Diritto Privato

Capitolo I - I profili tipici del diritto privato

Il diritto è espressione di un sistema e un'organizzazione della collettività, dunque, dei rapporti sociali e delle relazioni interindividuali. Il diritto pone dei principi e fissa delle regole, col fine di stabilire limiti e comportamenti adeguati nell'azione dei soggetti nei rapporti sociali, in modo tale da promuovere l'equilibrato sviluppo o l'equa composizione. Il diritto mantiene come punto di riferimento, l'azione umana in un determinato contesto sociale.

L'aggettivo privato indica la pertinenza del diritto ai rapporti intersoggettivi e alle vicende dei gruppi o dei singoli, intesi come membri paritari di una medesima società. La distinzione e la classificazione dei soggetti si basa sul tipo di rapporto instaurato e sul conseguente trattamento riservato alle parti. Dunque, perno fondamentale del diritto privato, è la parità di posizione dei soggetti (differente è invece nel diritto pubblico, ove vi sono potestà sovrane e i poteri autoritativi dello Stato).

La traduzione concreta di questo concetto, è rappresentata dall'equo trattamento che lo Stato deve riservare ad ogni cittadino; lo Stato deve essere il primo promotore di una reale uguaglianza. Nascendo dall'esperienza, dalla consuetudine dei rapporti instaurati dai soggetti, il diritto privato può definirsi come il diritto della società civile. Esso però, deve continuamente subire un processo di “attualizzazione” e “modernizzazione”; infatti, a causa delle continue evoluzioni culturali, economiche e sociali, esso deve essere tradotto in adeguate formule tecnico-giuridiche, che siano valide, attuali e inerenti all'assetto sociale.

Diritto e legge non sono sinonimi. Il primo svolge una funzione di orientamento, mentre il secondo rappresenta un approccio diretto e schematico alla regolamentazione dei fatti. L'evoluzione della vita sociale fa sì che le leggi siano superate, per questo motivo è necessario un continuo aggiornamento ed un'interpretazione elastica di esse stesse.

Il sistema giuridico, nella sua dimensione positiva (ovvero nel complesso di leggi vigenti) si considera “completo”; dovrà dunque essere compito del legislatore trovare tra le norme esistenti, quella più adatta ai casi e alle situazioni non previsti. Il giudice è dunque impegnato nell'enunciare, interpretare e applicare le norme esistenti alla luce dei nuovi valori sociali. È però fondamentale non allontanarsi e tralasciare la testimonianza e l'importanza storica di ciascuna regola tecnica, se ciò fosse fatto il diritto perderebbe di credibilità e verrebbe manipolato ogniqualvolta si manifesti un caso diverso dall'altro.

Ai cittadini infatti, deve essere garantita una certa stabilità giuridica ed una certa prevedibilità delle conseguenze, nonostante ciò risulti complesso a causa dei continui mutamenti già prima elencati. Per questo motivo l'adeguamento del diritto privato è affidato a diversi interpreti: primo fra tutti il giudice, ma anche studiosi e operatori professionali. L'interpretazione svolge quindi una funzione ricognitiva ed evolutiva nel sistema giuridico, apportando a volte nuovi significati alle norme.

Principi informatori del diritto privato

Uno dei fondamentali principi informatori del diritto privato, è quello di autonomia, la quale indica il potere dei soggetti di programmare e regolare i propri interessi. Ovviamente la libertà di ogni singolo individuo è subordinata alle norme e alle leggi vigenti, ma anche ad un principio di liceità, il quale segue il periodo storico a cui appartiene. L'autonomia ha dunque un duplice orientamento: da una parte è indirizzata al perseguimento degli scopi, dall'altra parte è subordinata alla scelta degli strumenti da utilizzare per attuare fini.

Proprio in ordine a quest'ultimi si incontrano i limiti della liceità. Infatti la legge esige il rispetto di alcune modalità di azione, oneri e requisiti; la libertà dei privati deve dunque esser rispettosa di alcuni canoni tecnici caratterizzanti l'itinerario giuridico attuativo. L'art. 1322 c.c. manifesta la possibilità di libera interpretazione e modifica delle esigenze dei soggetti, ovvero i privati possono adottare schemi non previsti dalla legge, in applicazione del principio generale di autonomia contrattuale. Questa norma riconosce infatti, il potere di autoregolamentazione contrattuale dei privati, i quali possono o stipulare contratti tipici (cioè già previsti dalla legge) o contratti atipici (purché diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela).

