi sarà mutamento della persona del creditore, mentre

avremo novazione soggettiva passiva quando vi sarà mutamento della persona del debitore

Anche la novazione soggettiva, al pari di quella oggettiva, produce l'estinzione del vecchio rapporto

obbligatorio con la conseguenza che il vecchio debitore sarà completamente liberato dalla sua obbligazione

mentre unico soggetto obbligato sarà il nuovo debitore.

Dazione in pagamento

con la dazione in pagamento il debitore intende liberarsi eseguendo una prestazione diversa da

nozione quella dovuta. In tal caso l'obbligazione originaria si estingue se vi è il consenso del creditore e

(art. 1197 la diversa prestazione viene effettivamente eseguita

c.c.)

Come si evince dalla nozione che abbiamo appena dato e dalla lettura dell'articolo 1197 del codice civile, con

la dazione in pagamento (detta anche datio in solutum), si riesce ottenere l'estinzione dell'obbligazione

eseguendo una prestazione diversa da quella originariamente pattuita. In verità il codice civile non parla di

dazione in pagamento ma di " prestazione in luogo dell'adempimento " poiché l'obbligazione originaria può

estinguersi non solo dando una cosa diversa da quella pattuita, ma anche svolgendo un'attività diversa dalla

prestazione originariamente pattuita (ad esempio stabilendo che al posto di dare 100 impegno a riparare

l'automobile del creditore).

la dazione in pagamento si distingue dalla novazione perché con la novazione si ha immediata estinzione

della vecchia obbligazione e nascita di una nuova senza che quest'ultima debba essere necessariamente

eseguita. Con la dazione in pagamento, invece, l'estinzione dell'obbligazione si verifica solo quando diversa

prestazione è eseguita e senza che debba nascere una nuova obbligazione al posto della precedente.

Come abbiamo già detto con la datio in solutum si verifica l'immediata estinzione dell'obbligazione in seguito

all'esecuzione della diversa prestazione al posto di quella originaria; se però è stato ceduto un credito al posto

dell'originaria prestazione, l'estinzione non opererà immediatamente ma solo in seguito alla riscossione del

credito (art. 1198 c.c.); in altre parole la cessione del credito avverrà pro solvendo e non pro soluto sempre

che, però, le parti non abbiano stabilito diversamente.

Remissione del debito

con la remissione del debito il creditore rinunzia in tutto in parte al suo credito nei

confronti del debitore. La comunicazione al debitore della remissione fa estinguere

nozione l'obbligazione salvo che il debitore dichiari in un congruo termine di non volerne profittare

(art. 1236 c.c.)

Come si vede dalla nozione, con la remissione del debito si provoca l'estinzione dell'obbligazione in base alla

dichiarazione unilaterale espressa dal creditore.

Per questo motivo la dottrina prevalente ritiene la remissione del debito negozio unilaterale recettizio, e non

contratto; tuttavia il debitore può far venir meno di effetti della remissione con efficacia retroattiva,

comunicando in un congruo termine di non volerne profittare.

Anche la dichiarazione del debitore sarebbe, quindi, un altro negozio unilaterale recettizio.

Si discute circa la gratuità della remissione del debito, in quanto parte della dottrina individua nella

remissione un negozio a causa variabile e secondo i casi potrebbe essere a titolo gratuito, ma anche a titolo

oneroso.

Tradizionalmente si distinguono due tipi di remissione del debito:

1. remissione espressa: si verifica nel caso ordinario in cui il creditore comunica al debitore la

remissione del debito

2. remissione tacita: è il caso previsto dall'articolo 1237 del codice civile secondo cui la restituzione

volontaria del titolo originale del credito fatta dal creditore al debitore costituisce prova della

liberazione.

È da notare, però, in merito all'ipotesi dell'articolo 1237, che questa non si riferisce espressamente alla

remissione del debito, ma in generale a tutti casi in cui vi sia stata restituzione del documento originale del

credito. Tale restituzione avviene normalmente quando il credito sia stato pagato (pensiamo casi in cui il

creditore restituisca la cambiale al debitore). In queste ipotesi la legge presume la liberazione del debitore,

anche nei confronti degli altri condebitori in solido; da ciò intendiamo che il significato remissorio della

restituzione del titolo può aversi solo quando il creditore non sia stato ancora pagato.

Mentre la rinuncia al credito nelle forme all'articolo 1236 e seguenti implica remissione del debito, tale

ipotesi non si riscontra quando il creditore rinuncia alle garanzie; questa regola è espressamente enunciata

dall'articolo 1238 c.c. secondo cui: " la rinunzia alle garanzie dell'obbligazione non fa presumere la

remissione del debito".

Poiché la remissione del debito è un atto di rinunzia, di regola senza alcun corrispettivo, rientra nell'ambito

dei modi di estinzione dell'obbligazione non satisfattivi.

Impossibilità sopravvenuta non imputabile al debitore

nozione l'obbligazione si estingue quando per causa non imputabile al debitore la prestazione diviene

(art. 1256 impossibile

c.c.)

Come si vede dalla nozione, l'estinzione dell'obbligazione si verifica solo quando l'impossibilità non può

essere causalmente ricollegata al debitore; se, invece, impossibilità della prestazione fosse da attribuire al

debitore, non vi sarebbe estinzione dell'obbligazione e il creditore potrebbe far valere il suo diritto come

risarcimento del danno.

Per ottenere, quindi, estinzione dell'obbligazione con conseguente esonero della responsabilità,

l'impossibilità di esecuzione della prestazione deve avere caratteristiche ben precise indicate negli articoli

1256 e seguenti.

