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pone il problema dell'essenzialità dell'errore: qualunque errore provocato dal comportamento dolo dell'altro

contraente, purché determinante del consenso e purché legato da nesso di causalità con gli artifici e i raggiri

usati, genera annullabilità:anche l'errore sul valore del bene indotto dall'altro contraente è rilevante. Il

legislatore ha così inteso punire il comportamento ingannatorio, commissivo e omissivo mediante il quale si

provoca l'altrui errore finalizzato alla stipula di un contratto. Se il dolo non fosse determinante per il

consenso, il dolo si definisce incidente e non è causa di annullamento ma del solo obbligo di risarcire il danno

conseguenziale 1440. i raggiri devono essere tali da trarre in inganno una persona accorta e non credulona:

non rientra nel dolo una palese menzogna né quella forma di pubblicità commerciale tramite la quale si

esaltano le qualità della merce, consistente nelle vanterie tipiche di qualsiasi commerciante, non idonee a

trarre in inganno una persona accorta e giuridicamente irrilevanti. Il codice del consumo rende organica ed

estesa l'area degli obblighi di informazione e di trasparenza in ordine ai beni offerti ai consumatori con

conseguente censura di ogni azione ingannevole e scorretta. Se il dolo è esercitato da un terzo, il contratto è

annullabile solo se i raggiri usati dal terzo erano noti al contraente che ne ha tratto vantaggio: la legge esige

quindi la conoscenza ma non già l'accordo o la concertazione con il terzo. Torna a tutelarsi l'affidamento del

contraente incolpevole che confida nella validità del contratto non essendo al corrente dei raggiri operati dal

terzo estraneo al contratto stesso. Il contraente vittima dell'inganno non potrà quindi far valere il dolo del

terzo ai fini dell'annullamento: potrà agire per il risarcimento dei danni provocatigli ma il contratto rimarrà

valido a meno che l'errore indotto dal terzo rientri nell'elencazione degli errori essenziali e sia anche

riconoscibile; nel qual caso il soggetto potrà agire direttamente per l'annullamento del contratto, sulla base

però dell'errore e non del dolo, ritenendosi incorso in errore spontaneo almeno nei confronti della diretta

controparte. È proponibile da parte del soggetto ingannato un'azione di risarcimento del danno per violazione

della correttezza e buona fede nella formazione del contratto 1337 e quindi nell'agire giuridico.

Sezione XIII Rescissione del contratto

30 La rescissione: ambiguità della figura

Un'altra situazione che pone problemi di qualificazione fra risoluzione e invalidità fa riferimento al

contratto concluso a condizioni inique in dipendenza dello stato di bisogno nel quale versi un soggetto o

anche per lo stato di pericolo nel quale si venga a trovare e quindi, per la sua salvezza, è costretta ad

assumere, contro un principio di equità, un'obbligazione esorbitante. Si parla di 1447 e 1448 →

rescissione del contratto. Ex tizio verso in stato di bisogno e mira a conseguire rapidamente una liquidità:

Caio ne approfitta imponendo condizioni assai sperequate e offre un corrispettivo di 40 invece che di 100

che è il valore del bene: comportamento abusivo. In questo caso la sproporzione non era prefigurata ma

sopravvenuta; nel caso dell'eccessiva onerosità nel caso della rescissione la sproporzione costituisce il

tratto tipico del contratto stipulato. Per un verso esso prevede la possibilità di esercitare la rescissione nel

termine di un solo anno dalla conclusione del contratto e purché la lesione perduri 1448 distaccandosi

così dal modo di operare del rimedio proprio dei vizi del volere, venendo qui ad essere adottato un

criterio oggettivo. Per un altro verso, il rimedio reagisce nei confronti di un vizio non sopravvenuto ma

originario. Abbiamo visto che in caso di contratto nullo la regola è che la nullità si fa valere comunque

anche verso i terzi; se il contratto è annullabile, vale la stessa regola con alcuni temperamenti. Nella

rescissione il discorso è diverso e molto chiaro: al 1452 si legge che la rescissione non pregiudica i diritti

acquistati dai terzi. Un altro elemento nella medesima direzione è desumibile da 1449 nel quale si precisa

che la rescindibilità del contratto non può essere opposta in via di eccezione quando l'azione è prescritta.

Il 1451 dichiara che il contratto rescindibile non può essere convalidato: in questo caso convalidare

significherebbe considerare sanato il contratto sperequato; è categoria che ricorre invece nell'ipotesi del

contratto annullabile 1444. la legge ritiene estraneo, nelle circostanze descritte da 1447 e 1448 il concetto

stesso di sanatoria; tuttavia offre una possibilità all'altro contraente di sottrarsi all'azione del soggetto leso

attraverso l'offerta di modificazione del contratto, che sia sufficiente a ricondurlo ad equità 1450.

emergono quindi alcuni importanti elementi:

1) prescrizione breve che decorre dalla conclusione del contratto;

2) una limitata opponibilità dell'eccezione di rescindibilità;

3) la non convalidabilità del contratto rescindibile;

4) la salvezza dei diritti dei terzi.

Si tratta di indici sufficienti per poter affermare di non essere in presenza di una tecnica invalidità.

Quando infatti la legge fa decorrere l'anno dalla stipula del contratto, lancia un messaggio abbastanza

chiaro in quanto mostra di volere apprezzare questa situazione in chiave oggettiva e non soggettiva,

svincolata cioè dalla situazione psicologica del contraente che ha subito la prevaricazione. È evidente il

distacco rispetto al trattamento dei vizi del volere: la legge facesse decorrere il termine della prescrizione

dalla conclusione del contratto, determinerebbe la vanificazione delle ragioni della tutela e del concetto

stesso di vizi del consenso dovendosi supporre che il contraente possa essere ancora sotto la suggestione

dell'errore o la pressione della violenza. Qui non si mira alla tutela della volontà o di uno stato

psicologico bensì la rimozione di una lezione apprezzata nei suoi termini oggettivi e quantitativi,

prescindendosi da qualunque altra incidenza che potrebbe emergere. Nell'ipotesi dei vizi del volere, il

soggetto vittima invece non deve provare di aver subito un pregiudizio: il legislatore accorda

l'annullamento del contratto. La rescissione si colloca nell'area della risoluzione, come rimedio di natura

oggettiva, pur in presenza di quell'elemento di ambiguità, costituito dall'esistenza di un vizio originario

nella struttura del contratto. Le incertezze della figura e le angustie disciplinari, non ne hanno favorito

una applicazione diffusa quale rimedio contro l'iniquità del contratto, frutto di un abuso.

31 Rescissione e usura

644 la legge stabilisce il limite oltre il quale la prestazione degli interessi deve ritenersi usuraria ma

egualmente sono da ritenersi usurari “gli interessi, anche se inferiori a tale limite e gli altri vantaggi o

compresi che, avuto riguardo alle concrete modalità di fatto e al tasso medio praticato per operazioni

similari, risultano sproporzionati rispetto alla prestazione di denaro o di altra utilità, quando chi ha dati o

promessi si trova in condizioni di difficoltà economica o finanziaria. 1815 sanziona con la nullità la

pattuizione di interessi usurari con la conseguenza che non sono dovuti interessi di sorta. Si pone il

problema della qualificazione del contratto usurario se nullo ex 1418 o se rescindibile ex 1448. il

legislatore non ha curato il coordinamento fra la disciplina penalistica dell'usura e quella civilistica

specificamente della rescissione per lesione. Le opinioni divergono ritenendo taluni autonome le

rispettive fattispecie altri invece prospettando l'applicazione della più severa sanzione della nullità o

comunque una modifica di tale norma per adeguarla alle nuove figure del reato di usura. Si tratta di

valutare se permane un autonomo spazio per la ipotesi del contratto concluso in stato di bisogno , 1448 o

si debba rifluire in un concetto di obiettiva sproporzione fra le prestazioni sanzionata con la nullità alla

luce della rinnovata disciplina penalistica dell'usura. È da registrare una tendenza al controllo

dell'equilibrio del contratto alterato da abusi e prevaricazioni del contraente che si trovi in una posizione

dominante.

Sezione XIV Risoluzione del contratto

32 Invalidità e risoluzione : diversità di presupposti

Tizio acquista un quadro ritenuto del pittore de chirico; dopo viene a scoprire che il quadro non è

autentico e decide così di contestare la cosa al venditore. Tizio potrebbe eventualmente far valere l'errore

nel quale è incorso ove ritenesse di essersi sbagliato spontaneamente oppure il dolo se l'errore

sull'autenticità fosse stato indotto dal venditore. Il caso potrebbe essere inquadrato diversamente, ove il

venditore gli avesse consegnato un quadro solo falsamene attribuito a de chirico venendo per tale via ad

emergere la mancanza di una qualità promessa dell'oggetto o la diversità radicale di esso. Ed allora il

difetto di autenticità può rilevare e venire ad incidere sulla formazione della volontà oppure può emergere

come inadempienza del venditore il quale ha consegnato una cosa priva della qualità rappresentata, è

quindi collocantesi in una prospettiva diversa, quella propria dell'inadempimento. Entrambi i rimedi: se

sarà perseguito il rimedio dell'annullabilità, l'anomalia dovrà essere inquadrata sotto il profilo del vizio

del volere mentre se si farà valere l'inadempienza ex 1490 si proporrà un'azione di risoluzione del

contratto. Se il difetto è collocabile nella fase della rappresentazione dei presupposti fase in cui il

compratore si forma il proprio convincimento allora si è in presenza di un vizio del volere. Se invece

viene accertato che la rappresentazione da parte del venditore non è stata alterata e poi nella fase

dell'adempimento il compratore riscontra però che il bene non ha le qualità promesse o ha dei vizi, allora

il rilievo si sposta sulla esattezza e correttezza dell'adempimento dell'obbligazione contrattuale da parte

del venditore, sulla sua conformità o meno rispetto a quanto pattuito. In mancanza della qualità il

venditore mostra di non essersi adeguato a quanto esattamente rappresentato e pattuito. Quando si fa

valere il vizio della volontà il venditore esegue ciò che aveva rappresentato quindi la divergenza non è tra

il pattuito e l'eseguito ma a monte tra la rappresentazione e l'effettiva intenzione del compratore. Quando

c'è errore il venditore adempie esattamente quel che era stato dedotto; invece nell'ipotesi

dell'inadempienza il venditore consegna una cosa diversa da quella pattuita. Si è considerata la

risoluzione del contratto nella ipotesi dell'inadempimento. La risoluzione del contratto significa lo

scioglimento di esso che pertanto non potrà più produrre gli effetti cui era destinato, non realizzerà cioè

l'assetto di interessi programmato; l'accento si pone sulla mancata attuazione del rapporto prefigurato.

Qualcuno ritiene che la risoluzione si ricostruisca come ipotesi d'inefficacia sopravvenuta del contratto

per distinguerla dalla nullità la quale determina un'inefficacia originaria. Si avrebbe una inefficacia

sopravvenuta per effetto di cause incidenti non già sulla struttura del contratto ma sulla sua vicenda sul

suo svolgimento e sulla sua funzionalità. Si è rilevato che l'invalidità indica una inidoneità genetica del

contratto di produrre i suoi effetti. Nella risoluzione si ha pure come esito finale una inefficacia ma questa

non dipende da una insufficienza o incongruità della struttura contrattuale. La categoria dell'inefficacia

non è dunque idonea a discriminare sotto il profilo dell'invalidità, gli atti di autonomia ma è definibile

solo come una categoria di risultato quindi insignificante dal punto di vista eziologico. Sta di fatto che

mentre l'invalidità esprime una valutazione negativa sin dall'origine, ciò che subentra in una fase

successiva non può più ascriversi alla sfera delle invalidità, per cui appare corretto ritenere che l'invalidità

successiva è figura anomala ed in via di principio assai discutibile. La formula 'invalidità successiva'

merita qualche precisazione. Se si allude alla ipotesi di una sopravvenuta norma di legge che dichiari e

qualifichi invalidi determinati contratti allora si dovrà parlare o di un'impossibilità giuridica sopravvenuta

ma operante non con effetti retroattivi ed allora non si contraddice al criterio secondo cui un atto sorto

validamente non può diventare invalido dalla sua genesi ma solo con riguardo agli effetti ancora non

prodottisi.

33 Risoluzione per inadempimento; clausole risolutive

Una specifica tutela, che si affianca a quella risarcitoria, è apprestata dall'ordinamento nel caso in cui vi

sia inadempimento di obbligazioni derivanti da contratti con prestazioni corrispettive. Sono tali quei

contratti in cui le prestazioni a favore e a carico di ciascuna delle parti sono legate da un vincolo di

interdipendenza tale per cui ognuna ha senso e resiste solo nella misura in cui lo stesso valga per l'altra ex

contratto di vendita. Il 1453 facendo salvo in ogni caso il risarcimento del danno, secondo le regole e i

principi sopra enunciati, consente che il contraente adempiente possa a sua scelta chiedere l'adempimento

o la risoluzione del contratto. 1455 precisa che l'inadempimento da porre alla base della domanda di

risoluzione non può avere scarsa importanza tenuto conto dell'interesse della parte non adempiente.

Emerge un primo tratto di distinzione con l'inadempimento che può fondare il risarcimento del danno: per

ottenere la risoluzione è necessario il verificarsi non di un qualsiasi inadempimento ma di una violazione

grave del contratto. La distinzione si spiega alla luce dell'effetto della risoluzione 1458 che consiste nello

scioglimento del vincolo contrattuale con conseguente sorgere dell'obbligo restitutorio in favore della

parte che abbia già adempiuto. Pertanto deve potersi cogliere nell'inadempimento un fatto che priva la

parte che richiede la risoluzione, della permanenza dell'interesse al mantenimento del vincolo

contrattuale, e che la induca a voler tornare allo status quo ante ottenendo la restituzione di quanto già

prestato. La norma richiede che la valutazione sulla gravità dell'inadempimento sia compiuta

considerando l'interesse dell'altra parte. Accanto ad un giudizio di tipo oggettivo sulla natura e le finalità

del contratto, dovrà apprezzarsi anche l'interesse concreto perseguito dalla parte; si può ipotizzare che una

prestazione non adempiuta possa considerarsi astrattamente come principale e dunque essenziale

nell'equilibrio del contratto, non lo sia poi in concreto. La pronuncia di risoluzione 1453-1455 ha natura

costitutiva: la sentenza non accerta un effetto che si è già verificato ma costituisce sulla base della

valutazione della gravità dell'inadempimento, il titolo necessario per il prodursi dell'effetto risolutivo del

contratto. Ci sono casi in cui il giudice dà giudizio di accertamento, dichiarando già avvenuta la

risoluzione del contratto: 1455-1456-1457: gli effetti si produrranno dal momento in cui si sono verificati

i presupposti indicati dagli articoli citati a prescindere dal momento in cui interverrà l'eventuale pronuncia

accertativa. 1454 attribuisce alla parte non inadempiente il potere di intimare per iscritto all'altra di

adempiere entro un certo termine, decorso il quale il contratto si intenderà risolto di diritto. Il presupposto

è la gravità dell'inadempimento, come intesa ai sensi di 1455. gli articoli 1456-1457 disciplinano ipotesi

in cui si consente alle parti di superare in qualche modo il requisito della gravità dell'inadempimento e di

poter dichiarare risolto il contratto secondo le pattuizioni contenute nel contratto. Con la clausola

risolutiva espressa 1456 le parti individuano il tipo di inadempimento che potrà originare la risoluzione

del contratto per la produzione degli effetti, che la parte che subisce l'inadempimento dichiari di volersi

avvalere della clausola. Il comportamento oggetto della clausola è dunque sganciato da giudizi di gravità.

Ai sensi di 1457 il decorso del termine fissato per la prestazione di una delle parti, ove possa considerarsi

essenziale, comporta la risoluzione di diritto a meno che la parte non inadempiente non dichiari di voler

esigere la prestazione anche dopo la scadenza del termine. Si pone il problema di quale sia il termine che

possa qualificarsi essenziale, dovranno valutarsi la natura e le modalità della prestazione nonché

l'interesse concreto delle parti. Si discute se l'essenzialità del termine non assorba poi in realtà il giudizio

di non scarsa importanza dell'inadempimento di cui a 1455: in effetti è verosimile che la valutazione

dell'essenzialità di un termine e quindi della sua rigorosa osservanza coincida con quella di gravità

dell'inadempimento.

34 Risoluzione per impossibilità sopravvenuta della prestazione 1463

esempio: somministrazione di una certa quantità di petrolio. Il contraente non può più fornire il petrolio

concordato. Si parla di risoluzione per impossibilità sopraggiunta dalla prestazione, caso da distinguere

nettamente da quello in cui le parti avessero pattuito sin dall'origine un bene impossibile. In tale

eventualità ne conseguirebbe la nullità, stante la deficienza strutturale originaria del contratto. Se invece

non si può più adempiere, tale impossibilità verrà ad incidere sullo svolgimento del contratto,

determinando l'estinzione del vincolo giuridico con eventuali obblighi restitutori.

35 Risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione

la figura è disciplinata da 1467 e si riferisce ai contratti di durata. Si supponga che in seguito il prezzo del

petrolio subisca un aumento assai consistente a causa del sopravvenire di un evento straordinario →

eccessiva onerosità. La legge subordina la possibilità di chiedere la risoluzione al verificarsi di

avvenimenti straordinari e imprevedibili con l'evidente intento di porre un limite oggettivo. La risoluzione

può però essere evitata dall'altro contraente offrendo di modificare le condizioni del contratto e

pervenendosi ad una sua revisione.

36 Alcune riflessioni sulla risoluzione

si fa riferimento a comportamenti o vicende di diverso tenore, che vengono a incidere nella fase attuativa

del rapporto, modificando l'equilibrio delle prestazioni come supposto dai contraenti all'origine. Non può

non rilevarsi una certa neutralità, ambiguità o anche incoerenza della risoluzione come figura di

scioglimento del vincolo ex 1372 e del rapporto. Dunque lo scioglimento è un formula generica anche in

considerazione della loro differenziata incidenza sula vicenda contrattuale: ex mutuo dissenso 1372. esso

non può che incidere sul funzionamento o sul rapporto contrattuale, dovendosi ritenere integro l'atto fonte

nella sua genesi e quindi non toccato da ciò che si manifesta a valle nella vicenda contrattuale

consequenziale. Assunta l'intangibilità e attualità della fonte si reputa che ogni circostanza sopravvenuta

incida con effetto solutorio sul rapporto. Si compie una semplificazione ed un'analisi parziale e

superficiale. Muto dissenso, recesso, presupposizione, impossibilità sopravvenuta, inadempimento,

eccessiva onerosità, verificazione di condizione risolutiva vengono appiattiti su uno schema interpretativo

rigido consistente nel mero presupposto negativo che tutti gli eventi descritti non possono attenere alla

fonte costitutiva che è e resta valida e integra.

37 Il muto dissenso, quale contratto risolutorio

Il muto dissenso 1372 è un accordo diretto a sciogliere un contratto precedentemente stipulato quale

espressione del potere di estinguere un rapporto giuridico patrimoniale 1321. alla base del mutuo dissenso

opera un mutato apprezzamento che i contraenti fanno dell'assetto di interessi apprestato con il contratto

stipulato. Essenzialmente si è sostenuto che esso consiste in un contrarius actus avente cioè contenuto

eguale e contrario al contratto già concluso, l'acquirente ritrasferisce l'immobile a colui che nel contratto

originario figurava come venditore dello stesso, dando luogo ad una contro-vendita con efficacia non

retroattiva. Recentemente si è sostenuto che il mutuo dissenso costituisca un contratto risolutorio avente

la funzione di eliminare direttamente un precedente contratto.

Sezione XV Tutela del consumatore (o utente). I contratti del consumatore

38 La tutela del consumatore

In Italia la materia afferente ai rapporti di consumo è oggi disciplinata in massima parte dal decreto

legislativo 6 settembre 2005 denominato Codice del consumo. Detto codice è il punto di approdo di un

lungo percorso normativo teso a tutelare gli interessi del consumatore, il quale, nel rapporto con il

professionista, rappresenta la parte debole incapace di incidere sul contenuto del contratto, costretto ad

aderire alle clausole predisposte dal professionista.

39 I contratti del consumatore

professionista → persona fisica o giuridica che agisce nell'esercizio della propria attività imprenditoriale,

commerciale, artigianale o professionale ovvero un suo intermediario. Si riferisce quindi sia

all'imprenditore individuale o collettivo sia alle società di capitali e agli altri enti con o senza personalità

giuridica, agli enti no profit.

Consumatore → la persona fisica che agisce per scopi estranei all'attività imprenditoriale, commerciale,

artigianale o professionale eventualmente svolta.

Parte della dottrina ha ipotizzato l'estensione della definizione di consumatore anche alle persone

giuridiche e agli enti di fatto. A tale proposito sono state sollevate due questioni di legittimità

costituzionale ritenendo la definizione di consumatore in contrasto con 3,25,41 del codice di consumo,

nella parte in cui definisce consumatore solo la persona fisica che agisce per scopi estranei all'attività

imprenditoriale o professionale eventualmente svolta e non anche la persona fisica che agisce per scopi

imprenditoriali o professionali e la persona giuridica. La Corte Costituzionale ha affermato che devono

essere esclusi dalla tutela speciale accordata al consumatore, quale persona fisica che agisce per scopi

extra professionali, tutti quei soggetti che, in forma individuale o anche collettiva agiscono per scopi

comunque connessi all'attività economica anche se senza finalità di lucro. hanno ribadito che il

consumatore o utente può essere esclusivamente una persona fisica che concluda il contratto per la

soddisfazione di esigenze di vita quotidiana estranee all'esercizio delle predette attività. L'applicazione

della disciplina sul consumo si fonda su un requisito soggettivo: sono contatti del consumatore solo quelli

conclusi dal consumatore, persona fisica, con il professionista; e uno oggettivo: sono contratti in cui il

consumatore agisca per scopi estranei all'attività imprenditoriale o professionale svolta. L'indirizzo

restrittivo della definizione di consumatore si applica anche nel caso di acquisto promiscuo di un bene,

ossia di un contratto che viene stipulato per fini sia professionali che personali. Nei rapporti di consumo

la strutturale disparità di potere contrattuale tra imprenditore e consumatore è dovuta a diverse ragioni che

in linea di massima possono sintetizzarsi nel seguente modo:

1) deficit informativo: il consumatore nella maggior parte dei casi ha poche informazioni su ciò che

riguarda il contratto; molto spesso il consumatore ha scarse possibilità di reperirne altre;

2) la diversa avvedutezza e preparazione nella contrattazione;

3) la standardizzazione dei contratti.

39,1 Clausole vessatorie

nel contratto concluso tra il consumatore ed il professionista si considerano vessatorie le clausole che,

malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e

degli obblighi derivanti dal contratto. L'orientamento minoritario intende la predetta espressione come

buona fede soggettiva del professionista, la quale ricorrerebbe quando, nello stipulare il contratto, il

professionista sia stato ignaro dello squilibrio che le clausole avrebbero determinato, di conseguenza la

prova della buona fede soggettiva del professionista non eliminerebbe il carattere abusivo di una clausola

capace di provocare un significativo squilibrio contrattuale. L'orientamento maggioritario interpreta come

buona fede oggettiva. Per quanto riguarda il significativo squilibrio deve riguardare lo squilibrio sotto il

profilo dei diritti, degli obblighi e delle facoltà attribuite a ciascuna parte del contratto. Il giudice deve

valutare se la clausola in contestazione arrechi un importante svantaggio al consumatore non

controbilanciato da analogo svantaggio a carico del professionista né da altra clausola previsto a suo

vantaggio. Il legislatore ammette poi che le clausole possano essere considerate valide quando il

professionista dimostri che esse sono state oggetto di trattativa individuale. Il codice di consumo indica

due elenchi di clausole, la lista grigia e nera: la prima riguarda clausole che hanno per oggetto o per

effetto di escludere o limitare la responsabilità del professionista, di riconoscere il diritto di recesso al

solo professionista e non anche al consumatore, consentire al professionista di modificare le clausole del

contratto senza giustificato motivo indicato nel contratto stesso e altre, le quali si presumono vessatorie

fino a prova contraria; la seconda riguarda alcune clausole che quantunque oggetto di trattativa sono

sempre vessatorie e quindi non ammettono prova contraria come quelle che escludono o limitano le

azioni del consumatore nei confronti del professionista in caso di inadempimento totale o parziale. Le

clausole definite vessatorie sono nulle: la sanzione di nullità ha lo scopo specifico di proteggere il

consumatore e per tale ragione essa assume caratteri diversi rispetto alla disciplina di cui 1418 del codice

civile. Inoltre è una nullità relativa che può essere rilevata soltanto dal consumatore o dal giudice

d'ufficio, il quale tuttavia interviene ad esclusivo vantaggio del consumatore, quindi soltanto se e nella

misura in cui la nullità realizzi effettivamente un vantaggio per lui.

39,2 Il recesso protettivo

Gli articoli 64-67 prevedono la facoltà del consumatore di recedere da qualsiasi contratto o proposta

contrattuale conclusi a distanza senza specificare il motivo del recesso e senza sopportare alcuna penalità,

entro il termine di 14 giorni lavorativi. Tale disciplina è ispirata dall'esigenza di proteggere il

consumatore, consentendogli nelle ipotesi di negoziazione fuori dai locali commerciali o a distanza di

pentirsi di un consenso già manifestato e così di rimuovere gli accordi assunti. Può prodursi l'effetto

sorpresa, cioè l'eventualità di dover affrontare una negoziazione senza essere preparati, senza la

possibilità di effettuare confronti con altre offerte e in forza di una sollecitazione proveniente solo dal

professionista. Ogni qualvolta il contratto sia stato stipulato secondo queste modalità, troverà

applicazione la disciplina degli 64-67 senza che sia necessaria l'effettiva prova dello stato soggettivo del

consumatore circa la concreta influenza che egli abbia subito nel decidere. L'elemento caratterizzante

consiste nel potere attribuito al consumatore di recedere, senza specificarne il motivo e senza alcun

corrispettivo o penalità. Sotto il profilo degli atti e degli effetti, il recesso del consumatore è atto

unilaterale recettizio i cui effetti decorrono dal momento in cui il professionista riceva la comunicazione

del recesso e retro-agiscono sciogliendo le parti dalla rispettive obbligazioni, determinando l'insorgenza

degli obblighi restitutori di cui art 67. nei contratti nei quali ci sia stata la consegna della merce venduta

prima del decorso del termine per il ripensamento concesso al consumatore, questi è tenuto a restituirla e

precisa che la sostanziale integrità del bene da restituire è condizione essenziale per l'esercizio del diritto

di recesso. L'ordinamento attribuisce il diritto di recesso al consumatore come reazione alla

modificazione delle condizioni contrattuali. Un recesso di tal fatta è previsto dalle norme sui contratti

aventi ad oggetto servizi turistici le quali assegnano al consumatore il diritto di recedere dal contratto a

seguito di intervenute modifiche dell'accordo ove le stesse risultino indesiderate dal consumatore. Il

diritto di recesso attribuito al consumatore utente pur mantenendo una funzione protettiva, assume

tuttavia una connotazione assai diversa rispetto al recesso fin qui analizzato. È importante segnalare che

sul professionista grava l'obbligo di rendere edotto il consumatore del diritto che egli ha di recedere dal

contratto. A tal fine il 47 e 52 definiscono il tempo e il modo in cui l'informazione deve essere fornita a

seconda del tipo di contratto e delle modalità della stipulazione. L'adempimento di questo obbligo incide

sulle modalità di esercizio del diritto di recesso infatti i termini entro i quali il consumatore deve far

pervenire al professionista la manifestazione delal volontà di recedere, deocrrono soltanto se siano stati

soddisfatti gli obblighi di informazione di cui art 52, in ogni caso il legislatore ha previsto un termine

ultimo per il recesso del consumatore il quale è di 60 giorni o 90 giorni e decorre per i beni dal giorno del

loro ricevimento da parte del consumatore, per i servizi dal giorni della conclusione del contratto. Infine

sono considerate vessatorie le clausole con le quali si riconosce al solo professionista e non anche al

consumatore, la facoltà di recedere dal contratto; o recedere da contratti a tempo indeterminato senza un

ragionevole preavviso, tranne nel caso di giusta causa. La norma è applicabile a tutti i tipi di contratti

stipulati dal consumatore e mira a salvaguardare l'equilibrio normativo del contratto che potrebbe essere

alterato dall'attribuzione del potere di recedere a favore del solo professionista.

40 Azioni a tutela del consumatore

il codice di consumo prevede diverse azioni a tutela del consumatore e sono: azione inibitoria contro

l'utilizzo di clausole abusive, finalizzata ad inibire in via preventiva rispetto alla stipulazione del

contratto, l'uso delle clausole di cui si accertata la vessatorietà; l'azione inibitoria a carattere generale in

quanto rivolta a contrastare non solo la diffusione di clausole abusive ma anche a conseguire l'inibitoria di

atti e comportamenti in generale lesivi degli interessi dei consumatori e degli utenti anche successivi alla

conclusione del contratto; l'azione risarcitoria collettiva il cui scopo è quello di far accertare il diritto dei

consumatori e degli utenti al risarcimento del danno e alla restituzione delle somme loro spettanti:

presupposto di ammissibilità di tale azione collettiva è la sussistenza di interessi omogenei fra più

soggetti. La legittimazione attiva a promuovere siffatte tutele spetta sia ai consumatori che alle

associazioni rappresentative dei consumatori inserite nell'elenco di cui art 137. il giudice può ordinare che

il provvedimento sia pubblicato in uno o più giornali di cui uno almeno a diffusione nazionale. La nuova

direttiva europea ha introdotto alcuni importanti cambiamenti a tutela dei diritti dei consumatori sugli

acquisti a distanza che possono essere così sintetizzati: divieto di spese e costi nascosti, trasparenza dei

prezzi, eliminazione delle caselle preselezionate sui siti web, nuovo diritto di recesso, prenotazione contro

carenza di informazioni, visite su richiesta, regole sulla decorrenza del periodo di recesso, diritto di

rimborso, introduzione di un formulario di recesso standard per tutta la comunità europea, eliminazione di

sovrattasse per l'uso di carte di credito e di servizi di assistenza telefonica, informazioni su chi supporta le

spese di restituzione delle merci, prodotti digitali.

CAPITOLO IX I CONTRATTI TIPICI

Sezione I I contratti di alienazione e di cessione di beni

1 Tipicità contrattuale tra autonomia e controllo dell'ordinamento giuridico

Il contratto costituisce la più importante fonte delle obbligazioni 1773. l'ordinamento giuridico delinea e

fissa i principi e le regole generali del contratto al fine di garantire uno strumento efficace di realizzazione

degli interessi dei soggetti. Nel programmare e realizzare un determinato assetto d'interessi i contraenti

possono adottare modelli previsti dall'ordinamento: i contratti tipici. . Il codice civile disciplina singoli

contratti offrendone una compiuta identità. Possono essere considerati socialmente tipici anche quei

contratti che seppur non disciplinati direttamente dal legislatore, hanno costante impiego nella prassi

commerciale. La disciplina può essere dettata dal codice civile, dalla legislazione speciale e dalla

consuetudine. Questa idea più ampia di tipicità si esprime nella delineazione della struttura del modello

contrattuale, nonché spesso nell'articolazione dinamica e procedimentale del rapporto contrattuale. Le

parti possono anche combinare più tipi contrattuali ad esempio il caso in cui il costruttore trasferisce

prima della sua realizzazione un immobile assumendone l'obbligo di costruzione, le parti concludono un

contratto di vendita misto al contratto di appalto. Ma l'autonomia contrattuale si articola nella possibilità

per le parti di stipulare contratti ulteriori e diversi rispetto a quelli tipici, purché perseguono interessi

meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico 1322. classificazione di contratti: contratti tipici,

contratti atipici, contratti misti e contratti collegati. Ci sono una pluralità di fonti risultante dalla

combinazione tra la disciplina generale, con le norme speciali rappresentate da quanto previsto per il

singolo contratto ovvero se si tratta di contratto atipico, con quanto preordinato dai soggetti contraenti.

Preme rilevare al riguardo delle varie figure di contratti la distinzione tra il tipo contrattuale e la causa. Il

tipo è il modello astratto delineato dalla norma; la causa rappresenta la funzione perseguita in concreto

inerente la specifica operazione contrattuale. Il contratto non preclude il controllo della sussistenza e dalla

liceità della sua funzione. Se così fosse, si avrebbe la paradossale conseguenza per cui tutti i contratti

tipici non potrebbero mai avere una causa illecita; in realtà ogni singola operazione contrattuale, anche se

tipica, necessita della verifica della liceità. Si rinvia a quanto al riguardo argomentato nella trattazione

della causa del contratto. I contratti tipici si possono classificare: contratti traslativi, contratti di

utilizzazione, contratti per la prestazione di servizi, contratti bancari, contratti aleatori, contratti di credito

e di garanzia, contratti per la composizione delle liti.

2 Contratti traslativi

2,1 La compravendita: l'effetto traslativo della proprietà

La vendita è il contratto con cui si realizza il trasferimento della proprietà di una cosa o di un altro diritto

a fronte del corrispettivo del pagamento di un prezzo 1470. è il principale contratto di scambio. La

compravendita è l'operazione contrattuale più diffusa e è lo strumento principale di trasferimento di beni e

di veicolo della ricchezza. La legge configura il modello tipico di vendita quale contratto consensuale ad

efficacia reale. La vendita è un contratto consensuale in quanto si perfeziona con il consenso delle parti;

la consegna del bene e il pagamento del prezzo afferiscono alla fase esecutiva del rapporto contrattuale. È

un contratto a prestazioni corrispettive: il sinallagma contrattuale è rappresentato dalla reciprocità e

interdipendenza delle prestazioni dei contraenti: il venditore deve consegnare la cosa, ovvero il

trasferimento del diritto e il compratore provvedere al pagamento del prezzo. La vendita è un contratto ad

effetti reali in quanto produce necessariamente il trasferimento del diritto di proprietà o di altro diritto

1470. in alcuni casi l'effetto traslativo non coincide con la perfezione del contratto di vendita ma è

differito e necessita di un ulteriore atto per la sua realizzazione. Sono le vendite obbligatorie 1476 che, ,

per il caso in cui il compratore non acquisti immediatamente la titolarità del diritto, impone al venditore

l'obbligo di fargliela acquistare in un momento successivo. Con la vendita obbligatoria si hanno effetti

obbligatori immediati, mentre gli effetti reali vengono differiti: la differenza è rappresentata dal diverso

momento in cui si compie il trasferimento del diritto, occorrendo lo svolgimento di un'ulteriore fase

procedimentale. Riguardo la natura giuridica: secondo una prima ipotesi la vendita obbligatoria è stata

ricondotta ad una vendita il cui effetto traslativo sarebbe sospensivamente condizionato. In realtà il

meccanismo della condizione sospensiva non può essere applicato in quanto la condizione sospende

l'efficacia di ogni effetto del contratto sia reale che obbligatorio; nel caso delle vendite obbligatorie è il

solo effetto traslativo a non realizzarsi immediatamente. Del resto la vendita obbligatoria non è un tipo

autonomo di vendita, è da ricondursi pur sempre all'interno della vendita ex 1470; l'effetto traslativo della

compravendita è connotato essenziale e fondamentale: nelle vendite obbligatorie si produce non

immediatamente con la perfezione del contratto ex 1376 ma in un momento successivo. Tra le vendite

obbligatorie possono essere ricompense: la vendita di cosa futura, la vendita di cosa altrui, la vendita

alternativa, la vendita di genere.

2,2 Vendita di cosa futura

si ha nel caso in cui oggetto della compravendita è un bene non esistente ma oggetto di rappresentazione

quale bene futuro nel programma contrattuale. L'effetto traslativo della titolarità non si potrà realizzare

nel momento della perfezione del contratto ma è giustamente preordinato secondo la previsione delle

parti. In tal caso il diritto si trasferirà al tempo della venuta ad esistenza del bene: dovrà essere precisata

qual è l'identità ritenuta sufficiente ad integrare la sua esistenza ed attualità. La vendita di cosa futura

1472, si perfeziona con il consenso ma l'effetto reale si verificherà non appena la cosa verrà ad esistenza.

Nel caso in cui la cosa non venga ad esistenza, la vendita sarà nulla, cioè decadrà, cesserà di avere effetto

per mancanza dell'oggetto a meno che le parti non abbiano inteso concludere un contratto aleatorio: alla

funzione traslativa tipica della compravendita si sovrappone la volontà dei contraenti di far gravare su una

delle parti il rischio della possibile mancanza dell'oggetto e il compratore infatti sarà tenuto a pagare il

prezzo avendone assunto il rischio. Questa forma di vendita ha uno schema causale aleatorio e non rientra

in realtà nel modello tipico della compravendita. Non è sempre facile distinguere la vendita di cosa futura

da altre ipotesi contrattuali, quali l'appalto, nelle quali si fa riferimento ad un bene non ancora esistente

ma da produrre o realizzare. Con il contratto di appalto un soggetto, dietro pagamento di un corrispettivo,

si obbliga a realizzare una determinata opera ovvero a compier un determinato servizio attraverso la

propria organizzazione imprenditoriale. L'appalto è un contratto ad effetti obbligatori, avente ad oggetto

un fare: l'effetto reale non è tipico e questa è la differenza fondamentale rispetto alla vendita di cosa

futura, in cui l'effetto reale seppur differito costituisce in ogni caso l'approdo essenziale: i contraenti

mirano al trasferimento del bene a prescindere dal procedimento realizzativo di esso; nell'appalto si

assume il riferimento al procedimento produttivo e realizzativo dell'opera o del bene.

2,3 Vendita di cosa altrui o parzialmente altrui

E' una forma di vendita in cui il mancato immediato trasferimento del diritto è impedito non dalla

inesistenza in sé del bene ma dalla insussistenza della titolarità del diritto in capo al venditore nel

momento della conclusione del contratto: il venditore trasferisce un diritto di cui non è titolare,

obbligandosi però a diventarlo al fine del trasferimento di esso al compratore. Nel momento in cui il

venditore acquisterà il diritto, il compratore, ne diventerà titolare senza necessità di un ulteriore atto di

trasferimento e ciò in forza del consenso precedentemente prestato 1376 e dell'effetto che ne deriva.

Quanto alla disciplina devo distinguere la ipotesi in cui il compratore è a conoscenza dell'altruità del

diritto, da quelle in cui il venditore ha omesso di informare il compratore al riguardo. Il compratore può

chiedere senz'altro la risoluzione del contratto di vendita e il risarcimento, salvo che nel frattempo il

venditore non gliene abbia fatto acquistare la titolarità. Se l'acquirente fosse stato a conoscenza

dell'altruità del bene, i meccanismi rimediali sono quelli previsti ordinariamente in tema di

inadempimento del contratto. Se invece la cosa trasferita era solo in parte altrui 1480, il compratore può

chiedere la risoluzione del contratto e il risarcimento del danno quando deve ritenersi che in base ad

elementi oggettivi egli non avrebbe acquistato il bene senza quella parte di cui non è divenuto titolare,

diversamente può solamente ottenere una riduzione del prezzo oltre al risarcimento del danno.

2,4 Vendita di cosa generica

l'effetto reale non si attua al momento della perfezione del contratto, ma è demandato ad un momento

successivo, quello dell'individuazione del bene 1378. l'effetto traslativo si realizzerà pertanto con la

individuazione fatta d'accordo tra le parti o nei modi da esse stabiliti. La cosa generica si differenzia dalla

cosa fungibile. La cosa fungibile è quella che può essere sostituita da una equivalente in quanto l'interesse

del compratore viene parimenti realizzato. La cosa generica indica la sua apparenza ad una data categoria

di beni.

2,5 Vendita alternativa

si ha nel caso in cui il compratore ha facoltà di scegliere tra due prestazioni dedotte in obbligazione,

quindi tra diversi beni quello da acquistare. L'effetto traslativo non si realizzerà al momento della

perfezione del contratto ma si verificherà in un momento successivo, cioè quando il compratore avrà

operato la scelta tra i vari beni indicanti nel contratto 1285.

2,6 Vendita con riserva della proprietà

è una tipologia di vendita 1523-1526 e si configura quando nel momento della stipula del contratto non si

ha l'immediato trasferimento della proprietà del bene ma la consegna del bene al compratore, il quale ne

consegue il godimento; il pagamento del prezzo è previsto in modo dilazionato e rateale e nel momento

dell'avvenuto pagamento si determinerà l'effetto traslativo. Tale congegno giuridico è preordinato ad una

evidente funzione di garanzia. Questa tipologia di vendita consente al compratore di godere

immediatamente del bene, assumendone però anche il rischio del perimento, verificandosi il quale egli è

tenuto al pagamento del prezzo residuo. L'opponibilità della riserva di proprietà ai creditori del

compratore occorre che il patto di riservato dominio risulti da atto scritto avente data certa anteriore al

pignoramento 1524. la legge prevede una particolare disciplina a tutela del compratore. 1525: prevede un

limite minimo per la valutazione della gravità dell'inadempimento, cioè il mancato pagamento di almeno

due rate e la nullità della clausola risolutiva che riconoscesse rilievo ad un inadempimento inferiore a tale

soglia. 1526: prevede che se la risoluzione ha luogo a causa dell'inadempimento del compratore, il

venditore deve restituire le rate riscosse, salvo il diritto ad un equo compenso per l'uso della cosa; laddove

fosse concordato che le rate pagate restino al venditore a titolo di indennità, il giudice può ridurre tale

indennità. 1526: il legislatore prevede che il meccanismo ora delineato in caso di risoluzione per

inadempimento si applica anche nel caso in cui il contratto non sia configurato come vendita, la proprietà

si trasferisca in capo al conduttore. Questa tipologia di locazione a scopo di vendita può essere

considerata una figura per certi versi anticipatrice del più moderno contratto di matrice inglese il leasing

finanziario.

2,7 Aspetti generali della vendita. La permuta

la vendita è un contratto consensuale, la consegna del bene non incide sul momento perfezionativo del

contratto, ma costituisce oggetto della prestazione di un delle parti, operando sul piano esecutivo

dell'adempimento. La vendita è un contratto commutativo in quanto nel momento in cui si perfeziona la

vicenda contrattuale, le parti sono in grado di valutare con sicurezza i reciproci vantaggi e svantaggi. Ci

sono ipotesi di vendita in cui lo schema causale assume connotati di aleatorietà: vendita di cosa futura

aleatoria. Tali figure contrattuale in realtà non rientrano nel modello tipico della vendita. Quanto al diritto

trasferito può essere oggetto della compravendita il diritto di proprietà di cosa mobile o immobile o altro

diritto, diritto di credito 1470, quota di eredità ecc. la forma del contratto di vendita bisogna distinguere

tra beni mobili e immobili; in beni mobili la forma è libera mentre per i beni immobili, ovvero beni

mobili registrati, è richiesta la forma scritta a pena di nullità e la trascrizione per l'opponibilità a terzi

2643. la compravendita è quindi un contratto sinallagmatico. La prestazione a cui è tenuto il compratore è

il pagamento del prezzo pattuito che deve avvenire nei modi indicati nel contratto e in mancanza di una

specifica previsione contrattuale, ai sensi di 1498, nel momento e nel luogo della consegna del bene.