Questo articolo fa sì che l'autonomia dei privati non venga compromessa e dunque che siano stipulati contratti inerenti al mutamento sociale e al periodo storico. È quindi comprensibile come un rigido principio di tipicità legale, nonostante sarebbe indirizzato a favorire una certa sicurezza e linearità del diritto, induca all'invecchiamento degli istituti codificati e all'irrigidimento dei modelli di riferimento.

È anche vero però, che l'autonomia dei singoli soggetti deve essere affiancata da principi fondamentali, che formino l'ossatura del sistema giuridico e che non devono essere né aggirati né violati. Dunque tipico e atipico devono convivere nella società giuridica, in modo tale che questa non risulti o “ingessata” (col rischio che il diritto privato venga aggirato) o troppo libera. L'atipicità trova il suo limite nell'accertamento della “meritevolezza” del rapporto instaurato, cioè della sua complessiva rilevanza nel sistema.

Un accordo verrà dunque ritenuto valido se: il rapporto tra le parti non è vietato, illecito; se il rapporto è rilevante, meritevole di considerazione e dunque non futile. Il controllo della liceità non riguarda solo i contratti atipici, ma anche quelli tipici; è infatti doveroso procedere con cautela e razionalità anche in questi casi, in modo da prevenire ed evitare abusi.

Esistono alcuni casi in cui l'autonomia contrattuale è limitata e prevale invece una rigidità tipica, subordinata alla complessità delle situazioni (art. 2249 c.c. In tema di società); in questi casi l'autonomia si riferisce alla libertà di stipula del contratto e non alla determinazione del contenuto o del tipo. I rapporti familiari ad esempio sono caratterizzati dal principio di tipicità (in modo da tutelare i soggetti più deboli). I diritti reali possono invece essere sottoposti a contratti atipici, mentre non lo è il campo successorio, nel quale, in Italia, è previsto unicamente il testamento e non i patti successori (previsti invece in Svizzera e Germania).

Fonti del diritto

Le fonti del diritto, in generale, si suddividono in: fonti di produzione e fonti di cognizione. Le prime si dividono poi in fonti-atto e fonti-fatto, con le prime ci si riferisce alle fonti coincidenti con il diritto scritto, mentre con le seconde il riferimento è alle fonti di diritto non scritto (principalmente la consuetudine). Le fonti di cognizione invece non sono che raccolte, testi unici privi di innovatività del diritto.

La legge viene invece identificata dalle caratteristiche di: generalità, indicando l'indeterminatezza della collettività cui la norme si rivolge; astrattezza, inerente all'ambito di applicazione della norma. Tra le leggi ordinarie dello Stato vi è il codice civile (legge ordinaria), che contiene un sistema di norme dirette a regolare i rapporti tra privati, regolando le persone e la capacità, i beni ecc. Il decreto legislativo e il decreto legge sono attribuiti al Governo. Con il primo è indicato l'atto normativo che si emette sul fondamento di una precedente legge delega, che definisce gli ambiti, la materia ed i criteri generali.

Con il decreto legge invece, si fa riferimento ad uno strumento normativo con validità provvisoria e cronologicamente limitata ad un periodo di sessanta giorni dalla sua adozione. Nella trattazione del sistema delle fonti si rinviene l'istituto della riserva di legge, in virtù del quale si individuano alcune materie sottratte alla competenza di una fonte diversa da quella legislativa. All'interno della riserva a favore della legge ordinaria si distingue quella assoluta da quella ordinaria, per indicare con la prima, una materia che andrà regolamentata da un atto avente valore formale di legge; con la seconda, una materia che viene affidata alla legge nell'individuazione delle norme generali.

Caratteristica fondamentale delle leggi è la irretroattività, stabilità dall'art. 11 preleggi c.c. Le leggi quindi hanno valenza per l'avvenire e non valore retroattivo. Si distinguono ulteriormente le fonti di produzione da le fonti sulla produzione: con le prima si fa riferimento a tutte le disposizioni normative; con le seconde il riferimento è a quelle regole dirette a disciplinare il procedimento di formazione di tutte le fonti di produzione, l'attribuzione dei poteri necessari alla produzione normativa e delle relative competenze. Vi è poi presente il principio di gerarchia delle fonti, sul cui fondamento si sono individuate: le fonti costituzionali (costituzione, leggi costituzionali); fonti comunitarie; fonti di primo livello: ovvero le leggi (quelle regionali, ordinarie dello Stato, decreti legislativi e decreti legge, referendum abrogativi); fonti secondarie: regolamenti generici (governativi e amministrativi); fonti di secondo livello: consuetudini (alle quali si aggiungono: statuti, regolamenti condominiali, contratti normativi, ecc.).