Vediamo quindi le caratteristiche dell'impossibilità nella sottostante tabella:

sopravvenuta: deve intervenire dopo la nascita dell'obbligazione

oggettiva e assoluta: la prestazione deve essere oggettivamente impossibile e non divenuta

impossibile solo per il debitore che, ad esempio, non può invocare l'impossibilità adducendo di

non avere i mezzi economici per adempiere

impossibilità non imputabile al debitore: il debitore non deve aver causato con il suo comportamento

deve essere impossibilità della prestazione, ad esempio provocando la distruzione del bene a consegnare.

L'impossibilità quindi, deve derivare da caso fortuito o da forza maggiore

definitiva: l'impossibilità deve essere di natura tale da non consentire in alcun modo

l'adempimento

Altre ipotesi relative all'impossibilità fanno riferimento alla:

impossibilità consiste in una situazione oggettiva che impedisce temporaneamente al debitore di eseguire

temporanea una prestazione

impossibilità la prestazione è divenuta solo parzialmente impossibile

parziale

Occupiamoci adesso degli aspetti relativi a tutte le ipotesi di impossibilità che abbiamo visto nelle tabelle

cominciando analizzare alcuni aspetti dell'impossibilità totale.

Tradizionalmente si ritiene che il debitore per liberarsi da responsabilità, debba provare il caso fortuito o la

forza maggiore, fatti che possono derivare da un'impossibilità fisica, ad esempio l'incendio che distrugge il

bene da consegnare, o da impossibilità giuridica, come una legge che vieti il commercio dei beni.

La prova dell'impossibilità è a carico del debitore ex. art. 1218 c.c. che deve provare la oggettività e

assolutezza dell'impossibilità. Ciò vuol dire, in altre parole, che il debitore deve provare che l'impossibilità

non era superabile, non solo da lui, ma da ogni soggetto che si fosse trovato nella stessa situazione.

Si distinguono quindi:

1. impossibilità oggettiva, che fa riferimento alla prestazione in sé tale che nessun debitore potrebbe

eseguirla;

2. impossibilità soggettiva, che attiene alla persona del debitore che non è in grado, fisicamente o

economicamente, di eseguirla mentre potrebbe essere eseguita da altri.

Tale concezione tradizionale, però, è risultata a molti autori e alla giurisprudenza eccessivamente gravosa,

poiché sancisce la responsabilità del debitore anche nei casi in cui la prestazione, oggettivamente possibile,

comporterebbe uno sforzo che che va ben oltre la diligenza richiesta per l'adempimento.

Dobbiamo ricordare, infatti, che l'articolo 1218, in connessione all'articolo 1176, sancisce la responsabilità del

debitore quando questi non abbia usato l'ordinaria diligenza.

Di conseguenza se il debitore, nonostante l'uso della adeguata diligenza, non avrà adempiuto l'obbligazione,

non sarà responsabile per l'inadempimento, e non potendo il creditore richiedere l'esecuzione della

prestazione, si avrà comunque estinzione dell'obbligazione.

La giurisprudenza distingue diversi casi in cui l'impossibilità, pur essendo soggettiva, non è fonte di

responsabilità per il debitore; pensiamo all'ipotesi in cui il debitore si è impegnato a consegnare una

determinata partita di carbone oltremare, ma uno sciopero dei marittimi gli impedisce la consegna. Questa

prestazione non è assolutamente impossibile, perché il debitore potrebbe far trasportare il carbone usando

un mezzo aereo, ma, come si vede, tale sforzo andrebbe ben oltre la diligenza richiesta.

Tornando alle caratteristiche generali dell'impossibilità, il secondo comma dell'articolo 1256 c.c. si occupa

dell'impossibilità temporanea, vediamole nella sottostante tabella:

è una situazione oggettiva che impedisce temporaneamente al debitore di eseguire una

prestazione

l'impossibilità temporanea produce però l'estinzione all'obbligazione se perdura fino a

impossibilità quando

temporanea 1. in relazione al titolo dell'obbligazione o alla natura del suo oggetto, il debitore non può più

essere ritenuto obbligato ad eseguirla

2. il creditore non ha più interesse all'adempimento

Abbiamo visto, quindi, che anche l'impossibilità temporanea può produrre estinzione dell'obbligazione nei

due casi indicati nella tabella.

Nel primo caso il perdurare dell'impossibilità comporta per il debitore un eccessivo aggravio; pensiamo

all'ipotesi in cui il debitore si è impegnato a consegnare una partita di giocattoli di cui si è temporaneamente

vietato il commercio per verificarne la sicurezza. Il prolungarsi delle verifiche può portare ad un aggravio per

il debitore che dovrebbe comunque provvedere allo stoccaggio e alla manutenzione di tali beni per un tempo

indeterminato.

Nel secondo caso si fa riferimento alla sopravvenuta inidoneità della prestazione a soddisfare l'interesse del

creditore, magari perché l'esecuzione della prestazione dopo un certo periodo diventerebbe inutile. Pensiamo

al caso in cui il creditore aveva prenotato per una crociera, ma un evento atmosferico particolarmente

violento danneggia la nave. È chiaro che il il creditore potrebbe anche aspettare che si eseguano le necessarie

riparazioni, ma per quel tempo avrebbe sicuramente esaurito il suo periodo di vacanza.

impossibilità la prestazione è divenuta impossibile solo in parte

parziale

Secondo l'articolo 1258 c.c. l'impossibilità parziale della prestazione non provoca l'estinzione

dell'obbligazione se è possibile eseguirla per la parte rimanente.

In questo caso il debitore si libera dell'obbligazione eseguendola prestazione per la parte che rimasta

possibile.

Anche qui per verificare se l'impossibilità sia totale o parziale bisogna far riferimento a criteri oggettivi, e non

rileva la valutazione del creditore circa il soddisfacimento del suo interesse con l'adempimento della parte

residua. In altre parole il creditore dovrà comunque accettare l'adempimento per la parte rimanente poiché

l'obbligazione si concentra sulla parte residua. Non potrà quindi rifiutarlo come invece può accadere nel caso

di adempimento parziale ex. articolo 1181 c.c.

