Diritto privato

Capitolo 1: il diritto e la norma giuridica

1. La definizione di diritto. L’ordinamento giuridico

Definizione di diritto: Il diritto è l’insieme delle regole per la soluzione dei conflitti che insorgono o che possono insorgere fra gli uomini. La funzione del diritto è quella di dirimere (cioè risolvere) le controversie fra gli uomini, impedendo che quest’ultimi affermino, senza regole e con l’uso della forza, i propri interessi. (Come esempio ricorda l’esempio dei due semafori rossi e verdi, pag. 3)

Tutte le norme giuridiche compongono, nel complesso, l’ordinamento (o sistema) giuridico italiano, anche detto diritto oggettivo.

Lo studio di questo sistema è molto importante perché:

• Risulta possibile coglierne le linee di fondo, i valori esistenti nella società in un dato momento storico.
• Il senso di una norma, in sostanza, si comprende qualora non si abbia una visione parziale del sistema.
• La protezione di un interesse è affidata di sovente non ad una singola norma ma ad una serie di norme collegate fra loro: occorre considerare il sistema al fine di individuare quale interesse sia tutelato.

Talvolta il collegamento risulta più stretto in quanto alcune norme giuridiche concorrono a disciplinare una stessa materia: queste norme compongono un istituto.

Importante sottolineare il fatto che l’ordinamento giuridico non è fisso, ma mutevole nel tempo e nello spazio.

1.1 La legittimazione del diritto

Il diritto, come già detto nel paragrafo precedente, ha la funzione di dirimere controversie fra gli uomini attraverso norme che, nel complesso, compongono l’ordinamento giuridico.

Chi pone le norme giuridiche?

Nel 1600 Thomas Hobbes definiva il diritto come “ciò che il sovrano comanda”: per il filosofo il consenso delle persone al potere del sovrano nasceva essenzialmente dal desiderio dell’uomo di sottoporsi ad un’autorità, pur di trovare la garanzia dell’ordine e della pace sociale.

Rousseau nel 1700 prefigurava un sistema politico in cui gli uomini potessero “obbedire a se stessi”.

Nella nostra società democratica invece il diritto viene legittimato dal consenso sociale, chiamato a determinare la composizione degli organi che lo creano. In sostanza, il diritto è posto da assemblee elette a suffragio universale e chiamate ad essere rinnovate periodicamente.

La questione della legittimazione dell’autorità si ripete costantemente nella Storia.

La crisi economica su scala economica mette in discussione la realizzabilità, in concreto, di quei valori e quei principi che, invece, costituiscono il patrimonio genetico delle moderne democrazie. Esempio: nella nostra Carta Costituzionale si proclama solennemente il diritto di tutti i cittadini al lavoro. In concreto però la difficoltà di riferimento del lavoro è un fatto evidente.

2. Il diritto e il suo carattere coercitivo, la morale, il costume e la religione. Il diritto naturale

Accanto alle regole del diritto esistono altre regole che presiedono la convivenza umana:

• Morali (distinzione tra “bene” e “male”).
• Costume (distinzione tra “ciò che è corretto” e “ciò che è scorretto”).
• Religione (si richiamano ad una fonte sovrannaturale).

Talvolta i vari sistemi di regole coincidono con il contenuto del diritto (es: uccidere è vietato dalle regole della morale e quella della religione); altre volte, però, non c’è identità (es: il diritto ammette che i coniugi possano ottenere il divorzio mentre per la Chiesa Cattolica il matrimonio è un vincolo sacro e indissolubile).

Esiste un preciso elemento che consente di distinguere le regole del diritto dagli altri sistemi di regole: la coercitività del diritto. Il diritto, non solo afferma la prevalenza di un determinato interesse rispetto all’altro, ma impone l’osservanza delle proprie regole.

I modi in cui il diritto esprime la propria coercitività sono diversi; ove possibile esso tende ad eliminare le conseguenze della trasgressione.

Es. 1: leggi esempio a pag. 7

In altri casi la rimozione delle conseguenze della trasgressione non è possibile. Ciò non significa che l’autore della lesione non subisca alcuna conseguenza.

Es. 2: leggi esempio a pag. 7

3. La norma giuridica: il carattere della generalità ed astrattezza. Il principio di eguaglianza

L’unità elementare dell’ordinamento giuridico è la norma giuridica.