In questo complesso sistema di fonti, quelle a matrice costituzionale hanno prevalenza su quelle ordinarie. Anche la legislazione regionale appartiene al sistema delle fonti. Il sistema delle fonti dovrà necessariamente considerare la produzione di norme, nota come soft law; con ciò si intende far riferimento sia alle organizzazioni normative dirette a disciplinare rapporti tra privati sia quei settori che pretendono una disciplina approfondita, tecnica e mutevole al modificarsi continuo del fenomeno che intendono disciplinare. Tra le fonti del diritto vanno aggiunti anche gli usi. Per uso o consuetudine si intende il paradigma di una fonte non scritta e non imputabile ad un atto formale e volontario, che si forma per effetto della reiterazione nel tempo, da parte consociati, di un comportamento di una condotta, con la consapevolezza della sua doverosità giuridica. La dottrina ha poi elaborato diversi tipi di consuetudini: secundum legem, laddove sia la stessa legge a legittimare l'efficacia; praeter legem, operano in settori non coperti da un precedente atto normativo, ma pur sempre nell'ambito dei principi costituzionali; contra legem, ovvero consuetudini contrastanti con specifiche disposizioni normative o con principi generali. Oltre agli usi normativi, vi sono poi gli usi negoziali (contrattuali o convenzionali) integrativi degli effetti del contratto.

Fonti specifiche del diritto privato

Ora si analizzeranno le fonti nello specifico del diritto privato. In primo luogo vi è la Costituzione, la quale ha rinnovato il sistema giuridico e l'impostazione dei principi generali che ispirano l'ordinamento e dai quali dipende l'interpretazione delle norme. Fonte principale in termini di sistematicità è il codice civile in vigore dal 1942 (sostituendo quello del 1865). Il sistema del codice civile ha subito una profonda modificazione dalla sopravvenuta Costituzione. È stato proprio il diretto riferimento ai valori costituzionali che ha permesso di pervenire a soluzioni evolutive e di ampio sviluppo delle tematiche della persona e della solidarietà. È negli anni sessanta che si avvertono i primi disagi nel ricorrere unicamente al codice civile, il quale dunque viene ora affiancato dalla Costituzione ora da leggi speciali (la prima è quella sui rapporti agrari, ad essa seguono poi molte altre, come: statuto dei lavoratori, legge sull'equo canone, legge su adozione e divorzio ecc.). Vi sono comunque pluralità di fonti del diritto in alcuni ambiti, né un esempio quello del contratto dove il codice civile si vede intrecciato con il codice del consumo. Il dibattito sulle fonti del diritto privato si alimenta anche riguardo al ruolo della dottrina e della giurisprudenza nella ricostruzione sistematica dell'ordinamento giuridico. Tra le fonti di diritto in esame si rinviene anche la legge di riforma del diritto internazionale privato; con ciò ci si riferisce al complesso di norme che ciascuno Stato adotta per disciplinare quei rapporti tra privati che presentino uno o più elementi di estraneità e/o di transnazionalità, a condizione che quegli elementi assumano effettiva rilevanza nell'individuazione della regola da applicarsi.

Con il termine fatto giuridico si intende un avvenimento o una situazione prevista dalla fattispecie di una norma. Al verificarsi del fatto la norma ricollega il prodursi di un effetto giuridico, ossia la costituzione, modificazione o estinzione di un rapporto giuridico. Fatti naturali e fatti umani sono comunemente richiamati e accomunati nel contesto dei fatti giuridici. Nell'orizzonte complesso dei fatti giuridici si pone il riferimento all'attività dei soggetti, quale insieme dei comportamenti intenti a programmare, regolare e attuare gli interessi della propria sfera. L'attività giuridica esprime la vicenda dell'agire dei soggetti nell'ambito complessivo della dimensione sociale, ove vengono perseguiti interessi di natura economica e personale. Dunque l'agire giuridico orientato all'instaurazione di rapporti e situazioni vincolanti e regolati secondo un principio di autonomia, costituisce il campo di osservazione più importante e significativo del diritto privato, quale ambito di esplicazione di interessi e valori da parte dei soggetti di una determinata collettività.