La responsabilità per l'inadempimento

Abbiamo visto che una volta nata l'obbligazione si è costretti ad eseguire la relativa prestazione, ma cosa

accade se la prestazione non è eseguita o non eseguita secondo quanto si era promesso?

In questi casi avremo inadempimento dell'obbligazione che potrà far nascere una responsabilità per i danni

subiti dal creditore. Il debitore inadempiente sarà quindi tenuto al risarcimento dei danni subiti dal

creditore.

Dobbiamo chiederci, allora, quando nasce questa responsabilità e se si verifica ogni qual volta c'è

inadempimento.

Andiamo con ordine considerano i due articoli fondamentali dedicati all'argomento, e precisamente:

il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del

articolo 1218 c.c. danno, se non prova che l'inadempimento o il ritardo è stato derivato da impossibilità

responsabilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile

nell'adempimento

e l'articolo 1176, nell'adempiere l'obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia

articolo 1176 nell'adempimento delle obbligazioni inerenti l'esercizio di un attività professionale la

diligenza diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura della attività esercitata

nell'adempimento

Premettiamo che parliamo di casi in cui si è già verificato un inadempimento che consiste nel non aver

eseguito o nel non aver eseguito esattamente la prestazione.

Quello che ora ci interessa appurare è se il debitore è responsabile dell'inadempimento e se è tenuto, di

conseguenza, al risarcimento del danno.

Leggendo l'articolo 1218 sembra che il debitore possa liberarsi da responsabilità solo in un caso e cioè

quando" l'inadempimento o il ritardo è stato derivato da impossibilità della prestazione derivante da causa

a lui non imputabile " .

Sembrerebbe, quindi, il debitore può andare esente da responsabilità solo in casi del tutto eccezionali, come

quando l'impossibilità della prestazione non sia riconducibile al lui, ma al caso fortuito o alla forza maggiore.

Ma questo articolo va letto in relazione all'articolo 1176 che quantifica la misura della diligenza richiesta

quella "del cioè la diligenza che in generale ci si aspetta sia usata nell'adempiere un

buon padre di famiglia"

certo tipo di obbligazione.

Se, quindi, il debitore ha usato la diligenza del buon padre di famiglia e, nonostante questo, l'obbligazione sia

rimasta inadempiuta, è certo che il creditore non dovrà corrispondergli quanto promesso, ma è altrettanto

vero che quest'ultimo non potrà pretendere dal debitore il risarcimento dei danni causatigli

dall'inadempimento.

In altre parole per esserci responsabilità è necessaria la colpa del debitore che consiste nel non aver usato la

diligenza richiesta.

Ricordiamo, però che la colpa, in senso lato, è pur sempre un atteggiamento della psiche; se quindi il debitore

si era accorto che l'adempimento richiedeva uno sforzo superiore alla media, e non lo produce, non potrà poi

invocare la diligenza del buon padre di famiglia per andare esente da colpa.

Anche il ritardo nell'adempimento è fonte di responsabilità per il debitore se deriva da colpa, ma in certi casi

il semplice ritardo può concretare un vero e proprio inadempimento, come nell'ipotesi in cui sia previsto un

termine essenziale, un termine trascorso il quale la prestazione diviene inutile per il creditore.

Non vi sarà, invece, responsabilità per il debitore se l'0bbligazione diviene impossibile per causa a lui non

imputabile.

Se esiste responsabilità si avrà obbligo di risarcimento del danno che, però, discende pur sempre dalla

precedente obbligazione rimasta inadempiuta.

In definitiva accade che il debitore rimane pur sempre obbligato, cambia, però, il tipo di prestazione richiesta

che si trasforma da quella originariamente dovuta in quella di risarcire il danno.

La stessa obbligazione, quindi, ma con prestazioni diverse, ed è per questo motivo che in questi casi si parla

di "perpetuatio obligationis" e ciò per salvaguardare tutti i diritti del creditore connessi con l'obbligazione

rimasta inadempiuta, come le garanzie ed altri obblighi, che si estinguerebbero se si ammettesse che

l'obbligazione originaria e quella risarcitoria siano totalmente diverse.

Occupiamoci, ora, degli argomenti connessi all'inadempimento, cominciando dalla sua conseguenza più

importante, il risarcimento del danno cliccando sui sottostanti collegamenti.

il risarcimento del danno;

1.

2. la mora del creditore;

3. la mora del debitore.

Risarcimento del danno

si verifica quando il debitore non esegue, esegue in maniera inesatta o ritarda l'esecuzione

della prestazione e consiste nella corresponsione di una somma di danaro equivalente al

danno subito (risarcimento per equivalente) o alla rimozione diretta del danno (risarcimento

nozione in forma specifica)

Come abbiamo già osservato l'inadempimento può far nascere in capo al debitore una responsabilità del

danno eventualmente subito dal creditore. Abbiamo anche visto che non ogni inadempimento fa nascere

responsabilità, ma solo quello attribuibile al debitore, quello cioè che nasce dalla sua mancanza di diligenza

nell'eseguire una prestazione.

In questa sede ci occupiamo della figura risarcimento del danno dovuto da inadempimento delle

obbligazioni, ma norme particolari valgono in sede di inadempimento extracontrattuale, di cui ci siamo già

occupati, o per specifiche ipotesi previste da singole disposizioni di legge.

Stabilito che l'inadempimento dell'obbligazione provoca, alle condizioni già dette, il risarcimento del danno,

vediamo quando il creditore può chiederlo e in che misura.

Il codice civile dedica al risarcimento del danno per inadempimento (o ritardo) delle obbligazioni gli articoli

1223 e seguenti.