In una legge vi sono di solito più articoli, ciascuno dei quali può essere suddiviso in commi; ogni comma corrisponde ad una o più norme giuridiche.

Le norme giuridiche sono strutturalmente formulate con il carattere di generalità e astrattezza.

Es. L’art. 2043 del cod. civ.: “qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che lo ha commesso a risarcire il danno”.

La norma è dunque generale in quanto non si rivolge a determinate persone ma ad una serie indeterminata di soggetti.

La norma è astratta perché non si riferisce ad un fatto concreto ma ad una serie ipotetica di fatti. (“Qualunque fatto doloso o colposo”)

All’opposto della norma, un comando individuale e concreto è la sentenza del giudice che, applicando norme generali e astratte, risolve la controversia.

La descrizione del fatto contenuta in una norma giuridica viene definita fattispecie astratta.

La norma si dice analitica quando descrive in modo dettagliato la fattispecie astratta.

Si dice che la norma contiene una “clausola generale” quando è formulata in modo più ampio ed elastico.

In concreto, nella vita di tutti i giorni può verificarsi una situazione che rientra nella descrizione contenuta nella fattispecie astratta: si parla di fattispecie concreta.

L’operazione logica con cui si verifica che una fattispecie concreta corrisponda alla fattispecie astratta viene chiamata qualificazione della fattispecie.

Si discute di combinato disposto quando una soluzione giuridica deriva dalla lettura congiunta di due o più norme.

La fattispecie astratta può constare di un solo fatto: si discute allora di fattispecie semplice.

Quando invece si articola in più fatti si chiama fattispecie complessa.

Il carattere della generalità ed astrattezza può essere più o meno ampio.

È ampio nella sua max. misura per le c.d. norme di diritto comune, che si riferiscono a “chiunque” (art. 575 cod. pen.) o a “qualunque fatto” (art. 2043 c.c.).

Il carattere in discussione invece è meno ampio nelle c.d. norme di diritto speciale, in cui viene delimitata la serie delle persone o dei fatti cui si riferiscono.

Talvolta vengono emanate delle norme eccezionali che fanno eccezione alla regola generale in virtù di una situazione eccezionale che si è verificata.

Si chiamano norme singolari o norme fotografia le leggi che si riferiscono a singole situazioni.

4. Norme giuridiche imperative (o inderogabili) e norme giuridiche dispositive (o derogabili)

La norma giuridica può essere imperativa (o inderogabile) oppure dispositiva (o derogabile).

La norma giuridica è detta imperativa quando i soggetti non possono regolare i loro rapporti in modo difforme rispetto a quanto contenuto nella disciplina legale.

La norma è detta dispositiva quando i privati possono modificarne il contenuto, regolando i loro rapporti in maniera diversa da quanto contenuto nella norma stessa.

Le parti non possono stipulare un contratto con causa contraria all’ordine pubblico o al buon costume, pretendendo che lo stesso sia valido.

5. La struttura della norma giuridica

Possono individuarsi, avendo riguardo alla struttura, almeno 3 tipi di norme giuridiche: la norma-regola, la norma sanzione e la norma produttrice di determinati effetti legali al verificarsi di certe situazioni.

a. Norma-regola:

Molte norme prevedono una regola, che di solito è una regola di condotta, rivolta ai consociati al fine di orientarne il comportamento nel senso desiderato (es. Norma che impone di pagare le tasse).

Può succedere tuttavia che le regole di condotta non siano osservate.

Proprio in relazione alla possibile trasgressione della norma-regola l’ordinamento giuridico prevede diverse norme-sanzione.

b. Norma sanzione:

Si definisce sanzione la conseguenza che la norma giuridica fa discendere dalla violazione della regola di condotta. Le diverse funzioni che la sanzione ha nel nostro ordinamento sono: la funzione satisfattiva, la funzione compensativa e la funzione punitiva.

Funzione satisfattiva

La sanzione serve ad eliminare la lesione dell’interesse e a ripristinare l’interesse tutelato dalla regola primaria.

Esempio: La sanzione di chi non paga le tasse o non adempie ad una obbligazione contrattuale è di carattere satisfattivo: il creditore (il Fisco o il contraente) otterrà, attraverso l’applicazione delle regole sanzionatorie, la soddisfazione dell’interesse al pagamento delle tasse o di una somma di denaro ad altro titolo.