Gli atti giuridici vengono distinti in base alla misura, graduazione e direzione dell'intento dell'autore dell'atto e dunque dal suo grado di volontà, in: volontà di porlo in essere e volontà preordinata di determinati effetti dell'atto. Con riguardo al contenuto e al tipo degli effetti che si producono, di notevole rilievo è la distinzione tra: contratti ad effetti reali, comportanti il trasferimento della proprietà, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale su cosa altrui o il trasferimento di altro diritto; e contratti ad effetti obbligatori, comportanti la costituzione di diritti di credito o di obbligazioni o la loro modificazione o estinzione.

Capitolo II - Il rapporto giuridico, la soggettività giuridica

Il rapporto giuridico specifica il contenuto e la rilevanza di un determinato schema di relazione, nel suo ambito, il riferimento al soggetto ne individua il ruolo e la posizione. Le posizioni nelle quali il soggetto può venire a collocarsi, possono essere suddivise in: situazioni attive, ovvero favorevoli al soggetto e che dunque determinano un suo potere; situazioni passive, quindi sfavorevoli e perciò determinanti di un dovere.

Potere e dovere si definiscono in termini di diritto soggettivo, quale potere di agire e di pretendere un comportamento altrui finalizzato ad un proprio interesse o tutela, e di obbligo. Quale necessità di tenere un certo comportamento. Le facoltà sono le componenti interne del diritto soggettivo. Invece, quei diritti il cui esercizio unilaterale produce effetti nella sfera giuridica di altro soggetto, che viene a trovarsi in uno stato di soggezione, prendono il nome di diritti potestativi. Altre figure rappresentative di una situazione soggettiva attiva sono: l'interesse legittimo, inteso come potere attribuito ad un soggetto per la tutela di un proprio interesse coincidente con un interesse generale; l'aspettativa, quale situazione provvisoria, tutelata in previsione di un eventuale acquisto di un diritto.

In senso passivo abbiamo invece: la soggezione, legata ad un diritto potestativo; l'onere, quale necessità di compiere un determinato atto per la tutela di un proprio interesse. Vi è poi la potestà, quale situazione connotata sia da potere che da dovere da esercitarsi nell'interesse e a protezione di altri soggetti. Conclusivamente possiamo dire diritti e obblighi, poteri e doveri sono influenzati e determinati dal contesto specifico di riferimento, dal quale traggono gli elementi di contenuto e la indicazione delle modalità di attuazione.

Il legame tra il soggetto e le diverse situazioni si esprime in termini di titolarità: il titolo individua e conforma la specifica situazione soggettiva e la disciplina. Vi è poi un'importante distinzione relativo alla modalità di acquisto, la quale può avvenir per: titolo derivativo o titolo originario; ciò in dipendenza della circostanza che quel diritto sia stato trasmesso da un precedente titolare o invece non scaturisca da una vicenda traslativa. Nel caso di acquisto per titolo derivato, il diritto si trasmette con gli stessi limiti e caratteri che esso aveva con il precedente titolare. La vicenda traslativa produce poi anche una distinzione nel caso della successione, la quale può essere: per atto tra vivi o a causa di morte. I soggetti chiamati in causa sono comunque due dante causa (o autore del trasferimento) e avente causa (acquirente del diritto).

È soggetto di diritto la persona fisica. Per persona, oggi, nel linguaggio giuridico, è ogni essere umano senza distinzione di sesso, lingua, opinione, in quanto soggetto di diritto e quindi, dotato di capacità giuridica. La persona fisica rappresenta un centro unitario di imputazione di rapporti giuridici e, in generale, di situazioni giuridiche. La persona è l'individuo capace di essere soggetto di diritti. Però il rapporto tra persona fisica e soggetto di diritto non è automatico e scontato. È infatti rilevante per questa analisi, il concetto di soggettività, ovvero di qualificazione giuridica attribuita dall'ordinamento. In questo senso, di notevole importanza è l'art. 2 Cost., il quale garantisce i diritti inviolabili dell'uomo sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità.