Diritto privato

Diritto privato

Il diritto

Il diritto è un sistema di norme, cioè di principi e regole, volte a risolvere i conflitti di interesse, in modo pacifico (non violento), all’interno di una determinata società tra i membri di essa stessa. Il termine diritto deriva dal latino “directus”, dirigere.

Principi

Indicano i criteri logici sui quali si fondano le singole scelte legislative. Essi si attingono ai valori fondamentali dell’ordinamento, divenendo così principi generali e inderogabili dello stesso.

Il sistema

Un complesso di regole e principi che operano in maniera coordinata secondo i valori dell’ordinamento. Ogni sistema è correlato ad un contesto (portatore di idee e valori).

La società

Un gruppo di uomini può essere considerato una società solo quando vi sono delle norme giuridiche che disciplinano i principali rapporti tra i componenti della collettività. Non a caso i latini erano soliti affermare “Ubi societas ubi ius”, “dove c’è società c’è diritto”, come sistema di norme rivolte alla soluzione non violenta dei conflitti d’interesse. Si ha conflitto di interessi ogni qual volta, dato un interesse, questo non possa essere soddisfatto se non attraverso il sacrificio di un altro.

L'ordinamento giuridico

L’ordinamento giuridico è un complesso di regole vincolanti di cui si dota una comunità. È costituito da un sistema di regole dette “norme giuridiche” che operano in maniera coordinata e sono volte ad organizzare la società.

• Effettività: garantisce la produzione di regole giuridiche e ne garantisce l’applicazione. Quando gli interessi protetti dall’ordinamento vengono violati, gli apparati di coercizione ristabiliscono l’ordine.
• Completezza: consente di approntare soluzione anche ai casi non espressamente previsti.

Un fenomeno diviene giuridico quando il fatto/interesse incide sul modo di essere e sentire della comunità sociale. Il diritto tende dunque a garantire l’ordinato dispiegarsi delle relazioni umane secondo i valori accolti.

Le norme

Le norme sono (esclusa la consuetudine) espressione della volontà di un organo investito del potere di elaborare regole destinate ad entrare a far parte dell’ordinamento giuridico. Il linguaggio utilizzato è prescrittivo e non descrittivo; comunica valutazioni che vietano o permettono un dato comportamento.

La norma si compone della previsione di un evento futuro (detto “fattispecie”) e dell’affermazione di una conseguenza giuridica che deriva dal concreto verificarsi dell’evento ipotizzato. Le norme giuridiche hanno un certo grado di coercibilità (misure preventive) che permettono il rispetto dell’ordinamento non solo tramite misure repressive ma anche con misure preventive. La norma a differenza della regola ha l’auctoritas della fonte che l’ha prodotta e la conseguenza sanzionatoria in caso di inosservanza della stessa.

Caratteristiche della norma giuridica

• Generalità: la legge deve essere applicata a tutti o a classi generiche di soggetti (studenti universitari ecc.).
• Astrattezza: la legge deve essere dettata per situazioni ipotetiche e non concrete.

Nella formulazione della norma giuridica, ha particolare importanza l’art. 3 cost. “principio di eguaglianza” il quale esprime:

• Eguaglianza formale: si devono trattare in egual modo situazioni uguali e in diverso modo situazioni diverse. Al legislatore è vietato creare privilegi o discriminazioni ingiustificate.
• Eguaglianza sostanziale: mira a “rimuovere gli ostacoli economici e sociali” che impediscono l’eguale godimento dei diritti e della libertà. Il legislatore ha il compito di eliminare gli handicap sociali.

Ogni norma è portatrice di una regola mediante la quale si controlla il comportamento dei membri di una comunità (regole di condotta). Prescrivono che un contratto debba avere determinati requisiti a pena di nullità (regole di validità). Quando il nesso tra comportamento e norma è molto stretto diventa una possibilità; es. unirsi in matrimonio (regole costitutive).