Funzione compensativa

La regola di condotta è stata violata, ma l’applicazione della norma secondaria non può ripristinare esattamente l’interesse leso.

In questo caso viene applicata una norma sanzionatoria di carattere compensativo: la sanzione consiste nell’obbligazione di pagare una somma di denaro che costituisce un surrogato di valore economico equivalente alla perdita subita.

Esempio: Un turista che, trovandosi a visitare un museo, per distrazione rompe un vaso cinese. Il titolare del credito viene “compensato” per la lesione dell’interesse protetto dalla norma primaria, che non può più essere ripristinato.

Funzione punitiva

La norma sanzionatoria si applica a seguito della violazione di una regola di condotta, che impone un determinato comportamento giacché sarebbe “riprovevole” (= che offende la suscettibilità o la sensibilità morale) un comportamento diverso.

Un esempio di sanzione punitiva è l’arresto.

La funzione punitiva finisce per avere, contestualmente, anche una funzione deterrente o preventiva.

A chi spetta applicare le norme secondarie?

Esiste una distinzione fra il potere legislativo (l’autorità deputata a creare le norme giuridiche), il potere giurisdizionale (l’autorità giudiziaria chiamata ad applicare le norme), e il potere esecutivo (Governo).

L’autorità giudiziaria ha la funzione giurisdizionale, ossia di applicare il diritto: una serie di norme giuridiche (dette norme processuali), sono deputate a regolare il funzionamento dell’attività dei giudici e le procedure che occorre rispettare, nel processo, da parte di tutti i soggetti chiamati a parteciparvi.

c. Norma che contiene la previsione di determinati effetti legali al verificarsi di certe situazioni.

Si tratta di norme che contengono la previsione di determinati effetti legali, in relazione al verificarsi di certe situazioni (che non consistono nella violazione di una regola di condotta.).

Come esempio si pensi all’art. 1376 cod. civ. in cui opera il c.d. principio consensualistico.

6. Diritto privato e diritto pubblico: la distinzione

Le norme di diritto pubblico si caratterizzano per la posizione di preminenza, autorità, supremazia in cui formalmente si trova ad essere il soggetto pubblico rispetto a quello privato.

Esempio 1. Gli enti pubblici che stabiliscono che ogni contribuente, in base al proprio reddito, debba pagare le tasse. Il privato non è libero di pagarle o meno. Qualora ometta, in tutto o in parte, il pagamento, l’esercizio del potere sovrano si manifesta costringendo il contribuente a pagare ciò che lo stesso deve corrispondere per il bene della res publica.

Esempio 2. Tizio, avendo commesso un reato, viene condannato alla pena di reclusione. Non può scegliere se scontare o meno la pena. Lo Stato, nel rispetto delle norme di legge, gli impone di subire la sanzione comminata.

Esempio 3. A causa di lavori di rifacimento del manto stradale, l’ente pubblico gestore di quel tratto di strada impone temporaneamente di subire il divieto di transito.

Diversamente, le norme del diritto privato si fondano sulla reciproca autonomia e sulla parità formale delle parti nel regolare i propri interessi individuali.

Esempio 1. La regione decide di prendere in locazione un immobile in cui deve svolgere un’attività di pubblico interesse. Si siede sul tavolo delle trattative con il proprietario dell’immobile; il proprietario, poiché la Regione offre un canone di locazione ritenuto troppo basso, decide di non concludere il contratto. L’ente pubblico non può imporre la sua volontà.

Diverso è il caso in cui esistano i presupposti per “espropriare” il bene (art. 43 Cost.)

Inoltre,

Nel diritto pubblico le norme sono imperative (o inderogabili o cogenti); sono cioè vincolanti per i soggetti che non possono disporre diversamente o adottare un contegno diverso da quello previsto.

Nel diritto privato, accanto a norme imperative (o inderogabili), vi sono anche norme dispositive (o derogabili); i soggetti in cui esse si rivolgono, in questo caso, possono modificarne in tutto o in parte il contenuto.

Inoltre, l’attuazione delle norme di diritto privato e le tutele previste dalle stesse sono tendenzialmente rimesse all’iniziativa dei privati, ossia al loro potere dispositivo.