La ricostruzione dell'istituto è nel codice semplice e lineare, ma non priva di problemi interpretativi, come

vedremo in seguito.

Vediamola nei suoi punti essenziali;

1. l'art. 1223 dispone che il risarcimento del danno è dovuto per la perdita subita e il mancato guadagno

subiti dal creditore quando siano conseguenze "immediate e dirette" dell'inadempimento o del

ritardo.

2. si vuole, quindi, che vi sia un rapporto di causa effetto tra inadempimento e danno (o danni)

concretizzatisi nella perdita subita e nel mancato guadagno

3. l'art. 1223, però, non vuole che il debitore debba rispondere di tutti i possibili danni causati

dall'inadempimento, ma solo di quelli che ne siano la conseguenza "immediata e diretta"

Rapporto di causa ed effetto, nesso di causalità, che non può mancare per far sorgere la responsabilità.

È anche vero, però, che bisogna considerare anche come il debitore ha posto in essere l'inadempimento,

perché può darsi che l'abbia fatto per colpa, ma può anche darsi abbia voluto non adempiere, agendo

dolosamente.

Questo atteggiamento del debitore non è senza conseguenze, vediamo perché:

a. nell'ambito delle conseguenze immediate e dirette dell'inadempimento ve ne saranno alcune

"prevedibili" ed altre "imprevedibili"

b. il debitore che ha agito con colpa risponde solo delle conseguenze, e quindi dei danni, "prevedibili"

c. il debitore che ha agito dolosamente risponde non solo delle conseguenze, e quindi, dei danni

"prevedibili" ma anche dei danni "imprevedibili" (art. 1225 c.c.).

Questo disciplina lineare rischia, però, di essere messa parzialmente in crisi quando andiamo a chiederci che

cosa intendiamo per conseguenze "immediate e dirette" dell'inadempimento o, che è la stessa cosa, quando

c'è il nesso di causalità tra inadempimento e danno.

In merito quest'ultimo punto si distinguono due teorie fondamentali sul nesso di causalità:

detta anche dell'equivalenza causale considera tutte le cause idonee a produrre un certo

la teoria della effetto. Di conseguenza il debitore potrebbe essere sempre responsabile dei danni subiti

dal creditore poiché può aver messo in moto la prima delle condizioni, o delle cause, che

condicio hanno provocato il danno

sine qua non meno rigorosa dal punto di vista scientifico, ma più idonea dal punto di vista giuridico,

questa teoria prende in considerazione come causa di un certo fatto solo quella che

la teoria della appare normalmente idonea a produrlo

causalità adeguata

Tra le due teorie la più seguita dalla giurisprudenza, e da parte della dottrina, è quella della causalità

adeguata.

Il debitore, secondo quest'ultima tesi, non è responsabile dei danni subiti dal creditore quando intervenga un

fatto del tutto distinto e autonomo dal suo inadempimento, che sia idoneo a produrre l'evento. In questi casi

si avrebbe quindi, un'interruzione del nesso di causalità e il debitore non sarebbe responsabile per i danni

subiti dal creditore.

Tale nuova causa potrebbe consistere nel fatto di un terzo, ma anche nell'attività dello stesso creditore.

Accogliendo la teoria della causalità adeguata si afferma, in definitiva, che non sono attribuibili al debitore i

danni causati da fattori eccezionali, che, per essere tali, sono anche imprevedibili.

Ragionando in tal modo, però, si finisce col svuotare di significato la regola dell'art. 1225 che attribuisce al

debitore che agisce in dolo anche i danni imprevedibili, e ciò perché in presenza di queste situazioni vi è

interruzione del nesso di causalità che provoca sempre la mancanza di responsabilità del debitore, che deve

rimanere limitata solo alle conseguenze che normalmente producono un certo danno, in definitiva a quelle

prevedibili.

Del problema se ne accorta la giurisprudenza che pure accogliendo la teoria della causalità adeguata,

riconosce l'esistenza del nesso di causalità anche quando, secondo la teoria dell'adeguatezza causale, questo

andrebbe escluso, comprendendo fra i danni provocati dal debitore anche fattori che possono considerarsi

eccezionali.

Tornando alla quantificazione del risarcimento del danno, l'art. 1223 dispone che deve comprendere sia la

perdita subita e mancato guadagno.

Ma che s'intende per perdita subita e mancato guadagno?

I due concetti vengono anche indicati come danno emergente e lucro cessante

danno

emergente, cioè il danno emergente si quantifica secondo la perdita che ha subito il patrimonio del creditore

la perdita dalla mancata, inesatta o ritardata prestazione del debitore

subita si fa riferimento ad una situazione futura, e non ad una presente come quella che abbiamo

lucro cessante, visto nel danno emergente. In questo caso si guarda alla ricchezza che il creditore non ha

cioè il mancato conseguito in seguito al mancato utilizzo della prestazione dovuta dal debitore. Trattandosi

di evento futuro e solo prevedibile, per ottenere il risarcimento sarà necessaria una

guadagno ragionevole certezza circa il suo accadimento

Danno emergente lucro cessante individuano, quindi, due concetti diversi anche dal punto di vista temporale

in quanto il primo si è già prodotto mentre il secondo, cioè il lucro cessante, deve ancora prodursi o, meglio,

indica un guadagno che si sarebbe prodotto se non vi fosse stato d'inadempimento del debitore. Possiamo

parlare di lucro cessante quando, ad esempio, il creditore non riesca a ottenere un macchinario dal debitore.

In questo caso il debitore dovrà risarcire anche il mancato guadagno che il creditore avrebbe realizzato se la

macchina fosse stata fornita e utilizzata per la sua attività.

Può accadere, infine, che il danno sia stato anche cagionato per l'attività colposa del creditore o dalla sua

negligenza.