In passato vi era l’idea, legata al diritto naturale, del diritto ritenuto giusto solo se “vero”. Ciò venne oltrepassato con l’affermazione del diritto positivo. Qualcosa è “diritto” in quanto prodotto da un’autorità riconosciuta a farlo (la giuridicità di una norma consiste nel riconoscimento dell’autorità di quella norma ovvero quando una certa regola trova origine in un fenomeno normativo, idoneo a porsi come fonte di norme giuridiche).

Il diritto positivo

Il diritto positivo (da positivus, che viene posto) è l’insieme delle norme vigenti da cui è costituito ogni ordinamento giuridico. Assicura il rispetto delle proprie regole e la certezza del diritto, dunque la prevedibilità dell’applicazione delle regole. Tuttavia, esso ha una duplice funzione:

• Promuovere e trasformare l’esistente modificando la società.
• Tener conto della cultura e degli ideali così da scegliere le soluzioni più idonee a regolare la vita sociale conformemente al sentire della comunità.

L’ordine di una comunità non è però assicurato solamente da precetti giuridici. È sostenuto anche da regole di diversa natura: il “diritto naturale” indica l’insieme di principi che derivano da fonti non formali quali etiche, religiose, di educazione. Criteri di disciplina dei rapporti tra i membri della collettività che attingono alla complessiva esperienza sociale.

Le consuetudini

Una consuetudine (“uso”) sussiste quando:

• Per un lungo tempo si ripetono certi tipi di comportamenti osservabili come regole di condotta tra privati.
• L’osservanza di quel comportamento in quanto ritenuto doveroso in quell’ambiente sociale osservato.

La consuetudine costituisce fonte del diritto in virtù dell’art. 1 delle disposizioni preliminari al codice civile: “sono fonti del diritto: Le leggi, i regolamenti, le norme corporative e gli usi”; essendo la consuetudine subordinata alla legge può operare solo nei limiti in cui la legge lo consente. Quelle che operano “in accordo” con la legge di dicono: “consuetudini secundum legem”; es. Non rubare ha valenza giuridica; ma chi ruba viola più norme (cattolica) vi è coincidenza dei precetti giuridici etici e sociali.

Una norma giuridica si distingue però dalle altre: La dimensione morale e religiosa si esaurisce nell’intimità della coscienza o in sanzioni come l’esclusione dalla vita sociale. Le norme giuridiche hanno come specifica caratteristica un certo grado di coercibilità, (strumenti che tendono non solo a punire ma se possibile anche ad evitare la violazione prima che avvenga o il protrarsi di essa) e per ogni violazione della norma giuridica è prevista una sanzione.

La norma può essere

• Derogabile: quando una sua eventuale deroga non implica la violazione di interessi o valori fondamentali. Se trova applicazione soltanto in assenza di una disciplina prevista dai soggetti interessati è anche suppletiva.
• Inderogabile: pone un problema di concorso tra fonti.
• Imperativa: problema di individuazione del rimedio adeguato alla violazione di uno o più principi. È necessaria per l’applicazione di un insieme di principi.

Tramite il criterio di bilanciamento (di ragionevolezza, scelta di una regola non contrastante con la legalità costituzionale) si determina la norma applicabile e la soluzione preferibile.

Il diritto ha due significati

• Soggettivo: Indica il potere, attribuito al privato, di assumere un determinato comportamento per raggiungere il proprio interesse.
• Oggettivo: indica l’insieme dei precetti giuridici vigenti su cui si formano le diverse comunità. Ovvero l’ordinamento giuridico vigente in un determinato momento per una determinata società.

Le norme stabiliscono quali delle parti deve prevalere e quale deve soccombere al fine di garantire la soddisfazione dell’interesse. L’ordinamento giuridico prescrive un determinato comportamento al soggetto titolare dell’interesse destinato ad essere sacrificato; interviene sempre su accordi (da una parte tutela, protegge, da una parte sottomette e sacrifica).

Nelle collettività primitive e nelle aree in cui il diritto non svolge la sua funzione i conflitti di interesse vengono risolti attraverso lo scontro fisico.

Distinzione tra diritto pubblico e diritto privato

Nell’ambito del diritto oggettivo abbiamo una distinzione (secondo il criterio fondato sul soggetto che agisce), tra diritto pubblico e diritto privato:

Diritto pubblico

Si identifica come l’insieme di regole che disciplina lo Stato e gli enti pubblici. È quella parte dell'ordinamento giuridico che tutela interessi generali, ovvero delle pubbliche amministrazioni o delle caste fasce della popolazione. Nel diritto pubblico lo Stato e gli enti pubblici operano in una posizione di supremazia rispetto ai cittadini. Il diritto pubblico può essere esercitato solo dalla pubblica amministrazione.

Diritto privato

Corrisponde all’insieme di regole che disciplinano le attività dei privati. Ovvero una parte dell'ordinamento giuridico che tutela gli interessi individuali cioè di singole persone rivolte al soddisfacimento di esigenze personali. I soggetti hanno una posizione paritaria. Il diritto privato può essere esercitato sia dalla pubblica amministrazione sia dai privati.

Esempio

Vi è il proprietario di una terra dove lo Stato vuole costruire una scuola pubblica; come può agire lo Stato?

• Espropriazione per pubblica utilità (atto pubblicistico): il privato non può far altro che subire gli effetti del provvedimento. L'espropriazione avviata tramite la firma di una sola delle due parti (il sindaco) esercitando poteri autarchici in quanto volti per il bene comune (scuola) utilizzando così strumenti di diritto pubblico.
• Stipulando un contratto di vendita (atto privatistico): in tale caso vi è una parità tra Stato ed individuo tramite la stipulazione di un contratto di compravendita (lo Stato agisce ‘iure privatoria’ nelle vesti di privato).

Questa distinzione è però variabile nel tempo; esempio:

• Durante il regime fascista, il diritto di famiglia, era considerato parte del diritto pubblico perché secondo la cultura dell’epoca la famiglia era l’ultima articolazione dello Stato essendo uno strumento di tutela di carattere pubblicistico perché ad essa era demandata l’educazione della prole. Ora è privato prima pubblico. Più in generale, determinate attività a seconda dell’epoca vengono considerate e regolate di diritto pubblico e in altre epoche considerate di diritto privato e regolate dal diritto privato.
• 50 anni fa, in epoca repubblicana, l’erogazione dell’energia elettrica veniva affidata a società private proprietarie delle centrali elettriche che producevano energia elettrica e la distribuivano con contratti di diritto privato. Già i governi di allora, che erano governi centristi, non particolarmente progressisti, ritennero che l’energia elettrica fosse un bene talmente importante da non poter essere rimesso al mercato, alla concorrenza e a diritto privato ma meritasse una disciplina di tipo pubblicistico e fu quindi espropriata e nazionalizzata (la rete elettrica). Per molti decenni l’erogazione pubblica dell’energia elettrica fu pacifica, oggi nell’ambito di un vasto fenomeno giuridico e culturale conosciuto come “privatizzazione” l’energia elettrica è tornata in larga parte in mano private.

Quindi, la linea di demarcazione tra diritto pubblico e privato è incerta e variabile. Il diritto è una scienza non è esatta. Alcune distinzioni però sono fondamentali perché da talune distinzioni dipende l’applicazione di una norma piuttosto che un'altra (fascismo tutto era pubblico, repubblica privato, socialismo pubblico, ora privato). Anche un dipendente pubblico ed uno privato hanno discipline diverse (uno ha la 14esima l’altro no, l’altro può essere licenziato più facilmente l’uno no).

Le norme che nel loro insieme compongono il diritto oggettivo vengono studiate da una serie di fonti che producono il diritto e consentono a chiunque di venirne a conoscenza.

I principali sistemi giuridici

Sistema di civil law

Modello ordinamentale dominante. È un diritto di fonte legislativa. I giudici sono tenuti ad applicare solo il diritto espresso dalle leggi, i precedenti giudiziari non sono vincolanti ma svolgono la funzione persuasiva dei giudici (i quali se prendono la stessa posizione di un precedente caso devono comunque giustificare le ragioni della loro scelta in base alla legge scritta e vigente). Per assumere vigore la norma deve essere scritta; si parte sempre da un dato normativo che deve essere interpretato e poi adattato al caso da trattare. Il nostro sistema giuridico appartiene al Civil Law dove lo scritto necessita della pubblicazione per essere vigente.

Sistema di common law

Modello ordinamentale di matrice anglosassone. È un diritto a formazione giudiziaria sviluppatosi attraverso i precedenti delle decisioni giurisprudenziali. La giurisprudenza è la principale fonte del diritto, con un ridotto intervento del diritto legislativo. Ci sono poche leggi scritte, il precedente giudiziario è vincolante. Il giudice nel motivare una sentenza non fa quindi tanto riferimento alla legge ma ai riferimenti giurisprudenziali. Per discostarsene bisogna motivare circa la novità del caso tramite le tecniche di distinguishing (implica il trovare un elemento per cui un nuovo caso si differenzia da quello precedente) o dell’overruling (con la quale la regola precedente viene sostituita con una nuova che forma un nuovo precedente attraverso un maggior approfondimento della fattispecie) in entrambi i casi però il giudice individua autonomamente le regole del caso di specie indipendentemente dalla vincolatività del precedente.

Diritto privato

L’area del diritto privato si configura e delimita in vario modo nel corso del tempo. Esauritasi l’autorità dell’ordinamento romano non viene meno l’eredità del diritto romano che contribuì a formare l’identità sociale e giuridica dei paesi europei medievali caratterizzati da una pluralità di fonti (diritto della chiesa, diritto dei regni, diritto feudale) alle quali i cittadini che all’epoca (1700) si definivano sudditi, perché sottoposti al monarca assoluto, a seconda del proprio status il soggetto veniva sottoposto a una determinata legge e ad una determinata giurisdizione (se era un ecclesiastico, un borghese, un nobile o parte del popolo veniva trattato in modo diverso).

La successiva ascesa della classe dei mercanti, a seguito della rivoluzione commerciale, consente alla stessa di fondare un’autonoma lex mercatoria che regola l’attività mercantile. Con la formazione degli stati moderni, i quali non riconoscono altra autorità al di fuori dello stato, si generano i diritti nazionali. Il mercantilismo permette la formazione di ricchezza privata ponendo le basi per lo sviluppo del capitalismo; nel contempo con lo sviluppo delle monarchie assolute e la disciplina dei mercati diventa diritto dello stato (concentrazione nello stato della produzione e dell’applicazione di norme giuridiche).

Si afferma il giusnaturalismo razionale, filone di pensiero che getterà le basi per l’illuminismo: l’illuminismo settecentesco forgerà le linee portanti dello stato moderno come stato di diritto, edificato sull’idea di unità e libertà del soggetto di diritto caratterizzato dai principi di:

• Divisione dei poteri
• Legalità
• Certezza del diritto
• Uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge (art. 3 cost.)

Gli illuministi nel diritto privato aspiravano all’emanazione di codici civili, nel diritto assoluto volevano la trasformazione da monarchia assoluta a monarchia costituzionale. Ciò significa che gli illuministi rivendicavano la necessità di un corpo normativo, organico, razionale e logico facilmente consultabile e leggibile che disciplinasse i rapporti tra privati.

Nel diritto pubblico, essendo in passato i monarchi assoluti esentati dal rispettare la legge (Ab limitis solutus - "sciolto da qualche limite”), volevano che chi salisse al governo fosse regolato da norme che prendevano il nome di costituzione. Il movimento illuminista era espressione della borghesia mercantile che necessitava di norme certe e al contempo nel diritto pubblico, mirava al contenimento dei poteri del sovrano e della nobiltà di cui il sovrano assoluto era espressione.

Il codice napoleonico

Il primo codice dell’età moderna promulgato nel 1804 e forgiato secondo i principi espressi dalla rivoluzione francese (libertà, uguaglianza, fratellanza). Nella rivoluzione francese la borghesia andando al potere (prima in Francia poi nel resto d'Europa) fece sì che venne adottato il primo codice Civile; ispirato all'ideologia rivoluzionaria; ideologia borghese utile alla diffusione degli interessi della borghesia mercantile. I principi cardine erano: La proprietà sacra e inviolabile, considerata una signoria assoluta.

Il contratto: ...