Esempio: il contraente può decidere o meno se agire in giudizio per chiedere l’annullamento del contratto (artt. 1427 ss. cod. civ.); il proprietario può scegliere se richiedere o meno l’applicazione delle norme che tutelano il suo diritto (artt. 948 ss. cod. civ.); chi ha subito un fatto illecito può decidere se richiedere il risarcimento del danno (art. 2043 c.c.)

Di converso, l’applicazione delle norme di diritto pubblico è indisponibile, giacché attiene ai compiti specifici delle autorità preposte alla loro applicazione (principio di indisponibilità).

Capitolo 5: il rapporto giuridico e le situazioni giuridiche attive e passive

26. La nozione di situazioni giuridiche soggettive ed il rapporto giuridico

Esiste una gerarchia di interessi da tutelare, che si riflette nella singola unità elementare del sistema: la norma.

L’interesse del soggetto è strettamente correlato alla situazione della persona o delle persone che devono cooperare per la realizzazione di tale interesse, o che comunque debbono astenersi dal tenere comportamenti che ledano quell’interesse.

Esempio. Il locatore ha il diritto a ricevere il pagamento del canone mensile da parte del locatario. Vi è in sostanza un interesse, quello del locatore, che è tutelato dall’ordinamento giuridico, tanto che allo stesso viene attribuito un diritto per la soddisfazione di quell’interesse.

Per la soddisfazione di quell’interesse un altro soggetto (la sua controparte) è obbligato a tenere un determinato comportamento, ossia a pagare il canone di locazione.

Qualora non lo faccia, la “coercitività” del diritto permette al locatore di ottenere coattivamente la soddisfazione del suo credito.

Situazione giuridica soggettiva: Posizione giuridicamente rilevante di un soggetto nei confronti di un altro soggetto.

Titolare: soggetto cui appartiene una situazione giuridica.

Situazione giuridica attiva: Situazione che indica la prevalenza dell’interesse del titolare, rispetto all’interesse di altri soggetti.

Situazione giuridica passiva: Situazione giuridica che indica la subordinazione dell’interesse del titolare rispetto all’interesse di altri soggetti, cui la norma giuridica dà prevalenza.

Rapporto giuridico: relazione tra il titolare di una situazione giuridica attiva ed il titolare di una situazione giuridica passiva.

Può essere:

• Semplice: quando ad una situazione soggettiva attiva corrisponde una situazione soggettiva passiva.
• Complesso: quando ciascuna parte è titolare sia di una situazione giuridica passiva sia di una situazione giuridica attiva. Esempio: leggi es. Pag. 62.

Il rapporto giuridico è:

• Bilaterale: quando in esso vi sono 2 parti.
• Plurilaterale: quando in esso vi sono più parti.

Parti: Soggetti attivi e passivi del rapporto giuridico. Può succedere che una parte sia composta da più persone (si parla di centro unitario di interessi).

Terzi: coloro che non sono parte del rapporto giuridico.

27. Il diritto soggettivo

Il diritto soggettivo è il potere di agire per il soddisfacimento del proprio interesse individuale, protetto dall’ordinamento giuridico.

L’esercizio del diritto soggettivo comporta l’esplicazione dei poteri da parte del titolare: il diritto di credito, ad esempio, esercita il suo diritto allorché intima al debitore di eseguire la prestazione.

Il titolare esercita un potere protetto dall’ordinamento.

La legge individua limiti puntuali all’esercizio del diritto: si pensi all’art. 833 cod. civ., secondo cui “il proprietario non può fare atti i quali non abbiano altro scopo che quello di nuocere o recare molestia ad altri.

La norma in questione è stata presa a riferimento per ritenere operante il principio del divieto dell’abuso del diritto.

I diritti soggettivi si suddividono in diritti assoluti e diritti relativi.

Diritti assoluti:

Attribuiscono al titolare un potere che può fare valere verso tutti (erga omnes).

Nei diritti assoluti rientrano i:

• Diritti reali
• Diritti della personalità.

I diritti reali sono i diritti su una cosa (iura in re). Attribuiscono al titolare un potere pieno (proprietà) o con delle limitazioni su un bene.

Il titolare del diritto reale ha il potere di esigere che tutti (tutti = coloro che di volta in volta possono venire a contatto con la cosa) si astengano dal porre in essere comportamenti o atti lesivi dei suoi interessi, tutelati dalle norme giuridiche.

I diritti della persona