Questa ipotesi, tutt'altro che infrequente nella realtà, è disciplinata dall'articolo 1227 c.c. secondo cui:

1. se il creditore colposamente ha contribuito a provocare il danno, il risarcimento dovuto dal debitore

è diminuito secondo la gravità della colpa del creditore e delle conseguenze che ne sono derivate;

2. se il creditore, usando l'ordinaria diligenza, avrebbe potuto evitare il prodursi del danno, non avrà

diritto al suo risarcimento.

Norme particolari sono previste per i danni provocati dall'inadempimento delle obbligazioni pecuniarie di cui

siamo già occupati in precedenza.

Possiamo ricordare brevemente che l'articolo 1224 c.c. dispone che al creditore sono dovuti a titolo di

risarcimento del danno, gli interessi che si sono maturati sulla somma dovuta dal giorno della mora, e questo

è vero anche quando il creditore non provi di aver subito alcun danno. Se però il creditore ritiene aver subito

un danno superiore alla misura gli interessi legali che gli debbono essere corrisposti, dovrà provarne

l'ammontare e, una volta raggiunta la prova, gli spetterà l'ulteriore risarcimento oltre alla misura degli

interessi legali a lui dovuti.

Ricordiamo, infine, una sorta di norma di chiusura contenuta nell'art. 1226 del codice civile; si prevede la

possibilità che nonostante l'accertamento del danno, non si riesca a provarlo nel suo preciso ammontare; in

tal caso il giudice lo liquida secondo equità.

La mora del creditore

il creditore è in mora quando senza alcun motivo legittimo si rifiuta di ricevere il pagamento

nozione offerto dal debitore nei modi indicati dalla legge oppure non compie quanto è necessario

(art. 1206 affinché debitore possa adempiere all'obbligazione

c.c.)

L'articolo 1206 del codice civile indica le condizioni alle quali può aversi mora del creditore; si tratta di una

situazione atipica in cui creditore, invece di ottenere quanto gli è dovuto, rifiuta o ostacola l'adempimento del

debitore.

Questa situazione, per quanto paradossale possa sembrare, spesso si verifica nella realtà, in quanto il

creditore, per i motivi più vari, cerca di mantenere una posizione di supremazia nei confronti della persona

del debitore, supremazia che appunto gli deriva dall'esistenza del vincolo obbligatorio.

Il codice civile parla di " mora del creditore " accostandola, almeno dal punto di vista terminologico, alla ben

più frequente mora del debitore.

In realtà si tratta di situazioni completamente differenti, perché il creditore non è obbligato ma solo onerato

a ricevere la prestazione, mentre il debitore è obbligato ad adempiere; tuttavia il comportamento del

creditore può causare difficoltà e danni al debitore che per questo motivo deve avere il modo di liberarsi

all'obbligazione anche quando il creditore non voglia.

Vediamo schematicamente le varie fasi che portano alla liberazione del debitore;

1. il debitore offre di eseguire la sua prestazione nei termini stabiliti, ma il creditore la rifiuta senza alcun

motivo legittimo (offerta non formale art. 1220 c.c.)

2. di fronte al rifiuto del creditore a ricevere la prestazione, il debitore ricorre ad un'offerta fatta secondo le

modalità dell'articolo 1208 c.c. detta " offerta solenne ".

L'offerta solenne ha caratteristiche diverse secondo il tipo di prestazione:

a. è reale se l'obbligazione ha per oggetto denaro titoli di credito oppure cose mobili da consegnare al

domicilio debitore;

b. se si tratta di cose mobili da consegnare in luogo diverso dal domicilio del creditore l'offerta consiste

dell'intimazione a riceverle (offerta per intimazione);

c. se deve essere consegnato un immobile l'offerta consiste dell'intimazione al creditore di prenderne

possesso (art. 1216 c.c.);

d. se la prestazione consiste in un fare il creditore è costituito in mora mediante intimazione di ricevere la

prestazione o di compiere gli atti necessari affinché questa possa svolgersi (art. 1217 c.c.)

3. eseguita correttamente offerta solenne e rifiutata dal creditore, quest'ultimo è considerato a tutti gli effetti

in mora con le conseguenze stabilite dall'articolo 1207 c.c.

4. per liberarsi definitivamente dall'obbligazione il debitore, di fronte al perdurare del rifiuto del creditore a

ricevere la prestazione, dovrà depositare le cose dovute (art. 1210 c.c.) secondo le modalità indicate

dall'articolo 1212 c.c. ; solo quando il creditore accetta il deposito, oppure, in caso di rifiuto, quando passa in

giudicato la sentenza con la quale viene ritenuto valido il deposito, il debitore sarà completamente liberato

dell'obbligazione

Il debitore che vuole evitare le conseguenze che derivano dall'inadempimento è quindi costretto ad offrire la

sua prestazione con un'offerta solenne.

Eseguita l'offerta solenne si produrranno gli effetti della mora del creditore, effetti che sono schematizzati qui

sotto:

1. il creditore subisce il rischio derivante dall'impossibilità sopravvenuta dalla prestazione per causa

non imputabile al debitore;

2. il debitore non deve più corrispondere gli interessi o i frutti della cosa;

3. il creditore è tenuto a risarcire il debitore degli eventuali danni derivanti dalla mora e a rimborsarlo

delle spese per la custodia e la conservazione della cosa dovuta.

Nella nostra tabella al numero 1. abbiamo anche parlato dell'offerta eseguita secondo le modalità

dell'articolo 1220.

Si tratta dell'ipotesi dell'offerta non formale che il debitore deve logicamente compiere prima di passare

all'offerta solenne. Questo tipo di offerta non produce certamente gli effetti dell'offerta solenne, ma

impedisce che si producano gli effetti negativi della mora del debitore di cui ci occuperemo nel successivo

paragrafo.

La mora del debitore

nozione indica la situazione in cui il debitore senza giustificato motivo ritarda l'adempimento

Il debitore è in mora quando ritarda l'adempimento dell'obbligazione. Dobbiamo però specificare che non

ogni semplice ritardo produce le conseguenze della mora, ma solo quelli " tipici" quelli cioè che si producono

in presenza delle condizioni indicate dal codice civile.

Vediamo quindi a quali condizioni si può parlare correttamente di mora del debitore:

quando il creditore gli intima per iscritto di adempiere ( mora ex persona)

quando senza che sia necessaria alcuna intimazione (mora ex re) :

il debitore è 1. il debito deriva da fatto illecito; in questo caso il debitore è in mora dal momento in cui si

costituito in è verificato il fatto illecito

mora 2. il debitore abbia dichiarato per iscritto di non voler adempiere

(art. 1219 c.c.) 3. quando è scaduto il termine e la prestazione doveva essere eseguita presso il domicilio del

debitore

Per la costruzione mora è normalmente necessario un atto scritto, mentre solo nella mora ex re quest'atto è

superfluo essendoci un immediata costituzione in mora. In ogni caso la costituzione in mora interrompe la

prescrizione (art. 2943 c.c.).

Ma quali sono gli effetti della costituzione in mora?

Vediamoli qui sotto:

1. in caso di impossibilità sopravvenuta della prestazione per causa non imputabile al debitore

quest'ultimo dovrà comunque risarcire i danni al creditore, a meno che non provi che l'oggetto della

1221 c.c.);

prestazione sarebbe comunque perito presso il creditore (art.

2. il debitore sarà obbligato a risarcire i danni che il creditore ha subito in seguito al ritardo

nell'adempimento (art. 1223 c.c.).

Gli effetti della costituzione in mora si sostanziano principalmente nel risarcimento dei danni che questo

comportamento colposo del debitore avrà provocato. È certo, però, che in molti casi è difficile distinguere tra

ritardo nell'adempimento, che permette comunque al creditore di ottenere quanto gli è dovuto, e

inadempimento vero e proprio.

Potrebbe darsi, infatti, che il debitore non adempia l'obbligazione per delle difficoltà temporanee in cui è

incorso, ma potrebbe anche darsi che questo ritardo non sia altro che vero e proprio inadempimento; la

differenza è importante perché diverse, almeno dal punto di vista quantitativo, sono le conseguenze tra il

semplice ritardo e il vero e proprio inadempimento.

In certi casi però è la stessa legge che ci risolve ogni dubbio indicando i casi in cui il ritardo produce un vero e

proprio inadempimento, come nei casi di:

nelle obbligazioni negative ogni fatto compiuto in violazione di esse costituisce

inadempimento (art. 1222 c.c.); poiché questo tipo di obbligazioni consistono in un " non

obbligazioni fare " si violano con" il fare" l'attività vietata.

negative È quindi evidente che in questi casi non è possibile configurare un ritardo nell'adempimento

quando la prestazione deve essere necessariamente eseguita entro un determinato termine

(art. 1457 c.c.), scaduto il quale il creditore non ha interesse all'esecuzione dell'obbligazione;

termine la scadenza del termine senza che l'obbligazione sia stata eseguita comporterà immediato

essenziale inadempimento ( es. consegnare un vestito per carnevale)

Verificatasi la mora il debitore si trova esposto a tutte le conseguenze sfavorevoli previste dalla legge.

Tuttavia queste conseguenze possono essere evitate attraverso la purgazione della mora.

Questa può aversi in diverse circostanze, come quando il creditore concede una dilazione del pagamento al

debitore, oppure quando il creditore rinunzia al credito o semplicemente alla mora.

Con la purgazione della mora ne terminano gli effetti sfavorevoli con la cessazione del decorso degli effetti

moratori, e del rischio dell'impossibilità sopravvenuta in capo al debitore.

Rafforzamento del diritto al risarcimento

Come abbiamo visto parlando delle conseguenze dell'inadempimento, il creditore potrà scegliere di chiedere

al debitore il risarcimento del danno subìto proprio a causa dell'inadempimento; tale richiesta è però

successiva all'inadempimento e potrebbe, comunque, non soddisfare le ragioni del creditore per

l'insufficienza del patrimonio del debitore o per le difficoltà e i costi che tale attività comporta.

Per questo motivo il creditore può tutelarsi (d'accordo con il debitore o con l'altra parte contrattuale) per

ottenere una tutela preventiva in caso di inadempimento che, di solito, si sostanzia nella determinazione

anticipata della somma dovuta in caso di inadempimento (nella clausola penale), o nel possesso diretto di

una somma di denaro consegnata dal debitore da trattenere sempre in caso di inadempimento (nella caparra

confirmatoria) .

diverso dalla clausola penale e dalla caparra è il diritto di ritenzione che permette al creditore di

trattenere un bene del debitore in suo possesso sino all'adempimento.

Ne troviamo diverse ipotesi sparse nel codice civile (ad es. artt. 748c.c.,1006 c.c.,1152 c.c.) tutte eccezionali.

In questo caso non c'è nessun rafforzamento del diritto al risarcimento poiché la cosa non può essere

trattenuta come anticipo di quanto dovuto né come anticipo del risarcimento, ma è serve a creare una

maggiore pressione sul debitore affinché sia stimolato all'adempimento.

Approfondiamo ora quanto abbiamo anticipato cliccando sui collegamenti posti qui sotto.

1. la clausola penale

2. la caparra

La clausola penale

è una clausola inserita in un accordo principale dove è determinata preventivamente la

nozione prestazione

(art. 1382 c.c.) che una parte dovrà eseguire in caso di suo inadempimento o ritardo nell'esecuzione

dell'accordo principale

Chiara è la funzione della clausola penale.

Se due parti stipulano un contratto di locazione, ad esempio, possono stabilire che in caso di ritardo nel

pagamento del canone, il conduttore dovrà versare al locatore una penale di 10 euro per ogni giorno di

ritardo (penale per il ritardo) o che in caso di mancato pagamento del canone con conseguente risoluzione

del contratto, il conduttore versi al locatore la somma di 1.000 euro a titolo di penale (penale per

l'inadempimento).

Come si vede, in caso di inadempimento o ritardo nelle esecuzione del contratto principale ( il contratto di

locazione), grazie alla clausola penale (che è patto accessorio del contratto) il locatore non dovrà provare

l'entità del danno subìto dall'inadempimento o dal ritardo del conduttore, potendo chiedere subito al giudice

l'importo della penale già convenuta.

funzione della clausola penale è quindi quella di determinare preventivamente l'entità del danno che si

potrebbe subire in caso di inadempimento o ritardo

Quanto detto, però, può avere delle eccezioni, vediamole:

1. si può anche convenire che oltre alla penale sia comunque risarcibile il danno ulteriore che la parte

adempiente ha subìto; tale danno ulteriore andrà però provato;

2. la penale può essere ridotta dal giudice se è manifestamente eccessiva o se l'obbligazione principale è

stata in parte eseguita (art. 1384 c.c.).

Poiché la clausola penale ha funzione risarcitoria, non è possibile chiedere insieme la penale e la prestazione

principale a meno che la penale non sia stata stabilita per il ritardo (art. 1383 c.c.).

Diversa dalla clausola penale è l'ipotesi prevista dall'art. 1373 c.c. (recesso unilaterale).

Anche qui si prevede, infatti, il versamento di una sorta di penale, ma questa dovrà essere versata solo nel

caso in cui una delle parti intenda recedere dal contratto; si tratta, quindi, di un corrispettivo per l'esercizio

del diritto di recesso, che non può essere confuso con la clausola penale che presuppone, invece,

l'inadempimento.

La caparra

nozione è la somma di denaro o di altre cose fungibili che una parte versa all'altra come anticipo della

(art. 1385 c.c.) prestazione finale (caparra confirmatoria)

(art. 1386 c.c.) o come corrispettivo del diritto di recesso (caparra penitenziale)

Nella nozione abbiamo considerato insieme la caparra confirmatoria e penitenziale perché entrambe

consistono nel versamento di una somma di denaro ed anche perché entrambe possono portare al recesso del

contratto;

È vero, però, che i due tipi di caparra, seppure simili, sono molto diverse tra loro per presupposti ed effetti.

Cominciamo dalla caparra confirmatoria.

oggetto una somma di denaro o di altre cose fungibili

efficacia dal momento della stipulazione del contratto e sempre che sia stata effettivamente

caparra consegnata

confirmatoria

(art. 1385 c.c.) funzione anticipo della prestazione finale e atto materiale che dimostra la serietà nel voler

adempiere l’impegno assunto

Vediamo ora che succede se la prestazione promessa non è adempiuta.

se è inadempiente la l'altra parte può:

parte che ha dato la 1. trattenerla e chiedere l'esecuzione del contratto o il risarcimento del danno subito

caparra 2. recedere dal contratto ritenendo la caparra

se è inadempiente la l'altra parte può:

parte che ha 1. chiedere l'esecuzione del contratto o il risarcimento del danno subito

ricevuto la caparra 2. recedere dal contratto ed esigere il doppio della caparra

Abbiamo parlato della caparra confirmatoria come anticipo della prestazione dovuta e della possibilità che

porti al recesso del contratto.

Questo, però, non deve far confondere la caparra con l'acconto e con l'ipotesi prevista dall'art. 1373 c.c.

L'acconto è, infatti un semplice anticipo della prestazione e non attribuisce le facoltà della caparra

confirmatoria.

In caso di dubbio sulla somma versata in anticipo, questa dovrà essere considerata come acconto

In merito, poi, alla somma che si versa come corrispettivo del diritto di recesso di cui all'art. 1373 comma 3,

osserviamo che

l'effetto principale della caparra confirmatoria è quello di poter trattenere la somma versata (o da restituire)

come anticipo di prestazione o come parte di del risarcimento dovuto, essendo il recesso solo eventuale (può

recita il comma 2 dell'art. 1385)

recedere

Caparra penitenziale

Veniamo ora alla caparra penitenziale prevista dall'art. 1386 c.c.

oggetto una somma di denaro o di altre cose fungibili

efficacia dal momento che sia stata effettivamente consegnata

caparra

penitenziale funzione corrispettivo del diritto di recesso e atto materiale che dimostra la serietà nel

volersi assumere l'impegno

Vediamo che succede se si intende esercitare il diritto di recesso.

se recede la parte l'altra parte può:

che ha dato la 1. trattenere la caparra senza poter chiedere altro

caparra

se recede la parte l'altra parte può:

che ha ricevuto la 1. esigere il doppio della caparra versata senza poter chiedere altro

caparra

La caparra penitenziale è quindi una ipotesi che si inserisce nella figura del caso previsto dall'art. 1373 c.c. ,

cioè del patto di recesso dietro corrispettivo, ma rispetto a questo è sicuramente più efficace perché la

caparra è versata prima dell'eventuale recesso, mentre nel caso dell'art. 1373 la somma è versata dopo il

recesso.

Garanzie dell'obbligazione

Secondo l'articolo 2740 del codice civile il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i

suoi beni presenti e futuri.

Ciò vuol dire che il patrimonio del debitore costituisce garanzia generica dell'obbligazione e, in caso

d'inadempimento, il debitore (o meglio il suo patrimonio) si troverebbe assoggettato all'azione esecutiva del

creditore.

In molti casi, però, quest'azione esecutiva può rivelarsi insufficiente al soddisfacimento delle ragioni del

creditore, sia perché il patrimonio del debitore potrebbe risultare troppo esiguo, sia perché altri creditori

potrebbero concorrere sullo stesso patrimonio; in quest'ultimo caso il creditore che agisce dovrebbe dividere

il patrimonio del debitore con gli altri creditori (art. 2741 c.c.) e nel caso in cui si rivelasse insufficiente,

dovrebbe accontentarsi solo di una porzione di quanto gli spetta.

Per evitare, quindi, questi ed altri problemi, il creditore può garantirsi l'adempimento dell'obbligazione

facendo sorgere una serie di garanzie sul patrimonio del debitore, garanzie non generiche, ma specifiche.

Potrebbe, ad esempio, accendere ipoteca su un bene del debitore; in questo caso il bene oggetto di ipoteca

costituisce la garanzia principale dell'adempimento dell'obbligazione, garanzia che si aggiunge a quella

generica prevista dall'articolo 2740.

stabilisce infatti l'articolo 2741 del codice civile che i creditori hanno uguale diritto ad essere soddisfatti sui

beni del debitore salvo, però, le cause legittime di prelazione. Lo stesso articolo 2741 specifica che cause

legittime di prelazione sono i privilegi, il pegno, le ipoteche.

In pratica, e riportando l'esempio già fatto, se il debitore risulta inadempiente, il creditore potrà far vendere il

bene oggetto di ipoteca, e sulla somma ricavata potrà recuperare quanto gli è dovuto. In questo caso il

creditore ipotecario non dovrà preoccuparsi della concorrenza degli altri creditori in quanto in base

all'articolo 2741, dovrà essere soddisfatto prima degli altri sul bene ipotecato.

Occupiamoci quindi delle cause legittime di prelazione cliccando sui collegamenti posti qui sotto

specificando, però, che quando si costituiscono queste speciali garanzie, non è possibile accordarsi con il

debitore stabilendo che, in mancanza di pagamento del credito, la proprietà della cosa ipotecata o data in

pegno passi in proprietà del creditore. L'articolo 2744 c.c. vieta espressamente tale accordo detto " patto

commissorio ", patto che è nullo anche se stipulato successivamente alla costituzione dell'ipoteca o del pegno.

1. privilegi;

2. pegno;

3. ipoteca;

4. fideiussione;

5. mandato di credito;

6. anticresi.

Privilegi

nozione il privilegio è una causa di prelazione accordata dalla legge al creditore in considerazione

(art. 2745 c.c.) della particolare natura del credito

Abbiamo già visto che tutti i creditori devono essere soddisfatti in eguale misura dal patrimonio del debitore

inadempiente.

In certi casi, però, vi sono dei crediti di rilevanza maggiore rispetto ad altri, rilevanza non economica, ma

sociale o giuridica.

Quando accade ciò il legislatore ha deciso che questi creditori debbano essere favoriti rispetto gli altri in caso

di esecuzione sul patrimonio del debitore.

Da questa speciale considerazione nascono, appunto, i privilegi che sono caratteristiche particolari del

credito accordate esclusivamente dalla legge in relazione alla particolare causa dello stesso.

Si tratta di situazioni eccezionali che trovano fondamento nella legge e che, di solito, sorgono in maniera

automatica senza che vi sia una specifica convenzione fra le parti. In certi casi, però, le parti possono far

nascere convenzionalmente un privilegio; ciò non vuol dire che possano esistere privilegi di natura

convenzionale, ma significa semplicemente che un privilegio previsto dalla legge può essere subordinato alla

convenzione delle parti.

Normalmente il privilegio non risulta dal credito; ciò vuol dire che non sono previste particolari forme di

pubblicità come invece accade per l'ipoteca, in certi casi, tuttavia, la legge prevede particolari forme di

pubblicità per render nota l'esistenza del privilegio.

Nel codice civile e nelle leggi speciali troviamo diversi esempi di crediti privilegiati; ricordiamo i crediti

scaturenti da rapporto di lavoro o i crediti dovuti per alimenti o, ancora, i crediti dovuti per tributi diretti allo

Stato. Come si vede tali crediti non differiscono dagli altri se non per la loro natura, per la loro causa come

dice l'articolo 2745.

Riassumiamo quanto abbiamo detto sinora nella sottostante tabella:

è una causa legittima di prelazione che trova la sua fonte esclusiva nella legge

non differisce dagli altri crediti se non per la sua causa

non è possibile che vi sia applicazione analogica delle norme sui privilegi

natura del

privilegio il privilegio è, di regola, occulto nel senso che non sono previste speciali forme di pubblicità

come tutte le cause legittime di prelazione il creditore privilegiato deve essere preferito agli

altri in caso di esecuzione sul patrimonio del debitore

Occupiamoci schematicamente delle altre caratteristiche fondamentali dei privilegi; in primo luogo

distinguiamo tra:

il privilegio ha ad oggetto beni mobili. In caso di vendita dei beni del debitore il privilegio

privilegi mobiliare potrà essere azionato solo su suoi beni mobili

mobiliari il privilegio a oggetto beni immobili. In caso di vendita dei beni del debitore il privilegio

privilegi immobiliare potrà essere azionato solo su beni immobili

immobiliari

In merito all'estensione del privilegio distinguiamo tra:

privilegi si estende su tutti i beni mobili del debitore

generali si estende sono su particolari beni mobili o immobili

privilegi

speciali

Qualche parola deve essere spesa in merito alla natura del privilegio speciale; quest'ultimo è riconosciuto a

causa di un determinato rapporto che esiste tra il credito e il bene oggetto del privilegio;

2756 del codice civile: se sono stati erogati dei crediti per spese o

pensiamo all'ipotesi prevista dall'articolo


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Corso di laurea: Corso di laurea in economia e diritto
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher melody_gio di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Istituzioni di diritto privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Campione Riccardo.

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