Nella permuta si realizza un reciproco trasferimento di beni o diritti mancando il corrispettivo di un

controvalore. L'oggetto è quindi costituito dallo scambio di beni, senza riferimento ad un prezzo. È

frequente il caso del proprietario di un terreno edificabile che viene ceduto ad un costruttore, in cambio di

alcuni appartamenti dell'edificio che quest'ultimo andrà a costruire sul terreno stesso. Si crea quindi una

permuta di cosa presente con cosa futura, sul presupposto che oggetto del contratto sia il risultato

traslativo e non l'impegno di costruire: diversamente emergerebbe la figura dell'appalto. In caso di omessa

indicazione del prezzo la vendita deve ritenersi nulla per mancanza di un elemento essenziale del

contratto; ci possono essere casi in cui il prezzo della vendita non sia specificamente indicato ma dal

contratto solo comunque ricavabili gli elementi per determinarlo: 1474 il contratto ha ad oggetto cose

vendute abitualmente dal venditore per cui l'ordinamento fa presumere che le parti abbiano voluto

trasferirsi al prezzo normalmente applicato dal venditore. Si ha anche il caso in cui le parti demandino ad

un terzo la determinazione del prezzo 1473; il terzo dovrà tenere conto anche di quanto stabilito dalla

norma generale, al 1349, per cui il terzo deve procedere con equo apprezzamento per cui la

determinazione del terzo iniqua sarebbe censurabile innanzi al giudice. In caso di mancat previsione

contrattuale delle modalità di pagamento del prezzo è previsto che debba avvenire nel luogo e nel termine

della consegna della cosa trasferita 1182.

2,8 Le garanzie della vendita; vendita di beni di consumo

Le obbligazioni del venditore 1476 sono quelle di consegnare il bene; di far acquistare la proprietà o il

diritto, se l'acquisto non è effetto immediato del contratto; di garantire il compratore dall'evizione e dai

vizi della cosa. L'effetto traslativo coincidente con il consenso e non con la consegna dei beni può avere

conseguenze in ordine alla responsabilità per l'eventuale danneggiamento ovvero perimento del vene

nelle more tra la stipula e la consegna. Il problema che si pone è su chi graverà tale rischio relativo alla

cosa già trasferita. Il compratore è a tutti gli effetti titolare del diritto che non sia imputabile al venditore,

sarà sopportato da lui e quindi non sarà liberato dall'obbligazione del prezzo 1465. quanto alla garanzia

per l'evizione della cosa, con essa si intende la mancata attuazione dell'effetto traslativo per l'emergere di

un titolo fatto valere sa un terzo che si pretenda titolare del bene trasferito. Il venditore è tenuto a fare

acquistare al compratore la titolarità del diritto e la libera disponibilità del bene. L'evizione può essere

totale o parziale 1483 1484. il compratore ha l'onere di chiamare in causa il venditore che lo deve

mallevare dalla pretesa del terzo. Si ha evizione limitativa 1489 quando la cosa venduta è gravata da

diritti reali o personali non apparenti che ne diminuiscono il libero godimento e non conosciuti dal

compratore all'epoca della vendita; il compratore può domandare la risoluzione del contratto, qualora

debba ritenersi che non avrebbe acquistato la cosa, oppure la riduzione del prezzo oltre al diritto al

risarcimento dei danni. Il venditore deve garantire che la cosa venduta sia immune da vizi che la rendano

inidonea all'uso a cui è destinata ovvero ne diminuiscano apprezzabilmente il valore 1490. si intendono

per vizi, quei difetti che incidono in maniera significativa sulla cosa non conosciuti dal compratore o non

facilmente riconoscibili al momento della stipula del contratto. 1491. il compratore per esercitare la

garanzia ha l'onere di effettuare la denunzia dei vizi entro 8 giorni decorrenti dalla scoperta. L'esercizio

dell'azione si prescrive in un anno dalla consegna del bene. La garanzia consiste nel diritto alla

risoluzione del contratto alla riduzione del prezzo oltre al risarcimento del danno. Il venditore è tenuto a

consegnare una cosa che abbia le qualità promesse ovvero quelle essenziali per l'uso a cui è destinata: in

difetto il compratore ha diritto alla risoluzione per inadempimento nei termini di decadenza e di

prescrizione previsti da 1495. se per ipotesi il bene viene consegnato totalmente diverso da quello

pattuito, il compratore può esercitare le ordinarie azioni a tutela dell'inadempimento con la conseguente

applicazione dei termini ordinari di prescrizione e no dei termini brevi previsti per l'azione a garanzia dei

vizi e mancanza di qualità della cosa. I meccanismi di tutela della compravendita vengono rafforzati nelle

vendite di beni di consumo, configurantesi quando l'acquisto di beni mobili è operato da parte di soggetti,

non nell'esercizio di un'attività imprenditoriale, operano e trasferiscono il bene nell'esercizio della propria

attività imprenditoriale ovvero professionale. Alla vendita di beni di consumo sono equiparati i contratti

di permuta e somministrazione nonché quelli di appalto, di opera e tutti gli altri contratti comunque

finalizzati alla fornitura di beni di consumo da fabbricare o produrre. Nella vendita di beni di consumo il

venditore ha l'obbligo di consegnare al consumatore beni conformi al contratto di vendita. L'idoneità del

bene deve essere parametrizzata rispetto allo specifico utilizzo del bene che ne farà il singolo

consumatore. La garanzia risulta più ampia rispetto alla garanzia della vendita di matrice codicistica ed è

oggi disciplinata dal codice di consumo. I rimedi offerti al consumatore contemplano la possibilità di

richiedere la riparazione del bene o la sostituzione con un bene conforme, salvo che ciò sia

oggettivamente impossibile o risulti eccessivamente oneroso. Il consumatore potrà richiedere la

risoluzione del contratto o la riduzione del prezzo. Anche i termini per esercitare la garanzia risultano

maggiormente favorevoli per il consumatore, il quale è garantito per i difetti di conformità che si

manifestino nel termine di due anni dalla consegna del bene. Il consumatore decade dai diritti previsti se

non denuncia il difetto al venditore nel termine di due mesi dal momento in cui ha scoperto il vizio.

L'azione si prescrive nel termine di 26 mesi dalla consegna del bene.

2,9 Vendita con patto di riscatto

Rappresenta una particolare ipotesi in cui il venditore si riserva il diritto di riavere la cosa mediante la

restituzione del prezzo; la vendita produce i suoi effetti ma questi vengono meno nel caso in cui il

venditore intenda esercitare il riscatto del bene 1500. la sua funzione è quella di permettere al venditore,

nel caso in cui fosse costretto ad alienare il bene per una situazione economica sfavorevole, di riservarsi

la facoltà una volta superata tale difficoltà, di riacquistare la titolarità del bene. Il 1501 prevede un

termine massimo per l'esercizio del riscatto: due anni per i beni mobili e 5 per i beni immobili. Si fa

spesso riferimento ad una condizione risolutiva potestativa apposta alla compravendita ma sembra più

corretto ipotizzare una riserva di potere dispositivo in capo al venditore. Il venditore che esercita il

riscatto secondo le forme di cui 1503 e provvede alla restituzione del prezzo a suo tempo ricevuto, torna a

essere titolare del diritto originario. Tale riacquisizione ha effetti retroattivi, il contratto di vendita si

risolve e le operazioni compiute dal compratore nel periodo intercorrente tra stipula della vendita e

l'esercizio del rispetto hanno un effetto limitato: il venditore può ottenere il rilascio del bene ove fosse

stato trasferito a terzi, sempre che il patto di riscatto fosse ad essi opponibile. I pesi non hanno effetti nei

confronti del riscattante, il quale però è tenuto a mantenere le locazioni fatte sena frode con data certa e

con termine di durata non maggiore di 3 anni 1505. il patto di riscatto si distingue dal patto di

retrovendita. Nella vendita con patto di riscatto, l'operazione contrattuale è unica e l'effetto risolutivo è

direttamente dipendente da essa, mentre col patto di retrovendita il compratore si obbliga alla stipula di

un nuovo contratto di vendita avendo dunque effetti meramente obbligatori e non è quindi opponibile ai

terzi. Lo schema della vendita con patto di riscatto spesso è usato per realizzare e perseguire uno scopo di

garanzia. Si può avere il caso in cui un debitore trasferisca con patto di riscatto la proprietà di un proprio

bene e il prezzo in realtà corrisponde all'importo del finanziamento concesso dal creditore/ compratore.

Tal operazione non esclude una valutazione in ordine alla sua liceità e infatti l'operazione contrattuale

potrebbe essere ritenuta nulla per violazione del divieto del patto commissorio, come dice 2744, che

sancisce la nullità dei patti con i quali si conviene che in mancanza del pagamento di un credito nel

termine fissato la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore. Di per sé la vendita a

scopo di garanzia non può essere ritenuta sempre nulla ma andrà valutato caso per caso se la causa in

concreto della singola operazione comporti profili di abuso o prevaricazione degli interessi dell'alienante

debitore. Ciò che ha valore decisivo è la valutazione di siffatta operazione in senso funzionale ove fosse

previsto e attuato un criterio di corrispondenza e di proporzionalità fra bene attribuito e valore del credito

sottostante, all'esito della vicenda. Vi sono infine altre tipologie di vendita non diffuse quali la vendita con

riserva di gradimento, vendita a prova e la vendita su campione.

2,10 Vendita con riserva di gradimento

1520: si perfeziona nel momento in cui il compratore comunica il proprio gradimento entro un

determinato termine.

2,11 Vendita a prova

1521: è sottoposta alla condizione sospensiva che la cosa abbia le qualità pattuite e sia idonea all'uso a cui

è destinata.

2,12 Vendita su campione

il campione rappresenta il parametro per valutare la qualità della merce acquistata.

2,13 Vendita su documenti

1527: ha per oggetto titoli rappresentativi di merci. Il venditore adempie all'obbligazione della consegna

trasmettendo i documenti previsti al compratore, il quale, se essi sono regolari, dovrà pagare il prezzo

pattuito. Il pagamento può avvenire anche attraverso una banca 1530.

3 Il riporto

Contratto ed efficacia traslativa a titolo oneroso è anche il riporto 1548, avente ad oggetto il trasferimento

di una quantità di titoli di credito di una certa specie con l'obbligo per il ricevente di ritrasferire altrettanti

titoli con rimborso del prezzo ricevuto, eventualmente aumentato o diminuito nella misura convenuta.

4 Il contratto estimatorio

1556: il contratto estimatorio è definito come il contratto con il quale una parte tradens consegna all'altra

accipiens una o più cose mobili e quest'ultima si obbliga a pagarne il prezzo, salvo che restituisca le cose

nel termine stabilito risponde alle esigenze di quei soggetti che hanno interesse ad acquisire una o più

cose mobili, al fine di poterne disporre, senza assumersi il rischio che, una volta ricevute, le stesse restino

invendute. Il contratto estimatorio presenta quale elemento essenziale e caratterizzante, la presenza di

un'obbligazione facoltativa a carico dell'accipiens ed avente ad oggetto la restituzione al tradens, entro il

termine fissato dalle parti, in luogo del pagamento del prezzo, che costituisce, come desumibile dalla

lettera di 1556, l'obbligazione principale del contratto. L'obbligazione facoltativa può essere adempiuta

fino allo scadere del termine pattuito scaduto il quale l'accipiens non potrà che adempiere l'obbligazione

principale del pagamento del prezzo, venendo meno il suo diritto di esercitare la facoltà di restituire le

cose ricevute in consegna. Il contratto in oggetto attribuisce all'accipiens il diritto di disporre delle cose a

lui consegnate, ferma restando il diritto di disporre delle cose a lui consegnate, ferma restando la

proprietà in capo al tradens fino a quando detti beni non saranno venduti a terzi; per contro, il tradens non

potrà compiere atti di disposizione in favore di terzi sulle cose consegnate fino a quando le stesse non gli

saranno restituite 1558. tratto caratteristico del contratto è l'attribuzione della legittimazione dispositiva

sui beni oggetto del contratto, proprio in ragione del permanere della proprietà in capo al tradens. Ciò non

implica evidentemente il diritto per i creditori dell'accipiens di sottoporre a sequestro o pignoramento

detti beni fin quando l'accipiens non abbia effettuato il relativo pagamento del prezzo: allora i beni in

oggetto saranno acquisiti al patrimonio dell'accipiens e potranno essere espropriati o fatti oggetto di atti

conservativi in applicazione della regola generale della responsabilità patrimoniale del debitore di cui

2740. naturale corollario dell'attribuzione dell'accipiens del diritto di restituire i beni oggetto del contratto

in luogo del pagamento del prezzo è il trasferimento in capo allo stesso del rischio del deterioramento e

del perimento di detti beni. La qualifica del contratto allude alla stima del bene ai fini dell'assunzione del

rischio. Il contratto estimatorio si differenzia dal contratto di commissione a vendere con ciò

qualificandosi detto contratto come mandato senza rappresentanza, non verificandosi come nel contratto

estimatorio la disposizione di un bene contro un prezzo, con l'unico obbligo in capo all'accipiens di

pagare il prezzo salva la facoltà di restituire detto bene nel termine convenuto.

5 La somministrazione

è un contratto di durata in quanto corrisponde ad esigenze durevoli o periodiche del somministrato, il

quale, dietro il pagamento del corrispettivo, acquisisce il diritto di ricevere appunto prestazioni periodiche

o continuative 1559. ha trovato una sua propria collocazione nell'ambito di determinati rapporti

commerciali nei quali il carattere perdurante dei bisogni del somministrato rende necessaria la stipula di

un unico contratto, in forza del quale sorga l'obbligo in capo al somministrante di eseguire plurime ed

autonome obbligazioni aventi il medesimo oggetto. Si tratta di obbligazioni aventi ad oggetto prestazioni

caratterizzate dall'identità di contenuto ed in relazione alle quali ciò ce può variare è la misura.

Quest'ultima viene individuata secondo il normale fabbisogno del somministrato avendo riguardo al

tempo della conclusione del contratto. È data alle parti la facoltà di prevedere un limite minimo ed un

limite massimo all'entità della somministrazione ed in tal caso spetterà al somministrato il diritto di

determinare il quantitativo dovuto per ogni prestazione. A fronte dell'esecuzione delle singole prestazioni

sorge a carico del somministrato l'obbligo al pagamento del prezzo convenuto. Il contratto in oggetto ha

natura obbligatoria essendo tenuto il somministrante ad eseguire molteplici prestazioni ma proprio in

ragione della autonomia delle singole prestazioni e della loro pluralità, il contratto di somministrazione si

distingue dalla vendita a consegne ripartite, nella quale la prestazione effettuata dal venditore rimane

unica ed unitaria non rivestendo l'interesse dedotto nel contratto carattere di continuità. Nella vendita a

consegne ripartite la consegna delle cose in più tempi attiene alle modalità esecutive del contratto mentre

nella somministrazione la programmata pluralità di prestazioni è finalizzata al soddisfacimento di bisogni

durevoli. Ricorre il contratto di appalto e non quello di somministrazione in tutte le ipotesi nelle quali

oggetto del contratto è un facere. Si distingue l'appalto dalla somministrazione di lavoro, avendo il primo

ad oggetto la fornitura di manodopera organizzata dall'appaltatore, il quale opera con una propria

organizzazione di mezzi ed assumendosi il rischio d'impresa, mentre ricorre il contratto di

somministrazione di lavoro nell'ipotesi in cui ciò che il somministrante fornisce è unicamente

manodopera da organizzare. In ragione dell'autonomia delle singole prestazioni è dato alle parti il diritto

di chiedere la risoluzione del contratto anche in conseguenza dell'inadempimento di ciascuna singola

prestazione, ma trattandosi in ogni caso di prestazioni derivanti da un unico contratto, l'inadempimento

legittima la risoluzione solo qualora lo stesso, oltre che di notevole importanza sia tale da compromettere

la fiducia nell'esattezza dei successivi adempimenti. Le norme codicistiche prevedono la possibilità per le

parti di prevedere un patto di esclusiva in favore dell'una o dell'altra: l'esclusiva a favore del

somministrante, prevedendo il divieto per il somministrato sia di rivolgersi a terzi al fine di ottenere le

prestazioni oggetto del contratto risponde ad esigenze di limitazione della concorrenza; il diritto di

esclusiva in favore del somministrato nella zona per la quale è concessa l'esclusiva, prestazioni della

stessa natura di quelle che formano oggetto del contratto, è finalizzata a garantire all'avente diritto un

migliore sfruttamento ed un incremento di carattere patrimoniale. Nel contratto di somministrazione può

prevedersi un patto di preferenza di durata non superiore a 5 anni, in favore del somministrante per la

stipula di un nuovo contratto avente lo stesso oggetto: si tratta di un accordo in virtù del quale incomberà

sull'avente diritto alla somministrazione l'obbligo di preferire il somministrante a terzi nella stipula di un

nuovo contratto e, nel caso in cui terzi prospettino condizioni più favorevoli di quelle offerte dal

somministrante, di comunicare a quest'ultimo delle condizioni, al fine di consentirgli di accettare o meno

dette condizioni. È ammessa la mancata previsione di in termine finale: in tale ipotesi è attribuito a

ciascuna delle parti il diritto di recedere previo preavviso.

6 La cessione del credito

Anche i crediti possono costituire oggetto di atti di trasferimento: 1260 il creditore può trasferire a titolo

oneroso o gratuito il suo diritto, anche senza il consenso del debitore purché non abbia carattere personale

e non sia vietato dalla legge. Soggetti della cessione sono il titolare del credito da trasferire e il

cessionario, cioè colui che acquista il credito. L'operazione di trasferimento del credito agevola lo

sviluppo delle operazioni economiche e rappresenta una modificazione del rapporto obbligatorio dal lato

attivo. La cessione del credito si perfeziona mediante l'accordo tra cedente e cessionario; il debitore

ceduto non è parte del contratto di trasferimento che si realizza a prescindere dalla sua volontà. Prevale

inoltre l'ordinamento secondo cui il codice individua e descrive i meccanismi e gli effetti del

trasferimento, quindi la fase attuativa, mentre la ragione dell'operazione viene individuata di volta in volta

a seconda della funzione in concreto perseguita dall'atto di trasferimento. Sul piano dell'adempimento è

conseguenziale che il debitore esegua al propria prestazione a favore del cessionario e non dell'originario

creditore. L'atto di cessione del credito deve essere opponibile al debitore che abbia cioè efficacia nei suoi

confronti per far sì che operi tale effetto occorre che il debitore abbia espressamente accettato la cessione

ovvero che gli sia stata notificata. Tale accettazione è una presa d'atto dell'avvenuta cessione, come si

desume dalla equiparazione operata dalla norma con la notifica. Con l'accettazione o la notifica della

cessione, il debitore dovrà comunque eseguire la propria prestazione al cessionario, essendosi realizzata

una modifica del lato attivo del rapporto obbligatorio trasferito. Il credito resta immutato dal lato

oggettivo. Quanto all'ipoteca necessiterà l'annotazione della cessione a margine dell'iscrizione ipotecaria.

Il debitore ceduto può opporre al cessionario le eccezioni che avrebbe potuto opporre al cedente. Se la

cessione è a titolo oneroso, il cedente è tenuto a garantire l'esistenza del credito ma non la solvibilità del

debitore. Può essere convenzionalmente stabilito tra le parti che il cedente sia tenuto a garantire anche la

solvenza del debitore 1267; nel caso in cui il debitore ceduto non adempia, il cedente sarà obbligato a

restituire quanto ricevuto come corrispettivo della cessione oltre agli interessi e alle spese della cessione.

A differenza della sola garanzia dell'esistenza del credito, la garanzia della solvibilità del debitore

costituisce dunque una pattuizione negoziale e non un obbligo legale. Una particolare forma di cessione

del credito, molto diffusa in ambito bancario, è la cessione a scopo di garanzia. Il debitore trasferisce alla

banca un credito che ha a sua volta nei confronti di un terzo, in modo tale che il cessionario potrà esigere

il credito in caso di inadempimento del cedente. Nel caso opposto il cessionario dovrà ritrasferire al

cedente il credito offerto in garanzia. Lo scopo di garanzia propone la problematica della compatibilità

strutturale tra trasferimento e funzione di garanzia e dell'eventuale violazione del divieto del patto

commissorio. Ai sensi di 2744 è nullo il patto con il quale si conviene che la proprietà della cosa ipotecata

o data in pegno passi al creditore. La cessione del credito non sembrerebbe rientrare nelle operazioni di

trasferimento espressamente vietate e la giurisprudenza ne ha ormai riconosciuto la piena validità.

7 Factoring (cessione dei crediti d'impresa)

la cui tipizzazione è stata sancita non solo dalla diffusione sociale del contratto ma dalla legge che ha

disciplinato la figura della cessione dei crediti d'impresa. Un'impresa si obbliga a sottoporre al factor i

contratti conclusi o da concludere con i clienti tutti oppure relativi ad uno specifico settore aziendale; il

factor valutata la solvibilità dei clienti, subentra all'impresa cedente nella gestione dei contratti e

nell'eventuale riscossione dei crediti. Il factor acquista dall'imprenditore i crediti e ne anticipa l'importo e

si occupa della loro gestione. Alla funzione di servizio del factoring si aggiunge quella di finanziamento.

La cessione dei crediti è di regola pro solvendo garantendo il cedente, nei limiti del corrispettivo

garantito, la solvenza del debitore.

Sezione II I contratti e prestazioni d'opera e servizi

8 Contratto di appalto

L'applicatore si obbliga a realizzare una determinata opera o a compiere un determinato servizio a favore

del committente che si obbliga al pagamento di un corrispettivo 1655. i connotati essenziali rappresentati

dal contenuto della prestazione e dalle modalità di svolgimento da parte dell'appaltatore il quale si assume

il rischio della gestione. Nel caso di appalto pubblico, la disciplina del contratto di appalto viene ad essere

notevolmente integrata dalla normativa di settore e da una serie di procedimenti previsti per garantire la

trasparenza e la parità di condizioni nella scelta dell'impresa a cui commissionare le opere pubbliche. Il

contratto di appalto è un contratto consensuale ma può comportare anche effetti reali eventualmente

all'esito della realizzazione del bene programmato. Occorrerà interpretare l'effettiva volontà delle parti e il

bene contenuto dell'opera prestata dall'appaltatore rispetto al bene: quando il trasferimento del bene è

strumentale e conseguenziale rispetto all'attività produttiva, si sarà nell'orbita del contratto di appalto,

mentre nel caso in cui risulti prevalente, il trasferimento del bene rispetto al quale è l'opera

dell'imprenditore ad essere strumentale, si avrà un contratto di vendita di cosa futura, sempre che questa

consista in un bene da produrre. il contratto di appalto è un contratto a titolo oneroso a prestazioni

corrispettive. La forma scritta è prevista solo per alcuni contratti come gli appalti pubblici. Spesso si

stipula un contratto misto o atipico riconducibile allo scambio di un bene con una prestazione di fare: il

problema principale è quello dell'individuazione della disciplina pertinente al caso. Nel contratto di

appalto la fase esecutiva non si realizza istantaneamente in un unico momento, ma si articola

nell'esercizio di un'attività prolungata nel tempo. L'appaltatore predispone ed utilizza la propria

organizzazione d'impresa, la cui gestione non può essere sindacata dal committente verso il quale non vi

può essere alcun vincolo di subordinazione. Il committente ha comunque dei poteri di controllo che non

possono incidere sull'ambito organizzativo dell'impresa dell'appaltatore. Il committente può portare delle

variazioni al progetto secondo i limiti di 1661 e verificare in corso d'opera lo stato di avanzamento dei

lavori. Ai sensi di 1667 l'appaltatore è tenuto a garantire che l'opera non abbia difformità o vizi. Tale

garanzia comporta che il committente possa chiedere che le difformità o i vizi siano eliminati a spese

dell'appaltatore oppure che il corrispettivo sia proporzionalmente ridotto salvo il risarcimento del danno e

la possibilità di chiedere la risoluzione del contratto nel caso i vizi o le difformità determinino l'inidoneità

dell'opera commissionata. C'è una speciale responsabilità per gli appalti aventi ad oggetto edifici o altri

immobili destinati a lunga durata: 1669 per dieci anni successivi alla realizzazione delle opere,

l'appaltatore è responsabile nei confronti del committente e dei suoi aventi causa per vizio del suolo o per

difetti della costruzione, rovini o presenti pericoli di rovina o gravi difetti. In ordine alla natura di tale

responsabilità è prevalsa la tesi della responsabilità extra contrattuale con la conseguenza che legittimato

all'azione è qualsiasi terzi danneggiato ex 2043. il committente deve pagare il corrispettivo, il quale può

essere sottoposto a revisione nel caso in cui siano verificate delle variazioni in aumento o in diminuzione

di costi o manodopera impreviste → 1664. nella prassi per le opere complesse accade che il corrispettivo

sia versato per stati di avanzamento dei lavori sulla base di verifiche dei lavori. Terminata l'opera si

procede alla verifica che viene eseguita dal committente a spese dell'appaltatore e se ha esito positivo

segue la dichiarazione (collaudo) con accettazione dell'opera 1665 o che accetti senza riserva le opere

eseguite. L'appaltatore può avere l'esigenza di appaltare a terzi le opere o parte di esse, stipulando un

contratto di subappalto, ma solo se sia stato espressamente autorizzato dal committente. Il contratto di

subappalto rientra nella categoria più generale del sub-contratto con il quale uno dei due contraenti

originari stipula con un terzo un contratto avente lo stesso contenuto di quello originario. Nel caso di

inadempimento della subappaltatrice, l'originaria appaltatrice sarà responsabile nei confronti del

committente. Il subappalto si distingue dalla cessione del contratto di appalto: con essa il cedente

trasferisce la medesima posizione contrattuale mentre con il sub-contratto viene costituita una situazione

derivata e dipendente da quella principale. Peraltro l'appaltatore continua ad essere responsabile nei

confronti del committente mentre nella cessione del contratto il cedente è liberato dalle sue obbligazioni

verso il contraente ceduto. Il contratto di appalto è un importante strumento per l'esercizio dell'attività di

impresa e si connota per la prevalenza dell'impianto organizzativo rispetto al lavoro personale. Proprio

tale elemento determina la distinzione tra appalto e contratto d'opera di cui 2222 nel quale nell'esecuzione

dell'opera o del servizio prevale l'elemento del lavoro personale rispetto a quello organizzativo.

9 Contratto d'opera e del professionista intellettuale (Lavoro subordinato)

la legge distingue specificamente la cooperazione giuridica da ricondurre nella figura dal mandato 1703

in quanto avente ad oggetto un'attività gestoria e il complimento di atti giuridici dalle forme di

cooperazione materiale rappresentate dal contratto d'opera 2222 con il quale ci si obbliga, verso un

corrispettivo e senza vincolo di subordinazione nei confronti di un committente, a compiere un servizio o

un'opera secondo la propria competenza e realizzando il risultato programmato dai contraenti. Quando

l'opera si collega all'esercizio di una professione intellettuale per la quale la legge richiede l'iscrizione in

specifici albi 2230. si tratta di una forma di cooperazione tecnica materiale caratterizzata da precise

competenze formalmente accertate e attestate. Ne deriva il carattere personale e fiduciario dell'esecuzione

dell'opera, il particolare regime della responsabilità, determinazione del compenso, oggi reso libero e

affidato all'accordo delle parti, nei limiti della sua adeguatezza all'importanza e complessità dell'opera da

espletarsi e al decoro della professione 2333. il legislatore attuale ha inteso procedere ad una sorte di

liberazione delle tariffe imponendo al professionista una puntuale informazione e trasparenza in ordine

allo svolgimento della sua opera professionale. La legge disciplina l'esercizio del recesso unilaterale del

cliente e anche quello del professionista 2237. i contratti d'opera sono disciplinati quali forme ed

espressione di lavoro autonomo in quanto svolto senza vincolo di subordinazione: elemento che distingue

appunto il prestatore d'opera dal lavoratore subordinato il quale è definito come colui che si obbliga

mediante retribuzione a collaborare nell'impresa alle dipendenze e sotto la direzione dell'imprenditore

2094. la subordinazione come soggezione del lavoratore al potere direttivo e di coordinamento del datore

di lavoro. Egli dovrà svolgere diligentemente le mansioni che gli sono state affidate seguendo le

disposizioni impartitegli.

10 Contratto di deposito

è un contratto reale in forza del quale una parte (depositante) consegna all'altra (depositario) una cosa

mobile affinché questi la custodisca e al restituisca in natura 1766. il depositante consegna una cosa e non

si obbliga a consegnarla; il previo consenso espresso tra i contraenti non è sufficiente a determinare il

perfezionamento del contratto che si realizza solo con la consegna della cosa. Nel contratto di deposito la

custodia costituisce la ragione del contratto e fonda l'obbligazione principale del depositario che

nell'adempimento dovrà osservare la diligenza del buon padre di famiglia. Proprio in ragione della

funzione di custodia del contratto di deposito, lo stesso si distingue dal contratto di comodato nel quale la

consegna del bene è finalizzata a garantirne il godimento al comodatario. Le norme trovano applicazione

in situazioni come posteggio di auto o ormeggio. Il contratto di deposito a titolo gratuito e deposito a

titolo oneroso assume rilievo ai fine della responsabilità del depositario per il deterioramento, perdita o

distruzione del bene oggetto del contratto. Art 1768 dopo aver previsto che il depositario deve custodire la

cosa usando la diligenza del buon padre di famiglia dispone che la responsabilità per colpa del depositario

sia valutata con minor rigore. Determina una valutazione meno rigorosa della diligenza del depositario, in

considerazione della gratuità della prestazione. Il depositario, al fine di andare esente da responsabilità

per la perdita, distruzione o deterioramento della cosa sarà tenuto a dimostrare l'inevitabilità ed

imprevedibilità di detti eventi ovvero la propria estraneità agli stessi. È ammessa la previsione di clausole

limitative della responsabilità del depositario, le quali, se contenute in condizioni generali di contratto,

devono essere specificamente approvate dalle parti per iscritto; le stese soggiacciono alla regola generale

di cui art 1229 secondo la quale sono nulle le clausole che escludono o limitano preventivamente la

responsabilità del debitore per dolo o colpa grave. È fatto divieto al depositario di servirsi della cosa

depositata nonché di darla in deposito ad altri. Nel caso di autorizzazione all'uso del bene consegnato il

depositario potrà servirsene unicamente e limitatamente all'uso al quale cosa stessa sia idonea. Al termine

del contratto il depositario dovrà restituire al depositante la stessa cosa ricevuta in consegna, salvo quanto

vedremo in tema di deposito irregolare. Se un termine per la restituzione non è stato previsto dalle parti

né nell'interesse dell'una, il depositante avrà diritto alla restituzione in qualunque momento e il

depositario potrà pretendere di restituire la cosa a sua semplice richiesta. Le obbligazioni nascenti dal

contratto di deposito sono obbligazioni a carico del depositario; grava sul depositante l'obbligo di

rimborso delle spese sostenute dal depositario per la conservazione della cosa, se trattasi di deposito a

titolo gratuito e di pagare il corrispettivo, nel caso di deposito a titolo oneroso. Deve tenersi distinto il

deposito irregolare, il quale ricorre tutte le volte in cui l'oggetto del contratto, anziché essere una cosa

mobile determinata e infungibile, è costituito da una somma di denaro o da cose fungibili. Pur rimanendo

ferma la causa del contratto di deposito mutano gli effetti della consegna e i diritti del depositario, in

ragione della natura del bene. Nel deposito irregolare, il depositario ha la facoltà di servirsi di quanto

depositato; ne acquista la proprietà e può quindi disporre di detti beni, con obbligo di restituire al

depositante l'equivalente di ciò che ha ricevuto in deposito 1782. rimane distinto nei due contratti

l'interesse sotteso alla consegna: nel deposito irregolare permane l'interesse alla custodia dei beni mentre

nel mutuo l'interesse che le parti intendono perseguire è quello dell'uso ed del godimento del bene.

1783-1786 dettano una disciplina specifica in tema di deposito di cose portate in alberghi, case di cura,

stabilimenti di pubblici spettacoli ecc limitandosi a disciplinare del contratto di alloggio l'aspetto della

responsabilità dell'albergatore rispetto ai beni del cliente. Gli articoli sopra richiamati distinguono l'ipotesi

in cui le cose portate con sé dal cliente e dai suoi familiari siano consegnate all'albergatore, nel qual caso

si realizza un vero e proprio contratto di deposito, dall'ipotesi nella quale dette cose siano portate in

albergo ma non appositamente consegnate all'albergatore. Quanto alla prima ipotesi, la responsabilità

dell'albergatore per il deterioramento, distruzione o sottrazione di detti beni è assoggettata alle norme in

tema di deposito. Lo stesso dicasi per l'ipotesi nella quale non abbia avuto luogo la consegna di dette cose

in quanto l'albergatore l'abbia rifiutata pur avendo l'obbligo di accettarla. Qualora il cliente e/o i suoi

familiari non abbiano consegnato le cose portate con loro, l'albergatore risponderà dei danni solo nei

limiti di valore di quanto sia deteriorato; detta responsabilità si estende anche agli eventi dannosi

verificatesi nei locali annessi al complesso alberghiero. La limitazione alla responsabilità qui tratta non

opera nelle ipotesi nelle quali l'evento dannoso si sia verificato per colpa dell'albergatore, ravvisabile ogni

volta che l'albergatore non abbia apprestato le cautele necessarie a garantire la custodia dei beni portati in

viaggio dai clienti. È posto a carico del cliente che abbia subito il deterioramento il solo onere di

denunciare il danno senza ritardo pena la perdita del diritto al risarcimento, salvo che nell'ipotesi nel

quale l'evento dannosi si sia verificato per colpa dell'albergatore. 1785 sanziona con la nullità le

dichiarazioni tendenti ad escludere o limitare preventivamente la responsabilità dell'albergatore.

Il deposito nei magazzini generali è chiamato a svolgere una funzione economica ulteriore rispetto alla

custodia dei beni depositati. Il deposito nei magazzini generali soddisfa esigenze di semplificazione della

circolazione delle merci, che costituiscono l'oggetto del contratto. I suddetti titoli devono essere emessi

contestualmente ma possono essere trasferiti anche separatamente; essi hanno finalità diverse: la fede di

deposito è finalizzata alla restituzione al suo possessore delle merci in esso indicate mentre la nota di

pegno è utilizzata per costituire in pegno le cose depositate, cosicché il suo possessore potrà azionare la

propria garanzia, secondo le modalità e i termini previsti da 1796. in seguito al deposito delle merci, sorge

a carico del gestore dei magazzini generali l'obbligo di custodire le merci stesse per tuta la durata del

contratto e di restituirle al soggetto che presenterà al depositario la fede di deposito unita alla nota di

pegno. La consegna della merci non trasferisce la proprietà delle merci al depositario, al quale è precluso

il diritto di servirsene e disporne. Quanto alla responsabilità per custodia dei magazzini generali per

perdita, la stessa è esclusa dalla prova che detti eventi dannosi sono derivati da caso fortuito, dalla natura

delle merci ovvero da vizi di esse o del loro imballaggio.

Il sequestro convenzionale per mezzo del quale, in presenza di una controversia fra due o più persone, le

stesse consegnano ad un terzo uno o più beni mobili o immobili affinché questi li custodisca e li

restituisca alla persona alla quale spetteranno in seguito alla definizione della controversia. L'istituto si

configura come strumento negoziale finalizzato a garantire l'effettiva tutela del soggetto che all'esito del

giudizio insorto tra i contraenti del sequestro convenzionale risulterà titolare del diritto sul bene oggetto

della controversia; il sequestro convenzionale realizza per accordo fra le parti, quelle stesse finalità

perseguite giudizialmente con il sequestro giudiziario.

11 Contratto di trasporto

Un soggetto si obbliga, verso il corrispettivo, a trasferire persone o cose da un luogo ad un altro 1678. un

contratto consensuale, in virtù del quale il vettore assume l'obbligo di svolgere la sua attività di trasporto

in favore dell'altra parte, costituendo la 'consegna' momento di esecuzione del contratto. La prima

distinzione che può apprezzarsi nell'ambito del contratto di trasporto è relativa all'oggetto del contratto ed

in ragione dello stesso e delle sue caratteristiche, sono contenute nel cc norme specifiche e principi

significativi. Un'altra distinzione opera con riguardo al mezzo usato per il trasporto: il trasporto per terra è

disciplinato dalle norme codicistiche; quello per mare ed aerea è regolato dal cc e altro. Particolari

obblighi sono previsti a carico del trasportatore che svolga servizi di linea aventi ad oggetto il trasporto di

cose e persone; detti obblighi trovano il loro fondamento nell'interesse pubblico che l'attività svolta è

chiamata a soddisfare. Si tratta dell'obbligo di concludere il contratto di trasporto con chiunque intenda

avvalersi del relativo servizio e di quello di assicurare la parità delle condizioni generali stabilite o

autorizzate nell'atto di concessione non essendo ammissibile un trattamento differenziato nei confronti di

soggetti portatori di interessi equivalenti. Il trasporto di persone è disciplinato dal cc sotto il profilo della

responsabilità del vettore che sarà chiamato a rispondere tanto del ritardo nella propria prestazione quanto

del proprio inadempimento. 1681: responsabilità del vettore → salva la responsabilità per il ritardo e per

l'inadempimento nell'esecuzione del trasporto, il vettore risponde dei sinistri che colpiscono la persona

del viaggiatore durante il viaggio e della perdita o avaria delle cose che il viaggiatore porta con se, se non

prova di aver adottato tutte le misure idonee ad evitare il danno. La responsabilità del vettore si estende

alle cose che quest'ultimo porta con sé, in relazione alle quali deve notarsi che diversamente dal trasporto

di cose, nel trasporto di persone, la responsabilità per i danni subiti dalle cose portate dal trasportato trova

la sua ragion d'essere nell'accessibilità della prestazione avente ad oggetto il trasporto dei bagagli rispetto

a quella principale relativa al trasporto della persona. La responsabilità in oggetto ha natura contrattuale

ed è che vige una presunzione di colpa a carico del vettore sul quale è posto l'onere della prova

liberatoria, in applicazione dei principi generali in tema di responsabilità; il trasportatore è chiamato a

provare di avere tutte le misure idonee a garantire la piena incolumità del trasportato e che il danno sia

verificato in quanto ascrivibile a caso fortuito, forza maggiore e fatto del terzo. La responsabilità del

vettore sorge in un momento anteriore alla partenza del mezzo di trasporto, ricomprendendo anche i danni

verificatesi nel corso delle operazioni preparatorie e termina nel momento in cui può considerarsi

concluso il trasporto, ricomprendosi in esso anche le operazioni accessorie e preparatorie rispetto alla

discesa dal mezzo di trasporto stesso. Non sono ammesse clausole limitative della stessa per i sinistri

occorsi alla persona del trasportato. Non si distingue fra trasporto oneroso e trasporto gratuito, atteso che

il rapporto sorto fra le parti rimane in ogni caso di natura negoziale anche laddove non sia previsto un

corrispettivo. Il trasporto gratuito deve essere tenuto distinto dal trasporto di cortesia che si caratterizza

per il fatto che lo stesso è eseguito per soddisfare l'interesse del trasportato, senza che sorga alcun

rapporto obbligatorio fra le parti. Si ritiene non configurabile una responsabilità di natura contrattuale a

carico del vettore, il quale potrà essere chiamato a rispondere dei danni occorsi al trasportato, secondi i

principi della responsabilità extra contrattuale. Il principio dell'ammissibilità del cumulo dell'azione

contrattuale ex 1681 e di quella extra contrattuale 2043 e 2054. i danni occorsi al trasportato richiamano

la tutela della persona e possono integrare tanto una responsabilità contrattuale del trasportatore che è

tenuto a garantire l'incolumità del trasportato, quanto una responsabilità extra contrattuale, per avere il

vettore violato il principio del neminem laedere: l'applicazione delle norme proprie di ciascuna di dette

azioni con riguardo all'onere della prova, alla determinazione dei danni risarcibili e al termine della

prescrizione. Nel trasporto di cose il vettore si impegna a trasferire le cose consegnategli e se nel

trasporto di persone il vettore è tenuto ad assicurare l'incolumità della persona del trasportato nel trasporto

di cose, accanto all'obbligazione principale del vettore di trasportare la cosa dal momento del ricevimento

da parte del mittente a quello della consegna al destinatario. Da tale obbligo discende la responsabilità del

trasportatore per il caso di sottrazione, salva la prova che detti eventi sia stati determinati da caso fortuito,

dalla natura o dai vizi delle stesse, da difetti di imballaggio. Il mittente emette una lettera di vettura,

sottoscritta dallo stesso mittente. Da parte sua, il vettore, al momento del ricevimento delle cose da

trasportare emette su richiesta del mittente un duplicato della lettera di vettura o una ricevuta di carico

attestante la consegna delle cose per il trasporto con sottoscrizione del vettore. Sono documenti finalizzati

a provare da un lato il contratto di trasporto, dall'altro il ricevimento delle cose. Può accadere che la

persona del mittente e quella dal destinatario non coincidano: avviene quando il soggetto che stipula il

contratto di trasporto e consegna le cose da trasportare (mittente) è persona diversa da colui che deve

ricevere la consegna (destinatario); il contratto di trasporto si qualifica quale contratto a favore di terzi ,

nel quale il destinatario acquista con la propria adesione al contratto i diritti che spettavano ab origine al

mittente, primo fra tutti il diritto al risarcimento dei danni subiti dalla merci trasportate.

Sezione III I contratti di utilizzazione di beni

12 Locazione

è il contratto con il quale una parte (locatore) si obbliga a far godere un bene all'altra per un periodo di

tempo determinato, in cambio di un corrispettivo in denaro. Il locatore non trasferisce la proprietà del

bene ma ne concede il godimento 1571. la locazione è un contratto consensuale, poiché lo scambio dei

consensi è sufficiente a perfezionare il contratto. La locazione è un contratto a effetti obbligatori poiché sa

esso non deriva l'acquisto di un diritto reale ma di un diritto personale di godimento di un bene per un

tempo determinato e per l'uso specificato nel contratto. Per contro il locatore assume l'obbligo di

consentire e garantire il godimento del bene durante la locazione. La locazione è un contratto a titolo

oneroso diversamente ci si troverebbe di fronte ad un contratto do comodato 1803. infine il contratto è a

forma libera anche se è poi necessario distinguere in base alla durata e all'oggetto. In ordine della durata,

il contratto non può eccedere i 30 anni, salva diversa disposizione. La disciplina muta nelle ipotesi

previste dalle leggi speciali delle quali si dirà oltre. La durata complessiva può superare 30 anni solo per

effetto di successive rinnovazioni, quando il termine fosse comunque inferiore a quel limite. La prima

obbligazione che incombe sul locatore ai sensi di 1575 è quella di consegnare la conduttore la cosa locata

in buono stato di manutenzione. Il contenuto dell'obbligo si specifica con le regole dettate in tema di vizi

della cosa: nel caso in cui quest'ultima, già al momento della consegna, presenti vizi talmente gravi da

diminuirne in modo apprezzabile l'idoneità all'uso pattuito, è data al conduttore la facoltà di scegliere tra

la risoluzione del contratto e una riduzione del corrispettivo purché non si tratti di vizi da lui conosciuti o

facilmente riconoscibili. Qualora i vizi siano un pericolo, il conduttore può ottenere la risoluzione del

contratto a prescindere dalla circostanza che i vizi medesimi gli fossero noti nonostante le rinunzie. Il

locatore deve mantenere la cosa locata in stato da servire all'uso convenuto 1575: egli è tenuto a eseguire

tutte le riparazioni necessarie, fatte salve solo quelle di piccola manutenzione e a quest'ultimo spetterà

accollarsi anche spese di conservazione e di ordinaria manutenzione qualora la locazione abbia ad oggetto

una cosa mobile. Il locatore è tenuto a garantire il conduttore dalle molestie di diritto arrecate da terzi. È

previsto il divieto di compiere sulla cosa innovazioni che diminuiscano il godimento del conduttore. Le

principali obbligazioni del conduttore: prendere in consegna la cosa e osservare la diligenza del buon

padre di famiglia. Il conduttore è tenuto a riconsegnare la cosa al locatore nello stato medesimo in cui l'ha

ricevuta, salvo l'ordinario deterioramento o il consumo risultante dall'uso della cosa in conformità del

contratto 1590. nell'ipotesi del trasferimento del bene ad un terzo, 1599, la locazione non viene meno

essendo opponibile al terzo acquirente. La tipologia contrattuale più adottata è il contratto libero così

chiamato perché le parti risultano sostanzialmente libere di decidere autonomamente il canone purché

trasparente. Quando l'immobile locato sia da utilizzare per uso industriale, commerciale o comunque

diverso da abitazione, il contratto resta assoggettato alla legge sull'equo canone. La durata minima di tali

contratti, fatti salvi quelli destinati a sopperire ad esigenze di carattere stagionale è pari a 6 anni, con

rinnovo ex lege per altri 6, eccetto che per la destinazione alberghiera, nel qual caso la durata è di 9 anni

con rinnovo per altri 9. le parti solitamente inseriscono nel contratto una clausola che consenta al

conduttore d'interrompere prima il rapporto previa tempestiva comunicazione al locatore.

13 Affitto

1615: quando la locazione ha per oggetto il godimento di un cosa produttiva, mobile o immobile,

l'affittuario deve curarne la gestione in conformità della destinazione economica della cosa e dell'interesse

della produzione. Oggetto del contratto di affitto è dunque il godimento di una cosa produttiva. Si discute

se la concessione in godimento di un bene astrattamente produttivo sia sempre affitto o se si possa invece

reputare ammissibile una locazione di beni produttivi. La produttività deve essere considerata in rapporto

alla fruttificazione naturale cioè ai prodotti diretti della cosa, vi concorra o no l'opera dell'uomo. Se il

bene produttivo è costituito da un fondo rustico ci sono delle leggi speciali. Nell'affitto è proprio la

previsione del dovere di gestione che integra il diritto di godimento e consente la qualificazione della

cosa in termini di bene produttivo. Vero è che l'affittuario è tenuto a gestire il bene come disciplina del

contratto qualificato in termini di affitto e non dal regime giuridico del bene in sé. L'attività di gestione

acquista un effettivo rilievo nella qualificazione della fattispecie e nella correlativa individuazione dei

caratteri distintivi dell'affitto rispetto alla locazione. Art 1615 stabilisce che detta attività dell'affittuario

sia svola in conformità della destinazione economica della cosa e dell'interesse della produzione. Quanto

alla destinazione indica la destinazione alla produzione, derivante da un atto di destinazione in tal senso

operato dalle parti. Quanto alla durata: se le parti non hanno determinato la durata dell'affitto, ciascuna di

esse può recedere dal contratto dando all'altra un congruo preavviso. Il codice definisce poi tra gli

obblighi dell'affittante quello di conseguire la cosa in stato da servire all'uso e alla produzione a cui è

destinata. 1618: accorda all'affittante il diritto di risolvere il contratto al verificarsi di determinati

comportamenti dell'affittuario qualificati come inadempienti. È rinvenibile un'indicazione essenziale per

definire il contenuto dell'obbligo di diligenza dell'affittuario nello svolgimento della propria attività di

gestione. Quanto agli inadempimenti dell'affittuario, la dottrina è concorde nel negare il carattere della

tassatività all'elenco nel 1618 e nel considerare operante la disciplina generale della risoluzione per

inadempimento. Particolarmente importante è la disposizione di 1624 che vieta il subaffitto senza il

consenso del locatore. Con riferimento allo scioglimento del contratto, la dottrina reputa assimilabili le

ipotesi di recesso contemplate da 1616 e la possibilità di scioglimento anticipato a seguito di alienazione.

L'affitto si scioglie anche per l'interdizione, inabilitazione o insolvenza dell'affittuario, salvo che al

locatore sia prestata idonea garanzia per l'esatto adempimento degli obblighi dell'affittuario. Ciò significa

che, quando sia possibile la prosecuzione dell'attività gestoria, al locatore non è attribuito il potere di

sciogliere il contratto. Invece nel caso di morte dell'affittuario, il locatore e gli eredi dell'affittuario

possono , entro 3 mesi dalla morte, recedere dal contratto mediante disdetta comunicata all'altra parte con

preavviso di 6 mesi.

14 Leasing

è un rapporto intercorrente tra tre soggetti: impresa concedente, produttore del bene e soggetto

utilizzatore. Il concedente si obbliga a procurare all'utilizzatore il godimento di un bene per un tempo

determinato (di solito inferiore alla sua effettiva durata economica); alla scadenza del termine di durata

del leasing può essere concessa all'utilizzatore, un'opzione di acquisto della proprietà del bene. Si

determina un collegamento tra il contratto di acquisto di un determinato bene e il successivo contratto di

leasing: il concedente acquista dal produttore il bene e dopo lo concede in uso all'utilizzatore.

L'utilizzatore assume i rischi inerenti il bene di cui ha l'immediato godimento e si obbliga a corrispondere

al concedente un canone, il cui ammontare tende ad eguagliare il valore del bene oltre ad una quota di

guadagno per l'impresa concedente. Nel caso in cui si prevista l'opzione di acquisto del bene dovrà essere

versata un'altra quota quale saldo del prezzo. Infatti la società concedente finanzia il godimento di un

bene a favore del soggetto utilizzatore, che si obbliga a restituire il finanziamento pagando un

determinato canone. Proprio la funzione di finanziamento distingue il leasing da due schemi contrattuali

spesso richiamati: la locazione e la vendita con riserva della proprietà. Dalla locazione differisce per gli

elementi strutturali propri dell'operazione: il concedente non è il proprietario originario del bene, che

invece acquista dal terzo produttore su indicazione dell'utilizzatore. Egli non presta la garanzia per vizi

1578; inoltre il concedente non è tenuto a mantenere la cosa in stato da servire all'uso pattuito e di

garantirne il pacifico godimento e il rischio del perimento del bene grava sull'utilizzatore che dovrà

continuare a pagare il canone di locazione finanziaria anche in caso di perimento del bene. Dalla vendita

con riserva di proprietà il contratto di leasing si distingue in quanto l'eventuale acquisto della proprietà da

parte dell'utilizzatore non è un effetto programmato benché differito del contratto, ma è l'effetto di una

specifica dichiarazione di opzione dell'utilizzatore. Tra il contratto di leasing e il contratto di acquisto del

bene messo a disposizione dell'utilizzatore vi è un collegamento negoziale: ciò giustifica che l'utilizzatore

possa far valere eventuali vizi del bene direttamente contro il soggetto che ha venduto il bene concedente.

Esiste un leasing traslativo ove in presenza di un'opzione di acquisto, il valore del bene al termine del

contratto tenda ad adeguarsi rispetto all'importo dei canoni versati. Si configura invece la diversa ipotesi

del leasing operativo quando il concedente mette a disposizione il suo bene attribuendolo in godimento

all'utilizzatore: lo schema causale è simile alla locazione venendo meno la funzione di finanziamento,

svolta dal concedente, elemento distintivo della locazione finanziaria. Il leaseback ha collegati due

contratti che intercorrono tra gli stessi soggetti imprenditori: un soggetto trasferisce la proprietà di bene

ad un altro che ne paga il prezzo e a sua vola lo concede in leasing allo stesso venditore. L'alienante del

bene si procura una liquidità ma mantiene il godimento del bene in locazione e potrà eventualmente

riacquistarne la proprietà al termine del contratto esercitando la relativa opzione. Il leaseback è una

alienazione a scopo di garanzia di un finanziamento . La validità dell'operazione dipenderà dalla liceità

della causa in concreto perseguita dalle parti, rilevando soprattutto l'equilibrio e la proporzione tra valore

del prezzo versato dell'opzione: rileverà anche la funzionalità dell'operazione all'attività di impresa dei

soggetti coinvolti.

15 Comodato

una parte (comodante) consegna all'altra (comodatario) un bene mobile o immobile affinché se ne serva

per un tempo o un uso determinato con l'obbligo di restituirlo 1803. è un contratto reale che si perfeziona

con la consegna della cosa al comodatario: la realtà è qui prevista in ragione della gratuità

dell'attribuzione del godimento e quindi a sostegno della sua affidabilità. Il comodato viene anche definito

come contratto unilaterale, evidenziandosi il sorgere di un'obbligazione solo a carico di una parte, cioè del

comodatario per la restituzione del bene. Quanto alla forma, non è richiesta per la stipula del contratto

alcuna forma solenne, anche qualora il contratto abbia ad oggetto un bene immobile, non ritenendosi

applicabile per analogia quanto previsto da 1350 in tema di contratti di locazione ultra-novennale. La

funzione è quella di assicurare al soggetto il prestito di un bene, ai fini del suo uso, così come determinato

dalle parti, o in mancanza, desunto dall'uso normale ed ordinario al quale è destinato il bene in comodato.

Il contratto ha per oggetto dei beni che sono deteriorabili con l'uso, ma non consumabili; qualora oggetto

del contratto sia un bene consumabile, considerato che il contratto di comodato è tradizionalmente

definito prestito d'uso e non di consumo, il bene sarà concesso in comodato al fine di essere utilizzato e

restituito nello stesso stato in cui si trovava al momento della consegna. Elemento caratterizzante è la

gratuità, la quale distingue il contratto in oggetto del contratto di locazione, nel quale il bene è concesso

in godimento a terzi, a fronte del pagamento di un corrispettivo. Non viene meno il carattere della gratuità

anche qualora le parti abbiano previsto l'apposizione di un modus a carico del comodatario: ciò a patto

che lo stesso non abbia una consistenza tale da alterare il rapporto al punto di assurgere a corrispettivo del

godimento e quindi di assumere la natura di vera e propria controprestazione. Il carattere gratuito del

contratto di comodato non viene meno neppure nell'ipotesi in cui sussista un interesse anche del

comodante alla concessione in godimento del bene. Quanto alle obbligazioni si pongono solo a carico del

comodatario, sul quale grava, dapprima del corso del rapporto, l'obbligo di custodire e conservare la cosa

con la diligenza del buon padre di famiglia. Al termine del rapporto contrattuale, il comodatario dovrà

restituire il bene ricevuto in consegna. Tale termine può essere determinato espressamente dalle parti o, in

sua assenza, desumersi indirettamente dall'uso al quale il bene viene destinato, cosicché esaurita la

destinazione per la quale il bene era stato concesso in comodato, detto contratto si intenderà cessato.

1810: comodato precario → riconoscendo alle parti la possibilità di stipulare un contratto di comodato

senza previsione di un termine o in traslazione al quale un termine finale non può desumersi dall'uso al

quale è destinato il bene; la durata del contratto dipenderà unicamente dalla volontà del comodante, al

quale è riconosciuto il diritto di determinare la durata del contratto e conseguentemente di ottenere la

restituzione del bene. La figura del comodato precario ricorre nelle ipotesi nelle quali oggetto del

contratto sia un bene immobile, relativamente al quale sia prevista una generica destinazione abitativa: il

carattere continuativo ed indeterminato nel tempo dell'uso al quale il bene è destinato, non appare idoneo

a determinare un termine in ragione dell'uso. Se l'immobile è concesso in comodato a soggetti coniugati

per essere destinato ad abitazione familiare 1809 secondo il quale l'obbligo della restituzione del bene

comodato sorge solo nel momento in cui il comodatario abbia cessato di servirsene in conformità del

contratto, escludendosi il diritto del comodante di chiederne la restituzione ad nutum. In caso di

scioglimento del matrimonio l'immobile concesso in comodato ad una coppia di coniugi, destinato a casa

coniugale, resta assegnato al genitore affidatario di figli minorenni o maggiorenni non ancora

autosufficienti, attesa la permanenza della funzione assola dal bene comodato; ne consegue l'esclusione

dell'obbligo del comodatario alla restituzione del bene salvo che il comodante, in applicazione di quanto

previsto da 1809 provi la sopravvivenza di un urgente e impreveduto bisogno dello stesso.

Sezione IV I contratti di cooperazione

17 Contratto di commissione

Con tale contratto il commissionario si obbliga in nome proprio ad acquistare o vendere beni per conto

del committente 1731: ho quindi un mandato senza rappresentanza, tra un produttore di beni e un

imprenditore che cura la collocazione dei beni sul mercato. I rischi connessi al buon esito degli affari

ricadono sul committente ma per accordo o in base agli usi il commissionario può garantirne il buon fine,

in quanto tenuto allo star credere 1736: in tal caso egli avrà diritto ad una maggiore provvigione. È

prevista l'ipotesi della entrata del commissionario nel contratto 1735 per effetto della quale egli può

acquistare per sé o fornire le cose che deve comprare, quando si tratta di titoli, divise o merci aventi un

prezzo ufficiale.

18 Contratto di spedizione

è una forma di mandato senza rappresentanza in forza del quale un soggetto si obbliga a stipulare, in

nome proprio e per conto del mandante, un contratto di trasporto ed a compierne le operazioni ad esso

accessorie 1737. tra dette operazioni si annovera la temporanea custodia dei beni consegnati allo

spedizioniere in attesa della stipula del contratto di trasporto, nel quale troveranno applicazione le norme

che disciplinano il deposito, quanto alla diligenza e alla responsabilità per perdita ed avaria del

depositario. Lo spedizioniere agisce nell'interesse del committente, del quale è tenuto a osservare le

istruzioni nelle scelte operate nella conclusione del contratto di trasporto. Qualora lo spedizioniere

assuma nei confronti del committente l'obbligo di eseguire il trasporto o parte di esso avrà luogo un

contratto misto di spedizione e trasporto in forza del quale lo spedizioniere-vettore oltre agli obblighi e

diritti propri del contratto di spedizione, acquisterà anche i diritti e gli obblighi del trasportatore rispetto a

quelle fasi della sua attività riconducibili al trasporto stesso.

19 Contratto di agenzia

una parte, agente, assume stabilmente l'incarico di promuovere, per conto dell'altra, preponente, la

conclusione di contratti in una zona determinata 1742. il preponente si obbliga al pagamento di una

retribuzione (provvigione) a favore dell'agente. L'agente si obbliga a non concludere contratti ma

promuoverne la conclusione: si differenzia dalla figura del mandatario. Nel caso l'agente sia munito di

procura avrà potere di concludere direttamente i contratti in nome e per conto del preponente. Il

preponente non può valersi di più agenti per la stessa zona e per lo stesso ramo di attività né l'agente può

assumere incarichi di trattare affari di più imprese in concorrenza tra di loro. Il diritto di esclusiva è

quindi reciproco. Quanto alla forma del contratto di agenzia è richiesta la forma scritta per la prova del

contratto. Le caratteristiche essenziali sono: autonomia dell'agente e la stabilità del rapporto. L'agente può

organizzare liberamente la propria attività di promozione assumendone i rischi e può essere inquadrato

come un imprenditore ausiliario del preponente. L'agente deve tutelare gli interessi del preponente agendo

con lealtà e buona fede. La stabilità del rapporto differenzia l'agenzia da altre figure quali il procacciatore

di affari o l'agente di affari in mediazione. Queste figure non si fondano su un rapporto stabile e

sull'obbligo di promuovere la conclusione di una pluralità di contratti ma si connotano per

l'estemporaneità del rapporto e l'unicità della vicenda contrattuale. Il contratto di agenzia può essere a

tempo indeterminato con facoltà di recesso o avere un termine di durata 1750. alla cessione del rapporto è

prevista la corresponsione di una indennità all'agente 1751. quanto alla retribuzione per tutti gli affari

conclusi durante il contratto, essa non si attua con un corrispettivo fisso, essendo l'importo dovuto

calcolato in proporzione al valore o al numero dei contratti conclusi nella vigenza del rapporto di agenzia

1748. le parti possono prevedere anche che una quota parte del compenso sia fissa ma un corrispettivo

predeterminato potrebbe essere indice di una volontà delle parti di realizzare un contratto di lavoro

subordinato. Le parti possono prevedere un patto di non concorrenza da valere dopo lo scioglimento del

rapporto:il patto necessita della forma scritta e non può superare i due anni successivi all'estinzione del

contratto e deve riguardare la medesima zona, clientela e attività 1751 bis.

20 Mediazione

Il cc definisce solo l'attività che qualifica il mediatore: è mediatore colui che senza vincolo di

collaborazione e di subordinazione o di rappresentanza, mette in relazione due o più parti per la

conclusione di un affare 1754. nel momento in cui l'affare si conclude il mediatore ha diritto a ricevere

dalle parti il pagamento della provvigione che costituisce una percentuale del valore del contratto

intermediato. La natura contrattuale della mediazione è prevalentemente affermata in dottrina e in

giurisprudenza. Con la mediazione si vengono ad intrecciare tre rapporti: il contratto intermediato e i due

rapporti tra i singoli contraenti e il mediatore. La figura dell'agente immobiliare ha assunto importanza e

rilievo soprattutto nell'ambito delle compravendita immobiliari e la presenza deve essere oggi registrata

nello stesso contratto di trasferimento. In caso di mancanza dei requisiti, il mediatore non può richiedere

la provvigione ed è tenuto a restituirla nel caso l'abbia indebitamente percepita. Un altro aspetto è la

previsione della incompatibilità dell'attività di intermediazione con lo svolgimento di qualsiasi altra

attività imprenditoriale o professionale. Il mediatore non è più soltanto colui che veicola annunci

immobiliari ma assiste le parti fino alla conclusione del contratto. Il mediatore, quale soggetto terzo,

tende a coadiuvare le parti nella ricerca dell'assetto dei reciproci interessi, al fine della conclusione

dell'affare. L'agente immobiliare opera attraverso la predisposizione di moduli contrattuali per raccogliere

la volontà dei futuri contraenti e per individuare nel contempo la soglia della maturazione del diritto alla

provvigione. 1754: è necessario che l'affare sia stato concluso per effetto dell'intervento del mediatore,

secondo un nesso di causalità. Il contratto preliminare è ritenuto idoneo ad integrare la nozione di affare

di cui al primo comma di 1755 i fini del diritto alla provvigione. Il contratto di mediazione resta

autonomo rispetto al contratto intermediato, per cui gli eventuali inadempimenti non incidono sul diritto

alla provvigione e sui rapporti tra mediatore ed i singoli contraenti. Anche in caso di annullamento, il

contratto di mediazione resta efficace a meno che nel caso di annullamento e della rescissione il

mediatore non conoscesse la causa di invalidità 1757. mentre nel caso in cui il contratto intermediato sia

sottoposto a condizione sospensiva il diritto alla provvigione nascerà nel momento in cui si realizzerà

l'evento dedotto in condizione.

Sezione V I contratti di composizione delle liti

21 Transazione e contratto di accertamento

La transazione è quel contratto con cui le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine ad una

lite già incominciata o prevengono una lite che può sorgere tra di loro 1965. si distingue tra transazione

semplice con l'oggetto della transazione che coincide con quello della lite e transazione complessa che si

realizza quando con le reciproche concessioni si modificano, estinguono o creano anche rapporti diversi

rispetto a quello che ha formato oggetto della pretesa e della contestazione. La transazione complessa

combina lo schema della transazione tipica con il modello contrattuale che di volta in volta sarà utilizzato

per disciplinare il rapporto contrattuale. È un contratto che può essere concluso tra più parti: in tal caso

l'accordo transattivo si realizza un'unica composizione. La transazione è un contratto consensuale; la

forma scritta è richiesta solo ai fini della prova dell'avvenuta stipula, ma nel caso sia previsto il

trasferimento il trasferimento di diritti reali su beni immobili ovvero concerna liti relative a tali diritti, la

forma scritta è richiesta per la validità della transazione 1350. la lite intesa come conflitto giuridico

nascente da una pretesa fatta valere da un soggetto nei confronti di un altro soggetto che la contesta. La

causa della funzione di composizione di una lite già insorta ovvero di prevenzione di una lite. La

transazione è nulla nel caso in cui abbia ad oggetto diritti indisponibili: come diritti agli alimenti non

possono essere oggetto di transazione in quanto indisponibili. È prevista la nullità quando la transazione è

relativa ad un contratto illecito e si ripercuote sull'accordo transattivo. Quanto agli effetti del contratto di

transazione il codice prevede che la transazione possa avere effetti novativi, 1976, con la conseguenza

che la risoluzione per inadempimento della transazione non potrà essere richiesta se il rapporto

preesistente è stato estinto per novazione, salvo che il diritto alla risoluzione sia stato espressamente

stipulato. La transazione pur modificando le reciproche contestate pretese non determina l'estinzione della

fonte. L'eventuale efficacia novativa della transazione dipende invece dalla situazione di oggettiva

incompatibilità nella quale i due rapporti vengono a trovarsi. L'accordo transattivo sostituisce il

precedente contratto per cui in caso di inadempimento della transazione non può rivivere il precedente

rapporto. Nel nostro ordinamento il contratto di accertamento non è normativamente previsto: verificare

se le parti possano 1322, stipulare contratti per accertare una determinata situazione giuridica incerta. Lo

schema causale accertativo sarebbe incompatibile con la funzione dispositiva del contratto, costituente il

connotato fondamentale di esso.

22 Il compromesso

le parti si accordano per far decidere da arbitri le controversie tra di loro insorte che non abbiano per

oggetto diritti indisponibili. Il compromesso richiede la forma scritta. Le parti potranno anche prevedere

con un'apposita clausola compromissoria il deferimento ad arbitri della decisione su eventuali

controversie future. La decisione dell'arbitro si definisce lodo. L'arbitrato potrà essere riturale o irretuale:

nel primo caso avrà l'efficacia di una sentenza, nel secondo varrà come una determinazione negoziale

producendo gli effetti di un contratto.

Sezione VI I contratti aleatori

23 I contratti aleatori

L'alea indica l'assunzione di un rischio nel senso della esposizione ad un pregiudizio connesso al

verificarsi di un evento incerto, incidente sulla prestazione da eseguire, in ordine al se e al quanto.

Nell'assicurazione 1882, tipico contratto aleatorio, l'assicurazione pagherà un'indennità solo al verificarsi

di un sinistro, quando e se si verificherà, mentre l'assicurato è tenuto a pagare un premio

indipendentemente dal verificarsi dell'evento previsto in contratto. Ex rendita vitalizia 1872. nei contratti

non aleatori sono rappresentabili la misura e la portata di vantaggi e sacrifici sin dalla stipula, risultando

certe sotto ogni aspetto le rispettive prestazioni e predeterminato il rapporto di equivalenza fra le stesse.

Per l'indirizzo funzionale, il contratto aleatorio è permeato dall'incertezza del risultato economico finale

nel senso di vantaggi o meno conseguibili. Sarebbero così aleatori tutti i contratti in cui l'oscillazione del

risultato finale dipenda da un elemento esterno al negozio, di per sé non incidente sul contenuto

contrattuale. Secondo la tesi strutturale, l'alea permea il contenuto del contratto si da configurarne

l'oggetto e incidere la sua funzione, ovvero sul rapporto tra prestazione e controprestazione. Nei contratti

aleatori l'alea verrebbe ad incidere sulla causa del contratto. Fisiologicamente nei contratti aleatori

entrambi i contraenti risentono dell'incidenza del rischio, in quanto entrambe le parti, nel concludere il

contratto, non possono rappresentarsi se ad essi deriverà un vantaggio ovvero una perdita.

24 L'assicurazione

è il contratto mediante il quale una parte (l'assicuratore, che deve essere necessariamente un imprenditore

abilitato all'esercizio di tale attività) dietro il pagamento di un corrispettivo (premio) si obbliga a rivalere

la controparte (l'assicurato) sia del danno prodotto da un sinistro incidente su un bene del suo patrimonio,

sia per un evento attinente alla vita umana, mediante la corresponsione di un capitale o di una rendita

1882. l'assicurazione è un'attività volta a predisporre un sistema di protezione di un generale interesse

dell'assicurato a che la sua sfera giuridica ovvero quella di un terzo beneficiario siano reintegrate

dall'accadimento di un evento futuro, incerto. Nel contratto di assicurazione qualunque sia la specifica

funzione alla quale viene conformato, assume una rilevanza non superabile il rischio 1895 in mancanza

del quale si profila la nullità in quanto verrebbe meno la stessa sua funzione economica oltre che

giuridica. È un tipico contratto aleatorio. Questo spiega perché il legislatore si sia intrattenuto sulla

disciplina del rischio, sulla sua variazione, sul suo aggravamento: il contraente ha l'onere di dare

immediata comunicazione all'assicuratore, talchè se ne avesse avuto notizia prima non avrebbe stipulato il

contratto ovvero la avrebbe sottoscritto con la determinazione di un diverso premio; l'assicuratore può

recedere dal contratto entro un mese dalla conoscenza dell'aggravamento; nelle more l'assicuratore non

risponde qualora l'aggravamento sia tale che non gli avrebbe consentito di stipulare il contratto, altrimenti

corrisponderà un'indennità diminuita. 1897 la diminuzione del premio comporta la facoltà per

l'assicuratore di risolvere il contratto. Viene meno l'obbligo dell'assicuratore per i sinistri cagionati con

dolo o volpa grave, salvo patto contrario 1900, con l'eccezione che fa salvi i sinistri compiuti in

adempimento di doveri di solidarietà umana ovvero per la tutela di interessi comuni con l'assicuratore. Il

rischio contribuisce ad identificare la responsabilità dell'assicuratore. Il rischio incide sulla

conformazione del contratto e si riferisce ad un evento esterno ad esso, che le parti si limitano, con

l'attività di rappresentazione, a riportare all'interno del loro rapporto giuridico. Il contratto di

assicurazione è un contratto consensuale. Tuttavia i ruoli 1887 tra assicuratore ed assicurati sono invertiti

per l'intervento di agenti che sollecitano la conclusione del contratto; in ogni caso trattandosi di contratto

concluso secondo moduli e formulari predisposti dall'impresa assicuratrice, si applicheranno de

disposizioni di cui art 1342 nonché la disciplina diretta a porre rimedio all'asimmetria di informazioni tra

le parti con l'imposizione di obblighi di trasparenza e di comportamento secondo buona fede, diligenza e

correttezza. La proposta dell'assicurando resta ferma per 15 giorni ovvero per 30 nell'ipotesi in cui

occorra una visita medica a decorrere dalla data di consegna o di spedizione della medesima, al fine di

consentire all'impresa assicuratrice di assumere quelle necessarie informazioni ed effettuare la opportune

verifiche al fine della conclusione del contratto: non è ammesso il recesso e o il ripensamento. Per la

conclusione del contratto di assicurazione non è prevista una forma specifica a pena di nullità, essendo

invece richiesta la forma ad probationem 1888; con la conseguenza che l'assicurato ha diritto a ricevere la

polizza di assicurazione o altro documento idoneo a comprovare l'avvenuta conclusione del contratto. La

polizza può svolgere 1889 la funzione di documento funzionale alla circolazione del contratto. La prima

sottospecie è quella contro i danni, volta a trasferire in capo all'assicuratore il rischio dei danni subiti dal

patrimonio dell'assicurato. È connotato dall'interesse dell'assicurato ad ottenere l'indennità nel caso in cui

il bene assicurato subisca un danno. 1904: sanziona con la nullità il contratto che ab initio manchi

dell'interesse dell'assicurato al risarcimento del danno. Il collegamento con il bene assicurato potrà anche

non essere quello del diritto di proprietà ma dovrà comunque sussistere un interesse patrimoniale

dell'assicurato e non già meramente morale o affettivo. Il principio indennitario in base al quale

l'assicuratore è tenuto ad indennizzare l'assicurato per il danno sofferto in conseguenza del sinistro 1905,

deve essere sorretto da un bilanciamento tra il premio che l'assicurato corrisponde ed il valore della cosa

assicurata. 1909: sanziona con la nullità l'assicurazione contratta per una somma che eccede il valore

reale della cosa prevedendo la sola riduzione del premio nel caso di mancanza di dolo da parte

dell'assicuratore. I contraenti dovranno tenere conto di tale principio che caratterizza la fattispecie

derogabile sono in casi particolari: indennizzabilità del mancato guadagno; clausola del valore a nuovo;

che impone all'assicuratore il riacquisto della res perita o danneggiata a causa del sinistro,

indipendentemente dal valore della stessa. I casi più importanti di assicurazione contro i danni sono quelli

relative alla responsabilità civile, volti a trasferir il rischio dei danni cagionati da illeciti contrattuali

dell'assicurato che non siano dolosi. 1917: prevede come obbligo dell'assicuratore l'indennizzo diretto a

favore del terzo danneggiato in caso di richiesta da parte dell'assicurato: tale obbligo diviene facoltà

dell'assicuratore in caso di mancata richiesta ma l'assicurato dovrà esserne informato. È rilevante la

responsabilità civile derivante da incidenti automobilistici. L'altra figura particolare del contratto di

assicurazione è quella sulla vita che può essere stipulato sia per il caso di morte che per il caso di

sopravvivenza ad una data scadenza a seconda del momento in cui l'assicuratore deve pagare il capitale o

una rendita a favore dell'assicurato o di un terzo. Nel solo primo caso questi deve fornire il proprio

consenso alla conclusione del contratto privato per iscritto. Un vero e proprio contratto a favore del terzo

qualora il contratto sia stato stipulato per il caso di morte del contraente ed a favore di una terza persona

beneficiaria che potrà essere indicata nel contratto stesso. Tale ultima modalità di individuazione del terzo

non deve indurre a definire l'acquisizione della somma avvenuta in quanto il diritto del terzo viene

acquistato indipendentemente dal fatto che sia erede anche legittimario. Bisogna precisare che tale

acquisto non avverrà in forza del meccanismo di cui 1411 in virtù della semplice stipulazione del

contratto medesimo ma per effetto della designazione e revocabile sino all'evento morte. In quanto il

principio indennitario non può essere alla base di questo contratto, che viene stipulato per fini

previdenziali, per sopperire nel caso di bisogno per l'assicurato o la sua famiglia nei casi di morte o età

senile. La somma che verrà messa a disposizione dell'assicurato col pagamento dei premi, pertanto, sarà

libera ed in proporzione della stessa vi sarà la corresponsione dell'assicuratore al verificarsi dell'evento.

Altra caratteristica peculiare di tale assicurazione è la disciplina del diritto di riscatto e della riduzione

della somma individuata come premio che deve sempre essere contenuta nelle relative polizze al fine di

rendere edotto l'assicurato dei rispettivi valori. 1925

25 Gioco e scommessa

Il gioco o la scommessa sono contratti nei quali l'alea assume un rilievo qualificato, essendo fondati su un

evento incerto, sulla pura sorte o sul risultato di una competizione. Il legislatore ha ravvisato per i giochi

non puniti ma semplicemente tollerati, una insufficiente ragione giustificativa sotto il profilo della

meritevolezza, prevedendo la non azionabilità della pretesa del vincitore con salvezza dell'applicazione

del regime delle obbligazioni naturali 2034, in assenza di frode del vincitore e di uno stato di incapacità

del perdente. Devono distinguersi i giochi d'azzardo vietai e puniti dal cc. Hanno piena efficacia le

scommesse e i giochi organizzati nell'ambito delle competizioni sportive riconosciute e delle lotterie

autorizzate con conseguente tutela delle pretese del vincitore.

26 Rendita vitalizia

1861: fornisce la nozione del contratto di rendita perpetua e 1872 e 1873 permettono di individuare la

rendita, quale prestazione, per tutta la durata della vita del beneficiario o di altre persone, di una somma

di denaro o di un'altra quantità di cose fungibili, eseguita da una parte (vitaliziante) a favore dell'altra

(vitaliziato) verso il corrispettivo dell'alienazione di un bene immobile, mobile o della cessione di un

capitale, ovvero anche gratuitamente tramite donazione o testamento. Tale contratto può trovare valido

titolo costitutivo in un negozio tra vivi a titolo oneroso, mediante il quale viene trasferita la proprietà su di

un bene immobile, mobile o un capitale oppure mediante donazione o ancora come modus apposto ad un

atto a titolo gratuito. Altra modalità di costituzione è il testamento con l'attribuzione di legato di rendita o

previsione di modus. Quanto alla forma, la rendita vitalizia rientra nel novero dei contratti formali che

devono essere effettuati per iscritto ai sensi di 1350. I contratti di durata si compongono di due specie a

seconda degli interessi che sono volti a tutelare 1559: si avranno perciò contratti ad esecuzione

continuata, caratterizzati dalla unicità della prestazione ininterrotta nel tempo e contratti ad esecuzione

periodica, dove si hanno più prestazioni che si succedono nel tempo ad intervalli regolari come avviene

nella rendita vitalizia. Tale configurazione del contratto di rendita vitalizia si riflette sulla disciplina

prevista per i contratti di durata in caso di recesso o risoluzione ove le prestazioni precedentemente

effettuata dal debitore non potranno essere restituite. La naturale conseguenza di questa configurazione è

il divieto del riscatto della rendita con il rimborso del capitale da parte del debitore, anche qualora si

rinunzi alla ripetizione delle annualità già pagate. Altro elemento essenziale è la situazione di incertezza

in ordine al vantaggio o perdita economica che possano derivare dal contratto quale assunzione di un

rischio. La giurisprudenza ha individuato la nullità del contratto per difetto di causa nelle ipotesi di

neutralizzazione del rischio per il debitore in caso di rendita di valore inferiore o uguale al reddito del

bene trasferito, oppure qualora le condizioni di vita del vitaliziato facessero presumere il tempo del suo

decesso. Talvolta i giudici hanno ammesso la conversione dei contratti di assistenza che sarebbero nulli

per mancanza di alea in donazioni modali o anche hanno ravvisato un contratto atipico purchè meritevole

di tutela. La rendita vitalizia potrà essere convenuta a favore di più persone con l'accrescimento della

parte spettante al creditore premorto a favore degli altri. La rendita si presume convenuta per il vitaliziato

più longevo ma è comunque salvo il patto contrario 1873. la peculiarità del contratto di rendita vitalizia

rende inapplicabile ad esso il rimedio della risoluzione, sia per inadempimento 1879 sia per eccessiva

onerosità sopravvenuta della prestazione. Nel primo caso, al creditore vitaliziato non rimarrà che il

rimedio del sequestro e della vendita dei beni del debitore al fine di ottenere una somma sufficiente al

pagamento della rendita. La rendita perpetua 1861 poco diffusa nella prassi, non è un contratto aleatorio;

è necessaria la forma scritta e ricorre allorchè due parti convergono che una di esse attribuisca all'altra il

diritto di esigere in perpetuo, a titolo di corrispettivo per il trasferimento di un immobile o la cessione di

un capitale, la prestazione periodica di una somma di denaro o di una certa quantità di cose fungibili. Il

debitore può esercitare il diritto di riscatto della rendita secondo la disciplina del 1866 ad eccezione delle

ipotesi in cui interviene il riscatto forzoso.

27 Contratto di mantenimento

il corrispettivo dovuto dal vitaliziante al vitaliziato non consiste solo in una mera prestazione periodica i dare

ma in un più complesso ed articolato facere che assume diverse conformazioni concrete in ragione della

specificità del caso concreto. La giurisprudenza riconduce pertanto alla figura del cosiddetto vitalizio

improprio una serie di contratti che, a seconda del contenuto della prestazione di durata, a fronte della

cessione di un bene o di un capitale, cui è tenuta la parte cessionaria, possono definirsi contratto di vitalizio

alimentare; contratto di mantenimento; di assistenza personale. Il ricorso a questo tipo di contratti è volto a

perseguire l'esigenza della somministrazione di prestazioni nel tempo, al fine di assicurare al vitaliziato, per

tutta la durata della sua vita, le primarie esigenze di vita, oppure che al medesimo sia garantito il medesimo

tenore di vita fino a quel momento goduto. La dottrina e la giurisprudenza più recenti propense ad attribuire al

contratto di mantenimento un sua connotazione particolare, non riconducibile alla rendita vitalizia ma

qualificandolo come contratto atipico, ritenuto meritevole in ragione degli interessi perseguiti. Le prestazioni

cui è tenuto il vitaliziante non possono essere ridotte ad un mero dare ma piuttosto in un facere che

difficilmente potrà essere determinato a priori come nel caso di rendita vitalizia. Si rileva che talune

prestazioni cui potrà essere tenuto il vitaliziante nel contratto di mantenimento esulano dalla patrimonialità e

sono infungibili tanto da rendere il contratto in esame fortemente connotato dall'intuito personale divenendo

determinante del consenso da parte del vitaliziato la figura personale dell'altro contraente. Sembra rendere

comuni le due figure contrattuali di rendita vitalizia e contratto di mantenimento è l'alea, dato che in entrambi

i casi il termine è la vita di una persona. Solo nel contratto di mantenimento, oltre all'incertezza della vita del

beneficiario, si avrà anche l'incertezza delle prestazioni cui il vitaliziante sarà tenuto durante l'arco di tempo di

durata del contratto stesso, in quanto le medesime potranno essere di natura più strettamente assistenziale per

poi divenire prettamente materiali e di mantenimento in un secondo momento. Non sarà possibile una

programmazione a priori della gravosità della prestazione da parte del vitaliziante in caso di contratto di

mantenimento, anche per questa ulteriore variabile, consistente nel rischio di aggravarsi della prestazione di

mantenimento per l'accrescersi dei bisogni del vitaliziato col passare degli anni. Secondo altra parte della

dottrina è però configurabile un contratto di vitalizio oneroso commutativo, ovvero non aleatorio, in cui le

parti abbiano voluto realmente tale assetto di interessi e sempreché non si celi dietro questo tipo di contratto

un intento meramente liberale. Non si esclude che parte della disciplina della rendita vitalizia possa colmare

le lacune del regolamento di interessi posto in essere dalle parti. Certamente non sarà applicabile in via diretta

1878 il quale esclude il ricorso alla risoluzione in caso di inadempimento del vitaliziante per mancato

pagamento delle rate scadute, potendo il vitaliziato in tal caso solo fare sequestrare e vendere i beni

dell'obbligato al fine di soddisfarsi.

Sezione VII I contratti di credito. L'attività bancaria

29 Attività bancaria e contratti bancari

L'attività bancaria mira a soddisfare due fondamentali esigenze della clientela. La prima è il bisogno di

affidare la custodia dei propri risparmi ad un soggetto qualificato. La seconda è la necessità di ottenere

credito per fronteggiare eventuali bisogni di liquidità, dietro il pagamento di un corrispettivo contenuto

entro limiti prestabiliti. Le due funzioni son la 'raccolta del risparmio tra il pubblico' e 'nell'esercizio del

credito'. A tali funzioni corrispondono operazioni bancarie passive e attive; le une ricorrono quando la

banca si costituisce debitrice della loro restituzione, con la corresponsione dei previsti interessi. Le altre si

manifestano quando la banca eroga finanziamenti ai clienti, i quali saranno tenuti alla restituzione del

capitale ed al pagamento degli interessi debitori o passivi. Tale attività è l'interposizione tra i risparmiatori

che depositano il proprio denaro e quanti invee ne domandano la concessione. A tale attività si aggiunge

la prestazione di servizi a favore della clientela. I contratti bancari non possono essere individuati

prescindendo dal contenuto essenziale dell'attività bancaria; sono gli atti che sono collegati tra loro

proprio della funzione di realizzare l'interposizione fra il risparmio ed il credito. I contratti bancari si

distinguono dai contratti di credito di cui costituiscono una specificazione; dall'altro, che ciò che autorizza

a qualificare un atto come operazione bancaria, non è solo la presenza della banca o la natura di

concessione del credito quanto invece l'attitudine ad esprimere il profilo essenziale e unificante

dell'intermediazione. La stretta connessione influenza anche la disciplina di quest'ultimi in quanto atti

inseriti nello svolgimento di un'attività d'impresa qualificata. La riforma del diritto bancario ha condotto a

qualificare la banca come impresa commerciale, di diritto privato che, pur sottoposta ad una serie di

vincoli normativi e controlli di carattere pubblicistico, agisce in regime di libera concorrenza usando gli

schemi contrattuali di diritto comune. Soprattutto è stato superato il principio di specializzazione del

credito, attraverso una significativa riduzione delle tipologie di banche, la soppressione della distinzione

tra credito e breve, medio e lungo termine ed il conseguente configurarsi del modello di banca universale.

Tra queste rientrano il credito al consumo, il leasing finanziario, il factoring, ma anche l'esercizio

professionale nei confronti del pubblico dei servizi di investimento.

30 Fonti del diritto bancario

La disciplina dei contratti bancari è articolata in molteplici fonti normative di diversa tipologia, le quali,

dando vita ad un vero e proprio sistema di norme, regolamentano organicamente la complessa materia

bancaria. Al vertice ho la Costituzione che enuncia la tutela del risparmio e della funzione creditizia con

l'articolo 47 ma rimette alla legislazione esclusiva dello stato la materia in esame. Si dovrà tenere conto

degli atti normativi di derivazione comunitaria quali regolamenti e direttive. Le norme negoziali sono

soggette alla disciplina generale dei contratti 1341 e 1342 che impongono l'approvazione separata e per

iscritto delle clausole vessatorie elencata tassativamente in quelle disposizioni. La predisposizione delle

clausole d'incidenza economica e di quelle relative a limitazioni o esclusioni di responsabilità, facoltà,

recessi e possono costituire un dato rilevante dal punto di vista della concorrenza: una uniformità diffusa

di quelle condizioni tende ad alterarla e a frustrarla compromettendo il potere di scelta del cliente

consumatore. Ebbene gli schemi generali devono essere presentati alle associate come raccomandazioni

non vincolanti e non possono determinare un assetto non equilibrato del rapporto contrattuale. In caso

contrario, le clausole vessatorie sono nulle e le associazioni rappresentative dei consumatori sono

legittimate ad esperire verso l'ABI un'azione inibitoria il cui accoglimento produce efficacia anche in

relazione ai contratti già stipulati al momento della pronuncia giudiziale.

31 La tutela del cliente della banca. La trasparenza bancaria

Il titolo sesto del tub intitolato “trasparenza delle condizioni contrattuali e dei rapporti con i clienti”

oggetto di numerose modifiche, anche recenti, in seguito ad interventi del legislatore nazionale e

comunitario ha sostituito le leggi sulla trasparenza. La ratio della normativa in esame è costituita

dall'esigenza di salvaguardare il cliente della banca garantendo la sua effettiva consapevolezza in ordine

al contenuto del contratto bancario in ogni fase del rapporto. A tal fine il 116 impone alle banche e agli

intermediari finanziari di rendere noti ai clienti, in modo chiaro, i tassi di interesse, i prezzi e le altre

condizioni economiche relative alle operazioni e ai servizi offerti, attraverso messaggi pubblicitari. Per

effetto della legge sul risparmio deve essere pubblicizzato il taeg e il tasso effettivo globale medio,

attraverso cui il cliente è in grado di avere una percezione immediata del costo complessivo del contratto,

commisurato all'intera sua durata. L'obiettivo pubblico indifferenziato dei potenziali clienti, e non

solamente un cliente determinato, sia informato delle condizioni contrattuali applicate dalla banca, non

solo in fase precontrattuale ma a prescindere dall'avvio di contatti volti alla conclusione di un contratto;

dall'altro che l'attività promozionale non assuma un contenuto ingannevole. Quanto agli strumenti di

trasmissione della pubblicità, cui è affidata la regolamentazione dell'obbligo in questione; la messa a

disposizione del pubblico delle informazioni promozionali potrà avvenire anche tramite altre modalità tra

cui particolare rilevanza oramai hanno assunto le comunicazioni a distanza. A fortiori la normativa in

esame si sforza di assicurare al cliente della banca un'adeguata tutela in sede di formazione del contratto.

Affinchè la parte più debole del rapporto possa effettivamente trarre giovamento dalla forma scritta

tuttavia è necessario che accanto ad essa sia stabilito un contenuto obbligatorio: il regolamento negoziale

deve disciplinare espressamente gli elementi che influiscono maggiormente sulla sua convenienza. La

norma in esame prevede che i contratti bancari debbano indicare il tasso d'interesse e ogni altro pezzo e

condizione praticati, nonché la nullità delle clausole contrattuali di rinvio agli usi e che prevedano tassi,

prezzi e condizioni più sfavorevoli per i clienti di quelli pubblicizzati, enunciando di tal guida il carattere

vincolate per la banca dei propri messaggi promozionali. La tutela del cliente sarebbe rimasta incompleta

se il legislatore non si fosse preoccupato di apprestare una normativa di protezione avente quale specifico

ambito di applicazione la fase di svolgimento del rapporto bancario. In tale contesto si è inteso

disciplinare lo ius variandi della banca, oggetto di una costante evoluzione legislativa che, attraverso

frequenti modifiche anche assai recenti hanno ristretto progressivamente l'autonomia contrattuale delle

banche. La formulazione dell'art 118 tub prevede in primo luogo che la banca possa riservarsi la facoltà di

modificare unilateralmente le condizioni contrattuali solo in relazione ai contratti di durata. Non solo ma

l'efficacia della clausola di ius variandi è considerata all'approvazione separata e per iscritto secondo il

meccanismo di cui art 1341 e dalla ricorrenza di un giustificato motivo. Per aversi tale presupposto

occorre un evento sopravvenuto che, riguardando il cliente o il mercato del credito produca per la banca

l'aumento del rischio finanziario o dei costi a proprio carico.

32 Principali tipi di contratti bancari : il deposito bancario

Con il contratto di deposito bancario 1834 il cliente consegna una somma di denaro alla banca, la quale

ne acquista la proprietà e rimane obbligata a restituire, maggiorato degli interessi, l'equivalente entro la

scadenza del termine pattuito oppure, in assenza di una tale pattuizione, su semplice richiesta del cliente.

Si tratta di un contratto reale in quanto non si perfeziona solo con l'accordo delle parti ma tramite la

consegna del denaro → oneroso e unilaterale. Si è discusso sulla natura di tale figura contrattuale: da un

lato l'esigenza del cliente di demandare la custodia del proprio denaro ad un soggetto qualificato che ne

diventa proprietario e ne può disporre liberamente salvo l'obbligo di restituire il tantundem, ricorda il

deposito irregolare ex 1782; dall'altro lato l'esigenza della banca di ottenere liquidità dai propri clienti che

ha analogie con il mutuo. Secondo un orientamento, l'esigenza di custodia del cliente sarebbe prevalente

in cado di deposito libero dato che in tale evenienza la banca non ha diritto ad un termine per la

restituzione come invece il mutuario; nel caso di deposito vincolato prevarrebbe l'interesse della banca ad

ottenere credito, atteso che il cliente non può pretendere la restituzione delle somme ad mutum come il

mutuante. Quanto alle modalità di svolgimento del rapporto può essere ordinario, a risparmio e in conto

corrente. Nel deposito ordinario il cliente può eseguire un solo versamento e un unico prelevamento con i

quali si perfeziona e si estingue il contratto. Nel deposito a risparmio è facoltà del depositante di

effettuare successivi versamenti e prelievi che vengono annotati sul libretto di deposito a risparmio

rilasciato dalla banca. Tale libretto svolge una funzione essenziale nel rapporto in esame prevalendo sui

registri interni della banca fanno piena prova tra le parti delle operazioni eseguite non ammettendo prova

contraria. Al fine di tutelare l'affidamento incolpevole del cliente è sufficiente che le annotazioni siano

sottoscritte dall'impiegato della banca che appare addetto al servizio salva la facoltà della banca di

provare la mala fede del cliente. La speciale efficacia probatoria del libretto a risparmio è stata

interpretata dalla giurisprudenza, tuttavia, nel senso che essa comporti una presunzione legale assoluta

limitatamente alle operazioni annotate la cui esecuzione non potrà essere confutata. Infine il libretto può

essere nominativo oppure al portatore nel qual caso la banca è liberata pagando al possessore, anche se il

libretto è intestato ad altra persona e perfino se il possessore non è il depositante. Anche nell'ipotesi in cui

al libretto sia apposta la clausola “pagabile al portatore” , la banca non è completamente esonerata da

responsabilità grave: permette alla banca un obbligo di correttezza e diligenza che grava su di essa

nell'esecuzione dei contratti con i clienti. La cassazione ha accertato la responsabilità per colpa grave di

una banca che, avvisata dalla morte del depositante e dello smarrimento del libretto, aveva ciononostante

provveduto a versare le somme depositate ad un terzo presentatore che non era stato identificato.

32,1 L'apertura di credito

art 1842 è detta anche fido ed è il contratto con cui la banca si obbliga a tenere a disposizione del cliente

a tempo determinato o indeterminato, una certa somma di denaro. È un contratto consensuali e ad effetti

obbligatori poiché il suo perfezionamento non richiede la consegna del denaro ma solo la messa a

disposizione ad opera della banca. L'utilizzo del credito è solo eventuale giacchè il cliente non ha

l'obbligo ma unicamente il diritto di attingere al credito concessogli e di farlo a sua semplice richiesta.

Esercitando tale facoltà egli acquista la proprietà del denaro obbligandosi a restituire al termine del

rapporto la somma utilizzata ed a corrispondere alle scadenze convenute gli interessi obbligatoriamente

pattuiti ex 117 tub. La maturazione di quest'ultimi dipende dal concreto utilizzo del fido , in quanto sono

dovuti esclusivamente in siffatta evenienza e decorrono da tale giorno sulle singole somme prelevate.

Emergono chiaramente le differenze che intercorrono tra la figura contrattuale in esame e quella del

mutuo pur essendo entrambe due operazioni attive. Il mutuo è un contratto reale con il quale il mutuante

consegna una determinata somma di denaro al mutuario, che ne diventa proprietario e rimane obbligato a

restituire entro una scadenza determinata l'equivalente, maggiorato degli interessi pattuiti; la sua funzione

è quella di attribuire al mutuario il godimento di somme di denaro, mediante l'effettiva erogazione di esse,

mentre quella dell'apertura di credito consiste nell'accordare una disponibilità, creando una prospettiva di

sostegno. Quanto alle modalità di svolgimento del rapporto, occorre distinguere tra l'apertura di credito

semplice e quella in conto corrente: in quest'ultima che il 1843 considera come normale a meno che non

sia convenuto diversamente, il cliente può utilizzare il credito anche tramite successivi prelevamenti

parziali ma soprattutto può utilizzarlo più volte. Nell'apertura di credito semplice il cliente può utilizzare

il credito anche tramite successivi prelievi parziali ma solo una volta, in quanto i versamenti successivi

non valgono a ripristinare la disponibilità del credito, bensì solamente ad estinguere totalmente o

parzialmente l'esposizione debitoria verso la banca. Ancora, l'apertura di credito può essere allo scoperto

oppure garantita ove il cliente o un terzo rilascino alla banca una garanzia reale o personale. Questa, dato

che il cliente non è obbligato a usufruire del fido concessogli, e del resto lo può utilizzare anche solo

parzialmente, ha ad oggetto un debito futuro ed eventuale, il cui ammontare dipende dalla misura in cui il

credito verrà utilizzato. La garanzia non si estingue prima della fine del rapporto anche se l'accreditato

cessi temporaneamente di essere debitore; il cliente, eseguito un rimborso, può provvedere ad un ulteriore

prelevamento fin quando permanga disponibilità di credito 1844. infine se la garanzia diviene

insufficiente, la banca può chiedere un supplemento di garanzia o la sostituzione del garante; ove il

cliente non ottemperi alla richiesta, essa potrà ridurre proporzionalmente il credito o recedere dal

contratto. Tale fattispecie è una ipotesi tipica di quella giusta causa che a norma di 1845 deve ricorrere,

salvo patto contrario, affinchè la banca possa recedere dal rapporto anche prima della scadenza del

termine: la giusta causa viene integrata da tutte quelle ipotesi in cui possa considerarsi venuta meno la

fiducia che la banca riponeva nel cliente quando decise di fargli credito. Essa è configurabile in caso di

peggioramento delle condizioni patrimoniali dell'accreditato o quando questi si renda autore di gravi

violazioni contrattuali. L'esercizio del recesso produce l'effetto di sospendere immediatamente la facoltà

di utilizzazione del credito da parte del cliente, il quale ha un termine di 15 giorni entro cui provvedere

alla restituzione delle somme prelevate e al pagamento degli accessori. Diversamente avviene nei

contratti a tempo indeterminato: da questi la banca può recedere indipendentemente dalla presenza di una

giusta causa, mediante preavviso di 15 giorni; in tale arco temporale il cliente può continuare ad utilizzare

il credito, salvo poi restituirlo immediatamente una volta decorso il periodo di preavviso. Anche il

termine legale di preavviso può essere liberamente modificato dalle parti e dunque allungato o abbreviato.

Tuttavia alla banca è sempre precluso, anche in presenza di una giusta causa, esercitare il recesso con

modalità impreviste ed arbitrarie che sia stato indotto dai comportamenti in precedenza tenuti dalla banca

a riporre affidamento sulla stabilità del credito. La giurisprudenza ha ritenuto illegittima e fonte di

responsabilità risarcitoria l'improvvisa interruzione del servizio bancomat da parte della banca che in

passato aveva tollerato gli sconfinamenti del cliente nonché, al contrario, ritenuto illegittimo il recesso

preceduto dalla costante richiesta di rientro dall'esposizione debitoria. Per molto tempo le banche hanno

osservato la prassi di inserire nelle condizioni contrattuali l'obbligo del cliente di corrispondere

commissioni di massimo scoperto e di affidamento. Le prime sono quelle calcolate tramite un tasso

percentuale applicato alla massima esposizione raggiunta dal cliente verso la banca in un dato periodo di

riferimento; le seconde sono dovute semplicemente per la messa a disposizione del credito

indipendentemente dal fatto che il cliente vi attinga. Non sono mancate pronunce giurisprudenziali di

merito che hanno dichiarato la relativa clausola nulla per difetto di causa con conseguente diritto del

cliente alla restituzione dell'indebito; altre le hanno riconosciuto la funzione di corrispettivo per il rischio

crescente che la banca si assume in proporzione dell'ammontare dell'utilizzo dei fondi. La validità della

pattuizioni della commissione di massimo scoperto ad una durata minima dello scoperto di almeno 30

giorni continuativi e all'esistenza di un'apertura di credito. Per quanto concerne la commissione di

affidamento, il medesimo decreto aveva condizionato la sua validità all'esistenza di un patto scritto non

rinnovabile tacitamente che la determini in misura onnicomprensiva e proporzionale all'importo e alla

durata dell'affidamento richiesto. Ora la materia è regolata dal nuovo 117 tub, il quale attualmente

prevede che i contratti di apertura di credito possano prevedere, quali unici oneri a carico del cliente, una

commissione di affidamento, calcolata in maniera proporzionale rispetto alla somma messa a disposizione

del cliente e alla durata dell'affidamento e un tasso di interesse debitore sulle somme prelevate. La norma

dice che qualora si verifichi l'ipotesi di uno sconfinamento, in assenza di affidamento ovvero oltre uil

limite del fido, i contratti di conto corrente e di apertura del credito possano prevedere, quali unici oneri a

carico del cliente, una commissione di istruttoria veloce determinata in misura fissa e un tasso di interesse

debitore sull'ammontare dello sconfinamento. Le banche non possono inserire nei contratti in questione

clausole che prevedano oneri diversi o non conformi rispetto a quanto stabilito. Occorre menzionare

l'anticipazione bancaria 1846, nella quale il cliente, a garanzia del credito ricevuto, di regola concede in

pegno alla banca titoli o merci individuati in un documento rilasciato da quest'ultima: la banca non può

disporre delle cose ricevute in pegno. 1851_ pegno irregolare → la banca può disporre del denaro, merci

o titoli con restituzione finale di ciò che ecceda l'ammontare dei crediti garantiti. La differenza principale

è la costante proporzionalità della somma prestata con la garanzia, vale a dire che il cliente può ottenere

la restituzione parziale del pegno a fronte del rimborso parziale della somma anticipatagli 1849.

32,2 Operazioni bancarie in conto corrente e contratto di conto corrente bancario

La caratteristica peculiare delle operazioni bancarie in conto corrente 1852 è quella di attribuire al cliente,

nei confronti della banca, la facoltà di disporre delle somme risultanti a suo credito e debito per tramite di

successivi versamenti e prelievi. Alla disponibilità di cui beneficia il cliente corrisponde l'obbligo della

banca di conservare la somma dovuta. Ne discende lo svolgimento di continue operazioni bancarie e la

necessità di adottare modalità di contabilizzazione in grado di annotare tutti i movimenti nonché di

consentire alle parti di rinviare ad un momento successivo la riscossione e il pagamento, previa

compensazione, dei vari accrediti e addebiti. Un estratto conto viene inviato dalla banca al cliente con

periodicità varia e viene approvato in mancanza di opposizione scritta entro 60 giorni dal suo

ricevimento. Le operazioni bancarie in conto corrente devono essere distinte però dai contratti di conto

corrente ordinario e di conto corrente bancario. Con la prima espressione ci si riferisce a una particolare

modalità di esecuzione che le parti possono adottare in relazione a ciascun tipo di contratto bancario

scegliendo di regolamentarlo in conto corrente. Il conto corrente ordinario è il contratto col quale due

parti, che intrattengono rapporti giuridici pattuiscono di annotare in un conto i crediti derivanti da

reciproche rimesse, considerandoli inesigibili e indisponibili fino alla chiusura del conto. Il conto corrente

bancario è un regolamento che accede alle operazioni bancarie con le quali si costituisce la disponibilità

con conseguente sequenza di addebitamenti e accreditamenti. Contestualmente all'apertura del conto, si

procede di solito alla sottoscrizione di una convenzione di assegno di un contratto bancomat e del modulo

di richiesta del servizio home banking il quale permette al correntista di gestire il proprio conto corrente

anche a distanza per mezzo di internet. Si ritiene che il contratto di conto corrente bancario abbia natura

accessoria rispetto al rapporto cui è collegato. In tali casi maturano in favore della banca interessi passivi,

riguardo ai quali è stata dibattuta la questione della loro capitalizzazione vale a dire se essi siano idonei a

loro volta a produrre interessi dando vira a anatocismo. 1283: gli interessi scaduti possono produrre

interessi solo dal giorno della domanda giudiziale o per effetto di convenzione posteriore alla loro

scadenza e sempre che si tratti di interessi dovuti per almeno 6 mesi. Per decenni le banche hanno inserito

nei contratti bancari delle clausole di capitalizzazione trimestrale degli interessi dovuti dal correntista e la

giurisprudenza le ha considerate legittime in quanto espressione di un uso normativo.

32,3 Lo sconto bancario

La banca anticipa al cliente l'importo di un credito pecuniario non ancora scaduto di cui egli è titolare,

previa detrazione degli interessi che maturano dal giorno dell'operazione sino alla scadenza del termine,

nonché cessione alla banca del credito stesso salvo buon fine. Il cliente cede un proprio credito alla banca

ad una somma inferiore al suo valore, dunque accettando di praticarle uno sconto pur di ottenere una

liquidità di cui altrimenti non avrebbe potuto godere. Il contratto è un contratto di prestito. A differenza di

quanto previsto dalla disciplina ordinaria della cessione di credito 1266-1267, il cliente garantisce non

solo l'esistenza del credito (cessione pro soluto) ma anche l'adempimento del debitore (cessione pro

solvendo) per cui la banca ha diritto alla restituzione della somma anticipata. Le banche sono solite

scontare solo i crediti documentati. In particolare lo sconto spesso avviene tramite girata di cambiale o di

assegno bancario 1859; in questo caso la banca, in mancato pagamento, può esercitare sia le azioni

cambiare sia l'azione ordinaria nei confronti del cliente basata sul contratto di sconto.

32,4 I servizi bancari accessori

E' il servizio bancario di cassette di sicurezza 1839. esso consiste nella messa a disposizione da parte

della banca, dietro pagamento di un canone, di una cassetta in cui il cliente può porre al sicuro propri

beni, giacché la banca, in grado di dotarsi di sofisticati sistemi di sorveglianza grazie alla propria

organizzazione imprenditoriale, garantisce l'idoneità e la custodia dei locali in cui si trova la cassetta

nonché l'integrità esterna di quest'ultima. Di solito l'accesso ai locali è riservato ai fruitori del servizio,

accompagnati da un rappresentante della banca mentre l'apertura della cassetta avviene tramite il

concorso di due chiavi, una in possesso del cliente e l'altra della banca. È il cliente che colloca e ritira

personalmente i beni. Dunque, il rapporto in esame differisce da quello di deposito 1766 in quanto

oggetto della custodia non è direttamente la cosa, che peraltro la banca ignora se e quando il cliente

inserirà nella cassetta, bensì quest'ultima stessa e i locali in cui è posta. Il contratto di cassetta di sicurezza

presenta analogie con la locazione e ha in comune gli elementi della messa a disposizione e dell'idoneità

di quanto posto a disposizione all'uso convenuto; in aggiunta grava sulla banca l'obbligo di custodia

finalizzato ad assicurare ai beni una particolare protezione. Avendo tale dovere una natura di obbligazione

di risultato, grava sulla banca, in ipotesi di suo mancato conseguimento, una responsabilità quasi

oggettiva, a prescindere dai mezzi adoperati salvo solo il caso fortuito inteso quale fatto estraneo

inevitabile e imprevedibile. Così la giurisprudenza ha ritenuto che il furto non possa integrare il caso

fortuito poiché esso è proprio l'evento che la banca ha l'obbligo di impedire adoperandosi con la massima

diligenza perciò difettando il carattere dell'imprevidibilità. Le banche erano solite inserire nei contratti

una clausola che vietava l'inserimento nelle cassette di beni di valore complessivo superiore ad una certa

soglia massima. La clausola in questione integra un patto limitativo non dell'oggetto del contratto ma del

debito risarcitorio della banca, in quanto, a fronte dell'inadempimento di essa all'obbligo di tutelare il

contenuto della cassetta e fissa un massimale all'entità del danno dovuto in dipendenza

dell'inadempimento stesso.

33 mutuo

1831: definisce mutuo come il contratto col quale una parte consegna all'altra una determinata quantità di

denaro o di altre cose fungibili, e l'altra mutuaria ne acquista la proprietà e si obbliga a restituire

altrettante cose della stessa specie e qualità. È un contratto traslativo producendo il trasferimento della

proprietà di quanto prestato al mutuario 1814 anche in ragione della natura dei beni mutuati. Circa la

natura del contratto, se reale o consensuale, la lettera della norma è chiara nel senso della realità, ma la

dottrina è divisa: per la prima propendono gli autori che individuano il momento perfezionativo del

contratto nella consegna; per la seconda la promessa di mutuo. Tale norma non disciplinerebbe il

contratto preliminare di mutuo ma proverebbe l'idoneità del solo consenso a produrre gli effetti del

contratto definitivo di muto, regolamentando in relazione a quest'ultimo un'ipotesi di legittimo rifiuto di

adempimento da parte del mutuante. Un mutuo stipulato solo consensualmente viene ammesso anche dai

sostenitori della realità del contratto, quale figura atipica di finanziamento in relazione ad interessi

meritevoli di tutela. Qualora fosse la consegna a costituire il vincolo negoziale, questa rappresenterebbe

un atto perfezionativo e non esecutivo del contratto: l'unica obbligazione graverebbe allora sul mutuario.

Ove si ritenesse perfezionato il contratto attraverso la sola manifestazione del consenso, la consegna

verrebbe a costituire una prestazione dovuta dal mutuante in virtù di un'obbligazione contrattuale da lui

assunta per cui il mutuo dovrebbe qualificarsi bilateriale. Ulteriore conferma nel disposto di 1820 che

prevede la facoltà del mutuante di domandare la risoluzione per inadempimento. È di regola utilizzabile

solo nei contratti a prestazioni corrispettive: la circostanza che il legislatore permetta al mutuante di

avvalersene, indurrebbe a qualificare anche il contratto di mutuo come un contratto a prestazioni

corrispettive, benché in considerazione delle attribuzioni in senso economico. Il rapporto di

sinallagmaticità intercorrerebbe tra la prestazione di consegna del denaro o delle cose fungibili e quella di

pagamento degli interessi detti corrispettivi. Il mutuo è di regola contratto oneroso, per cui il mutuario, se

non risulta che le parti abbiano disposto diversamente, è obbligato a corrispondere gli interessi nella

misura legale o in quella convenuta per iscritto 1815. gli interessi devono pagarsi in funzione di un tasso

percentuale fisso o variabile vale a dire ancorato ad un parametro mutevole. Possono essere convenuti

interessi usurari: la relativa clausola è nulla, il resto del contratto è salvo, ma il mutante è sanzionato, oltre

che penalmente anche civisticamente in quanto ai sensi si 1815 non gli sono dovuti interessi in alcun

misura. Gli interessi usurari seppur inferiore al tasso soglia, risultino sproporzionati rispetto alla

prestazione ricevuta, avuto riguardo alle modalità dell'operazione se chi li ha dati versava in condizioni di

difficoltà economica o finanziaria. Quest'ultimo concetto è più ampio di quello di stato di bisogno di cui

art 1448, in quanto comprensivo di tutte le situazioni in cui la vittima non riesca ad accedere agevolmente

al credito. È stato affermato che in caso di usura sopravvenuta sussite in capo al mutuante un obbligo di

rinegoziazione o riduzione del tasso praticato entro il limite del nuovo tasso soglia. Di solito le parti

pattuiscono una restituzione rateale del capitale, con contestuale pagamento di una parte di interessi

secondo un piano di ammortamento che determina espressamente il numero delle rate e la loro frequenza.

Il termine restituzione si presume stabilito a favore di entrambe le parti 1816 poiché ciascuna di esse ha

interesse a che questo sia osservato: il mutuante conta di percepire tutti gli interessi corrispettivi che

matureranno fino alla scadenza del termine, mentre il mutuario ripone affidamento sulla possibilità di

soddisfare la propria esigenza di liquidità per tutta la durata del contratto; se il mutuo è gratuito a favore

del mutuario. Infine il mutuo di scopo è la peculiarità consiste nella circostanza che, per volontà delle

parti o per disposizione di legge, il mutuario è tenuto a destinare quanto ricevuto a mutuo ad una specifica

finalità predeterminata. L'inadempimento di tale obbligazione è suscettibile di giustificare la domanda di

risoluzione del mutuo di scopo. Un' ipotesi di mutuo di scopo legale è il finanziamento agevolato che

viene concesso da una banca con fondi propri e assistito da un'agevolazione pubblica consistente in un

contributo in conto interessi e o capitale da parte dello stato.

33,1 Il mutuo bancario. Il mutuo fondiario

I mutui bancari sono regolati dalle norme speciali. Si applicano in primo luogo le norme poste a tutela del

cliente dal titolo sesto in materia di trasparenza delle condizioni contrattuali e dei rapporti con i clienti tra

cui in particolare quelle dettate in materia di pubblicità, forma scritta e contenuto obbligatorio del

contratto, ius variandi e anatocismo. 1816: stabilisce la nullità di qualunque patto o clausola, anche

posteriore alla conclusione del contratto, con il quale si convenga che il mutuario sia tenuto al pagamento

di un compenso o penale o ad altra prestazione a favore del soggetto mutuante per l'estinzione anticipata o

parziale dei mutui immobiliari stipulati da persone fisiche. L'art 120 quarter regola il fenomeno della

portabilità del mutuo disponendo con norma inderogabile che il mutuario, il quale accenda un nuovo

mutuo per l'estinzione di quello originario, ha sempre diritto di surrogare il nuovo mutuante nei diritti del

precedente ex 1202, anche se il credito vantato da quest'ultimo non è esigibile o è sottoposto a un termine

pattuito in favore del creditore, e senza alcun tipo di penale o onore a proprio carico. La medesima

disposizione fa salva la possibilità che il mutuante originario e il mutuario, che abbia attivato la procedura

di surrogazione, rinegozino il mutuo, senza spese a carico del secondo, alle stesse condizioni offerte

dall'intermediario che sarebbe stato surrogato. A proposito della rinegoziazione del mutuo ha imposto ai

mutuanti un vero o proprio obbligo di rinegoziazione, alle condizioni stabilite dallo stesso legislatore, nei

confronti del mutuario che abbia stipulato un contratto di mutuo ipotecario di importo originario non

superiore a 200 mila euro, per l'acquisto o la ristrutturazione di unità immobiliari adibite ad abilitazione, a

tasso e a rata variabile per tutta la durata del contratto, qualora al momento della richiesta presenti

un'attestazione, rilasciata da soggetto abilitato, dell'indicatore della situazione economica equivalente non

superiore a 35 mila euro e non abbia avuto ritardi nel pagamento delle rate del mutuo. Speciale figura di

mutuo bancario è il mutuo fondiario che consiste in un finanziamento a medio lungo termine garantito da

ipoteca di primo grado. In tale tipologia di mutuo, che si ritiene consensuale, l'ipoteca non rappresenta

solo la garanzia del credito a un elemento essenziale del contratto. Il consolidamento abbreviato

dell'ipoteca è la facoltà del cliente di estinzione anticipata anche parziale previo pagamento di un

compenso onnicomprensivo stabilito contrattualmente, la facoltà della banca di domandare la risoluzione

del contratto per ritardato pagamento solo ove lo stesso si sia verificato almeno sette volte e l'estinzione

automatica dell'ipoteca alla data di estinzione dell'obbligazione garantita in deroga al 2847.

34 Il credito al consumo

Il nuovo art 121 tub prevede una nozione molto ampia di contratto di credito superando le tipologie

contrattuali del codice del consumo al fine di disciplinare in modo uniforme fattispecie contrattuali che,

seppur diverse, presentano esigenze comuni. Il contratto di credito al consumo è definito come il contratto

con cui un finanziatore concede in favore di un consumatore un credito sotto forma di dilazione di

pagamento di presto e di altra facilitazione finanziaria. Il credito è finalizzato a finanziare la fornitura di

un bene o la prestazione di un servizio. Sul finanziatore grava l'obbligo di pubblicizzare e stabilire il taeg

ossia il tasso annuo effettivo globale che indica il costo del credito per il consumatore, espresso in

percentuale annua dell'importo totale del credito. È rilevante l'introduzione del concetto di merito

creditizio.

Sezione VIII I contratti di garanzia personale

25 La fideiussione; garanzie atipiche: il contratto autonomo di garanzia

Le garanzie del credito individuano quei meccanismi che hanno la funzione di procurare al creatore un

rafforzamento del suo diritto e un mezzo di soddisfacimento in caso di inadempimento del debitore. Tale

funzione si può realizzare con le garanzie reali (pegno e ipoteca). Nelle garanzie personali un soggetto

garantisce con il proprio patrimonio l'adempimento di un'obbligazione altrui; distinguendosi proprio sotto

questo aspetto dalle garanzie reali che vengono costituite direttamente su uno specifico bene che risulta

preordinato e vincolato al soddisfacimento del creditore. L'analisi dei profili può essere intrapresa con

l'esame della figura più importante, vale a dire la fideiussione che costituisce per la sua duttilità e

flessibilità lo strumento di garanzia più diffuso. Ove sia prestata a titolo gratuito, la fideiussione può

qualificarsi in termini di contratto con obbligazioni a carico del solo proponente 1333. il 1936 non

definisce la fideiussione ma identifica il fideiussore quale soggetto che, obbligandosi personalmente verso

il creditore, garantisce l'adempimento di un'obbligazione altrui. La fideiussione è efficace anche se il

debitore non ne ha conoscenza, palesa che i termini di riferimento soggettivo del contratto solo da un lato

il creditore e dall'altro il garante che viene al assumere la veste di debitore. Sebbene l'obbligazione

fideiussoria possa essere assunta anche all'insaputa del debitore principale, molto di frequente accade che

il rapporto di fideiussione sia preceduto da una intesa tra debitore e fideiussore, circostanza non

essenziale e ad ogni modo estranea al contratto di fideiussione. In sostanza, il negozio fiduciario mira a

rafforzare la tutela della sfera patrimoniale del creditore, si deve ritenere irrilevante, almeno in senso

giuridico, l'interesse del debitore, il quale trae dall'obbligazione fideiussoria un vantaggio di fatto. Diversa

l'ipotesi in cui il debitore stipuli un contratto con il garante, in forza del quale quest'ultimo si assuma la

sua obbligazione di garanzia nei confronti del creditore. Egli assumerà la veste di parte, nell'ambito di

uno schema negoziale riconducibile alla tipologia del contratto a favore di terzo. Si pensa alla figura della

polizza fideiussoria con la quale una impresa assicuratrice, a fronte della corresponsione di un premio,

assume l'obbligo, nei limiti della somma convenuta, di pagare, nell'eventualità di inadempimento del

contraente, il debito di quest'ultimo nei confronti di un terzo, il quale resta estraneo al contratto. Ma

l'articolo 1937 stabilisce che la fideiussione deve risultare da una dichiarazione espressa. L'effetto che la

fideiussione produce è la responsabilità solidale con il debitore nei confronti del creditore, il quale potrà a

suo piacimento, rivolgersi all'uno o all'altro, al fine di esigere il pagamento, salvo che le parti non abbiano

convenuto che il fideiussore sia tenuto a pagare solo dopo la escussione del debitore principale. La

solidarietà opera anche tra più fideiussori ove abbiano inteso garantire insieme il medesimo debitore. È

possibile pattuire il beneficio della divisione: il debito si divide in tante parti quanti sono i fideiussori e

ogni fideiussore può esigere che il creditore richieda solo la sua parte 1947. il fideiussore che ha pagato è

poi surrogato nei diritti del creditore verso il debitore principale: egli subentra cioè sia nel credito sia

nelle garanzie potendo valersi contro il debitore di tutti i mezzi che erano a disposizione del creditore. Il

fideiussore ha poi un'azione di regresso contro il debitore, per conseguire il rimborso di tutto ciò che

abbia pagato per lo stesso debitore 1950. il garante diventa egli steso debitore: la sua è una obbligazione

accessoria rispetto all'obbligazione garantita; in tanto sussistente in quanto esistente un'obbligazione

principale. La fideiussione non è valida se non è valida l'obbligazione principale con la sola eccezione del

debito assunto dall'incapace 1939. poiché causa del contratto di fideiussione è la garanzia di una

obbligazione altrui, ove quest'ultima manchi verrebbe meno proprio la causa della fideiussione. La

fideiussione non può eccedere ciò che è dovuto dal debitore, né può essere prestata a condizioni più

onerose 1941. l'accessorietà si ricava da quanto disposto da 1945, secondo cui il fideiussore può opporre

al soggetto garantito tutte le eccezioni azionabili dal debitore principale, incluse quelle in tema di

prescrizione, compensazione e riconvenzionali, nonché tutte le eccezioni in materia di validità, efficacia e

contenuto dell'obbligazione garantita. La regola dell'accessorietà incontra una deroga significativa in caso

di contratto autonomo di garanzia o garanzia a prima richiesta, fattispecie peculiare di garanzia personale

e ormai consolidatasi anche sul piano dottrinale e giurisprudenziale con la quale, nell'ambito di un

rapporto obbligatorio, un terzo si impegna, nei confronti del creditore, a pagare, a semplice richiesta di

quest'ultimo, quanto dovuto, nell'eventualità che il debitore non adempia al contratto principale.

L'elemento fondamentale del contratto sta nel fatto che il terzo garante rinuncia a sollevare, nei confronti

del creditore, qualsiasi eccezione relativa al sottostante rapporto garantito e quindi all'adempimento

preteso dal creditore. Il contratto autonomo di garanzia garantisce in tal modo la soddisfazione immediata

dell'interesse economico del beneficiario conseguente all'inadempimento del debitore, senza che il

creditore debba dare la prova del fondamento della sua pretesa e senza che il garante possa opporgli le

eccezioni nascenti dal rapporto principale. Il contratto autonomo di garanzia finisce per risultare

insensibile rispetto alla validità e alle sorti del contratto principale intercorrente tra il beneficiario e il

debitore. Il contratto autonomo si distingue dalla fideiussione, oltre che per la sua indipendenza rispetto

all'obbligazione principale anche per la disomogeneità delle prestazioni, se confrontate con quelle

scaturenti dal contratto principale. Mentre il fideiussore è vicario del debitore e garantisce l'adempimento

della medesima obbligazione dovuta da quest'ultimo, l'obbligazione del garante autonomo è diersa in

quanto rivolta ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma

di denaro sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore. È un connotato che colora la causa

concreta di questo contratto la quale viene a identificarsi con una funzione indennitaria di traslazione del

rischio di inadempimento del contratto principale dal creditore al garante e che, al contempo, ne segna il

discrimine rispetto alla fideiussione nella quale invece è tutelato l'interesse all'esatto adempimento della

medesima prestazione principale. L'autonomia dell'obbligo assunto dal garante rispetto al rapporto di base

sembra infatti determinare un vero e proprio contratto astratto, finendo per entrare in contrasto con la

previsione contenuta in 1325, espressione del principio di causalità dei contratti. Degno di nota è

l'ordinamento secondo cui il contratto autonomo di garanzia, sebbene sembri prescindere dalle vicende

genetiche o funzionali del rapporto principale, sarebbe un contratto con una sua causa ravvisabile nella

funzionalizzazione di questo negozio alla creazione di un'altra operazione economica. Il garante

renderebbe possibile la stipula di un contratto che non si sarebbe potuto concludere. Un riflesso di tale

pur limitata dipendenza lo si coglie nella ipotesi in cui il creditore richieda l'adempimento al fideiussore,

pur dopo l'avvenuta estinzione dell'obbligazione principale: in tal caso la giurisprudenza riconosce al

fideiussore una tutela inibitoria sotto forma di reazione all'abuso del creditore, legittimandolo

all'astensione dal pagamento. 1938: la fideiussione può essere prestata anche per una obbligazione futura

o condizionale, cioè non ancora sorta al momento del contratto di fideiussione ma suscettibile di venire ad

esistenza. A tal proposito alcuni ritengono necessaria l'esistenza di un rapporto fondamentale dal quale

scaturiscono le obbligazioni future, la sussistenza di elementi idonei ad individuare le obbligazioni alle

quali si riferisce la fideiussione. Altri sostengono che al momento della stipulazione del contratto di

fideiussione non sia necessaria né l'esistenza di un rapporto in itinere, né tanto meno l'esistenza di un

vincolo giuridico da cui sorgerà l'obbligazione garantita. Al fine di individuare l'obbligazione garantita

sarebbe cioè solamente sufficiente stabilire un limite, implicito o esplicito, all'ammontare del debito che

si intende garantire. Si inserisce anche la fideiussione omnibus praticata in ambito bancario → impegno

assunto di tutti i debiti, attuali o anche successivi al rilascio della fideiussione, facenti capo ad un terzo,

debitore principale, nei confronti della stessa. L'assunzione di un impegno siffatto espone il garante ad un

rischio elevato consistente nella non prevedibilità dell'ammontare dei debiti del soggetto garantito. Per

quanto riguarda l'estinzione della fideiussione occorre rilevare che ai modi ordinari valevoli per ogni

obbligazione, si aggiungono alcune ipotesi speciali di estinzione previste dagli 1955, 1956, 1957 tutte in

funzione di tutela del fideiussore nei confronti di determinati anomali comportamenti omissivi o anche

omissivi del creditore garantito.

36 Le lettere di patronage

la lettera di patronage è una dichiarazione avente oggetto e tenore variabili, redatta in forma epistolare e

resa spesso ad una banca o anche a un diverso ente creditore, al fine di indurlo ad accordare, mantenere o

prorogare un finanziamento a favore di un terzo. Tali dichiarazioni sono rilasciate da un soggetto

formalmente terzo rispetto al debitore principale ma a questo legato da un qualche rapporto di controllo,

giuridico e economico. La funzione tipica delle dichiarazioni non consiste dunque propriamente nel

garantire l'adempimento altrui, nel senso in cui tale termine viene assunto nella fideiussione. Mentre in

quest'ultima il garante assume l'obbligo di eseguire la prestazione dovuta dal debitore principale, la

funzione propria della lettera di patronage va ravvisata in una informazione tesa a rafforzare nel creditore

il convincimento che il patrocinato si comporterà correttamente. Quindi la lettera di gradimento non

costituisce una forma di garanzia vera e propria. Ci sono diverse lettere: quello delle lettere di patronage è

un fenomeno multiforme, difficilmente riconducibile entro schemi unitari e standardizzati, in quanto lo

stesso tende ad adattarsi al caso concreto e all'interesse delle parti. Quando le dichiarazioni hanno un

contenuto meramente informativo circa l'esistenza della posizione di influenza e circa le condizioni

patrimoniali economiche e finanziarie del patrocinato, siamo in presenza di lettere di gradimento deboli,

prive di valore giuridicamente impegnativo, dalle quali può derivare, in caso di infondatezza della

dichiarazione ivi contenuta, una responsabilità in capo al dichiarante. Si possono indicare la lettera con la

quale il mittente dichiara di essere al corrente del rapporto di finanziamento tra destinatario e creditore e

ne lascia intendere la sua approvazione oppure la dichiarazione con cui il mittente dichiara di possedere

una partecipazione rilevante nella società da finanziare e ne indica la natura e la consistenza. Le lettere di

patronage forti ricorrono quando il patrocinante non si limita ad esternare la propria posizione di

influenza ma assume degli impegni. Esse sono atte a creare un rapporto obbligatorio implicante una

responsabilità contrattuale. Le lettere di gradimento forti vengono suddivise in due gruppi: quelle che

contengono impegni finalizzati a rassicurare il creditore sulla circostanza che l'operazione da porre in

essere a favore del patrocinato presenterà uno scarso rischio imprenditoriale; e quelle che contengono

precise assunzioni di responsabilità nel caso di insolvenza o inadempimento del debitore. Talvolta la

dottrina si è spinta anche ad individuare nella lettera di gradimento un mandato di credito.

37 Il mandato di credito

il legislatore con la disciplina di 1958 e 1959 ha introdotto nel nostro ordinamento, quale contratto tipico,

il mandato di credito meglio conosciuto come lettera di credito o credenziale. Il mandato di credito è un

accordo con il quale una persona (mandatario) si obbliga verso un'altra, che le ha conferito l'incarico

(mandante) a fare credito ad un terzo, in nome e per conto proprio. Colui che ha dato l'incarico risponde

come un fideiussore di un debito futuro. Si persegue l'obiettivo di favorire l'erogazione di un

finanziamento da parte di un soggetto, il quale farà affidamento, per la restituzione delle somme erogate,

oltre che sul patrimonio del terzo, sulla garanzia posta ex lege in capo al mandante. L'assunzione della

garanzia è preordinata a favorire la nascita di un futuro rapporto tra mandatario e terzo. Nel mandato di

credito l'impegno a divenire garante costituisce l'essenza peculiare di questa figura e nasce addirittura

prima del credito garantito, la cui concessione è resa possibile dall'attività del garante stesso e non da

quella del debitore finanziato e garantito. Il mandatario non può rifiutare l'incarico dopo averlo accettato;

il mandante può revocarlo salvo l'obbligo i risarcire il danno. Il rigore di tale previsione è attenuato dal

1259 il quale stabilisce che laddove dopo l'accettazione dell'incarico le condizioni patrimoniali del

mandane o del terzo siano divenute tali da rendere notevolmente più difficile il soddisfacimento del

credito, il mandatario non può essere costretto ad eseguirlo.

38 L'anticresi

La nozione di anticresi è nel 1960 che la definisce come il contratto mediante il quale il debitore o un

terzo si obbliga a consegnare un immobile a garanzia del credito affinché il creditore ne percepisca i

frutti, imputandoli agli interessi e poi al capitale dovuto: deve trattarsi di immobile fruttifero, urbano o

rustico. Devo tenere conto dei due aspetti caratterizzanti la fattispecie in esame ovvero alla finalità di

garanzia si affianca una funzione satisfattoria essendo attribuito al creditore un diritto di godimento

mediante l'utilizzazione dei frutti dell'immobile, cui si accompagna l'obbligo di conservazione e

amministrazione del bene. L'anticresi è atto di straordinaria amministrazione in virtù del fatto che crea un

vincolo immobiliare opponibile ai terzi. È necessaria la forma scritta ad sustantiam e il contratto è

soggetto a trascrizione senza la quale l'anticresi p efficace solo inter partes. È vietato il patto che

attribuisca al creditore la proprietà dell'immobile nel caso di mancato pagamento del debito 1963.

39 Cessione dei beni ai creditori

il debitore, in stato di difficoltà in ordine all'adempimento delle proprie obbligazioni, promuove una

forma di liquidazione dei suoi beni concordata con i creditori, allo scopo di evitare un'esecuzione forzata.

Il contratto è assimilabile ad un mandato conferito anche nell'interesse dei mandatari in forza del quale il

debitore trasferisce ai creditori il potere di disporre dei suoi beni strumentalmente in vista della

liquidazione e del loro soddisfacimento. Il debitore potrà esercitare il controllo sulla gestione in ragione

della finalità della cessione.

40 L'avallo

è una dichiarazione con la quale si garantisce il pagamento di una cambiale o di un assegno bancario con

vincolo di solidarietà. Formalmente la garanzia si costituisce apponendo la firma sul titolo seguita dalla

formula per avallo. La principale differenza tra avallo e fideiussione si fonda sul fatto che l'avallo è

garanzia personale autonoma: l'obbligazione assunta dall'avallante è valida e sopravvive ancorché

l'obbligazione garantita sia nulla per un qualsiasi motivo che non sia un vizio di forma. Le divergenze tra

i due istituti si riscontrano anche nell'ambito della disciplina delle eccezioni: all'avallo non può essere

esteso il regime delle eccezioni causali opponibili dal fideiussore. L'avallante può surrogarsi al creditore

nel caso di adempimento dell'obbligazione.

Sezione IX I contratti d'impresa

41 Inquadramento generale

Sono i contratti che hanno come parti due o più imprenditori. I profili soggettivi dei contraenti non sono

di per sé idonei a segnare un punto significativo di differenza tra i contratti poiché il codice del 1942 ha

operato l'unificazione dei precedenti codici civile e di commercio ed ha riordinato tutti i contratti sotto

un'unica disciplina regolatrice delle obbligazioni e dei contratti. Un primo criterio per rappresentare la

categoria dei contratti d'impresa è quello normativo. Rintraccia le figure collegate all'esercizio dell'attività

d'impresa, vale a dire quei contratti che postulano obbligatoriamente la partecipazione di un imprenditore

in qualità di parte. La disciplina del contratto di deposito in albergo 1783 e 1786 trova applicazione solo

quando una delle parti sia un'impresa alberghiera. Il collegamento del contratto di deposito all'esercizio di

questo tipo di attività imprenditoriale determina una disciplina diversa rispetto al comune contratto di

deposito, sia in ordine alla responsabilità che alle modalità di conclusione. È possibile riscontrare alcune

norme di carattere generale applicabili ai contratti riferibili all'impresa, idonea a fissare un punto di

differenza con i rapporti di diritto comune. Si consideri 1330 in tema di proposta ed accettazione del

contratto. Tale articolo a differenza della disciplina comune, sancisce che la proposta o l'accettazione fatta

dall'imprenditore nell'esercizio della sua attività non perde efficacia se l'imprenditore muore o diviene

incapace. Secondo un criterio di tipo soggettivo, il comune denominatore della contrattazione d'impresa

sarebbe individuabile nella partecipazione dell'imprenditore al contratto; secondo un'altra opinione

oggettiva o funzionale, le caratteristiche omogenee delle norme riferibili ai contratti tra imprenditori

sarebbero desumibili non solo dalla partecipazione dell'imprenditore come parte contrattuale quanto dalla

circostanza che attraverso tali contratti si esplica e si realizza un'attività d'impresa. L'utilizzazione del

criterio funzionale consentirebbe di ampliare la categoria d'impresa: ne costituiscono un esempio i

contratti di spedizione, somministrazione e trasporto i quali, sebbene siano astrattamente stipulabili tra

due soggetti non imprenditori, concretamente sono regolati sulla considerazione implicita che essi

vengano stipulati con un'organizzazione imprenditoriale esplicando la loro funzione specifica solo quando

risultino in collegamento con l'attività d'impresa. I tratti e le prerogative organizzative del soggetto

giuridico agente valgono a caratterizzarne l'attività, il ruolo e la capacità operativa sul mercato; il rilievo

soggettivo assume importanza per le modalità operative della sua attività. Lo stesso legislatore è chiamato

a regolare complessi fenomeni contrattuali. Ciò evidenza un problema di asimmetria nell'esercizio del

potere contrattuale.

42 Il contratto di subfornitura

Contratto di subfornitura come quel contratto con il quale un imprenditore si impegna a effettuare per

conto di un'impresa committente lavorazioni su prodotti semilavorati o su materie prime forniti dalla

committente medesima o si impegna a fornire all'impresa prodotti o servizi destinati ad essere incorporati

o comunque ad essere utilizzati nell'ambito della attività economica del committente o nella produzione

di un bene complesso, in conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o

prototipi forniti dall'impresa committente. Caratteristica della figura è quella di avere ad oggetto una fase

della lavorazione di un prodotto, trasformandolo da semilavorato in prodotto finito, oppure fornendo un

prodotto finito o un servizio materiale che non ha comunque autonomo rilievo esterno nella catena

produttiva o distributiva. Nell'effettuare la propria prestazione di lavorazione di un prodotto o di

erogazione di un servizio, il sub fornitore non ha alcuna possibilità di intervento nella elaborazione del

progetto e gode di esigui margini di autonomia esecutiva. Questo contratto dunque è strumento di

organizzazione dell'attività di impresa: la produzione di parti del prodotto finale, ovvero lo svolgimento di

una o più fasi del processo produttivo viene affidata da un'impresa ad un altra impresa realizzando in tal

modo il decentramento produttivo. Il legislatore ha deciso di regolamentare con la tutela delle ragioni del

sub-fornitore: si introducono termini perentori di pagamento a suo favore; si prevedono interessi moratori

predeterminati a prescindere dalla formale messa in mora; si configura la possibilità di ottenere un titolo

provvisoriamente esecutivo. Tra queste l'abuso da parte di una o più imprese dello stato di dipendenza

economica nel quale si trova, nei suoi o nei loro riguardi, una impresa cliente o fornitrice. La

giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che la ratio dell'intervento legislativo non è quello di bilanciare

qualsivoglia asimmetria tra imprese ma piuttosto di regolamentare i rapporti di integrazione verticale

cercando di impedire lo sfruttamento di una situazione di supremazia di una parte sull'altra. Secondo altro

orientamento si ammette l'applicazione dell'art 9 anche a contratti non di subfornitura, nei quali sia

comunque presente quella che viene denominata come soggezione tecnologica. Essa può essere

riscontrata anche nell'ambito di fenomeni di integrazione tra imprese diversi dalla subfornitura, nei quali

sia riscontrabile un contesto nel quale diverse imprese si coordinano per la realizzazione di un unico

processo economico, dando luogo a una integrazione verticale delle rispettive attività.

42 I contratti di rete

La rete di imprese è quell'insieme di relazioni di tipo cooperativo e tendenzialmente stabili tra due o più

imprese formalmente e giuridicamente distinte anche concorrenti tra le cui attività esista o si generi una

qualche interdipendenza ed emerga un'esigenza di coordinamento, alla quale la rete risponda ricorrendo a

strumenti di governo diversi, formali ed informali, contrattuali e non. Con il contratto di rete più

imprenditori perseguono lo scopo di accrescere la propria capacità innovativa e la propria competitività

sul mercato e a tal fine si obbligano a collaborare in forme e in ambiti predeterminati attinenti all'esercizio

delle proprie imprese ovvero a scambiarsi informazioni o prestazioni di natura industriale, commerciale

tecnica o tecnologica ovvero ancora ad esercitare in comune una o più attività rientranti nell'oggetto della

propria impresa. Il contratto può anche prevedere l'istituzione di un fondo patrimoniale comune e la

nomina di un organo comune incaricato di gestire, in nome e per conto del partecipanti, l'esecuzione del

contratto o di singole patti o fasi dello stesso. È un contratto plurilaterale avente ad oggetto l'esercizio in

comune di una o più attività economiche rientranti nei rispettivi oggetti sociali allo scopo di accrescere la

reciproca capacità innovativa e la competitività sul mercato. La costituzione di una rete per contratto non

dà luogo alla nascita di un soggetto collettivo ma ad un'organizzazione non soggettivizzata e strumentale

all'attuazione di un programma comune di rete. La forma è scritta, soggetta ad iscrizione vincolata nel

registro delle imprese ove hanno sede le parti contraenti come accade per i contratti associativi. Il

contratto di rete è stato definito come una figura trans-tipica collocantesi fra contratto e organizzazione.

44 Il contratto di concessione di vendita

è nato per soddisfare esigenze particolati alle quali i contratti tipici non erano in grado di fare fronte

compiutamente. Ciò ha originato la nascita della presente figura contrattuale ed è stato il diffuso bisogno

dei produttori di beni o grossisti di attuare attività di promozione e commercializzazione dei propri

prodotti senza essere tenuti a sopportare i costi ed i rischi della vendita e con la previsione della facoltà di

coordinare e indirizzare in modo unitario l'attività della rete di distribuzione e di vendita di prodotti stessi.

Il contratto in oggetto è stato variamente definito. Il contratto in oggetto dovrebbe dunque qualificarsi

come contratto innominato, caratterizzato da una complessa funzione di scambio e di collaborazione e

configurabile come un contratto quadro o contratto normativo dal quale deriva l'obbligo di stipulare

singoli contratti di compravendita ovvero di concludere contratti di puro trasferimento dei prodotti alle

condizioni e secondo le modalità fissate nell'accordo iniziale. Nella concessione di vendita i contraenti, il

concedente ed il concessionario rivestono la qualità di imprenditori, essendo detto contratto finalizzato

proprio a regolarne i rapporti nell'ambito dell'attività di produzione e o scambio di beni, esercitata dai

soggetti che mantengono la loro autonomia e tra i quali non si configura un rapporto di subordinazione.

Quindi nel contratto di concessione di vendita si rinvengono un soggetto concedente il quale si obbliga a

vendere in modo stabile e durevole, a tempo indeterminato o determinato e secondo particolari condizioni

contrattuali, ad un altro soggetto concessionario i propri prodotti, che quest'ultimo si impegna ad

acquistare, con l'obbligo di curarne la promozione e commercializzazione in una certa zona. La funzione

assolta dal contratto di concessione di vendita è da un lato, per il concedente, quella di assicurare allo

stesso l'attuazione di una più efficiente rete di vendita e di distribuzione dei propri prodotti, che il

concessionario si è impegnato ad acquistare, promuovendone la vendita in nome e per conto proprio,

senza che il concedente, come detto, sopporti i rischi ed i costi della commercializzazione assunti

integralmente dal concessionario. d'altro canto, per quest'ultimo vi è interesse a garantirsi l'acquisto e la

successiva rivendita dei beni del concedente in posizione privilegiata: ciò per il solo fatto che il

concessionario possa spendere sul mercato detta qualità rispetto ai prodotti contraddistinti da un certo

marchio di riconosciuto pregio o notorietà. Il contratto di concessione di vendita si caratterizza per la

presenza di una serie di pattuizioni ed obblighi. Gli obblighi tipici del contratto di concessione di vendita

sono individuabili dal lato del concessionario: nell'obbligo essenziale di promuovere le vendite dei

prodotti del concedente e nell'obbligo di acquistare i beni del concedente. Talvolta si accompagna la

previsione di un minimo di ordini che il concessionario deve effettuare in un certo periodo di tempo e tale

previsione è collegata al diritto di esclusiva del concessionario fungendo il minimo garantito da

bilanciamento rispetto al diritto del concessionario ad essere l'unico soggetto a poter acquistare e

rivendere i prodotti del concedente in una certa zona convenuta fra le parti. Quanto al concedente sullo

stesso grava l'obbligo di vendere al concessionario i propri prodotti garantendogli l'approvvigionamento.

Il contratto di concessione di vendita può disciplinare altri aspetti non essenziali del rapporto: possono

dettarsi condizioni relative alla determinazione dei prezzi di rivendita dei prodotti, agli obblighi di

raggiungimento di determinati obiettivi da parte del concessionario, all'uso dei marchi del produttore

concedete. Rispetto al diritto di utilizzo dei marchi, considerato che lo stesso p finalizzato unicamente a

consentire la commercializzazione dei prodotti del produttore concedente, il contratto di concessione di

vendita prevede che detto diritto sia attribuito al concessionario solo ed esclusivamente in relazione

all'esecuzione del contratto e limitatamente alla sua durata. Particolare rilievo assume la clausola di

esclusiva che generalmente ha natura bilaterale essendo prevista in favore di entrambe le parti ma che può

essere posta anche in favore di uno solo dei contraenti. Per il concedente, il patto d esclusiva determina

l'obbligo di vendere i propri prodotti solo al concessionario, affinché questi li rivenda nella zona

convenuta, mentre per il concessionario detta clausola produce l'obbligo in capo allo stesso di vendere in

un determinato territorio unicamente i beni del concedente, essendogli preclusa la produzione e o la

vendita di beni diversi e concorrenti. Il contratto può essere a tempo indeterminato o determinato.

45 Il contratto di franchising

si colloca, come il contratto di concessione di vendita, fra i contraenti di distribuzione, finalizzati ad

agevolare la vendita di prodotti o servizi dell'imprenditore produttore interessato a diffonderli senza

l'assunzione dei costi propri della creazione di una rete di vendita, garantendo nel contempo al soggetto al

quale è affidata la commercializzazione di detti beni di entrare a far parte della catena di distribuzione del

produttore. Il contratto di franchising è quel contratto stipulato fra due soggetti giuridici, economicamente

e giuridicamente indipendenti, in base al quale una parte concede la disponibilità all'altra, verso

corrispettivo, di un insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale relativi a marchi,

denominazioni commerciali insegne e diritti d'autore, inserendo l'affiliato in un sistema costituito da una

pluralità di affiliati distribuiti sul territorio alla scopo di commercializzazione determinati beni o servizi.

Parti del contratto di franchising sono due soggetti autonomi e distinti tra di loro, il franchisor e il

franchisee: il franchisor concede al franchisee il diritto di vendere i propri prodotti o fornire i propri

servizi, contestualmente al diritto di utilizzare i propri marchi, le proprie conoscenze tecniche, i propri

brevetti e garantendogli assistenza commerciale e formativa. Riguardo alla nullità che colpisce il

contratto privo della forma scritta si ritiene che la stessa debba qualificarsi quale nullità relativa apprendo

la forma scritta debba qualificarsi quale nullità relativa, apparendo la forma scritta dettata per tutelare il

contraente ritenuto più debole, ovvero il franchisee, il quale è il solo soggetto legittimato a far valere detta

nullità. Ho tre tipologie: 1) contratto di franchising avente ad oggetto beni, nel quale il franchisee si

obbliga a vendere nel proprio punto vendita ed utilizzando l'insegna ed il marchio del franchisor, i

prodotti di quest'ultimo; 2) il contratto di franchising relativo a servizi che si realizza quando il franchisee

usando l'insegna e il marchio del franchisor offre i servizi propri di quest'ultimo, 3) contratto di

franchising avente ad oggetto la produzione di beni e servizi nel quale il franchisee realizza un prodotto o

offre un servizio. Il contratto di franchising si caratterizza per la sussistenza di una serie di obblighi

gravanti sul franchisor, il quale assume obblighi ulteriori rispetto a quello di consentire al franchisee di

vendere i propri prodotti e di usare il proprio marchio e la propria insegna, in condizione di parità con gli

altri affiliati. Così il franchisor è tenuto a compiere una serie di attività finalizzate a garantire al franchisee

assistenza commerciale, a trasferire all'affiliato le proprie conoscenze tecnico commerciali derivanti da

esperienze e prove effettuate dall'affiliante. Incombono sul franchisor obblighi precontrattuali, tra i quali,

oltre a quello di comportarsi secondo lealtà, correttezza e buona fede, figura l'obbligo di consegnare al

franchisee almeno 30 giorni prima della stipula del contratto, colpa dello stesso, contenente tutte le

informazioni relative all'impresa del franchisor. Il contratto di franchisor è un contratto oneroso essendo

tenuto il franchisee a corrispondere all'affiliato un corrispettivo all'atto della stipula dell'affiliazione

commerciali, determinato in misura fissa, in considerazione del valore economico della rete commerciale

e delle possibilità di sviluppo della rete stessa. Il franchisee deve versare periodicamente al franchisor le

royalties ovvero somme di denaro determinate in percentuale rispetto al fatturato dell'affiliato oppure in

quota fissa ma sempre in considerazione del volume degli affari. Il franchisee dovrà attenersi agli

standard minimi previsti per l'allestimento dei punti di vendita o di fornitura dei servizi in modo uniforme

rispetto agli altri affiliati, seguire prescrizioni. Anche il contratto di franchising ammette la stipula di un

patto di esclusiva che pur non costituendo elemento essenziale del contratto, ricorrerà con riguardo al

territorio assegnato all'affiliato al fine di vincolare il franchisee a vendere prodotti o offrire servizi del

solo franchisor e dall'altro di impedire a questo di consentire la vendita dei propri prodotto o quella dei

propri servizi ad altri affiliati o di operare in quello stesso territorio direttamente. Contratto non può avere

durata inferiore al tempo necessario per consentirgli l'ammortamento di detti investimenti o meno di 3

anni.

CAPITOLO X GLI ATTI DI LIBERALITA'

Sezione I Inquadramento e caratteri della liberalità

1 Atto gratuito e atto di liberalità

Gratuito è l'atto che non implica diritti ed obblighi per entrambe le parti ma nel quale i sacrifici gravano

su una sola di esse a fronte dei diritti e dei vantaggi che competono all'altra. È necessario, nell'indagine

diritta a delineare i confini della categoria, concentrare l'attenzione sugli interessi concretamente

perseguiti dalle parti nella instaurazione dei vari rapporti. Così gli atti come il comodato e il deposito si

prestano, se gravati dalla apposizione di un elemento accidentale a realizzare interessi patrimoniali

riferibili anche al disponente. Il contratto reale si presta a realizzare interessi riferibili ad entrambe le parti

lasciando così emergere caratteri di onerosità benché non in senso corrispettivo. La corrispettività

indiretta si può realizzare attraverso atti che corrispondono ad un interesse mediato o indiretto di chi li

compie. Fattispecie specifiche sono state individuate nell'ipotesi di remissione del debito da parte del

socio in ordine ad un credito vantato nei confronti della società di cui fa parte, allo scopo di ridurre

l'esposizione debitoria complessiva di quest'ultima; nella concessione di una fideiussione gratuita da parte

di una società controllante a favore di una società controllata in vista di un complessivo interesse del

gruppo a cui entrambe appartengono, ovvero nella remissione di un debito sempre a favore di società

appartenenti al medesimo gruppo, ove tale remissione sia funzionale al mantenimento della complessiva

stabilità finanziaria del gruppo medesimo. Casi tutti nei quali si è cautamente in presenza di atti

dispositivi o rinunciativi a fronte dei quali non esiste né una vera controprestazione né un vantaggio

economico immediato e diretto del disponente o del rinunciante. Altro campo nel quale si trovano forme

di disposizione gratuita ma funzionali al conseguimento di un interesse è quello delle promesse al

pubblico ex 1989, fatte dall'impresa a scopo reclamistico, in cui l'attribuzione gratuita di prodotti o altre

utilità è finalizzata ad un aumento della domanda del prodotto offerto dall'impresa medesima. Hanno

anche natura di atti gratuiti le attribuzioni che vengono effettuate a titolo di mecenatismo o di patrocinio:

è frequente il caso in cui l'impresa promuove opere o iniziative artistiche. Queste indicazioni consentono

di sviluppare il rapporto tra l'atto giuridico e l'atto di liberalità. Si distingue, all'interno della categoria

degli atti gratuiti, quella degli atti di liberalità. La distinzione è rilevante anche sotto il profilo della

disciplina applicabile: con riguardo alla collazione; riunione fittizia per il calcolo della quota di riserva.

Solo all'atto di liberalità si applicano le norme relative alla capacità di donare; solo per esso assume

rilevanza la disciplina in materia di motivo illecito o erroneo dettata in tema di donazione. Negli atti di

liberalità distinguo tra donazioni e liberalità non donative. Uno dei principali problemi dell'intera materia

è costituito dall'identificazione dei connotati della liberalità come categoria generale, poiché la distinzione

fra liberalità donative e non donative attiene più ai profili della struttura formale che non a quello della

funzione causale dell'atto e dei profili sostanziali dello stesso. Il principale oggetto di indagine è costituito

dalla identificazione del concetto di liberalità.

2 I caratteri della liberalità: arricchimento del beneficiario e intento del disponente

La ricerca dei connotati dell'atto di liberalità inizia dal 769 il quale attribuisce rilievo, nella definizione

della donazione, non tanto al contenuto del contratto individuando le prestazioni che ne sono oggetto,

quanto al profilo effettuale e causale. Occorre ricordare che la dottrina più antica identificava proprio

nell'arricchimento in senso economico il tratto distintivo fra l'atto liberale e quello gratuito, comportando

questo il conseguimento di un semplice vantaggio e non un reale incremento della consistenza

patrimoniale. Ma a tale imposizione si è opposta la difficoltà di distinguere tra mero vantaggio e

arricchimento sulla base della constatazione che anche il risparmio di spesa derivante da un contratto

gratuito costituisce in effetti un aumento patrimoniale del beneficiario. L'individuazione dell'effetto

economico dell'arricchimento del beneficiario non sembrano assumere valore determinante nel tentativo

di distinzione fra atto gratuito e atto liberale. Costituisce donazione anche quella gravata da un onere a

carico del donatario, onere che può anche totalmente assorbire il valore economico della cosa donata.

Quindi l'effettivo incremento patrimoniale non costituisce elemento in sé sufficiente ad identificare l'atto

di liberalità e a distinguerlo dall'atto gratuito. La necessità di un superamento del significato solo

economico dell'arricchimento ha spinto ad intenderlo in senso giuridico e soggettivo. Sotto il primo

aspetto vuol dire che nella liberalità l'arricchimento si verifica quando il patrimonio del beneficiario viene

ad accrescersi di un diritto prima non esistente, indipendentemente dal valore economico dello stesso e

dalla presenza anche di un onere a carico del beneficiario. Sotto il secondo profilo si tratta di

arricchimento soggettivo come nei contratti a prestazioni corrispettive indipendentemente dal valore

economico delle stesse, così nella liberalità è la volontà delle parti che considera l'attribuzione al

donatario come preponderante rispetto al decremento causato dall'adempimento dell'obbligazione modale.

Proprio questa considerazione del valore prominente dell'attribuzione al donatario esprimerebbe la

volontà di procurare l'arricchimento in senso giuridico del donatario. L'insufficienza di una indagine

basato sulla esclusiva valutazione dell'arricchimento economico o giuridico, oggettivo o soggettivo, ha

indotto gli interpreti a concentrare l'attenzione sull'altro elemento che appare come qualificante della

donazione: lo spirito di liberalità. Sono ipotizzabili casi in cui il ricorso alla donazione è funzionale al

conseguimento di un diverso interesse del donante: quello in cui l'apposizione di un onere costituisce il

solo motivo determinante dell'attribuzione 794, oppure quello in cui l'attribuzione patrimoniale a favore

del donatario è finalizzata a precostituire la consistenza economica per consentirgli l'adempimento di una

obbligazione gravante sul beneficiario stesso, quale prestazione di una fideiussione a favore dello stesso

donante o di terzi.

3 Spirito di liberalità e interesse non patrimoniale

La visuale dal piano dei concetti a quello dell'interesse. I due elementi dell'arricchimento del donatario,

dei quali si è messa in evidenza l'insufficienza, possono allora essere recuperati considerando il profilo

dell'interesse che induce il donante a compiere il suo atto rivolto a soddisfare un interesse di natura non

patrimoniale del donante. Cosicché quando l'attribuzione gratuita avviene per soddisfare un interesse di

natura patrimoniale del disponente si è al di fuori della categoria degli atti liberali.

Sezione II Il contratto di donazione

4 Il contratto di donazione

La donazione 769 è il contratto col quale, per spirito di liberalità, una parte arricchisce l'altra, disponendo

a favore di questa di un suo diritto o assumendo verso la stessa un'obbligazione e si distingue

specificamente per la circostanza che l'incremento patrimoniale del beneficiario, diretto a soddisfare un

interesse non patrimoniale del disponente, si realizza col ricorso ad un preciso schema, quello del

contratto tipico di donazione per il quale il codice detta una disciplina specifica. La donazione è

qualificabile come contratto consensuale e formale. Un aspetto qualificante è la prescrizione della forma

per atto pubblico imposta da 782. però la particolarità è che l'onere di forma non è imposto con la stessa

intensità in tutta la materia donativa: donazioni manuali non è prevista la forma pubblica ad substantiam;

mentre per i beni mobili non di modico valore occorrono anche i requisiti della loro specificazione e della

valutazione. Da ciò discende l'affermazione che nel contratto di donazione il profilo formale assume un

diverso atteggiamento a seconda dell'oggetto del suo valore economico o delle modalità. Oggi, l'esigenza

della forma solenne corrisponde alla funzione di adeguamento che il notaio deve svolgere in modo

penetrante, considerata l'importanza dell'atto per il donante, il quale deve essere ben consapevole

dell'oggetto del depauperante definitivo ed irreversibile del suo patrimonio. Così viene in evidenza il

nesso che esiste fra forma e causa nella donazione: mentre nel caso a prestazioni corrispettive è la stessa

controprestazione che fornisce una giustificazione all'attribuzione del disponente, ciò non significa nella

donazione. Da 769 posso distinguere 4 figure qualificate: la donazione reale traslativa che ha per oggetto

il trasferimento della proprietà o di un altro diretto già presente nel patrimonio del donante; la donazione

reale costitutiva che ha per oggetto la costituzione di un diritto reale nuovo; la donazione obbligatoria che

ha per oggetto l'assunzione di una obbligazione da parte del donante nei confronti del donatario; la

donazione liberatoria che invece ha per oggetto la liberazione del donatario da un'obbligazione. Esistono

peraltro ipotesi nelle quali la donazione deve ritenersi preclusa. 771: la donazione non può comprendere

che i beni presenti del donante. Se comprende bene futuri è nulla rispetto a questi, salvo che si tratti di

frutti non ancora separati. Non è chiara la ragione di tale disposizione. Il divieto è stato spiegato con l'idea

che la possibilità di donare beni futuri avrebbe determinato una insanabile contraddizione col carattere

della irrevocabilità propria della donazione. Giustificazione ben poco credibile ove si consideri che il

bene futuro è deducibile in via generale quale oggetto di qualsiasi contratto come è chiaramente disposto

da 1348 e dalla figura della vendita di cosa futura, qualificata come vendita obbligatoria o ad effetti reali

differiti connotata dalla circostanza che sorge immediatamente in capo al venditore l'obbligo di procurare

l'acquisto a favore del compratore. Inoltre il divieto sembra porsi in contraddizione con l'ammissibilità

della donazione obbligatoria: si pensi all'ipotesi in cui il donante assuma l'obbligazione di produrre una

cosa attualmente non esistente da acquisirsi al patrimonio del donatario una volta realizzata. Si è quindi

più recentemente ritenuto che il divieto trovi la sua giustificazione in una visione sfavorevole verso

eccessi di prodigalità o di scarsa ponderazione, aggravati dalla inesistenza attuale del bene e nella

considerazione del divieto dei patti successori. Si afferma poi che la sanzione della nullità colpisce tutti

gli atti perfezionati prima che il loro oggetto entri a comporre il patrimonio del donante. Occorre

ricordare che dal divieto sono comunque escluse alcune fattispecie. Non rientra nel divieto la ipotesi

regolata dal secondo comma di 771 e precisamente quella dei beni che successivamente si aggiungono

alla universalità di mobili, oggetto di donazione, di cui il donante abbia conservato il godimento. E non

trova altresì applicazione il divieto alle donazioni obbligatorie anche se l'esecuzione di essa debba

intervenire successivamente alla donazione medesima come è dimostrato dalla stessa disciplina della

donazione di prestazioni periodiche in 772. è dubbio se il divieto di cui stiamo trattando si estenda anche

alla donazione di beni altrui poiché anche in questo caso l'atto dispositivo avrebbe ad oggetto beni che al

momento della donazione non si trovano nel patrimonio del donante. Il concetto di bene futuro andrebbe

inteso non solo in senso oggettivo ma anche soggettivo con conseguente nullità della donazione. Sulla

correttezza si possono manifestare perplessità. La riconduzione della cosa altrui alla categoria del bene

futuro appare arbitraria sia da un punto di vista fenomenico sia dal punto di vista giuridico. Inoltre la ratio

del divieto di 771 appare ancor meno aderente alla figura della donazione di beni altrui soprattutto alla

luce della indiscussa ammissibilità della donazione obbligatoria. La validità della donazione di cosa altrui

sembrerebbe argomentabile anche dalla previsione della garanzia per evizione che è disciplinata da 797.

supposta l'ammissibilità della donazione di un bene attualmente di altri resta comunque da domandarsi

come si produca l'effetto traslativo a favore del donatario, se risulti applicabile un meccanismo analogo a

quello previsto per la vendita di cose altrui da 1478 con conseguente obbligo del donante di procurare

l'acquisto al donatario e con la possibilità per quest'ultimo di divenire proprietario nel momento in cui il

donante acquisterà la proprietà dal titolare. Si è ritenuto che da essa sorga soltanto l'obbligazione di

procurare al donatario il trasferimento del diritto escludendosi l'applicazione del meccanismo specifico

previsto da 1478 e con essa negandosi una propria efficacia reale sebbene differita alla donazione in

esame. La disciplina della vendita può essere considerata come espressione di una generale idoneità del

contratto a programmare effetti reali non immediati e dunque ben potrebbe conciliarsi anche con un

contratto diverso dalla vendita quale la donazione.

5 La disciplina della donazione e delle liberalità atipiche

Viene regolata la capacità di donare, prescrivendosi che non possono compiere donazioni coloro che non

hanno la piena capacità di disporre dei propri beni e dunque certamente i minori, interdetti, inabilitati,

emancipati ma anche l'incapacità naturale. Una eccezione esiste per il minore e l'inabilitato in ordine alle

donazioni fatte a causa del matrimonio ed un'altra è prevista da 777 per le donazioni effettuate in

occasione di nozze a favore dei discendenti dell'interdetto o dell'inabilitato. La preclusione per l'incapace

legale comporta che la donazione non può essere compiuta neppure a mezzo del suo rappresentante

legale. Alcuni interpreti ritengono che si debba fare riferimento più che alla categoria della capacità di

agire a quella della capacità giuridica e che la sanzione conseguente alla violazione di tale prescrizione sia

quella della nullità e non dell'annullabilità dell'atto. Nulla è detto in ordine alla capacità di donare della

persona beneficiaria di amministrazione di sostegno ex 404. c'è un'altra interpretazione che si oppone

tuttavia e la considerazione della natura dell'amministrazione di sostegno e della presunzione di capacitò

dell'amministrato in ordine a tutti gli atti non previsti dal decreto di nomina dell'amministratore. Non vuol

dire che il soggetto sottoposto a tale forma di protezione possa compiere qualsiasi atto di donazione per il

solo fatto che tale tipologia di atti non sia prevista tra quelli allo stesso beneficiario preclusi ma che

l'indagine andrà condotta alla luce dei principi generali e segnatamente facendo applicazione di 775 che

disciplina la donazione fatta da persona incapace di intendere e volere. In assenza di una disciplina in

materia sulla capacità di donare degli enti ed in generale delle persone giuridiche private. Per le società

commerciali il riconoscimento di una vera e propria capacità di donare apparirebbe del tutto

incompatibile con lo scopo utilitaristico che la società medesima persegue. L'eventuale estraneità dell'atto

rispetto agli scopi dell'ente sarebbe fonte di responsabilità degli amministratori nei confronti dei soci o

degli associati ma non darebbe luogo a nullità per difetto di capacità giuridica dell'ente. Anche la

rappresentanza e la sostituzione del donante nell'atto di donazione incontrano dei limiti in ragione dei

caratteri della donazione, la cui funzione di realizzare, attraverso una attribuzione di natura patrimoniale,

un interesse non patrimoniale del donante, giustifica che il destinatario della donazione e l'oggetto della

stessa debbano essere individuati dal disponente medesimo e non da terzi. È nullo il mandato con cui si

attribuisce ad altri la facoltà di designare la persona del donatario o di determinare l'oggetto della

donazione. Il donante può rimettere ad un terzo l'individuazione del donatario tra determinate categorie di

persone o dell'oggetto tra più cose che siano indicate dal donante. In ordine alla capacità di ricevere per

donazione il 784 dispone che la donazione possa essere fatta anche a favore d chi è solo concepito ovvero

a favore dei figli di una determinata persona vivente al tempo della donazione benché non ancora

concepiti. Capaci di ricevere sono pure le persone giuridiche o anche gli enti non riconosciuti. Limiti alla

capacità derivano da esigenze di protezione di soggetti incapaci: così il divieto di donazioni a favore di

chi è stato tutore o produttore se fatta prima che sia approvato il conto o sia estinta l'azione per il

rendimento del conto medesimo 779. è possibile accostarsi al tema della disciplina applicabile alle

liberalità atipiche o donazioni indirette. Il dato di partenza 809 dice che le liberalità, anche se risultano da

atti diversi da quelli previsti da 769, sono soggette alle stesse norme che regolano la revocazione delle

donazioni per causa d'ingratitudine e per sopravvivenza di figli nonché a quelle sulla riduzione delle

donazioni per integrare la quota dovuta ai legittimari. Tale ricostruzione è stata sostenuta anche in recenti

contributi della dottrina che ha rilevato la difficoltà di individuare una disciplina comune di fenomeni

quanto mai vari → l'unica disposizione specificamente destinata alla disciplina della liberalità atipiche è

quella di 809.

6 La donazione modale

è la donazione gravata da un onere imposto al donatario. È contenuta in 3 articoli: 793 dispone che

all'adempimento dell'onere il donatario è tenuto solo entro il limite di valore della cosa donata, e sancisce

che la risoluzione del contratto di donazione per inadempimento dell'onere possa essere domandata dal

donante o dai suoi eredi ma solo se prevista nell'atto di donazione; 794 prevede la nullità della donazione

ove l'onere illecito o impossibile ad esse apposto sia stato il solo motivo che ha determinato il donante a

disporre; 797 pone un limite alla stessa consistente nell'ammontare degli oneri gravanti sul donatario. Si

aggiunge 1861 che riconosce che la rendita perpetua possa essere costituita anche quale onere

dell'alienazione gratuita di un immobile e della cessione gratuita di un capitale. L'onere consiste in una

obbligazione che viene imposta al donatario dal donante e che può consistere sia nell'erogazione di una

parte del vantaggio ricevuto per uno scopo di pubblica utilità, sia nel compimento di una determinata

azione in favore del donante medesimo o di terzi. Esso è individuato come un elemento accidentale del

negozio idoneo a permettere il conseguimento da parte del donante di un interesse attraverso una

prestazione a beneficio sia dello stesso donante sia a favore di terzi. La particolarità sta nel fatto che il

modus non incide in via diretta sugli effetti tipici del negozio cui accede, modificandoli ma determina

solo una limitazione in senso economico di quegli effetti ponendo a carico del beneficiario una

obbligazione. Mentre nella donazione sottoposta a condizione sospensiva sono gli stessi effetti attribuitivi

ad essere subordinati al verificarsi di un evento futuro e incerto, nella donazione modale gli effetti

medesimi si producono indipendentemente dall'adempimento del modus, il quale viene a temperare il

contenuto economico di quegli effetti, ponendo a suo carico una determinata obbligazione. La struttura

tipica del rapporto obbligatorio 793 che precisa che il soggetto tenuto all'adempimento può agire il

donante ma anche qualsiasi interessato anche durante la vita del donante. Nella donazione modale non

esiste una coincidenza soggettiva tra le parti del rapporto contrattuale derivante dalla donazione e quelle

del rapporto obbligatorio connesso al modus. Il richiamo al contratto a favore di terzo può servire ad

evidenziare una certa analogia di struttura delle due fattispecie, ma non certo a rendere applicabile alla

donazione modale la disciplina di 1411, tante e rilevanti solo le differenze fra le due figure. Appare di

particolare rilevanza il profilo della revocabilità della deviazione degli effetti a favore del terzo a fronte

della irrevocabilità del modus. Ben diversi sono gli effetti dell'eventuale rifiuto da parte del terzo: nel

contratto a favore di terzi, la prestazione resta a beneficio dello stipulante mentre nella donazione rimane

a beneficio del donatario. Occorre chiarire se la presenza dell'onere donativo sia effettivamente in grado

di alterare la struttura tipica della donazione non generando uno schema contrattuale dotato di una sua

autonoma configurazione. La giurisprudenza è sempre stata incline a riconoscere alla donazione gravata

da onere una qualificazione del tutto analoga a quella del contratto di donazione di cui al 769. si è escluso

che la donazione modale possa costituire una figura contrattuale a titolo oneroso. Nella donazione allora

non si rinviene la logica di uno scambio: tanto vero che può venir meno l'onere impossibile o illecito

restando salva l'attribuzione 794. il tutto induce a escludere che nella donazione modale possano

individuarsi i connotati della donazione mista: se nella donazione modale deve individuarsi l'elemento

essenziale dell'intento liberale, esulando l'idea di un corrispettivo, nella donazione mista ricorre un

negozio tipicamente oneroso, pur se con un corrispettivo tenue. L'inidoneità del modus è confermata

anche da alcuni importanti indici normativi che mostrano come alla donazione modale risultino

inapplicabili alcuni aspetti fondamentali della disciplina dei contratti sinallagmatici.

7 Altre figure particolari di donazioni

770: è donazione anche la liberalità fatta per riconoscenza o in considerazione dei meriti del donatario o

per speciale remunerazione. La donazione rimuneratoria è una vera e propria donazione e ciò in quanto la

funzione di remunerazione assume il carattere non già di una giustificazione causale dell'attribuzione, ma

di uno speciale motivo che rimane sullo sfondo. La donazione è dettata o da un particolare sentimento di

gratitudine verso il donatario o di ammirazione per le qualità personali o per la particolare attività svolta

dal donatorio o dalla esigenza del donante di remunerazione un servizio resogli dal donatorio. La

donazione obnuziale è definita da 785 come quella fatta in riguardo di un determinato futuro matrimonio

sia degli sposi tra loro che da altri a favore di uno o di entrambi gli sposi o dei figli nascituri da questi. La

particolarità della fattispecie è che essa si perfeziona senza bisogno di accettazione e non produce effetto

finché non segua il matrimonio. La ragione di tale semplificazione è individuata nel favor matrimonii nel

fatto che l'occasione del matrimonio costituisce di per sé una giustificazione apprezzabile dell'attribuzione

liberale. Secondo una tesi contrattualistica si renderebbe applicabile la regola in 1333 il quale dispone che

il contratto con obbligazioni a carico del solo proponente è concluso nel momento in cui la proposta

giunge a conoscenza del destinatario, qualora questi non rifiuti la proposta medesima. Secondo una

diversa ricostruzione ricorrerebbe una vera e propria deroga alla contrattualità della donazione e da

questo momento, se il matrimonio è poi celebrato, i beni passerebbero in proprietà del donatario. Resta

da chiedersi se, aderendo alla ricostruzione acontrattualistica della donazione obnuziale, sia configurabile

la possibilità per il donatario di rifiutare l'attribuzione in suo favore.

8 La revocazione delle donazioni

un aspetto specifico della disciplina della donazione attiene alla possibilità di revoca della donazione da

parte del donante per ingratitudine o per sopravvivenza di un figlio compreso il riconoscimento di un

figlio. La ratio è riconducibile all'intento del legislatore di tutelare interessi preminenti di natura morale o

familiare, riservando al donante il diritto potestativo di revoca. La relativa disciplina non è derogabile:

non è rinunciabile tale facoltà. La revoca della donazione non consegue semplicemente da una

manifestazione di volontà espressa dal donante e la relativa azione è sottoposta a termini di decadenza

802 e 804. Al riguardo, il rapporto fra la dichiarazione del donante e la pronuncia giudiziale induce a

ritenere che ricorra una revoca in senso tecnico, cioè un atto unilaterale con cui si elimina un negozio già

sorto ad opera dello stesso soggetto che quell'atto pose in essere. Quanto agli effetti sono disciplinati da

807: revocata la donazione, il donatario dovrà restituire i beni in natura e i frutti relativi a partire dal

giorno della domanda. Se poi il donatario ha alienato i beni egli dovrà restituirne il valore avuto riguardo

al tempo della domanda e i frutti relativi. La revocazione produce un effetto parzialmente retroattivo nei

confronti del donatario ma è irretroattiva nei confronti di terzi, poiché non pregiudica i diritti da loro

acquistati anteriormente alla trascrizione della domanda di revoca.

CAPITOLO XI I FATTI ILLECITI E LA RESPONSABILITÀ CIVILE

1 La responsabilità civile: profili generali

il cardine della responsabilità da fatto illecito extracontrattuale nascente dalla violazione di una norma

generale posta a tutela di tutti i consociati è individuabile nella fondamentale regola di cui all'art 2043. la

responsabilità da fatto illecito non presuppone un precedente rapporto tra danneggiato e danneggiante,

diversamente da quanto avviene nella responsabilità contrattuale la quale scaturisce dalla violazione di

una regola di rapporto relativa a soggetti determinati. Crea responsabilità contrattuale non solo

l'adempimento di un contratto ma qualsiasi lesione di un rapporto che leghi due soggetti e che non

necessariamente è di natura contrattuale: 433 riguarda l'obbligo di prestare gli alimenti implica un

rapporto tra determinati soggetti sulla base di un legame specifico pur se scaturente non da un contratto

ma da uno status o situazione personale. Se c'è violazione di tale obbligo si avrà responsabilità

contrattuale in quanto non si ottemperano doveri che nascono da una relazione soggettiva di carattere

relativo con individuazione specifica, da parte della legge, dell'obbligato e del titolare del diritto. Il

moltiplicarsi delle occasioni di danni anonimi fa assumere una indubbia centralità all'istituto della

responsabilità civile e ne valorizza la funzione riparatoria e compensativa rispetto all'antica funzione

sanzionatoria. La opinione che le due fonti generatrici di responsabilità in ambito civilistico abbiano una

radice unitaria trova numerosi riscontri nella stessa disciplina positiva nonché nei principi del diritto

privato europeo, con una tendenza al superamento di astratte distinzioni.

2 Gli elementi costitutivi del fatto illecito

2,1 L'ingiustizia del danno: evoluzione e dilatazione del concetto

Si nota una evoluzione del concetto di danno ingiusto che costituisce il fulcro della responsabilità

extracontrattuale e della individuazione dei diritti o interessi che danno luogo all'obbligazione di

risarcimento in capo a chi ha commesso il fatto. A prescindere dalla natura dell'interesse tutelato e della

sua formalizzazione alla stregua di diritto soggettivo assoluto o relativo, qualsiasi interesse ritenuto

meritevole di tutela dell'ordinamento, ove violato, con conseguente pregiudizio alla sfera patrimoniale o

personale del soggetto, fa sorgere la responsabilità e l'obbligo del risarcimento. Ove poi l'interesse

risultasse oggetto di immediata protezione da parte della norma giuridica l'operazione risulterà

semplificata; quando il suo riconoscimento risulta da norme o principi generali l'operazione risulta più

complessa dovendo prima procedere ad una valutazione comparativa tra gli interessi. Se è l'ingiustizia del

danno a definire l'ambito di operatività della responsabilità civile, l'area delle situazioni protette

corrisponde oggi a quanto fondamentalmente dalla giurisprudenza interpretato e qualificato in termini di

interesse meritevole di tutela, riferibile a pretese ritenute rilevanti e significative in un determinato

momento e contesto storico sociale. Si è passati così dalla tutela esclusiva dei diritti assoluti ad un

adempimento delle ipotesi di risarcibilità fino a farvi rientrare non solo la tutela ma anche di situazioni

come il possesso o di semplici interessi e aspettative purché collegati a posizioni ritenute rilevanti. Fino

agli anni 70 non dava luogo a responsabilità extracontrattuale il fatto di un soggetto che venisse

oggettivamente ad interferire nel rapporto contrattuale altrui rendendone impossibile l'esecuzione della

prestazione. si sosteneva che un terzo non poteva essere obbligato al risarcimento nemmeno se con il suo

comportamento illecito avesse reso impossibile al debitore di adempiere alla sua obbligazione. Il rapporto

credito debito si considerava dunque in-suscettibile di assumere rilievo rispetto ai terzi, autori di atti

illeciti. Si rilevava l'inesistenza di una norma che ponesse a carico dei terzi un generale dovere di

astensione in relazione ai rapporti di credito. La svolta che ha consentito di estendere il perimetro della

risarcibilità del danno anche alle lesioni esterne del credito, è dovuto alla maturazione di indirizzi e

orientamenti in seno alla giurisprudenza che è giunta nel corso degli anni a riconoscere la piena

ammissibilità delle pretese risarcitorie conseguenti al pregiudizio per violazione da parte del terzo del

diritto del creditore alla prestazione. Dalla tutela delle ipotesi nelle quali il fatto del terzo impedisca

l'adempimento dell'obbligazione da parte del debitore si giunge a ricomprendere anche quei casi in cui la

condotta del terzo influisca anche come concausa dell'inadempimento del debitore. La giurisprudenza ha

riconosciuto altre ipotesi di risarcibilità estranee alla lesione di diritti assoluti. Ci sono tante situazioni

ammesse:

chi inducendo altri all'inadempimento di una sua obbligazione, vi coopera, rendendosi acquirente

– di un bene già promesso in vendita a altri;

chi, con il suo fatto illecito, viene a turbare crediti alimentari è obbligato a risarcire il danno alla

– parte alimentata;

chi, nell'esercizio della sua attività professionale, con dolo o colpa, trasmette o diffonde

– informazioni inesatte che determina un pregiudizio economicamente quantificabile;

in particolari casi si può essere chiamati a risarcire il danno provocato dalla lesione di ragionevoli

– aspettative come quella legata alla crescita del figlio ovvero alla cura e all'assistenza da parte dei

propri genitori del figlio minorenne o non ancora economicamente indipendente;

dà luogo al risarcimento del danno la lesione di situazioni tradizionalmente ritenute di fatto, ma

– oggi rivalutate, come nei limiti in cui sia stato provocato turbamento o interruzione dell'attività

possessoria ovvero nel caso in cui non possa trovare attuazione la reintegrazione della cosa

attraverso l'esercizio della relativa azione;

può provocare il risarcimento anche l'ipotesi della perdita di chance intesa quale definitiva perdita

– della possibilità di conseguire un risultato utile;

è anche ammessa la risarcibilità del danno al convivente della vitta di un fatto illecito, sempre che

– si provi la sussistenza e una certa stabilità della famiglia di fatto nonché un rapporto costante di

contribuzione tra la vittima e il partner.

La dilatazione del danno ingiusto porta con sé anche il rischio di una proliferazione delle pretese

risarcitorie e di un allargamento a ventaglio delle situazioni risarcibili con la conseguenza di sottoporre a

rischi eccessivi l'attività umana. Dunque se da un lato appare apprezzabile la evoluzione interpretativa

segnalata dall'altro lato sembra necessario adottare un ragionevole criterio selettivo per non aggravare

eccessivamente la responsabilità del danneggiante. L'equilibrio dovrebbe ricavarsi da un uso accorto e

razionale del nesso di causalità nonché dall'applicazione di un obiettivo indice di valutazione degli

interessi rilevanti. In quel campo non può operare quindi quella discriminazione tra prevedibilità e

imprevedibilità del danno in quanto il fatto che genera l'obbligazione risarcitoria non è interpretabile in

relazione ad un futuro adempimento, secondo la prospettiva propria del contratto. Il debitore,

nell'assumere volontariamente un vincolo, è nelle condizioni di poter valutare quale sia il carico degli

oneri su di lui incombenti, sia nell'esito fisiologico che in quello patologico. Appare perciò giusto

discriminare il debitore che si comporta senza dolo da chi invece operando dolorosamente intenda

arrecare un danno al creditore. Non si può invece trasferire questa logica di tutela sul terreno del fatto

illecito, perchè l'obbligazione risarcitoria, generata da un fatto illecito, non è costruita sul piano di una

dinamica alternativa: chi arreca un danno viola comunque una norma generale di comportamento e la

legge non può tutelare il suo affidamento salva la corretta applicazione del nesso di causalità.

2,2 Condotta pregiudizievole e nesso di causalità

La condotta e attività del soggetto determinativa del danno ingiusto rimane il riferimento essenziale per la

configurazione del fatto illecito. Occorre rilevare che l'autore del danno può essere chiamato a

risponderne, sempre che lo stesso sia a lui imputabile: la legge prevede 2046 che l'autore del danno sia

capace di intendere e volere al momento in cui l'ha cagionato; non rileva lo stato di incapacità se deriva sa

sua colpa. La capacità cui si riferisce la norma è la capacità naturale 428, non quella legale. Infatti ove il

danno sia determinato da un incapace legale, chiamato a rispondere sarà chi è tenuto alla sorveglianza

dello stesso salvo che provi di non aver potuto impedire il fatto dannoso. Al fine di evitare che il

danneggiato resti privo di ogni riparazione il giudice potrà condannare l'autore del danno al pagamento di

una equa indennità. La responsabilità dell'autore del fatto pregiudizievole è esclusa o limitata ricorrendo

determinate circostanze o situazioni, tassativamente previste dall'ordinamento e qualificate

complessivamente come causa di giustificazione, quali la legittima difesa di sé o di altri 2044; lo stato di

necessità 2045 di salvare sé od altri del pericolo attuale di un grave danno alla persona. Al danneggiato è

dovuto un indennizzo da determinarsi secondo l'equo apprezzamento del giudice. Da rilevare che la

legittima difesa giustifica l'azione di danni verso l'aggressore, ma non può giungere ad escludere la

responsabilità nei confronti del terzo eventualmente coinvolto. Nei confronti di quest'ultimo potrà semmai

essere invocato lo stato di necessità. Altre ipotesi sono l'esercizio di un diritto e del consenso dell'avente

diritto. Si tratta di fattispecie complesse rimesse al prudente apprezzamento del giudice. Quando il

comportamento dannoso è stato autorizzato dallo stesso soggetto danneggiato deve escludersi la

responsabilità dell'autore della condotta lesiva. È la natura dell'interesse leso a fondare il reale discrimine.

Infatti ove si tratti di bene indisponibile il consenso dell'avente diritto sarà irrilevante ai fini della

esclusione della responsabilità dell'autore per il pregiudizio arrecato al soggetto. In assenza di una legge

che disciplini la materia, la nostra giurisprudenza nell'ambito che non può certo dirsi compiuto, sembra

orientata ad attribuire al consenso del diritto interessato, sussistendo determinate condizioni. Decisivo

elemento è la sussistenza del nesso di causalità tra una determinata condotta e l'evento dannoso

lamentato, nel senso che la prima possa qualificarsi come condizione necessaria e sufficiente per la

produzione del secondo che può perciò definirsi conseguenza di quella. Pertanto non tutte le conseguenze

dannose desumibili dalle sequenze della causalità materiale risulteranno risarcibili secondo i principi che

governano la causalità giuridica. Il danno risarcibile sarà individuato con riguardo agli effetti lesivi che si

configurino come conseguenza immediata e diretta del fatto, non potendosi per ragioni logiche e di tutela

del legittimo affidamento altrui estendere la responsabilità anche a fatti cui il soggetto sarebbe stato

esposto comunque. Se dal piano astratto si transita a quello pratico applicativo, non può non rilevarsi

come la sequenza causale non sia sempre di agevole individuazione. Ex le lesioni personali subite da un

soggetto a seguito di percosse: se questi, soccorso dall'ambulanza, per effetto di un errato intervento di

urgenza ovvero di un eventuale sinistro stradale occorso all'ambulanza, dovesse subire un peggioramento

della propria condizione ovvero decedere, ci si chiede se l'autore delle percosse debba essere chiamato a

rispondere delle conseguenze ulteriori delle lesioni all'evidenza provocate dal medico ovvero dal terzo

autore dell'incidente. Quando il danno è causato da più responsabili, la regola è che tutte solo obbligate in

solido al risarcimento. Quello tra i diversi danneggiati, che ha risarcito, avrà poi regresso contro ciascuno

degli altri, nella misura determinata dalla gravità delle rispettive colpe e dall'entità delle conseguenze che

ne sono derivate 2055. quando poi al prodursi del danno ha contribuito lo stesso danneggiato, il

risarcimento è diminuito secondo la gravità della colpa e l'entità delle conseguenze.

2,3 Il requisito della colpa: rilevanza e limiti

La colpevolezza, intesa come requisito soggetto del comportamento, necessario per l'imputazione della

responsabilità del danno al suo autore, costituisce, per la dottrina tradizionale, aspetto imprescindibile per

la configurazione dell'illecito. In tema di responsabilità civile dovrebbe più propriamente parlarsi di un

sistema caratterizzato da una pluralità di criteri di imputazione della responsabilità ove accanto al ruolo

fondamentale ricoperto dalla colpa, si pongono altri criteri quali quelli desumibili oggettivamente dallo

svolgimento di una determinata attività pericolosa o la custodia del bene. E tuttavia il principio della

colpa 2043, conserva un suo particolare rilievo. La circostanza che l'imputazione dell'evento lesivo debba

di regola completarsi con il requisito soggettivo della colpa e risponde anche a precise esigenze

riconducibili alla tutela della persona, consentendo alla stessa di poter preventivamente individuare un

modello di condotta cui adeguarsi, idoneo ad evitare il prodursi di un pregiudizio di cui potrà essere

chiamata a rispondere. Dunque la questione è quella di prendere atto che l'opzione inerente la scelta tra

vari criteri di imputazione della responsabilità, fuori dai cadi di predeterminazione normative, deve

prendere le mosse da una preliminare qualificazione della fattispecie di danno nel caso concreto, al fine di

applicare il criterio più adeguato a consentire l'allocazione del danno nella sfera del suo autore materiale.

3 Responsabilità oggettiva e responsabilità aggravata

in alcune situazioni, la considerazione del dolo o della colpa, su cui si fonda 2043 si attenua o addirittura

non viene operata ai fini dell'imputazione dell'obbligazione risarcitoria: si allude alla responsabilità

oggettiva che prescinde dall'indagine sul comportamento doloso o colposo dell'autore del danno. Si

assiste ad una mutata considerazione di valori e di obiettivi: dal criterio di consapevolezza passa a quello

che si sostanzia nella tutela della sfera soggettiva lesa e nel riequilibrio degli interessi coinvolti.

Indipendentemente dalla eventuale colpa del soggetto responsabile, costituisce responsabilità oggettiva

quella dei padroni e dei committenti 2049, per i danni arrecati dal fatto illecito dei loro domestici e

commessi nell'esercizio delle incombenze a cui sono adibiti; essi non possono liberarsi dalla

responsabilità dando prova di aver usato per quanto li riguarda, particolare diligenza. Infatti qui non rileva

la colpa, ma se ne rescinde, anche se non la si esclude, potendo anche eventualmente sussistere nella

duplice forma di culpa in eligendo per aver scelto una persona inidonea e di culpa in vigilando per non

aver vigilato sul dipendente. Il fondamento di tale responsabilità si collega ad un rischio di impresa o di

lavoro, giustificato dall'utilità che l'imprenditore o il datore di lavoro trae dall'attività del suo subordinato.

Ciò che appare responsabilità oggettiva può talvolta risolversi in una presunzione di colpa o in un

aggravio della responsabilità. Fra le ipotesi di responsabilità aggravata è da ricomprendere quella di cui

2047 che riguarda chi è tenuto alla sorveglianza dell'incapace di intendere e di volere rispetto ai danno da

questo cagionati. Trattasi di una fattispecie di responsabilità indiretta mentre a bene vedere si tratta di

responsabilità diretta di chi era tenuto alla sorveglianza. La norma di 2048 riguarda la responsabilità dei

genitori, tutori, dei precettori e dei maestri d'arte per i danni cagionati dai figli minori non emancipati,

dalle persone soggette a tutela e dagli allievi o dagli apprendisti. Si presuppone la capacità di intendere e

di volere degli autori del danno e di conseguenza la loro responsabilità in solido con i sorveglianti

secondo quanto 2055. si ha un caso di presunzione di colpa in capo ai sorveglianti, ai quali è concessa la

prova liberatoria consistente nel non aver potuto impedire il fatto, pur avendo con diligenza adempiuto ai

doveri di controllo e pur avendo impartito un'adeguata educazione che escluda la culpa in educando. Un

altro caso di responsabilità aggravata è quello di chi esercitando un'attività pericolosa 2050 è tenuto al

risarcimento, se non prova di aver adottato tutte le misure idonee a evitare il danno come gli impianti

chimici e nucleari. L'obbligo di diligenza, in considerazione dell'attività svolta, è aggravato per cui rileva

anche la minima colpa ai fini della responsabilità. Egli sarà considerato non responsabile, solo ove privi

di aver predisposto tutte le misure idonee ad evitare il danno.

4 Il risarcimento del danno

4,1 Profili generali: modalità e oggetto del risarcimento

per avere il risarcimento è necessario che sussista un effettivo pregiudizio subìto:non si è responsabili per

il solo fatto di essere autori di un fatto illecito, ma lo si è in quanto dal compimento di esso si produca una

conseguenza dannosa secondo i suvvisti criteri di regolarità causale. Il risarcimento è legato alla verifica

di un danno consistente in un probabile mancato guadagno o vantaggio. Anche la perdita di chance, quale

perdita di un'occasione favorevole, può essere risarcita in quanto danno attuale: si pensi all'illegittima

esclusione da un pubblico concorso. Se l'anti giuridicità non si esprime in un pregiudizio effettivo, non

creerà conseguenze in campo civile. Il risarcimento è diretto a compensare l'interesse leso; si reintegra

economicamente il patrimonio attraverso la corresponsione di una somma di danaro che costituisce

l'equivalente economico della privazione subita o quando possibile nella rimozione del danno stesso.

Dobbiamo ribadire il carattere generale del risarcimento come sanzione propria del diritto privato:

consegue alla violazione di una regola di rapporto così come di una norma generale. Il riferimento al

valore economico della lesione è necessario al fine di individuare l'entità del risarcimento che avviene per

equivalente. L'ordinamento giuridico ammette anche il risarcimento in forma specifica diretto

all'eliminazione diretta del danno subìto, tramite il ripristino della situazione precedente all'interferenza

lesiva: si pensi alla reintegrazione nel posto di lavoro a seguito di un ingiusto licenziamento. Tale forma

che vede ripristinata la sua posizione sotto l'aspetto giuridico e sotto quello materiale non risulta sempre

possibile o può essere troppo gravosa per il debitore: il giudice può disporre che il risarcimento avvenga

solo per equivalente 2058. non tutti i danni sono eliminabili e non sempre si può ricondurre la situazione

al suo stato originario. La legge allora non può che ispirarsi ad un criterio di contemperamento degli

interessi. Alcune ipotesi di danno non solo non si adattano al risarcimento in forma specifica, ma non

permettono nemmeno un risarcimento in quanto tale: vi sono lesioni che non sono riparabili e non

risarcibili. Così chi subisce un danno morale non potrà mai essere pienamente reintegrato per la lesione

subita, non potrà essere ricostituita la sua sfera affettiva, sentimentale, irrimediabilmente danneggiata dal

fatto illecito; gli verrà concessa un'indennità che non ha ambizioni reintegratorie vere e proprie ma

consiste in un ristoro, in una riparazione diretta ad appagare il sentimento di giustizia. Il risarcimento del

danno non ha finalità afflittiva, di sanzione, ma svolge una finalità reintegrativa trovando giustificazione e

limite nel danno arrecato pur se non mancano alcuni casi previsti dalla legge. Il danneggiante potrebbe

dunque vedersi obbligato al pagamento di una somma a titolo di condanna che si aggiunga al risarcimento

vero e proprio. L'accoglimento del risarcimento a fini punitivi potrebbe provocare però un ingiusto

arricchimento del danneggiato ove si consideri che a parità di danno subìto un soggetto riceve più di un

altro, in violazione del principio di eguaglianza. Il danneggiato dovrà ricevere il risarcimento per il danno

effettivamente subìto e se la particolare gravità del fatto gli avesse provocato particolari disagi psichici,

dovrà veder risarcito oltre al danno morale anche quello biologico. Tale ingiustificato arricchimento del

danneggiato potrebbe essere evitato istituendo eventualmente come beneficiario di quel plus pagato a

titolo di punizione, lo stato.

4,2 Danno patrimoniale e danno non patrimoniale

Le questioni connesse ai profili qualificatori, di configurazione e delimitazione, di ricostruzione

dommatica delle figure e infine di risarcibilità del danno secondo la summa divisio danno patrimoniale o

non, costituiscono un momento centrale della materia dell'illecito civile e risultano esposti ai continui

mutamenti del sentire sociale e dei costumi, così come registrati dal diritto specialmente di matrice

giurisprudenziale. La rilettura orientata n particolare da 2059 come norma deputata alla tutela risarcitoria

del danno non patrimoniale, da intendere nella sua più ampia accezione quale lesione di interessi non

economici (danno biologico, esistenziale, morale), riporta il sistema della responsabilità aquiliana

nell'ambito della bipolarità tra danno patrimoniale 2043 e danno non patrimoniale 2059. in precedenza si

era manifestato un evidente sfavore nei confronti del danno non patrimoniale ricondotto solo al danno

morale soggettivo dipendente da ipotesi previste dalla legge. La dottrina e la giurisprudenza si erano

divise fra chi riconosceva il danno esistenziale, come categoria autonoma, distinta dal danno biologico e

dal danno morale soggettivo e chi negava l'autonomia di tale figura. La norma 2059 veniva perciò

relegata a dare copertura solo alle lesioni che configuravano un danno morale soggettivo con l'ulteriore

limitazione che l'evento lesivo si configurasse come reato o fosse riconducibile ad ipotesi specifiche quali

la illegittima detenzione, trattamento di dati personali, le pari opportunità fra uomo e donna. Al 2043 la

clausola generale veniva ricondotta la disciplina dei danni patrimoniali e non patrimoniali con esclusione

del solo danno morale soggettivo. Sul piano della struttura dell'illecito le due ipotesi di danno si

differenziano con riguardo alla natura dell'interesse protetto: i pregiudizi ad interessi non patrimoniali, a

prescindere dalla loro qualifica dovranno essere ricondotti alla disposizione di 2059; quelli ad interessi

direttamente economici di 2043. il risarcimento del danno patrimoniale da fatto illecito sarà connotato da

atipicità postulando l'ingiustizia del danno di cui 2043 la lesione di qualsiasi interesse giuridicamente

rilevante, mentre quello del danno non patrimoniale sarà caratterizzato da tipicità essendo risarcibile nei

casi determinati dalla legge. Deve tuttavia precisarsi che non si tratta di ipotesi tassative, non essendo

esclusa la possibilità di ricomprendervi altre situazioni in cui si ravvisino. Altro elemento rilevante

rispetto all'assetto previgente al 2008 è costituito dalla precisazione che data l'unitaria ricostruzione

prospettata dal danno non patrimoniale non possono tuttavia essere ritenuti meritevoli di tutela i

pregiudizi consistenti in disagi, fastidi, disappunti, ansie ed ogni altro tipo di insoddisfazione concernente

gli aspetti più disparati della vita quotidiana. La gravità dell'offesa è ora il requisito per il risarcimento,

posto che attraverso tale filtro si intende attuare che il risarcimento del danno non patrimoniale è dovuto

dolo nel caso in cui sia superato il livello di tollerabilità ed il pregiudizio non sia futile. Il nuovo sistema

ammette anche nell'area contrattuale la risarcibilità del danno non patrimoniale. La tutela si estende a

favore anche del contraente danneggiato dall'altrui inadempimento ove ne sussistano i presupposti. Al

fine di evitare duplicazioni, chi agisce in giudizio per il risarcimento del danno, oltre ad allegare la prova

del singolo pregiudizio subìto, non potrà per una medesima lesione articolare in più voci la propria

istanza risarcitoria, dovendosi operare una considerazione unitaria del danno pur distinguendone le

componenti.

4,3 Danno alla salute e danno morale: aspetti evolutivi

L'interesse alla salute andrà ricondotto per ciò che attiene le conseguenze patrimoniali della lesione al

2043. quanto ai contenuti del danno all'integrità psico fisica, cioè alla salute, scaturente dalla lesione di un

diritto protetto, è utile riepilogare alcuni dati. Il danno morale indica la sofferenza psichica, dolore,

provocati dall'essere vittime dirette o indirette dell'atto illecito di un terzo. Esiste un limite entro il quale

tali sofferenze morali sono considerate fisiologico effetto, normale conseguenza, dell'evento dannoso e

quindi danno morale; superato tale limite la normale sofferenza, l'emozione, si trasformano in patologia,

in danno psichico che si dovrà far riferimento alla lesione dell'integrità del soggetto e quindi al danno alla

salute, tale lesione genera un obbligo di risarcimento che oggi viene ricondotto alla norma di cui 2059. i

pregiudizi alla persona, alla sua integrità psichica, andranno risarciti in quanto tali, non perché causanti

diminuzione della capacità lavorativa o di produrre reddito: viene rivalutato l'individuo come persona che

necessita della più incondizionata garanzia. Sarà onere del danneggiato allegare il turbamento dell'animo

e il dolore intimo sofferto... senza lamentare degenerazioni patologiche della sofferenza che

rientrerebbero nell'area del danno biologico. In caso di sofferenze fisiche o psichiche non si potrà

duplicare danno biologico e danno morale, dovendo il giudice limitarsi a procedere ad una

personalizzazione della liquidazione del primo. Si può ritenere che la categoria del danno, assunta prima

di 2043, e oggi in combinato disposto con 2059 esprimono un genus, rispettivamente di danno

patrimoniale e danno non patrimoniale, che poi si specificherà in relazione alla sua incidenza nella

parabola della vita dell'individuo e dei suoi valori economici, esistenziali, spirituali e morali. Il 2043

quindi detta la disciplina generale di ogni danno patrimoniale. Il danno non patrimoniale invece 2059.

l'ordinamento quindi mira ad assicurare tutela e garanzia alla sfera in quanto tale, svincolandola

dall'incidenza delle stringenti categorie patrimonialistiche che hanno informato fin qui il sistema giuridico

del diritto privato.

CAPITOLO XII LA TUTELA DEI DIRITTI

Sezione I La pubblicità legale. Circolazione dei beni e funzione della trascrizione. Il registro delle

imprese

1 La pubblicità dei fatti giuridici, funzione, effetti e interesse pubblico

L'ordinamento giuridico mira ad assicurare la conoscibilità ai terzi apprestando un insieme di strumenti

che costituiscono il sistema delle pubblicità: soddisfano l'esigenza della certezza delle situazioni

giuridiche. Con riguardo al fenomeno della circolazione dei beni che vine in evidenza l'importanza di

costituire un idoneo sistema di informazione che tuteli l'affidamento dei terzi, da un lato fornendo loro

criteri puntuali di valutazione circa l'effettiva titolarità di un diritto e dall'altro dirimendo possibili

conflitti tra più acquirenti da un medesimo dante causa: se si vuole acquistare casa è essenziale sapere se

colui che si propone di venderla ne sia il proprietario e quindi se sia legittimato a disporne. La funzione

primaria di ogni strumenti pubblicitario è quella di dare notizia di determinati accadimenti, rendendo

possibile a chiunque vi abbia interesse di prenderne conoscenza. Con “pubblicità legale” si parla dei

particolari procedimenti volti a rendere conoscibili ai terzi determinati fatti, negozi o atti giudiziari

rilevanti. Tutti gli ordinamenti giuridici moderni fanno ricorso allo strumento della pubblicità legale, allo

scopo di rendere conoscibile una determinata situazione a tutti i possibili interessati per ottenere risultati

di trasparenza e sicurezza nei diversi settori del traffico economico. Lo scopo è l'interesse pubblico alla

sicurezza della circolazione dei beni. L'ordinamento giuridico italiano appresta diversi mezzi per rendere

conoscibili a chiunque un numero molto rilevante di fatti giuridici: registri dello stato civile che rendono

conoscibili le vicende delle persone fisiche, registro delle persone giuridiche che rende note le vicende

relative ad associazioni e fondazioni riconosciute come persone giuridiche, registri delle imprese che

rende note ai terzi le vicende relative agli imprenditori e alle società commerciali, registri immobiliari che

danno pubblicità ai fatti costitutivi traslativi ed estintivi della proprietà e degli alti diritti reali su beni

immobili. La pubblicità dei fatti giuridici può svolgere funzioni diverse:

a) pubblicità notizia: funzione informativa cioè vale a rendere i fatti giuridici conoscibili a chiunque ne

abbia interesse. La pubblicità è un obbligo e la sua emissione è sanzionata dall'ordinamento. Altro

esempio è quello della trascrizione delle sentenze da cui risulta estinto pre prescrizione o acquistato per

usucapione il diritto di proprietà o altro diritto reale → effetto di mera pubblicità;

b) pubblicità dichiarativa: rendere opponibile ai terzi un fatto o un contratto, indipendentemente dalla

circostanza che i terzi ne abbiano avuto effettiva conoscenza. Essa trasforma la conoscibilità del fatto,

resa possibile dalla usa pubblicità, in conoscenza legale. Fatta la pubblicità nessuno potrà eccepire di

averlo ignorato invocando la buona fede. Costituisce un onere e non un obbligo per la parte, la quale

attuerà la pubblicità dell'atto solo se vuole che esso sia opponibile ai terzi;

c) pubblicità costitutiva: quando la pubblicità è requisito necessario non solo per l'opponibilità ai terzi ma,

per la creazione dello stesso effetto giuridico come avviene per l'ipoteca. Si parla di iscrizione per

indicare che è formalità costitutiva.

2 La trascrizione: funzioni e rilevanza

la trascrizione è il mezzo di pubblicità delle vicende giuridiche relative ai beni immobili ed ha la funzione

di rendere pubblici gli atti di trasferimento della proprietà dei beni immobili, di costituzione o di

modificazione degli altri diritti reali immobiliari, in modo da consentire ai terzi di prendere conoscenza

dell'appartenenza dei beni e dei pesi e vincoli di natura reale di cui sono gravati. La trascrizione nei

registri immobiliari costituisce il più articolato sistema pubblicitario previsto dal cc . Il documento che

viene reso conoscibile ai terzi può essere un contratto, una dichiarazione unilaterale o un provvedimento

dell'autorità giudiziaria. L'elemento comune è costituito dalla loro idoneità alla produzione di effetti

traslativi, modificativi, costitutivi o estinti della proprietà o di altri diritti relativi a beni immobili. La

trascrizione ha funzione di pubblicità dichiarativa: l'atto soggetto a trascrizione è perfettamente valido ed

efficace tra le parti anche in mancanza di trascrizione ma non è opponibile ai terzi. Il passaggio della

proprietà di una cosa determinata avviene efficacemente per effetto della sottoscrizione di un contratto di

vendita. L'accordo delle parti validamente manifestato, se del caso in forma scritta è necessario e

sufficiente a realizzare il trasferimento. La trascrizione assolve la ulteriore funzione di risolvere il

conflitto determinandosi eventualmente fra più acquirenti della proprietà del medesimo bene dallo stesso

dante causa, o fra chi ha acquistato la proprietà di un bene e che dal medesimo dante causa sullo stesso

bene ha acquistato un diritto reale minore. Se viceversa vigesse la regola che prevale chi acquista per

primo l'ordinamento non garantirebbe né la circolazione dei beni, né coloro che devono acquistare il bene

o ricevere sul bene una garanzia ipotecaria, dal momento che nessuno potrebbe essere sicuro di essere il

primo acquirente. La soluzione del problema è offerta per gli immobili dalla trascrizione nei registri

immobiliari dell'atto di trasferimento cioè la pubblicità legale dell'atto. Seguita la trascrizione non può

vere effetto contro colui che ha trascritto alcuna iscrizione o trascrizione di diritti acquistati verso il suo

autore, quantunque l'acquisto risalga a data anteriore. La figura di inopponibilità si ha quando il contratto

non può essere opposto a determinati terzi → se tizio vende un appartamento prima a caio e poi a

sempronio che trascrive per primo, essendo la prima vendita a questo inopponibile, sempronio prevarrà su

caio. Il primo acquirente sempronio non è privo però di tutela in quanto potrà agire per il risarcimento del

danno nei confronti del proprio dante causa tizio che ha alienato non legittimamente due volte il

medesimo bene. Sempronio può agire anche nei confronti del secondo acquirente caio, se in malafede,

per il risarcimento del danno.

3 Organizzazione e funzionamento dei registri immobiliari

i registri fanno riferimento a persone e sono quindi corredati da un indice alfabetico. Rientra nei doveri

professionali del notaio che riceve un atto di vendita, eseguire la trascrizione a favore dell'acquirente e

contro il suo dante causa. Le ricerche sono effettuate per nomi di persone. Così se primo offre in vendita a

secondo un immobile, il notaio incaricato della stipula accerterà se primo è proprietario e, a tal fine

ricerca nei registri immobiliari le trascrizioni a favore di primo ed accerta che ve ne sia una avente per

oggetto l'acquisto di quel bene. Se la trova, dovrà risalire al dante causa di primo e al dante causa del

dante causa e così via fino a completare un ventennio che è il termine per la usucapione ordinaria.

Occorre accertare anche che primo non abbia già alienato l'immobile ad altri o che non si tratti di

immobile ipotecato. Altro dai registri immobiliari è il catasto, cioè l'inventario generale dei beni immobili

presenti nel territorio dello stato. Il catasto nato come mero elenco di beni e possessori a fini fiscali, ha

conseguito nel tempo altre utilità. Hanno importanza per identificare gli immobili oggetto di un contratto,

nella descrizione del bene si troverà che l'immobile venduto è censito nel foglio x particella y. Le

risultanze catastali hanno assunto rilievo anche per la validità del contratto: si prevede che gli atti di

trasferimento immobiliare devono contenere per le unità immobiliari urbane a pena di nullità, oltre

all'identificazione catastale, il riferimento alle planimetrie depositate in catasto e la dichiarazione.

Obiettivo della norma è non solo contrastare l'evasione fiscale: essa mira ad accrescere e migliorare il

sistema della pubblicità immobiliare dal punto di vista dell'affidabilità e sicurezza dei dati integrando e

allineando la banca dati ipotecaria e quella catastale. Il dato catastale assume una forza nuova nella

economia dei traffici immobiliari invertendo il ruolo ancilliare rivestito sino ad oggi rispetto alle

indicazioni dei confini. La trascrizione si esegue presso l'ufficio dei registri immobiliari nella cui

circoscrizione sono situati i beni 2663. l'atto da trascrivere deve presentare specifici requisiti formali

idonei a farne un titolo per la trascrizione: si tratta di una sentenza con firme autenticate o accertate

giudizialmente. La necessità di un titolo autentico serve ad assicurare che sia stata accertata da un

pubblico ufficiale non solo la provenienza del documento da chi lo ha effettivamente sottoscritto ma

altresì che sia stato svolto dal pubblico ufficiale un adeguato controllo circa la legalità del contenuto del

documento nonché sulla capacità e legittimazione delle parti. Se ci fossero documenti di scarsa

affidabilità, sarebbe pregiudicata la loro funzione di garantire la circolazione dei beni mediante un

adeguato sistema di informazioni. Il titolo deve essere accompagnato da una nota di trascrizione dove

vanno indicati gli estremi essenziali dell'atto e gli immobili che ne formano oggetto 2659. ogni formalità

di trascrizione può subire variazioni per effetto di un nuovo accordo tra le parti o per ordine del giudice.

Queste variazioni vengono fatte risultare a fianco della trascrizione originaria mediante note marginale

chiamate annotazioni 2655.

4 Altri effetti della trascrizione

l'effetto tipico è 2644: risolvere il conflitto tra più acquirenti, per atti tra vivi, da medesimo autore. È stato

fissato il principio delle trascrizioni che costituisce un cardine del sistema della trascrizione. Il 2650

stabilisce che nei cadi in cui un atto di acquisto è soggetto a trascrizione, le successive trascrizioni a

carico dell'acquirente non producono effetto se non p stato trascritto l'atto anteriore di acquisto. Quando

questo è stato trascritto le successive trascrizioni producono effetti secondo il loro ordine rispettivo. Al

fine di indurre l'acquirente a trascrivere anche i precedenti acquisti del suo dante causa si stabilisce che si

ha una temporanea inefficacia delle successiva trascrizioni. La trascrizione viene eseguita comunque dal

conservatore anche se manca una precedente trascrizione a favore di colui contro il quale si trascrive, ma

per favorire la completezza dei registri se ne prevede la temporanea inefficacia. Ex: tizio vende a caio con

un atto non trascritto. Caio rivende lo stesso bene prima a sempronio poi a mevio. Mevio può prevalere

rispetto a sempronio se lo precede nella trascrizione ma non potrà giovarsi di questa prevalenza finché

non provveda a far trascrivere anche il primo trasferimento da tizio a caio saldando gli anelli della catena.

Si può acquistare un immobile in sicurezza solo e dai registri immobiliari risulta una serie continua di

trascrizioni fino ad aver completato un ventennio.

4,1 Le convenzioni matrimoniali

ai soli fini di pubblicità e notizia è prevista la trascrizione delle convenzioni matrimoniali che escludono

beni dalla comunione, gli atti di costituzione del fondo patrimoniale, gli atti di acquisto dei beni personali

dei coniugi 2647.

4,2 La trascrizione delle domande giudiziali

2653: elenca numerose domande giudiziali che possono essere trascritte per conseguire un effetto

prenotativo e conservativo contro chi ha trascritto posteriormente alla trascrizione della domanda. si potrà

prevalere contro i successivi aventi causa che abbiano trascritto dopo la domanda contro il soggetto nei

cui confronti è stata trascritta la domanda. Ad esempio se ottengo la risoluzione del contratto nei confronti

del compratore, potrò opporre la sentenza al terzo che avesse acquistato dal compratore, ma abbia

trascritto l'atto dopo la trascrizione della domanda giudiziale. Questa regola non opera per il contratto

nullo: la sentenza che pronunzia la nullità travolge anche gli acquisti del terzo di buona fede anche se

abbia trascritto prima che venga trascritta la domanda di nullità. 2652 stabilisce un temperamento della

regola se siano decorsi 5 anni dalla trascrizione del contratto e non sia stata nel frattempo trascritta la

domanda di nullità e il terzo acquirente abbia trascritto il suo acquisto prima della trascrizione della

domanda. Primo vende a secondo un fondo con atto nullo. Secondo vende a terzo in buona fede che

trascrive. Se primo trascrive la domanda di nullità dopo 5 anni dalla trascrizione del contratto, l'acquisto

di terzo, debitamente trascritto è salvo.

4,3 La trascrizione del contratto preliminare

legge di conversione: con la quale il legislatore ha previsto la trascrivibilità di taluni contratti preliminari.

I contratti preliminari aventi ad oggetto la conclusione di taluno dei contratti, anche se sottoposti a

condizione o elativi a edifici da costruire o in corso di costruzione devono essere trascritti se risultano da

atto pubblico o da scrittura privata con sottoscrizione accertata giudizialmente. Definendo l'ambito di

applicazione della nuova disciplina, introduce una doppia limitazione: risultano essere trascrivibili solo i

preliminari di contratti aventi ad oggetto il trasferimento della proprietà ovvero la costituzione,

trasferimento, modificazione di diritti reali di godimento su beni immobili e solo laddove siano stipulati

in forma di atto pubblico, scrittura privata autenticata o accertata giudizialmente. La domanda di

esecuzione in forma specifica dell'obbligo di contrarre si sostanzia nella richiesta al giudice di una

sentenza che produca gli stessi effetti del contratto non concluso, garantisce solo eventualmente il

promissario acquirente: per il caso dell'alienazione a terzi dell'immobile oggetto del preliminare ove il

relativo contratto sia stato trascritto in data anteriore alla trascrizione della domanda giudiziale di cui

2652 sarò opponibile al promissario acquirente, al quale non spetterà altro che una generica azione per il

risarcimento dei danni. Il 2645 bis stabilisce al suo secondo comma che la trascrizione del contratto

definitivo, o di altro atto che costituisca esecuzione dei preliminari di cui al comma uno ovvero della

sentenza che accoglie la domanda di esecuzione in forma specifica dei contratti preliminari predetti,

prevale sulle trascrizioni e iscrizioni eseguite contro il promittente alienante dopo la trascrizione del

contratto preliminare. Gli effetti della trascrizione si possono quindi dire prenotativi, essendo essi

destinati a perfezionarsi con effetto retroattivo solo e se seguirà la stipulazione del contratto definitivo.

Tali effetti sono limitati nel tempo stabilendo la loro cessazione ex tunc se entro un anno dalla data

convenuta tra le parti per la conclusione del contratto, e comunque entro tre anni dalla trascrizione del

preliminare, non sia intervenuta la trascrizione del definitivo o di altro atto che costituisca esecuzione del

preliminare ovvero della domanda giudiziale ex 2652. ciò che rileva è la ravvisabilità imprescindibile di

un raccordo tra i due contratti, di un rapporto cioè di funzionalità in base al quale al secondo possa

attribuirsi una funzione esecutiva del primo. L'altro perno su cui si fonda la nuova disciplina è costituito

dalla previsione di 2775 bis che fornisce di privilegio speciale sull'immobile oggetto del preliminare, i

crediti del promissario acquirente per mancata esecuzione del preliminare. Questa disposizione,

assegnando ai crediti del promissario acquirente una causa legittima di prelazione, meglio tutela, in

assenza o nell'impossibilità di un'esecuzione in forma specifica. Anche questi effetti sono tuttavia

sottoposti ad un duplice ordine di limitazioni: in primo luogo, il privilegio speciale è subordinato al gatto

che, al momento della risoluzione del contratto o di condanna al pagamento ovvero della trascrizione del

pignoramento o dell'intervento nell'esecuzione promossa da terzi non siano cessati gli effetti della

trascrizione. In secondo luogo il suddetto privilegio non è opponibile nei confronti di due categorie di

soggetti: ai creditori garantiti da ipoteca relativa a mutui erogati al promissario acquirente per l'acquisto

dell'immobile nonché ai creditori garantiti da ipoteca che hanno finanziato l'intervento edilizio del

promittente alienante.

4,4 La trascrizione dell'atto di destinazione

2645 ter: prevede la trascrizione degli atti di destinazione, relativi sia a beni immobili sia a beni mobili

registrati e introduce nell'ordinamento positivo la figura generale dell'atto di destinazione negoziale. Sotto

la rubrica trascrizione di atti di destinazione per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a

persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche, il legislatore prevede

e consente la trascrizione degli atti di destinazione con cui beni immobili o mobili registrati sono destinati

alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela. Si detta una previsione di una figura negoziale e se ne

prevede la trascrizione. La norma prevede un vincolo di destinazione opponibile a terzi, con riguardo ai

beni colpiti dal vincolo. Si ampliano quindi le ipotesi di limitazione della responsabilità patrimoniale che,

in deroga al 2740 sono solo quelle previste dalla legge, con evidente rischio di vanificare ila riserva di

legge posta in tale norma, poiché il vincolo può essere giustificato da qualunque interesse meritevole ai

sensi di 1322. la norma prevede un limite di durata massima del vincolo (90 anni). Occorre distinguere la

fattispecie in cui l'atto di destinazione si esaurisca nell'imposizione del vincolo dall'ipotesi in cui che che

il vincolo si inerisca in una vicenda circolatoria e quindi l'atto di destinazione venga imposto al

trasferimento del bene ad un terzo gestore che lo amministrerà in conformità allo scopo per il quale il

vincolo viene costruito. Nella prima ipotesi va operata la sola trascrizione contro il titolare del bene

vincolato mentre non è necessaria la trascrizione a favore dei beneficiari che possono anche essere

indeterminati. Nella seconda ipotesi due sono i mutamenti giuridici soggetti a trascrizione: prima

trascrivere il trasferimento e poi procedere ad una seconda trascrizione a carico dello stesso.

4,5 La trascrizione di vincoli di uso pubblico

2645: ha disciplinato la trascrizione degli atti, anche unilaterali, con i quali siano costituiti vincoli di uso

pubblico e ogni altro vincolo richiesto dalle normative statali e regionali e dagli strumenti urbanistici

comunali.

5 La trascrizione mobiliare

815: tratta i beni mobili iscritti in pubblici registri sottoponendoli a speciali forme di pubblicità che li

riguardano. È applicato un particolare regime per alienazioni e per le costituzioni di garanzie. La

pubblicità mobiliare è su base reale come il catasto e i libri fondiari.

6 La pubblicità nel diritto delle imprese: il registro delle imprese

la pubblicità dei soggetti è realizzata tramite i registri dello stato civile per le persone fisiche; il registro

delle persone giuridiche presso le prefetture; il registro delle imprese per gli imprenditori individuali e le

società. Coloro che operano sul mercato e per primi gli stessi imprenditori hanno l'evidente esigenza di

poter conoscere i dati fondamentali relativi alle imprese con cui entrano in contatto nei loro rapporti

commerciali. Ogni imprenditore che esercita un'attività commerciale deve richiedere entro 30 giorni

dall'inizio dell'impresa la iscrizione e successivamente la iscrizione delle modifiche relative all'impresa e

alla sua cessazione 2196. l'idea di base della pubblicità legale dell'impresa era la pubblicità non

dell'attività ma dei soggetti. Si intendeva proteggere la segretezza dei dati dell'impresa e lasciar trapelare

all'esterno solo le informazioni necessarie per la tutela dei terzi. La segretezza è salvaguardata solo per gli

aspetti utili mentre è promossa la trasparenza, indirizzando la funzione del registro dalla mera

opponibilità dei fatti pubblicati ad una informazione ampia, corretta e non distorta. La disciplina della

registrazione delle imprese sottopone gli imprenditori commerciali ad un generale obbligo di pubblicità

dell'impresa e delle sue vicende rendendo il pubblico registro delle imprese sia strumento di opponibilità

dei fatti scritti. Il 2195 fissa le 5 categorie di imprenditori commerciali che devono iscriversi nel registro

in regione dell'oggetto della propria attività. Il registro delle imprese è istituito presso la camera di

commercio di ciascuna provincia ed è tenuto da un apposito ufficio la cui attività è svolta sotto la

vigilanza di un giudice delegato dal presidente del tribunale e ciascun imprenditore negli atti e nella

corrispondenza deve indicare il registro presso il quale è iscritto. Ci sono due sezioni:

ordinaria: le società di persone e di capitale, cooperative, consorzi

speciale: piccoli imprenditori, imprenditori agricoli, società semplici, società od enti che esercitano

attività di direzione e coordinamento, atti di trasferimenti di quote sociali di srl.

Le formalità effettuate nel registro delle imprese, avvengono all'esito di un procedimento di natura

amministrativa e si distinguono in iscrizioni, annotazioni e cancellazioni. La pubblicità nel registro

imprese ha un'efficacia negativa ed una positiva. Con l'espressione efficacia positiva si vuole indicare che

gli atti iscritti sono opponibili a chiunque dal momento in cui è avvenuta l'iscrizione, realizzandosi una

presunzione assoluta di conoscenza da parte dei terzi, nel senso che nessuno può opporre l'ignoranza del

fatto pubblicato. Per efficacia negativa si allude alle conseguenze derivanti dalla mancata iscrizione che

comporta l'inopponibilità ai terzi del fatto non iscritto a meno che l'imprenditore non provi che gli stessi

ne abbiano avuto comunque conoscenza. Oltre alla funzione di pubblicità dichiarativa, l'iscrizione, nelle

sole ipotesi tassativamente previste, può avere efficacia costitutiva, costituendo il presupposto perchè

l'atto produca i suoi effetti, come avviene nel caso di iscrizione di atto costitutivo di società di capitali,

acquistando la società la personalità giuridica solo il seguito all'iscrizione. L'iscrizione nella sezione

speciale ha di norma la sola funzione di certificazione anagrafica e di pubblicità notizia nel senso che

l'iscrizione permette di avere conoscenza dell'atto iscritto. Particolare importanza riveste la iscrizione

nella sezione speciale dell'atto di trasferimento dell'azienda commerciale. Tra i due acquirenti prevale chi

trascrive per primo, anche se il proprio titolo ha la data successiva, salva però la prova che potrà fornire il

secondo acquirente che il secondo ne era comunque a conoscenza. Gli effetti sono quindi simili ma non

identici alla trascrizione.

Sezione II Il tempo e le vicende giuridiche

7 Premessa

il tempo è preso in considerazione dalla legge sotto vari aspetti: l'ovvio presupposto è che ogni fenomeno

umano e naturale rilevante per il diritto viene a dimensionarsi nel tempo. Gli atti giuridici devono di

solito compiersi entro determinati termini. Il decorso del tempo può concorrere a determinare l'acquisto o

l'estinzione di un situazione soggettiva, secondo precise previsioni di legge. Preoccupazione è quella di

preservare per quanto possibile il raccordo e la correlazione fra fatto e diritto, che l'incidenza del tempo

potrebbe venire ad alterare o modificare. Gli istituti considerati sono la prescrizione e la decadenza;

l'usucapione che costituisce un modo di acquisto della proprietà o di altro diritto reale per effetto del

possesso continuato nel tempo, è trattata nell'ambito del possesso, cui si rinvia.

8 Prescrizione

è un modo di estinzione di un diritto di indipendenza del mancato esercizio di esso per un determinato

periodo di tempo previsto dalla legge. Si tratta di estinzione dell'azione in giudizio, diretta a far valere e

sollecitare la tutela apprestata dallo stato, piuttosto che di perdita del diritto per vicende e circostanze

intrinseche ad esso. Sono soggetti a prescrizione tutti i diritti quali diritti fondamentali della persona

nonché di altri indicati dalla legge. La prescrizione decorre dal momento in cui il diritto di cui si tratta è

esistente ed attuale, cioè da quando può legalmente essere fatto valere non potendosi configurare,

quell'inerzia del titolare che costituisce il presupposto della prescrizione. Si ritiene che una delle ragioni

dell'istituto o forse la principale sia quella di favorire e promuovere la certezza delle situazioni giuridiche

che sarebbe messa in crisi dal protrarsi nel tempo del mancato esercizio di un diritto: anche un profilo di

affidamento del soggetto passivo da tutelare, potendosi il protratto non esercizio del diritto interpretare

quale inteso abdicativo e di rinuncia del diritto stesso. La sua disciplina è inderogabile e quindi non

suscettibile di modificazioni convenzionali. La prescrizione non opera automaticamente ma sono previste

prescrizioni brevi e prescrizioni presuntive dell'avvenuta estinzione dell'obbligazione con conseguente

realizzazione del diritto con l'effetto del determinarsi dell'estinzione del diritto; in difetto, il debitore, che

rinunci ad opporre la prescrizione maturata, e che comunque adempia spontaneamente, non ha azione di

restituzione 2937 e 2940. il giudice non può d'ufficio rilevare la prescrizione, essendo la decisione di farla

valere rimessa alla valutazione del soggetto interessato. Assume rilievo un'eventuale causa di

giustificazione di essa in dipendenza di particolari circostanze o rapporti intersoggettivi: si potrà avere

così una sospensione del decorso della prescrizione, ma solo per cause tassative e non per ogni

impedimento di fatto o meramente soggettivo; riprenderò a decorrere una volta che la causa sospensiva

sia cessata 2941. ove poi l'inerzia venga meno 2943 in quanto il titolare faccia valere il suo diritto in

giudizio o costituisca in mora il debitore o il diritto sia stato riconosciuto 2944 dal soggetto contro il

quale il diritto può essere preteso, si ha l'interruzione della prescrizione. 2934: ogni diritto si estingue per

prescrizione e dovrebbe essere intesa più correttamente come riferitesi all'azione in giudizio diretta a farlo

valere e ciò nel senso dell'incoercibilità in via giudiziale del debito all'adempimento. È ammessa la

rinuncia alla prescrizione da parte del soggetto che possa farla valere, ma solo quando la prescrizione sia

maturata e non anteriormente 2937. l'effetto della prescrizione si sostanzia nell'impossibilità di invocare

la tutela dello stato a sostegno del diritto di cui si è titolari.

9 Decadenza

il fenomeno si presenta con caratteri diversi e finalità autonome, tali da giustificare una distinzione

qualitativa fra i due istituti. La decadenza implica il riferimento al mancato compimento di un atto, entro

un termine perentorio, che si pone come strumentale all'acquisizione di un diritto e quindi essenzialmente

ad un potere da esercitare in vista del conseguimento di una situazione di vantaggio. La decadenza perciò

evoca la figura dell'onere, prospettandosi la necessità di tenere un comportamento quale presupposto per

far valere o acquistare un diritto. La decadenza non produce l'estinzione di una situazione soggettiva già

acquisita e definita quale è quella del creditore che non eserciti il suo diritto alla esecuzione della

prestazione da parte del debitore, bensì incide sull'esercizio di un potere diritto ad acquisire un diritto: può

forse non corretto riferire la decadenza al mancato esercizio di un diritto ove non lo si colleghi

funzionalmente ad una situazione successiva da acquisire. La decadenza è preclusiva del conseguimento

di un risultato o vantaggio futuro: la prescrizione impedisce la realizzazione di un diritto già esistente ed

attuale. Il decorso del tempo è valutato oggettivamente senza riguardo a eventuali impedimenti soggettivi

che possano giustificare l'inerzia del soggetto . L'effetto dell'impedimento della decadenza una volta

prodottosi rimane fermo 2967. la disciplina legale della decadenza è inderogabile ove sia dettata in

relazione a diritti indisponibili 2969. è ammessa la previsione di una decadenza convenzionale, stabilita

cioè dalla parti contrattualmente, con il limite tuttavia che non sia reso eccessivamente difficile l'esercizio

del diritto 2965.

Sezione III L'azione a tutela dei diritti: la prova dei fatti giuridici (profili essenziali)

10 Onere e mezzi di prova

al riconoscimento e alla dichiarazione dei diritti attribuiti ai soggetti è intrinsecamente connessa l'esigenza

che tali diritto possano essere effettivamente attuati, tutelati e garantiti. Principio dispositivo ed onere

della prova caratterizzano il modo di operare della tutela civile delle situazioni soggettive. Sono le parti

interessate a valutare se esercitare l'azione in giudizio ed il giudice decide la controversia sulla base delle

prove e di ogni elemento prospettato e fornito dai soggetti che si pretendano titolari di un diritto: spetta a

chi agisce per far valere un diritto dover provare i fatti che ne costituiscono il fondamento 2697 e a chi

eccepisce e resiste alla domanda provare, il fondamento delle eccezioni. Le prove possono essere

documentali e non. In particolare deve rilevarsi che documento è ogni rappresentazione materiale di atti,

dati e fatti: documenti con diversa efficacia probatoria, sono l'atto pubblico e la scrittura privata e oggi il

documento informatico equiparato a quello cartaceo anche con riguardo alla firma digitale sostitutiva

della sottoscrizione: con le nuove tecnologie si aprono importanti frontiere nella stipula degli atti giuridici

nell'evoluzione delle modalità di formazione dei contratti e della loro documentazione. Costituiscono

prove logiche le presunzioni. Le presunzioni possono essere relative o assolute, in dipendenza della loro

contestabilità o meno mediante prova contraria. Prove non documentali sono la prova testimoniale

ammessa dalla legge con precisi limiti fra le parti, la confessione 2730 quale dichiarazione che una parte

fa della verità di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli all'altra parte che potrà essere giudiziale o

stragiudiziale, il giuramento che può essere prestato solo in giudizio e che ha l'effetto di decidere la causa.

CAPITOLO XIII LA FAMIGLIA

Sezione I La comunità familiare: contenuto e pluralità di modelli

1 La famiglia in generale. Famiglia e diritto

La famiglia come formazione sociale molteplice e plurale composta da persone legate da vincoli di

matrimonio, parentela, affinità, adozione, tutela o da vincoli affettivi, coabitanti ed aventi dimora abituale

nello stesso comune.

1,1 Autonomia e limiti nella comunità familiare

L'inderogabilità e l'indisponibilità dei diritti e degli obblighi di natura personale e patrimoniale, previsti in

ambito familiare dalla legge, costituiscono il limite esterno che definisce il perimetro dell'autonomia. Si

ritiene che i negozi familiari presentino le caratteristiche della formalità e della tipicità nonché debbano

necessariamente essere puri e personalissimi. C'è la prospettiva di dar spazio all'autonomia dei coniugi,

dando loro la possibilità, attraverso un'interpretazione autentica, di impostare le loro relazioni in base al

sentimento sociale, come percepito evolutivamente, secondo il proprio modo di essere coppia e di

intendere il rapporto coniugale stesso. I doveri che discendono dal matrimonio sono nel 143. le parti

possono assumere validi accordi riguardanti il tipo e la misura dei reciproci impegni; possono quindi

autonomamente accordarsi per individuare i contenuti degli obblighi a cui sono sottoposti. Il senso non è

quello di derogare o di negare ogni rilevanza ai doveri in questione, ma al contrario quello di adempierli

adattandoli alle istanze e ai valori della coppia. Sarebbe stato arbitrario imporre ai coniugi

un'interpretazione autentica dei doveri da parte del legislatore che ne fissasse i contenuti in modo

dettagliato ed immodificabile.

1,2 Parentela, affinità e vincoli di solidarietà

La parentela intesa come vincolo di consanguineità e di discendenza da uno stesso comune capostipite,

registra la codificazione di un fatto naturalistico giuridicamente rilevante. Fino a poco tempo fa, rilevava

la parentela legittima derivante da matrimonio, essendo riconosciuta, con limiti, la parentela naturale:

oggi è stata superata con la conseguente modifica di 74: la parentela è il vincolo tra le persone che

discendono da uno stesso stipite, sia nel caso in cui la filiazione è avvenuta all'interno del matrimonio, sia

nel caso in cui è avvenuta al di fuori di esso sia nel caso in cui il figlio è adottivo. La parentela si estende

oltre i legami biologici ricomprendendo anche la filiazione adottiva. Conseguito lo stato di figlio, il

soggetto entra a far parte della famiglia diventando parente di tutte le persone che discendono dallo stesso

stipite, indipendentemente dal fatto di essere stati concepiti al di fuori o meno del matrimonio. Si ha

parentela in linea retta quando vi è una discendenza diretta delle persone, l'una dall'altra; collaterale nel

caso opposto, pur con derivazione da un comune capostipite. Il grado di parentela esprime la prossimità

della discendenza rispetto al comune capostipite. Il confronto è rimasto aperto tra le posizioni chi ritiene

che il vincolo di parentela possa costituirsi solo in presenza di rapporto di discendenza legittima e chi

ritiene che sia sufficiente il vincolo di discendenza da un medesimo capostipite. Oggi la questione è stata

risolta dall'intervento del legislatore che ha esteso la parentela anche ai figli naturali, non operando la

distinzione fra legittimi e naturali: 315, riformulato, dispone che tutti i figli hanno lo stesso status

giuridico.

1,3 La famiglia di fatto: considerazioni generali

Posto che l'articolo 29 non esaurisce nella propria definizione il fenomeno familiare ma riconosce e

assume il modello tradizionale e più diffuso socialmente, in tutti i casi in cui la medesima funzione

realizzata col matrimonio risulti assolta dalla effettiva convivenza more uxorio, la stessa dovrà

necessariamente qualificarsi come formazione sociale. La famiglia naturale si riconosce con la previsione

dell'esercizio congiunto della potestà sul figlio naturale riconosciuto ove i genitori siano anche

conviventi. D'altra parte si rischierebbe di lasciare sprovvisti di qualsiasi tutela e garanzia i fondamentali

interessi di natura personale e patrimoniale di tutti quei soggetti che condividendo un progetto di vita

comune sostanzialmente ricalcano il modello di famiglia tradizionale. La scelta di non formalizzare il

vincolo familiare non significa possibilità per i soggetti di sottrarsi al rispetto di valori e principi

fondamentali e inderogabili dell'ordinamento. Dunque anche da unioni di fatto possano sorgere situazioni

giuridicamente rilevanti e protette. Oggi può senz'altro affermarsi che la convivenza non fondata sul

matrimonio pur sempre una tutela costituzionale, in quanto appartenente al novero delle associazioni o

formazioni sociali. L'ordinamento deve tutelare l'interesse essenziale della persona a realizzarsi nella

famiglia, anche in quella di fatto, quale prima forma di convivenza umana e cioè quella società naturale.

Il problema della famiglia di fatto non è tuttavia quello di un'improbabile completa regolazione normativa

quanto piuttosto quello dell'applicabilità o meno ad essa di alcune disposizioni dell'attuale disciplina della

famiglia legittima. Lo scopo è anche quello di impedire che la rivendicazione della libertà degli affetti dal

vincolo del matrimonio possa convertirsi in una sorta di libertà prevaricatrice che si eserciti a spese dei

soggetti più deboli del rapporto.

1,4 Criteri definitori tra attualità ed effettività della convivenza

E' chiaro che per l'individuazione della fattispecie “famiglia di fatto” si debba far necessariamente

riferimento al modello, all'immagine della famiglia legittima. Decisivi appaiono gli elementi di una

stabile convivenza e la presenza di una comunione di vita e di affetti: si pongono come elementi necessari

ma non ancora o non sempre sufficienti a distinguere la fattispecie famiglia di fatto dalle altre

convivenze, potendo essi, essere presenti anche all'interno di un gruppo di soggetti conviventi per ragioni

di studio o lavoro. Non pare invece indispensabile la nascita dei figli. Si pensa alla sicura validità dei

matrimoni nei quali il fine della procreazione non può perseguirsi perché contratto tra persone di età

avanzata o comunque inidonee a procreare. Quelli che nel rapporto coniugale sono obblighi giuridici che

discendono dal matrimonio 143 cioè fedeltà, assistenza morale e materiale e coabitazione, nella famiglia

di tatto divengono requisiti tipologici per l'individuazione della relazione stessa, ossia criteri di

riconoscibilità del rapporto. I doveri emergono esclusivamente come indici di riconoscimento, non

essendo la doverosità compatibile con tale rapporto, tenuto dai suoi stessi protagonisti fuori da vincoli

giuridicamente sanzionabili e da ogni criterio formale di legittimazione. In materia di filiazione la

responsabilità fa capo ai genitori prescinde dall'esistenza di un vincolo matrimoniale: quindi nessuna

differenza si pone al riguardo fra famiglia legittima e famiglia di fatto. Si può ricavare un paradosso: una

famiglia di fatto è riconoscibile, e quindi esiste in quanto tale, solo ove il rapporto tra i partners si rifaccia

al modello di rapporto coniugale legittimo, ossia solo se al suo interno vengano spontaneamente

adempiuti, almeno tendenzialmente, i doveri che regolano i rapporti personali tra i coniugi.

L'adempimento dei doveri è costitutivo. Nelle famiglie legittime, l'adempimento di tali doveri costituisce

il normale e auspicabile svolgimento delle relazioni familiari, ma in cado di loro violazione l'unico effetto

sarà l'eventuale richiesta di separazione e quella di addebito della separazione stessa al coniuge che abbia

violato i doveri matrimoniali; ove però non si dovesse giungere alla separazione e quindi alla denuncia di

quelle violazioni di un qualsiasi strumento idoneo a controllare l'esplicarsi del rapporto in fatto, tali

famiglie potranno assestarsi, nel loro atteggiarsi pratico, su qualsiasi base. Si avranno così famiglie

atteggiarsi soltanto come uno schema giuridico e non come una realtà effettiva e che sono tuttavia

oggettivamente riconoscibili e valide come famiglie legittime fino all'eventuale momento del divorzio; si

avranno le famiglie di fatto per le quali viene a crearsi un'indubbia corrispondenza tra il piano dell'essere

e quello del dover essere.

1,5 Il progressivo riconoscimento della famiglia di fatto per via normativa e giurisprudenziale

L'ordinamento dovrebbe fornire ai soggetti, membri della famiglia di fatto, una garanzia che non si

trasformi in regolazione e disciplina dell'intero rapporto, ma diretta a salvaguardare alcuni diritti e

determinati interessi e non a disciplinare l'intero complesso e andamento delle relazioni familiari, tenuto e

voluto dagli stessi soggetti al di fuori degli schemi tipici, previsti dalla legge. Si tende a estendere alla

famiglia di fatto quindi in quanto compatibili, solo alcune delle norme sulla famiglia legittima, in base ad

un intervento settoriale e parziale, sempre che esse non facciano esplicito riferimento al matrimonio e non

si scontrino con i caratteri di libertà, effettività e attualità tipici delle relazioni non formalizzate.

Nonostante tra conviventi non esista alcun diritto alla successione legittima, il convivente succede nel

contratto di locazione. In assenza di un progetto sistematico di riconoscimento del fenomeno, senza

pretesa di completezza, specifici ulteriori riferimenti normativi possono essere individuati: nella legge

istitutiva dei consultori familiari che ricomprende tra gli aventi diritto alle prestazioni assistenziali le

coppie senza aggettivi; nella legge sull'interruzione volontari della gravidanza che permette la

partecipazione al procedimento a chi è indicato padre del concepito quindi anche in presenza di

convivenza..

il coniuge divorziato perde il diritto di mantenimento o agli alimenti se, condividendo con altri, goda

dell'assistenza economica del familiare di fatto.

1,6 Considerazioni conclusive e cenni di diritto comparato

La famiglia di fatto pone al giurista l'esigenza di regolamentazioni adeguate a garantire gli interessi dei

soggetti implicati nella vicenda. Ed è proprio sull'autonomia tra famiglia legittima e famiglia di fatto che

deve essere conclusivamente articolato il ragionamento rispetto alle possibili soluzioni normative

applicabili. Infatti la maggior parte degli ordinamenti europei ha approvato leggi che disciplinano la

convivenza stabile e duratura tra coppie eterosessuali e omosessuali. Si tratta di soluzioni normative che

regolano taluni aspetti essenziali della comunità familiare allo scopo precipui di garantire e tutelare in

particolare i soggetti deboli della vicenda.

2 Il matrimonio come atto e come rapporto: elementi essenziali

Il matrimonio da un lato indica l'atto posto a fondamento della famiglia legittima e dall'altro descrive il

rapporto che da tale atto trae origine destinato a perdurare fino ala morte di uno dei coniugi o fino al

divorzio. L'articolo 107 prevede per la validità della celebrazione, alcuni elementi:

1) dichiarazione delle parti che esse si vogliono prendere rispettivamente in merito e in moglie,

2) la presenza di due testimoni,

3) la presenza dell'ufficiale dello stato civile il quale dà lettura agli sposi di 143,144,147; poi riceve

la dichiarazione delle parti e infine dichiara che esse sono unite in matrimonio.

La celebrazione può dirsi conclusa e le parti risultano unite in matrimonio dal momento della

dichiarazione dell'ufficiale di stato civile, elemento che perfeziona l'atto del matrimonio. Va precisato che

la presenza e la dichiarazione dell'ufficiale di stato sono sì necessari, ma l'atto produce i suoi effetti pur

sempre come atto di volontà dei privati, vale a dire che è comunque un atto di autonomia delle parti. Da

ciò discende che l'intervento dell'ufficiale di stato civile è necessario nella prospettiva dell'accertamento

pubblico della volontà delle parti in funzione di controllo della sua conformità alle norme inderogabili

stabilite dall'ordinamento giuridico. Infatti il matrimonio è in tutto e per tutto determinato dalla legge. Si

tratta di un atto personalissimo che non ammette rappresentanza (111). alle parti è negata la possibilità di

sottoporre l'atto a termine o a condizione (108). viene prevista la non vincolavilità della promessa di

matrimonio che non obbliga neppure ad eseguire quanto eventualmente convenuto per l'ipotesi di non

adempimento. Gli unici effetti che da tale impegno possono sorgere attengono alla restituzione dei doni

fatti a causa della promessa (80) o alla eventuale responsabilità risarcitoria nell'ipotesi di ingiustificata

rottura di una promessa formalmente qualificata ovvero di un comportamento che determini il giustificato

recesso dell'altra parte.

2,1 Le differenti tipologie di matrimonio: formalità preliminari, formazione dell'atto, invalidità

Ci sono tre principali forme di matrimonio: concordatario, civile, acattolico. Il matrimonio concordato

indica il matrimonio canonico con effetti civili: al matrimonio religioso cattolico celebrato secondo le

norme del diritto canonico, seguendo particolari formalità, vengono riconosciuti gli effetti civili, fermo

restando l'assoggettamento dell'atto alla disciplina canonistica. Gli adempimenti riguardano le

pubblicazioni da effettuarsi; la lettura da parte del sacerdote celebrante degli articoli 143,144,147; la

trascrizione del matrimonio nei registri dello stato civile italiano. La trascrizione dell'atto è subordinata

alla verifica da parte dell'autorità statale della assenza degli impedimenti previsti dal cc ovvero: minore

età, interdizione, mancanza di stato libero, delitto e affinità in linea retta. Le sentenze di nullità

pronunciate dagli organi giurisdizionale della chiesa cattolica assumono efficacia anche nell'ordinamento

italiano. Per quanto riguarda il matrimonio civile esso è ovviamente regolato dalla legge dello stato.

Infine il matrimonio degli acattolici rappresenta un tertium genus rispetto a quanto appena visto: possono

sposarsi secondo il rito stabilito dalla propria confessione religiosa e, adempiendo alle medesime

prescrizioni confessione religiosa e, adempiendo alle medesime prescrizioni descritte per il matrimonio

concordato, l'atto di matrimonio, con la trascrizione nei registri dello stato civile, acquisirà piena efficacia

per l'ordinamento statuale. Esso è interamente soggetto alla disciplina dettata per il matrimonio

differenziandosi da questo solo per ciò che attiene alle modalità di celebrazione. Può rilevarsi che talune

cause di invalidità possono essere fatte valere da chiunque e son insanabili. Devono ritenersi cause di

nullità di matrimonio: a) vincolo di precedente matrimonio (86); b) l'esistenza di vincoli di natura

familiare per i quali non può essere concessa dispensa (87); c) l'impedimento di delitto (88). le altre

ipotesi quali difetto di età, incapacità naturale, vizi del consenso, ipotesi di annullabilità con ogni effetto

conseguenziale sulla disciplina applicabile. Al fine di tutelare talune situazioni soggettive ritenute

particolarmente meritevoli di considerazione, in presenza di determinate condizioni, il legislatore ha

previsto la figura del matrimonio putativo (128) attraverso il quale vengono introdotte deroghe alle

ordinarie conseguenze della nullità con riguardo: ai figli, per i quali il matrimonio dichiarato nullo ha gli

effetti del matrimonio valido; ai coniugi che in buona fede avessero ignorato la causa di invalidità o ne

fossero stati vittime.

2,2 I rapporti personali tra i coniugi

“Con il matrimonio il marito e la moglie acquistano gli stessi diritti e assumono i medesimi doveri” “i

coniugi concordano tra loro l'indirizzo della vita familiare e fissano la residenza della famiglia secondo le

esigenze di entrambi e quelle preminenti della famiglia stessa. A ciascuno dei coniugi spetta il potere di

attuare l'indirizzo concordato 144”. il modello fondato sulla parità giuridica delle parti del rapporto

coniugale postula che per la piena realizzazione della comunione materiale e spirituale di vita tra i

coniugi questi si impegnino nell'attuazione degli obblighi reciproci di fedeltà, assistenza morale e

materiale, collaborazione nell'interesse della famiglia e coabitazione. Deve precisarsi come tale catalogo

di condotte esigibili risultano funzionali non tanto alla tutela di un superiore interesse della stessa quanto

alla piena realizzazione della personalità dei suoi membri che proprio sulla sussistenza di tali obblighi

maturano un legittimo affidamento di soddisfare le proprie fondamentali esigenze materiali e spirituali di

vita. Il dovere di fedeltà che impone ai coniugi di astenersi da relazione sentimentali e o sessuali con terzi

e di improntare il rapporto a dedizione e lealtà reciproca, esprime, più di qualsiasi altro obbligo personale,

la stretta connessione tra mutamento del costume ed evoluzione del contenuto dei doveri familiari.

Quanto alle conseguenze per la violazione di tali doveri si osserva che dati i contenuti delle condotte

esigibili e la natura delle stesse, deve escludersi la proponibilità di una esecuzione in forma specifica,

prevedendosi come forma di sanzione generale l'addebito nella separazione (151). Le decisioni relative

alla vita familiare devono essere prese concordamente: dal principio di uguaglianza infatti discende la

regola dell'accordo quale criterio fondamentale per il governo della famiglia. Con riguardo al cognome,

elemento identificativo della famiglia intesa come comune discendenza da uno stesso capostipite, è

previsto che la moglie aggiunga al proprio quello del marito che mantiene invece il suo trasmettendolo ai

figli. È comunque necessario precisare che nei registri dello stato civile la donna continua ad essere

identificata solo con il proprio cognome a conferma del fatto che l'uso del cognome del marito costituisce,

per la moglie, un diritto e non un obbligo con ogni effetti consequenziale anche nelle relazioni sociali. La

perdita del cognome avviene in caso di divorzio ovvero in caso di morte quando la vedova passi a nuove

nozze.

Sezione II Il regime patrimoniale della famiglia

3 Il regime patrimoniale della famiglia: dovere di contribuzione tra regime legale e regimi convenzionali

“entrambi i coniugi sono tenuti, ciascuno in relazione alle proprie sostanze e alla propria capacità

professionale o casalingo, a contribuire ai bisogni della famiglia (143)”. il dovere dei coniugi di

contribuire ai bisogni della famiglia è il principio di ordine pubblico e come tale è inderogabile, ha

portata generale e trova applicazione a prescindere dal regime patrimoniale prescelto. Si osserva che

diretta conseguenza del riconoscimento e dell'equiparazione tra il lavoro professionale e casalingo, è che

il contribuito richiesto ai coniugi deve ritenersi riferito non solo alla risorse economiche apportate da

ciascuno in forma di quota di reddito percepito e destinato ai bisogni della famiglia ma anche al tempo,

cura, impegno finalizzati alla diretta soddisfazione dei bisogni della famiglia. Si rileva che la

responsabilità per le obbligazioni contratte da ciascuno dei coniugi per far fronte ai bisogni della famiglia,

ricade, di principio su entrambi. Viene confermato in sede di comunione dei beni laddove viene previsto

che i beni della comunione rispondono delle spese per il mantenimento della famiglia, per l'istruzione e

l'educazione dei figli e di ogni altra obbligazione contratta dai coniugi, anche separatamente,

nell'interesse della famiglia. Dopo il 1975 il regime legale è divenuto quello della comunione dei beni che

si costituisce, in assenza di diversa volontà, appunto come effetto legale conseguente alla celebrazione del

matrimonio. In alternativa i coniugi potranno scegliere un regime patrimoniale diverso, detto

convenzionale, tra quelli previsti dalla legge: separazione dei beni e comunione convenzionale. Il fondo

patrimoniale non costituisce in senso tecnico un regime patrimoniale. Le convenzioni patrimoniali

dovranno stipularsi per atto pubblico sotto pena di nullità, esse potranno essere stipulate in ogni tempo e

sono, previo consenso di entrambe le parti, modificabili in ogni tempo. L'effetto di opponibilità ai terzi è

subordinato alla espressa previsione dell'annotazione a margine dell'atto di matrimonio non essendo

sufficiente la trascrizione presso i registri immobiliari la quale produrrebbe solo l'effetto di pubblicità

notizia.

3,1 La comunicazione legale dei beni. Ratio ed elementi essenziali

Il microsistema della comunione legale è stato appunto concepito per contrastare o almeno temperare le

posizioni di supremazia e rafforzare la tutela degli interessi del coniuge più debole anche sul versante dei

rapporti patrimoniali. La comunione legale costituisce una peculiare ipotesi di contitolarità di diritti e si

distingue dalla comunione ordinaria per ispirazione, finalità e altri aspetti, primo tra tutti, quello

dell'inderogabilità e dell'uguaglianza delle quote che competono ai coniugi, essendo qui logicamente

inconcepibile che i principi di uguaglianza e di pari dignità incontrino un'eccezione in ambito

patrimoniale. La funzione della quota di esaurisce nel determinare in quale proporzione i creditori

personali possano aggredire i beni della comunione (189), in che misura i coniugi rispondano in via

sussidiaria con i propri beni personali dei debiti della comunione (190) ed infine quale sia la proporzione

del riporto dell'attivo e del passivo che competa a ciascun singolo coniuge al momento dello scioglimento

della comunione (192).

3,2 Comunione immediata e comunione differita

Con tali formule si vuole significare che il regime legale si trova ad operare su due piani

cronologicamente ed oggettivamente separati, quello immediato e quello differito, rilevandosi che la

comunione legale, in quanto regime patrimoniale generale, è e resta una soltanto. La comunione

immediata interessa gli acquisti compiuti durante il matrimonio mentre quella differita concerne

eventualmente quei beni che entreranno. I frutti dei beni personali, i proventi dell'attività separata ed i

beni destinati all'esercizio dell'impresa di uno dei coniugi ricadono nella comunione del residuo in quanto

non siano già stati consumati, al momento dello scioglimento della comunione. Quindi l'altro coniuge

vanta, durante lo stato di indivisione, nulla più che una posizione di mera aspettativa. Ove infatti il

coniuge abbia atteso ai suoi doveri di contribuzione ex 143, nulla gli impedirà di disporre, come meglio

crede, delle sostanze guadagnate, finanche a dilapidarle. La norma cardine art 177 per il quale

costituiscono oggetto della comunione gli acquisti compiuti dai due coniugi, insieme o anche

separatamente, durante il matrimonio, ad eccezione di quelli che, elencati da 179, costituiscono e restano

beni personali. Ma con acquisti può intendere i diritti reali ma anche alla comunione ordinaria la quale si

intende generalmente limitata ai soli diritti reali e non anche a quelli di credito. Altra argomentazione

addotta a conforto dell'opinione negativa consiste nella rilevazione della natura relativa e personale dei

diritti di credito, con la conseguenza che i medesimi, se pur strumentali all'acquisizione di una res, non

sono suscettibili di cadere in comunione, non potendo essi medesimi essere considerati beni finali. Tali

posizioni restrittive non possono però essere condivise, non rinvenendosi nel codice alcuna traccia di una

generale preclusione alla caduta in comunione dei diritti di credito.

3,3 Regime degli acquisti e responsabilità solidale tra i coniugi: profili problematici

la comunione legale è congegnato in modo tale da farvi cadere tutti i beni acquistati durante il matrimonio

e questo anche ove ad effettuare l'acquisto sia solo uno dei coniugi. La peculiarità sta nel fatto che

l'effetto sostanziale dell'atto posto in essere da uno dei coniugi, si comunica immediatamente e

direttamente anche all'altro, senza che quest'ultimo debba dichiarare o fare alcunché. Il contratto qui

produce effetti anche nella sfera giuridica di un terzo soggetto che non è parte del contratto e neppure vi

interviene in un momento successivo. Alcuni beni non costituiscono oggetto di comunione. Né

immediata, né tanto meno de residuo, ma restano beni personali: si tratta di quelli indicati nel 179. su tali

beni il coniuge che ne è titolare ha una piena signoria, che si conserva invariata ove questi decida di

alienarli e di impiegare il prezzo ottenuto con il loro trasferimento nell'acquisto di altri beni. In tutti questi

casi occorrerà dichiarare nell'atto che il cespite acquistato è escluso dalla comunione. Da ciò consegue

che l'eventuale rifiuto di prestare il consenso da parte del coniuge non acquirente può essere surrogato da

una sentenza di accertamento che appunto dichiari, sussistendone i presupposti, la natura personale del

bene. Nodo problematico è apparso quello relativo alla ipotesi del rifiuto di un coniuge al coacquisto e

alla sua legittimità: ci si riferisce all'eventualità che il coniuge, pur in assenza dei presupposti previsti da

179, intenda rifiutare l'acquisto che l'altro stia per compiere, con ciò quindi derogandosi al regime di

comunione. Ove si ritenga che le ipotesi tipizzate dalla disposizione de qua costituiscano un dato

inderogabile si arriverà alla conclusione che il coniuge abbia non solo il diritto ma anche l'obbligo di

acquistare in comunione con l'altro. Si consideri che il bene acquistato comporti elevati oneri fiscali e

sostanziali ovvero che il coniuge sia certo che il denaro impiegato per l'acquisto appartenga

esclusivamente all'altro. Potrebbe apparire legittimo riconoscere in capo al coniuge la facoltà di rifiutare

la imputazione autentica alla comunione del bene che l'altro stia per acquistare, non volendone profittare.

Nessuno può essere costretto, contro la sua volontà, ad acquistare un bene ed il fatto che abbia comunque

accettato il regime legale non dovrebbe implicare che il medesimo non possa rinunciare alla quota che su

di un determinato bene gli spetterebbe in forza dell'acquisto che l'altro coniuge stia per compiere. La

emersione di tali problemi ha, almeno in parte, forse causato una certa ritrosia nell'affidarsi alla tutela

offerta dal meccanismo della comunione legale, risultando sacrificata l'autonomia dei coniugi, in

pendenza della comunione.

3,4 L'amministrazione dei beni in comunione. Riflessioni conclusive

E' rilevabile la profonda diversità tra comunione legale e comunione ordinaria; il principio maggioritario

non appare compatibile con la natura e la struttura della comunione legale. Tale diversità si traduce nella

previsione di specifiche norme contenute negli articoli 180-184. il principio cardine a tale proposito è nel

180, per il quale, per gli atti di ordinaria amministrazione la gestione è disgiuntiva, senza che sia

attribuito al coniuge pretermesso alcun potere di opposizione o di veto. Gli atti di straordinaria

amministrazione devono essere compiuti congiuntamente. Il mancato rispetto della regola

dell'amministrazione congiuntiva posta per gli atti di straordinaria amministrazione dà luogo tuttavia ad

una diversa reazione dell'ordinamento. In ordine a quest'ultimi è stabilito che il coniuge che ha compiuto

l'atto di disposizione è tenuto a ricostruire la comunione nello stato precedente o, qualora ciò non sia

possibile, a indennizzare il patrimonio comune mediante pagamento dell'equivalente. L'efficacia dell'atto

compiuto è sicura e definitiva. La reazione predisposta dall'ordinamento avverso gli atti di disposizione su

di un bene immobile e mobile registrato, posti in essere in difformità della regola di amministrazione

congiuntiva. Ebbene in tutti questi cadi l'atto è annullabile, purché l'azione relativa venga esperita dal

coniuge pretermesso entro un anno dalla venuta a conoscenza dell'atto ed in ogni caso entro un anno dalla

data di trascrizione di esso. Atteso il regime dell'annullabilità, l'atto compiuto è immediatamente efficace

nonché convalidabile ad opera dell'altro coniuge; l'azione di annullamento in questa ipotesi però può

essere esercitata nel termine non di 5 anni ma di uno soltanto (1442). attraverso la norma dell'articolo 184

si valorizzano le esigenze di rapidità e di certezza della circolazione dei beni in regime di comunione

legale, ma il coniuge pretermesso è pur sempre titolare di un diritto all'annullamento dell'atto compiuto in

difetto di legittimazione. Tuttavia il consenso anche di uno soltanto può anche rilevarsi sufficiente per la

realizzazione degli effetti traslativi in difetto di una iniziativa di annullamento dell'atto e, fatta salva

comunque l'eccezione di annullabilità che è imprescindibile. L'istituto della comunione legale continua ad

essere caratterizzato da decisi chiaroscuri che se da un alto evidenziano la tensione del legislatore a

privilegiare il momento egualitario e partecipativo anche nello svolgimento delle relazioni economiche

tra i coniugi, dall'altro denotano almeno una profonda incertezza e ambiguità delle soluzioni e formule

adottate, che hanno finito talvolta con l'indurre interpretazioni correttive spesso opinabili.

Sezione III La filiazione

4 La filiazione in generale: diritti e doveri discendenti dal rapporto di procreazione ed esercizio della

responsabilità genitoriale

Il presupposto su cui tradizionalmente si fonda il rapporto di filiazione è quello biologico, dato dal

legame di sangue e di generazione tra genitori e figli. Il favor veritatis trova la sua ratio nell'esigenza di

individuare nel fatto della procreazione e di seguito nelle qualificazioni giuridiche positive conseguenti e

nei relativi status dei soggetti, la fonte di responsabilità e di auto responsabilità dei genitori nei confronti

dei figli. Riguardo alla filiazione fuori dal matrimonio l'esperimento di azioni volte a verificare la

corrispondenza tra verità giuridica e verità naturale nel rapporto di filiazione e in cado di sua assenza, a

ristabilirla disconoscimento della paternità. Le forme di filiazione fin qui disciplinate dalla legge erano

dunque: quella legittima, per i figli nati da genitori coniugati o da essi adottati; quella naturale per i figli

nati da genitori tra loro non coniugati; quella medicalmente assistita nella quale il rapporto di filiazione si

instaura per effetto del consenso della coppia al compimento dell'atto medico strumentale; quella

adottiva, nella quale manca il presupposto della derivazione biologica salvo che si tratti di adozione di un

maggiorenne o di altri casi particolari. Oggi si parla di figli nati nel matrimonio o fuori dal matrimonio

adottivi. Al 315 bis viene proclamato lo statuto dei diritti dei figli: al mantenimento, all'educazione e

all'istruzione, all'assistenza morale, a crescere in famiglia e all'ascolto. La precisazione risulta necessaria

posto che i diritti e i doveri dei genitori prescindono ormai sai dalla qualificazione della filiazione come

legittima o naturale, adottiva , assistita. Gli obblighi di mantenimento a carico dei genitori,

conformemente al tenore di vita della famiglia, non cessano in maniera automatica con il raggiungimento

della maggiore età del figlio, permanendo sino a che questi abbia conseguito una effettiva autonomia

economica. Più precisamente il figlio deve rispettare i genitori e deve contribuire, in relazione alle proprie

sostanze e al proprio reddito, al mantenimento della famiglia finché convive con essa.

4,1 Filiazione legittima e filiazione naturale: superamento della distinzione. Unicità dello stato di figlio

Si afferma l'unicità della condizione giuridica del figlio in quanto tale: esito indubbiamente epocale nel

trattamento giuridico della filiazione (315). E' rilevabile come l'attribuzione dello status di figlio legittimo

si produceva in maniera autentica in forza dell'operare di due presunzioni: il marito della madre è il padre

del figlio concepito durante il matrimonio (231); si presume concepito durante il matrimonio il figlio nato

quando sono trascorsi 180 giorni dalla celebrazione del matrimonio e non sono ancora trascorsi 300

giorni dalla data del suo scioglimento/annullamento/cessazione degli effetti civili 232. oggi, con

l'introduzione della riforma, la presunzione legale di paternità non fa riferimento al tempo del

concepimento ma alla nascita avvenuta durante il matrimonio. Allorché invece il figlio sia nato dopo la

separazione personale o dopo lo scioglimento o l'annullamento del vincolo coniugale acquista rilievo la

presunzione legale di concepimento, nel senso che il figlio si presume concepito durante il matrimonio se

non sono ancora trascorsi 300 giorni dalla data degli eventi sopra. La presunzione di paternità può essere

superata attraverso l'esercizio da parte del padre, della madre o del figlio, dell'azione di disconoscimento

di paternità. Chi esercita l'azione di disconoscimento è ammesso a provare che non sussiste rapporto di

filiazione tra il figlio e il presunto padre: l'accertamento della verità biologica, grazie alle prove genetiche

ed ematologiche, oggi utilizzabili. Lo status di figlio risulta dall'atto di nascita redatto dall'ufficiale di

stato civile del comune in cui la stessa si è verificata, sulla base della dichiarazione di uno dei genitori. In

mancanza dell'atto di nascita la filiazione può essere provata con il possesso continuo di stato, sulla base

dell'accertamento che la persona ha sempre portato il cognome del padre. Se vi è fondata ragione di

ritenere che l'atto di nascita non siano veridici riguardo allo status di figlio del soggetto, chi risulti

genitore dall'atto di nascita e chiunque vi abbia interesse, in qualsiasi tempo, potrà agire in giudizio per la

contestazione dello stato di figlio (248). Ove invece un soggetto affermi di essere figlio di genitori che

non risultano come tali dall'atto di nascita costui potrà senza limiti di tempo esercitare l'azione di reclamo.

Ove i genitori , al momento del concepimento, non fossero uniti dal vincolo del matrimonio, il nato

acquistava lo status di figlio naturale, oggi figlio nato fuori dal matrimonio. Il riconoscimento viene

normalmente effettuato dal genitore o da entrambi con la dichiarazione di filiazione all'atto di nascita.

Ove nessuno dei due genitori proceda al riconoscimento, il figlio è indicato come di genitori ignoti con

conseguente obbligo da parte dell'ufficiale di stato civile di segnalazione entro 10 giorni al tribunale

competente che provvederà all'apertura della tutela. I genitori potranno riconoscere il figlio anche

successivamente con una apposita dichiarazione resa innanzi all'ufficiale di stato civile o contenuta in un

atto pubblico o in un testamento. A tutela dell'interesse del figlio, ove questa abbia compiuto i 14 anni

(250), l'efficacia del riconoscimento sarà subordinata al suo assenso. Se il figlio è infrasedicenne, il

riconoscimento del secondo genitore è subordinato all'assenso di colui che pr primo lo ha riconosciuto.

Effetto del riconoscimento è l'accertamento con efficacia ex tunc del rapporto di filiazione naturale, con

conseguente assunzione di tutti i diritti e obblighi di natura patrimoniale e personale stabiliti dalla legge.

È venuto meno oggi anche il divieto di riconoscimento volontario dei figli incestuosi, cioè generati tra

soggetti fra i quali sussiste un vincolo di parentela o di affinità dei quali i genitori fossero a conoscenza;

proprio il rilievo dello stato soggettivo di buona o mala fede dei genitori, pur astrattamente plausibile,

determinava però irragionevolmente l'effetto di pregiudicare la posizione del figlio. Il riconoscimento del

figlio incestuoso può oggi avvenire previa autorizzazione del giudice, sempre con riguardo all'interesse

del figlio (251); parimenti deve essere autorizzata l'azione per ottenere la dichiarazione giudiziale (278).

condizione preclusiva al riconoscimento come figlio è lo status di figlio in cui già la persona si trovi o la

condizione di adottabilità (253). l'ordinamento ha previsto specifiche azioni di stato dirette a privare il

figlio dello status attribuitogli. Oltre alla possibile impugnazione e interdizione giudiziale, assume rilievo,

come strumento volto a dissuadere contro possibili impieghi abusivi della dichiarazione di

riconoscimento, l'impugnazione per difetto di veridicità. L'azione di impugnazione si trasmette ai

discendenti e agli eredi (267). nell'ipotesi che l'accertamento della filiazione non avvenga in maniera

spontanea, il figlio, se minore di età con l'assistenza del tutore, potrà agire in giudizio per l'accertamento

giudiziale della paternità e maternità (269). nell'ipotesi in cui il preteso genitore non intenda sottoporsi ai

test genetici, tale condotta potrà costruire valida presunzione ai fini dell'attribuzione della filiazione

naturale. La sentenza che dichiara la filiazione produce gli effetti del riconoscimento (277). avendo oggi

tutti i figli lo stesso stato giuridico viene meno l'istituto della legittimazione del figlio naturale (280). Tale

istituto operava automaticamente in seguito al matrimonio dei genitori naturali o in presenza di cause

impeditive, poteva aver luogo per provvedimento del giudice.

4,2 Affidamento e adozione

Essa realizza una forma di filiazione civile e sociale, apprestata per tutelare il minore nei casi in cui

genitori biologici non siano in grado di assicurarne, per difficoltà non transitorie, l'assistenza morale e

materiale. Diritto del minore è quello di crescere ed essere educato nell'ambito della propria famiglia. Con

l'adozione si attua una valorizzazione dei fattori psicosociali ed effettivi, pur in mancanza di quella diretta

derivazione genetica che abbiamo visto essere il presupposto tanto della filiazione legittima che di quella

naturale. L'affidamento familiare è un istituto che sopperisce ad una temporanea difficoltà dell'ambiente

familiare del minore e non crea una relazione adottiva. Ci sono tre forme di adozione: l'adozione di

minori, adozione di persone maggiori d'età e l'adozione in casi particolari. L'adozione del minore si

svolge secondo un procedimento in tre fasi, che parte dalla dichiarazione di adottabilità e può arrivare

fino al decreto di adozione emesso dal tribunale dei minori. La dichiarazione di adottabilità presuppone lo

stato di abbandono morale e materiale del minore, sempre che la mancanza di ambiente idoneo non sia

dovuta a cause di carattere transitorio, nel qual caso si ricorre semplicemente all'affidamento,

provvedimento di natura provvisoria. Dobbiamo precisare che la nozione di abbandono morale e

materiale si deve concretizzare in una obiettiva e non transitoria carenza di quel minimo di cure materiali,

di sostegno affettivo ed aiuto psicologico necessari per assicurare al minore lo sviluppo e la realizzazione

della sua personalità. Non si presuppone che i genitori si disinteressino completamente di lui; può aversi

stato di abbandono anche quando essi si occupino del fanciullo in qualche modo, ma la loro assistenza sia

del tutto insufficiente o inadeguata. Per recidere il legame tra il fanciullo e la famiglia di origine, dovrà

emergere che l'allontanamento dai genitori biologici sia l'unico rimedio per evitare al minore un grave

danno, e non un modo per offrirgli condizioni di vita migliori. Si richiede per poter accedere alla pratica

adottiva che gli adottanti siano coniugi, da almeno 3 anni, pur se in esso può conteggiarsi la precedente

convivenza di fatto; che tra gli stessi non sussista separazione personale neppure di fatto, e che siano

idonei ad educare, istruire ed a mantenere i minori che intendono adottare. La previsione contenuta dalla

citata riforma prevede la possibilità per il figlio che ha compiuto 25 anni di conoscere le proprie origini

biologiche, anche fuori dai casi di impellenti necessità mediche e sempre che ciò risulti possibile.

L'adottato acquista lo stato di figlio degli adottanti con ogni implicazione conseguenziale. Ogni rapporto

con la famiglia d'origine viene irrimediabilmente e definitivamente spezzato così da garantire ai coniugi

adottanti la certezza di poter costruire con il minore un legame affettivo non minacciato da eventuali

pretese dei genitori naturali. L'adozione internazionale riveste carattere sussidiario, nel senso che l'invio

del fanciullo all'estero si configura come estremo rimedio, da attuarsi esclusivamente ove non sia

possibile assicurarne in altro modo la cura nello stato d'origine. La sussistenza dell'idoneità all'adozione

internazionale, i coniugi si rivolgono ad uno degli enti autorizzati che svolgono tutte le pratiche presso

l'autorità straniera competente.

4,3 La procreazione medicalmente assistita (PMA). Presupposti e definizioni

Si intende il procedimento medico strumentale che si sostituisce all'unione naturale fra uomo e donna per

giungere al concepimento, in vivo o in vitro di un essere umano mediante utilizzo delle capacità

generative proprie o altrui. La differenza è rinvenibile unicamente nei mezzi utilizzati con ogni effetto

consequenziale sulla moltiplicazione dei soggetti che intervengono nel processo procreativo. Ho tre

distinte metodiche:

procreazione omologa: il processo generativo avviene nell'ambito della coppia mediante l'utilizzo

– di materiale genetico di tutti e due i partners, con l'intervento strumentale di un operatore

sanitario. Non genera problemi giuridici quanto il figlio sarà riconducibile sotto ogni aspetto ad

entrambi i genitori;

procreazione eterologa: in questo cado la fecondazione della donna avviene a seguito dell'apporto

– genetico di un terzo donatore di seme o ovocita. La derivazione riferibile ad uno dei componenti

della coppia. Il concepimento potrà avvenire solo in vetro;

surrogazione di maternità: tecnica di base alla quale una donna si impegna su commissione a

– portare a termine una gravidanza e a consegnare il figlio dopo il parto al committente. Se il

materiale genetico usato appartiene alla coppia committente, si parlerà di locazione di utero.

4,4 Le principali problematiche implicate nella vicenda

PMA come alternativa alla procreazione naturale o trattamento terapeutico?

Concepire il ricorso alle metodiche in esame come rimedio alla sterilità determina il configurarsi di un

diritto alla terapia e quindi alla salute che comporta il sorgere di una pretesa positiva del soggetto di

ricorrere all'intervento fondata su l'articolo 32 della costituzione. Ricondurre l'opzione di procreazione

assistita ad una scelta di libertà, non necessariamente potrà tradursi in un diritto positivo nei confronti

dello stato di farsi carico dell'intervento , dovendosi ritenere piuttosto esigibile una condotta neutra

ovvero consentire al singolo e alla coppia l'esercizio d una libertà riconosciuta dall'ordinamento.

Il valore assunto dal consenso informato nella definizione del rapporto di filiazione

La costatazione che nella procreazione assistita l'intervento medico risulti l'indispensabile ed ineludibile

presupposto del concepimento, che altrimenti non potrebbe aver luogo, determina una oggettiva

valorizzazione dei profili volontaristici e sociali nella determinazione della vicenda con i relativi corollari

inerenti la centralità del consenso informato come elemento al tempo stesso conformativo e legittimante

della relazione. La volontà libera e consapevole del paziente di sottoporsi al trattamento medico previa

acquisizione di tutte le informazioni utili e necessarie per compiere le valutazioni opportune ad assumere

la decisione più adeguata nel caso concreto, in altre parole ad esprimere un valido consenso informato, il

quale assolve ad una funzione di sintesi di due diritti fondamentali della persona. La volontà della coppia

di accedere alla procreazione assistita deve essere espressa per iscritto congiuntamente al medico

responsabile. Tale dichiarazione di volontà costituisce l'atto causativo del ricorso alla fecondazione

assistita.

La soggettività giuridica del concepito: il problema dello statuto dell'embrione umano

l'embrione in vitro è una entità che presenta caratteristiche sue proprie che la distinguono dal concepito

all'interno del corpo materno, ponendo questioni estremamente rilevanti con precipuo riguardo alla

qualificazione giuridica, alla titolarità di taluni interessi di natura personale e patrimoniale e alle

conseguenti tutele.

4,5 Disciplina normativa e revisioni della giurisprudenza costituzionale

La legge del 2004 sulla PMA prevede una disciplina estremamente restrittiva del fenomeno consentendo

alle sole coppie coniugate e conviventi, di sesso diverso in età potenzialmente fertile, la possibilità di

ricorrere, in via residuale, alle tecniche di PMA omologhe eseguite entro tassativi limiti anche in ordine

alle modalità di esecuzione degli interventi sotto l'aspetto medico. In via esemplificativa gli aspetti della

legge per i quali sono stati rilevati elementi di possibile contrasto possono essere individuati nelle

seguenti previsioni: 1) soggettività del concepito e tutela della salute riproduttiva della donna; 2) limiti di

accesso alle tecniche e soggetti legittimati; 3) divieto di esecuzione della PMA con donazione di gameti;

4) consenso informato, sussistenza e revocabilità: il problema della diagnosi genetica pre impianto; 5)

condotta terapeutica inderogabile nell'esecuzione della metodica: numero massimo di embrioni

producibili e obbligo di contemporaneo trasferimento; 6) obbligo di crioconservazione degli embrioni

soprannumerari; 7) divieto assoluto di ricerca scientifica sugli embrioni.

Sezione IV La separazione personale. Il divorzio o scioglimento del matrimonio

5 Fondamento ed effetti patrimoniali e personali della separazione. L'addebito. La riconciliazione

L'istituto della separazione personale risponde all'esigenza di registrare, pur nel mantenimento del vincolo

matrimoniale, la sopravvenuta crisi del rapporto tra marito e moglie. La separazione si presenta spesso

come una fase transitoria di preparazione alla domanda di divorzio, ma non esclude un'eventuale

riconciliazione. La separazione legale può essere consensuale o giudiziale. La domanda giudiziale di

separazione infatti, fino a tale data, poteva essere avanzata solo per colpa di uno dei due coniugi in ipotesi

tipiche. La separazione può essere chiesta quando si verificano, anche indipendentemente dalla volontà di

uno o di entrambi i coniugi, fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza o da recare

grave pregiudizio all'educazione della prole. Separazione non è più per colpa ma per giusta causa: è

sufficiente l'intollerabilità della prosecuzione della convivenza. Il giudice non ha potere di sindacare la

gravità dei motivi alla base della domanda di separazione. Egli può solo rilevare l'obiettiva allegazione di

circostanze che attestano che la rottura maturata tra i coniugi e incompatibile con la prosecuzione della

convivenza. Il concetto di colpa pur avendo perso il carattere strutturale, riemerge in via residuale quando

si chiede l'addebitabilità della separazione ad uno dei due coniugi. L'addebito conduce all'imputazione

della separazione a quel coniuge che ha violato col suo comportamento i doveri nascenti dal matrimonio;

esso è un momento eventuale che si aggiunge alla pronuncia della separazione e che ha conseguenze

esclusivamente patrimoniali. Il coniuge a cui viene addebitata la separazione perde i diritti successori alla

morte del coniuge ed inoltre non ha diritto al mantenimento ma solo agli alimenti ove ne ricorrano i

presupposti. Il concetto di colpa pur riaffiorando ha un contenuto ed effetti completamente diversi da

quelli che aveva nella disciplina precedente. Se il cc definisce, in conseguenza della separazione, gli

effetti di natura patrimoniale, che si articolano per la presenza di figli, nulla viene detto per quanto

riguarda i diritti ed i doveri di natura personale. Tra i doveri statici e dinamici, al fine di individuare un

criterio di orientamento: i primi, intesi come derivanti dal vincolo matrimoniale in quanto tale,

permangono, mentre i secondi, quelli direttamente collegati alla convivenza e che in essa trovato

giustificazione, dovrebbero venire meno. La separazione è una situazione atta sia a consolidarsi e col

decorso del tempo (3 anni) ad approdare al divorzio, sia a consentire un ripensamento ed una

riconciliazione: questa può attuarsi con una espressa dichiarazione dei coniugi o mediante un

comportamento concludente, consistente nel ripristino effettivo e oggettivo della convivenza materiale e

dell'unione spirituale fra gli stessi. Sulla riduzione del termine richiesto per proporre domanda di divorzio

è in atto un proposito riformatore sorretto da un diffuso consenso. Il permanere del vincolo matrimoniale

comporta l'interesse di ciascun coniuge ad una condotta dell'altro tale da preservare la propria dignità

personale. Il principio della bi genitorialità, stabilisce, come regola generale in via prioritaria, l'affido

condiviso, in forza del quale, sia sotto il profilo materiale che morale, i genitori eserciteranno

congiuntamente la responsabilità genitoriale e provvederanno direttamente al mantenimento del figlio in

misura proporzionale al proprio reddito. L'affidamento condiviso, ispirato da valide ragioni etico

giuridiche, è tuttavia di non agevole traduzione pratica, esigendo pur sempre forme di continua intesa fra i

genitori. Da rilevare che tali disposizioni sono applicabili anche ai figli nati dal matrimonio, nell'ipotesi di

cessazione della convivenza di fatto.

6 Cause di scioglimento del matrimonio

Col divorzio si giunge allo scioglimento giudiziale del vincolo matrimoniale a seguito dell'impossibilità

di mantenere o ricostruire la comunione materiale e spirituale fra i coniugi. Il divorzio da distinguere

dalla cessazione degli effetti civili del matrimonio celebrato con rito religioso, non ha efficacia retroattiva

e può essere richiesto, da uno solo o da entrambi i coniugi in via contenziosa o congiuntamente in casi

tassativi: dopo 3 anni di separazione legale, per condanna penale dell'altro coniuge per alcuni gravi reati.

Anche dopo lo scioglimento del matrimonio, permangono gli obblighi dei genitori nei confronti dei figli

richiamando la disciplina della separazione legale e anche quelli di carattere patrimoniale fra i coniugi,

quali a titolo meramente esemplificativo: pensione di reversibilità, quota dell'indennità di fine rapporto,

assegnazione della casa coniugale e ove ne sussistano i presupposti un assegno di mantenimento.

L'assegno periodico può essere sostituito dal pagamento di una somma complessiva in unica soluzione su

accordo delle parti, ove ritenuto equo dal giudice.

CAPITOLO XIV LA SUCCESSONE A CAUSA DI MORTE

Sezione I La vicenda successoria e la volontà testamentaria

1 Note introduttive. Legge e autonomia

La successione per causa di morte, avente per presupposto l'evento naturale della morte della persona

fisica, consiste nella trasmissione- destinazione del patrimonio ad essa riconducibile e dei correlativi

diritti e obblighi non si estinguono con il venir meno del soggetto titolare, in quanto non inerenti

strutturalmente alla persona. Si assiste oggi ad un rinnovato interesse per la materia successoria legato ad

alcuni interventi normativi riformatori o alla utilizzazione di nuovi strumenti giuridici adattati a finalità di

rilievo successorio, quali i trusts e gli atti di destinazione e più in generale all'accresciuto esercizio

dell'autonomia e all'incidenza del diritto delle obbligazioni nel campo successorio.

2 L'acquisto dell'eredità; sostituzione, rappresentazione, accrescimento. L'accettazione e la rinuncia

Nella trasmissione dei rapporti giuridici in vista della morte, la legge riconosce e tutela il diritto di ogni

soggetto di dettare disposizioni di carattere successorio, sancendosi così il rilievo dell'autonomia privata.

Lo strumento attraverso cui trova la sua espressione la volontà e la libertà del disponente è il testamento,

di cui occorre analizzare i presupposti ed i limiti, in ordine ad un programma idoneo ad esplicare i suoi

effetti dopo la morte dell'autore. In assenza di testamento, è la legge a determinare i criteri e la misura

della devoluzione del patrimonio ereditario, con l'individuazione dei successibili: 457 dispone che non si

fa luogo alla successione legittima se non quando manca, in tutto o in parte, quella testamentaria. La

successione si apre al momento della morte (456), dovendosi intendere per essa la cessazione irreversibile

di tutte le attività dell'encefalo e la data a cui risale l'ultima notizia dell'assente risultante dalla sentenza

che dichiara la morte presunta. Con l'apertura della successione si determinano due fenomeni della

vicenda successoria. I primi di essi è la vocazione, momento atto a individuare i successibili, ovvero i

soggetti designati secondo il testamento o la legge. Il secondo è la delazione, quale obiettiva offerta

dell'eredità al suscettibile, come sopra individuato. Vi sono ipotesi in cui non opera immediatamente la

delazione: ex istituzione di un nascituro. La distinzione rileva non soltanto con riferimento

all'accettazione dell'eredità, per la quale è indispensabile che vi sia stata delazione, ma anche per i poteri

riconosciuti dalla legge al chiamato ex 460, termine con il quale ci si riferisce non al semplice vocato, ma

al soggetto in favore del quale opera la delazione. La posizione del delato è suscettibile di costituire a sua

volta oggetto di trasmissione. È possibile che nelle more dell'accettazione dell'eredità, il chiamato deceda

a sua volta. In questo caso il diritto di accettare l'eredità si trasmetterà ai suoi eredi, trattandosi di diritto

ormai acquisito al suo patrimonio. Se il chiamato non può o non vuole accettare, dovendosi

necessariamente devolvere l'eredità, le legge predispone alcuni istituti, in funzione di supplenza. Viene in

primo luogo la sostituzione (688) consistente in una situazione suppletiva; tale istituto è volto a sostituire

l'istituto un chiamato ulteriore così da impedire, nelle ipotesi delineate l'apertura della successione

legittima. Il legislatore ha lasciato al testatore la discrezionalità nell'applicazione della figura in esame

consentendo in particolare di realizzare sostituzioni plurime e reciproche nonché di utilizzare l'istituto

anche con riferimento ai legati (691) con l'unico limite della sostituzione fedecommissaria (692). con

questa si prevede dal testatore una doppia successione operante in sequenza con l'effetto che l'eredità si

devolve al secondo alla morte del primo istituto, per il quale si pone l'obbligo di conservare e restituire i

beni ricevuti a favore del sostituto. È vista con sfavore in quanto limitativa della libertà di disposizione

testamentaria ed è perciò ammessa solo ed esclusivamente in funzione assistenziale e con precisi limiti: i

genitori, ascendenti, coniuge dell'interdetto che si trovi in condizioni di infermità di mente, possono

istituire questi ultimi con l'obbligo di conservare e restituire i beni in favore delle persone o dell'ente che

hanno avuto cura dell'incapace. Ove il testatore non abbia previsto alcuna sostituzione, ovvero si tratti di

successione ab intestato, è possibile l'operare della rappresentazione (467) che prevede il subentro dei

discendenti. Quanto al modus operandi della rappresentazione, l'art 469 dispone che questa abbia luogo

all'infinito e si attui una successione per stirpi e non per capi. Venendo infine all'accrescimento 674, si

tratta di un fenomeno per il quale, in assenza di sostituzione e di rappresentazione, per il caso in cui un

coerede non voglia o non possa accettare, si determina l'espansione delle quote degli altri coeredi. Ai fini

della sua operatività la norma richiede l'istituzione con uno stesso testamento, in parti uguali e il venir

meno della chiamata di uno dei coeredi. Il subentro nella titolarità delle situazioni giuridiche del defunto

presuppone la capacità di succedere, cioè l'idoneità soggettiva del chiamato, la quale è attribuita a tutti

coloro che sono nati o anche solo concepiti al tempo dell'apertura della successione; sono inoltre capaci di

succedere, se istituiti per testamento, i nascituri, benché non ancora concepiti, purché figli di una

determinata persona vivente al tempo della morte del testatore. Sono parimenti capaci di succedere anche

gli enti, sia persone sia non riconosciuti come persone giuridiche. È causa di esclusione dalla successione

l'aver compiuto ed essere stato responsabile di gravi atti a danno del defunto, o anche del suo coniuge, dei

discendenti ed ascendenti, atti penalmente rilevanti o tesi ad alterare, sopprimere o coartare la volontà

testamentaria del de cuius (463). la condizione d'indegnità che ne consegue può tuttavia venir meno a

seguito di riabilitazione, espressa o tacita. Quando interviene l'accettazione (459) viene a cessare la

pendenza della vicenda attributiva dell'eredità, instauratasi con l'apertura della successione. L'accettazione

può essere espressa o tacita, desumibile quest'ultima dal compimento di un atto incompatibile con la

volontà di non accettare 476, ed anche presunta, quale effetto legale, in presenza di talune circostanze e

produce l'acquisto dell'eredità con effetto retroattivo, esaurendosi così la fase della giacenza o vacanza

dell'eredità, instauratasi con l'apertura della successione. Il 475 prescrive che l'accettazione sia contenuta

in un atto formale, ed inoltre che non contenga termini e condizioni e che riguardi per intero l'eredità

devoluta al beneficiario, non essendo ammessa accettazione parziale. Ove il chiamato sia incapace sarà

necessario l'intervento del rappresentante legale, debitamente autorizzato, al fine di porre in essere l'atto.

L'effetto dell'acquisto dell'eredità comporta, il subentro nei diritti e negli obblighi facenti capo al defunto

e quindi nei crediti e debiti correlativi. Con l'accettazione si determina quella che viene definita

confusione del patrimonio del de cuius con quello dell'erede, termine con il quale ci si riferisce alla

responsabilità per debiti ereditari a cui viene esposto l'erede per il solo effetto dell'accettazione pura e

semplice. Questo effetto non si determina nei confronti del legatario che sarà sempre tenuto alle passività

nei limiti del valore del legato. Ove si abbia il timore che l'acquisto dell'eredità possa risultare

svantaggioso si potrà accettare con il beneficio d'inventario (484) che avrà l'effetto di tenere distinti i due

patrimoni, consentendo all'erede di far fronte ai debiti e ai legati gravanti solo nei limiti del valore dei

beni a lui pervenuti (490). l'accettazione con beneficio d'inventario costituente una scelta del soggetto

chiamato, che sia capace di agire, diviene invece obbligatoria per gli incapaci (471) e per tutti gli enti

diversi dalla società (473) in ragione di uno scopo di protezione e di tutela di detti soggetti. Il legislatore

ha previsto che siano osservate una serie di cautele a tutela delle ragioni dei creditori del defunto. Si

ritiene che la procedura d'inventario sia conclusa entro un breve termine. Inoltre tutti gli atti di

disposizione di beni ereditari che l'erede voglia compiere devono essere preventivamente autorizzati dal

giudice del luogo in cui si è aperta la successione. I creditori ed i legatari hanno la possibilità di chiedere

la separazione dei beni del de cuius da quelli dell'erede, con l'effetto per essi di soddisfare su tali beni con

preferenza rispetto ai creditori dell'erede (512). l'accettazione dell'eredità, una volta intervenuta è

definitiva e irrevocabile, mentre per il legato non è richiesta alcuna accettazione e non può essere

impugnata per errore (483), ritenendo la legge che nel dubbio relativo al contenuto e agli oneri

dell'eredità, sussista, a fini di cautela, lo strumento dell'accettazione con beneficio dell'inventario; non può

invece in sé rilevare la eventuale non adeguata o erronea rappresentazione e valutazione dell'attivo

ereditario compiuta dal soggetto accettante, salvo che sia stata indotta da dolo, e a parte l'ipotesi della

violenza che abbia determinato l'accettazione 482. una volta intervenuta l'accettazione il chiamato diventa

erede. Può accadere che tale qualità sia contestata da chi si trovi nel possesso dei beni ereditari ed allora

l'erede avrà interesse a promuovere il riconoscimento della sua qualità al fine di ottenere la restituzione di

beni medesimi (533). questa petizione dell'eredità può essere fatta valere in ogni tempo ed ha carattere

reale essendo esercitabile contro chiunque si trovi nella condizione descritta ed anche contro i suoi aventi

causa, compatibilmente con la tutela dell'affidamento del terzo acquirente. In seguito all'accettazione

dell'eredità può accadere che si determini un concorso tra successione legittima e testamentaria. Si tratta

di capire se delazione legittima e testamentaria, costituiscano un unicum, per cui non sarebbe ammesso

scinderne l'accettazione oppure se siano distinte e indipendenti sotto il profilo acquisitivo. Sembrerebbe

in realtà che la vicenda successoria sia unica poiché unico è il subentro nei diritti e negli obblighi del

defunto, subentro che, realizzando una vicenda dinamica, sarà suscettibile, nel tempo, di mutamenti

qualitativi e quantitativi. La rinuncia all'eredità ha l'effetto di riproporre la delazione a favore degli altri

successibili. Essa va ritenuta distinta dalla rinuncia traslativa e cioè disposta in favore di uno o alcuni

soltanto dei coeredi, a titolo gratuito o oneroso, che costituisce propriamente un trasferimento dei diritti

spettanti sull'eredità, comportante accettazione tacita. La rinuncia all'eredità va distinta dalla rinuncia

all'azione di riduzione: mentre la prima comporta necessariamente la seconda, non è vero il contrario: si

pensi all'erede che accetti la minor quota attribuitigli dal de cuius senza far valere i diritti di legittimario.

A seguito della rinuncia si attua un effetto devolutivo in favore di altri suscettibili, effetto che agisce

diversamente nella successione legittima e nella successione testamentaria. Quanto all'ambito oggettivo

della rinuncia, essa comprende la quota devoluta all'erede, ma non comporta il venir meno dei legati e

delle donazioni ricevute dal rinunciante nei limiti della quota disponibile (552). la rinunzia è revocabile,

con il limite tuttavia che l'eredità non sia stata già accettata dai chiamati ulteriori (525).

3 Il testamento: contenuto e caratteri. Eredità e legato

587: il testamento è un atto revocabile con il quale taluno dispone, per il tempo in cui avrà cessato di

vivere, di tutte le proprie sostanze o di parte di esse. Il testamento viene definito atto mortis causa cioè

atto destinato ad avere efficacia solo dopo la morte del disponente. L'evento morte incide sul nucleo

causale di questo, quale presupposto essenziale di rilievo giuridico, per la sua efficacia, e non quale

elemento di fatto, di puro carattere temporale. Il testamento è un atto mortis causa, di ultima volontà,

destinato a creare effetti giuridici solo con la morte del suo autore. Il testamento si configura

complessivamente come atto di ultima volontà, unilaterale (è richiesta la sola manifestazione di volontà

del testatore), personale (può essere compiuto solo dal testatore), formale (deve essere predisposto

necessariamente in una delle forme rigorosamente previste dall'ordinamento giuridico), revocabile, non

recettizio e tipico. Il testamento olografo deve essere scritto per intero, datato e sottoscritto di mano del

testatore. Il testamento segreto può essere scritto, in tutto o in parte, e anche con mezzi meccanici, anche

da un terzo, ma deve essere sottoscritto dal testatore (604). deve poi essere sigillato e consegnato ad un

notaio in presenza di due testimoni (605). il testamento pubblico 603 è redatto dal notaio al quale il

testatore ha dichiarato preventivamente le sue volontà. Il notaio, in presenza di due testimoni, procede

alla lettura del testamento che viene sottoscritto anche dal testatore. Una volontà manifestata con

testamento orale: questo è ritenuto dagli interpreti non sono nullo ma addirittura inesistente, in quanto

mancante di quei requisiti minimi per la sua riconoscibilità sociale. È un atto revocabile, in quanto nelle

forme previste 680, sia in modo espresso che tacitamente, il testatore può modificare le disposizioni già

dettate. Tale caratteristica discende dalla tutela della signoria della volontà come tale efficace solo al

momento della morte del disponente. Da tale configurazione però non si può dedurre che il testamento sia

un mero progetto non definito fino alla morte del disponente, o addirittura un atto in formazione. Se fosse

un progetto, sarebbe necessaria un ulteriore manifestazione di volontà diretta a completarlo o a

confermarlo. Dal principio di revocabilità, deriva la nullità delle eventuali clausole derogatorie, sancita da

679, secondo cui non si può in alcun modo rinunciare alla facoltà di revocare o mutare le disposizioni

testamentarie: ogni clausola o condizione contraria non ha effetto. È prevista una revocazione di diritto

delle disposizioni testamentarie per il caso di sopravvivenza di figli o per il riconoscimento di un figlio

nato fuori dal matrimonio 687. è un atto non ricettizio non essendo necessario portarlo a conoscenza o

indirizzarlo a persone determinate e quindi indipendentemente dalla conoscenza, effettiva o presunta, di

esso da parte dei designati. Il chiamato acquista il diritto di accettare l'eredità ed il legatario acquista il

legato, anche se non hanno avuto notizia del testamento. Il testamento è legato al solo evento della morte,

come essenziale alla sua efficacia. La prevista pubblicazione del testamento, alla morte del testatore, è in

funzione solo della sua eseguibilità e non della sua efficacia 620. è un atto a contenuto tendenzialmente

patrimoniale, il testamento è l'atto con il quale taluno dispone, per il tempo in cui avrà cessato di vivere,

di tutte le proprie sostanze o parte di esse. Il testamento ha come contenuto e funzione essenziali la

determinazione della sorte dei rapporti patrimoniali facenti capo al de cuius. Il suo contenuto tipico trova

espressione attraverso le disposizioni specifiche dell'istruzione di erede e del legato 588: la prima

costituente una disposizione a titolo universale e il legato una disposizione a titolo particolare, con

implicazione ed effetti diversi. L'erede subentra nell'intero patrimonio o in quota di esso e comprende sia i

rapporti attivi che quelli passivi; l'erede, subentrando nella titolarità e generalità dei rapporti facenti capo

al defunto, acquisterà anche i diritti non espressamente specificati e menzionati. Non è però sempre

agevole la interpretazione della effettiva volontà testamentaria, allorché essa non venga espressa con

precisione. Dovendosi tener conto che le formule adottata dal testatore possono essere tecnicamente

incerte o ambigue: l'attribuzione di un bene determinato può essere variamente ricostruita, in dipendenza

dello specifico contesto di volontà come legato o eredità. Differente è il loro modo di acquisto: l'eredità

esige una manifestazione di volontà unilaterale, quale l'accettazione 459; il legato si acquista

automaticamente senza bisogno di accettazione, salva in ogni caso la facoltà di rinunziare 649: e ciò in

ragione dei diversi effetti connessi allo status di erede e a quello di legatario. Si distingue il legato di

specie dal legato di genere: con il primo si attribuisce un bene o diritto determinato che si trasferisce

direttamente e immediatamente dal testatore al legatario; con il secondo il legatario diviene creditore di

una prestazione posta a carico dell'erede: versare una somma di denaro stipulare un contratto con il

legatario ecc. viene riconosciuta validità a un testamento che, pur avendone i requisiti di forma, contenga

solo disposizioni non patrimoniali. Si è di fronte ad un atto che ha la sostanza di 'atto di ultima volontà'

diretto a regolare i rapporti non patrimoniali del de cuius per il tempo in cui avrà cessato di vivere quali la

confessione, designazione del beneficiario di un contratto di assicurazione sulla vita. Il testamento è un

atto tipico, in quanto è l'unico atto in forza del quale un soggetto possa disporre validamente delle proprie

sostanze dopo la sua morte. Perché un atto possa essere qualificato come testamento, è richiesto solo che

esso persegua la sua funzione istituzionale tipica, quella di disporre dei rapporti facenti capo al de cuius

per il tempo in cui egli avrà cessato di vivere. Assumono carattere decisivo i referenti soggettivi e

oggettivi, in termini di certezza della volontà del testatore e di individuazione dei destinatari delle

attribuzioni 628. da considerare è la disciplina del testamento quanto al trattamento della invalidità,

prospettando essa alcune specificità nel confronto con la disciplina del contratto e ciò in considerazione

del particolare rilievo attribuito alla volontà testamentaria e della esigenza della sua massima

conservazione e della più ridotta o insussistente ragione di tutela dell'affidamento del terzo.

Conseguentemente l'invalidità di singole disposizioni non si estenderà all'intero testamento, ritenendosi,

ade esempio, sul presupposto di una scindibilità della volontà dispositiva, come non apposta la

condizione impossibile e quella illecita 634, così come il modus illecito 647, salvo che quelle clausole

abbiano costituito il solo motivo che ha indotto il testatore a disporre e risulti dal testamento 626, così

come è rilevante l'errore sul motivo che abbia il carattere ora indicato 624. parimenti ispirata alla

medesima logica è la previsione della conferma del testamento nullo 590 che non potrà essere impugnato

da chi, conoscendo la causa della nullità, ha , dopo la morte del testatore, confermato la disposizione o

dato ad essa volontaria esecuzione: il limite è il testamento inesistente e il testamento falso, o quello già

revocato dal testatore, difettando qualunque elemento di recuperabilità. Per l'annullabilità del testamento

per errore, non è richiesto il requisito della riconoscibilità, in deroga alla disciplina del contratto. Nei casi

di incapacità del testatore 591 e dei vizi del volere 624, l'impugnativa può essere fatta valere da chiunque

vi abbia interesse, pur trattandosi di agire per l'annullabilità.

Sezione II Successione legittima e successione necessaria

4 successione legittima

in caso di testamento invalido o mancante di istituzione a titolo universale o ancora di disposizioni

testamentarie inefficaci o che non esauriscano l'intero asse ereditario, che abbia disposto in tutto o in

parte, si fa luogo alla successione legittima 457, per cui l'eredità si devolve secondo le regole e i criteri

previsti dalla legge sul fondamento essenzialmente di un principio di solidarietà familiare: i soggetti presi

in considerazione quali successibili 565 sono il coniuge, i discendenti, gli ascendenti, i collaterali, i

parenti, e residualmente lo stato che acquista l'eredità senza bisogno di accettazione 586. il criterio

direttivo nell'attribuzione delle quote ereditarie è fondato sul rilievo della maggiore o minore prossimità

familiare del chiamato rispetto al defunto, con l'effetto che la presenza di alcune categorie di suscettibili

talvolta esclude tutte le altre ed altre volte concorre con altre, e così di seguito, secondo un ordine

costituito rispettivamente dai figli; dagli ascendenti e collaterali; dai parenti nell'ambito dei quali il più

vicino in grado esclude il più remoto.

5 La successione necessaria: i legittimari

La successione necessaria è definita perché la legge attribuisce inderogabilmente a determinati soggetti,

familiari più vicini al de cuius, una quota del patrimonio del defunto indicata come quota di riserva o

legittima, o quota indisponibile. La successione necessaria trova fondamento nella legge ma non va

confusa con la successione legittima riferita, come si è detto, ai soggetti chiamati come eredi, in assenza

di testamento 565. la successione necessaria comporta una limitazione della libertà e autonomia

testamentaria. 457. Le disposizioni testamentarie non possono pregiudicare i diritti che la legge riserva ai

legittimari. La legge riserva con norme inderogabili, determinati diritti o quote del patrimonio del defunto

ai congiunti più stretti, individuati nel coniuge, nei suoi discendenti anche adottivi, negli ascendenti 536.

la successione necessaria è incisivamente tutelata dalla legge che appresta forme di azione a protezione

del soggetto legittimario leso da disposizione del soggetto legittimario leso da disposizioni testamentarie

o anche da donazioni fatte in vita da de cuius che abbiano intaccato la quota di legittima: l'azione di

riduzione mira a reintegrare concretamente tale quota riservata ai legittimari 553. si rappresenta una

distinzione con riguardo al patrimonio ereditario: la parte disponibile è quella di cui il testatore può

disporre liberamente a favore di chiunque egli desideri: la parte legittima indica invece quella vincolata

cioè riservata, a favore dei soggetti cui necessariamente essa deve essere attribuita.

6 La tutela dei legittimari. Inquadramento e presupposti

si rileva che il cc disciplina la materia dei legittimari nell'ambito delle disposizioni generali sulle

successioni intitolato “dei diritti riservati ai legittimari”. Ha un preciso significato poiché le norme sulla

tutela dei legittimari trovano applicazione non solo quando vi sia un testamento ma anche quando si apra

un tutto o in parte la successione legittima. È evidente che le norme sulla successione dei legittimari non

possono indurre a ritenere che esse diano luogo ad un tertium genus di successione con propri peculiari

caratteri, ma solo un limite stabilito dalla legge alla disposizione dettate sul testamento o all'applicazione

delle norme generali per il caso di mancanza di testamento. L'istituto della legittima richiama proprio

l'idea del limite e opera in modo del tutto diverso a seconda che si tratti di successione legittima o

testamentaria. Si identifica un vero e proprio confine per l'autonomia privata: il testatore deve rispettare il

diritto alla quota legittima garantito ad alcune categorie di successibili. Ciò conferma l'idea che di tertium

genus non si tratti ma induce invece a ritenere che la successione dei legittimari sia un'unica categoria

generale: quella che ha il suo titolo appunto nella legge, pur da quest'ultima distinguendosi sia sotto il

profilo quantitativo sia sotto il profilo qualitativo e infine poiché la successione degli eredi legittimi può

essere anche del tutto priva di un contenuto patrimoniale attivo, mentre quella necessaria comporta

essenzialmente l'acquisto di beni ma anche contro la volontà del defunto. Occorre soffermarsi sul

fondamento dell'istituto e ancor prima sulle categorie dei soggetti legittimari. Questi ultimi sono

identificati da 536 per il quale le persone alle quali la legge riserva una quota di eredità o altri diritti sulla

concessione sono il coniuge, i figli, gli ascendenti, con la precisazione che ai figli sono equiparati gli

adottivi e che a favore sono equiparati gli adottivi e che a favore dei discendenti dei figli, i quali vengono

alla successione in luogo di questi, la legge riserva gli stessi diritti che sono riservati ai figli.

L'individuazione dei legittimari mostra come il diritto trovi il proprio fondamento in una esigenza di

tutela dei più stretti congiunti del defunto, considerando contrario a ogni dovere di solidarietà familiare

l'atteggiamento di chi disponga dei suoi beni a favore di estranei, premettendo appunto i più stretti

familiari. Atteso che le norme sulla legittima costituiscono un limite alla libertà dispositiva anche in

ordine alle liberalità a favore degli stessi legittimari, le disposizioni del codice servono anche a preservare

una certa uguaglianza fra i legittimari stessi evitando sperequazioni che oltrepassino una certa misura. La

tutela non è accordata tanto nell'interesse del gruppo familiare, quanto del singolo, al quale è garantita la

protezione di un suo interesse patrimoniale disponibile e rinunciabile. Così, quando si apre una

successione necessaria, il patrimonio ereditario viene a distinguersi in due parti: la porzione legittima o

indisponibile e la disponibile che identifica quella quota di patrimonio attribuibile a favore di chiunque,

sia con atti fra vivi che per causa di morte. L'ipotesi più importante è quella prevista da 540, il quale dopo

aver previsto che a favore del coniuge è riservata la metà del patrimonio dell'altro coniuge- salve le

disposizioni di 542 per il caso di concorso con i figli- dispone che a questo, anche quando concorra con

altri chiamati, sono riservati i diritti di abitazione sulla casa adibita a residenza familiare e di uso sui

mobili che la corredano, se di proprietà del defunto o comune. Ebbene, aggiunge il 540 tali diritti gravano

sulla disponibile e, qualora questa non sia sufficiente, per il rimanente sulla quota di riserva del coniuge

ed eventualmente sulla quota riservata ai figli.

7 Il calcolo della quota di legittima

I passaggi da esaminare coinvolgono in particolare: i criteri di determinazione della quota legittima;gli

strumenti normativi; la posizione giuridica del legittimario leso o totalmente pretermesso; i meccanismi di

tutela del legittimario. Occorre chiarire come si individua la quota di patrimonio riservata ai legittimari.

La riserva a favore di questi ultimi rappresentata da un valore economico che si determina attraverso una

operazione contabile; valore al quale si applica la frazione che il codice fissa in relazione alle varie

categorie di legittimari. Occorre procedere alle tre operazioni indicate da 556 e dunque, in primo luogo,

determinare il valore economico che ha il patrimonio lasciato dal defunto nel giorno di apertura della

successione. In secondo luogo, occorre detrarre dal valore così ottenuto, il valore dei debiti ereditari,

intendendosi per tali sia quelli esistenti a carico del defunto nel momento della morte, sia quelli sorti in

occasione della morte. A questo valore del relictum, si aggiunge quindi il valore dei beni di cui il defunto

ha disposto in vita a titolo di donazione, attraverso una operazione contabile che il codice denomina

riunione fittizia, la quale operativamente si realizza applicando le regole che lo stesso codice detta per la

collazione per imputazione in 747 e seguenti. In ultimo occorre che si procede ad una quarta operazione,

la imputazione; occorre cioè che si determini il valore delle liberalità che si imputano alla legittima

medesima, poiché è evidente che se ci si limitasse alle operazioni contabili sopra indicate si rischierebbe

di garantire una tutela a chi solo apparentemente è leso, ma ha invece ricevuto beni in vita dal defunto a

titolo di liberalità di valore tale da garantirne pienamente le aspettative. Dovranno essere conteggiate tutte

le liberalità che devono imputarsi alla legittima o per le quali il defunto non ha disposto la dispensa

dall'imputazione e i legati che devono imputarsi alla quota legittima. Il diritto a questo valore è inteso dal

legislatore come un diritto intangibile da parte del testatore. Una volta che esso sia sorto il legittimario

leso o pretermesso può rinunciarvi, tacitamente o espressamente. È un diritto intangibile in due significati

diversi: nel senso che sono qualificate come riconducibili le disposizioni attributive di beni che eccedono

la porzione disponibile; in secondo luogo nel senso che sono potenzialmente inefficaci fin dall'origine le

disposizioni che in qualsiasi modo limitino gli effetti dell'attribuzione della legittima all'avente diritto. In

questo secondo significato si muove la prescrizione di 457, la quale è sanzionata da 549 che vieta al

testatore di imporre pesi e condizioni sulla quota spettante ai legittimari, formula quest'ultima ampia e che

evoca non solo la condizione vera e propria o il modus ma si riferisce a qualsiasi determinazione del

testatore che diminuisca sia qualitativamente sia quantitativamente i diritti riservati ai legittimari. Sono

state individuate come eccezioni la prescrizione di 540 che riserva al coniuge i diritti di abitazione sulla

casa familiare e sui mobili che la corredano, diritti che, gravano sulla disponibile e , se insufficiente, sulla

quota riservata al coniuge ed eventualmente ai figli- e quella di 692 che nel disciplinare la sostituzione

fedecommissaria, stabilisce che essa possa riguardare anche i beni compresi nella legittima dell'istituto.

8 La cautela sociniana e legata in sostituzione di legittima

Le fondamentali eccezioni previste dall'ordinamento sono individuate nella “cautela sociniana 550” e nel

legato in sostituzione di legittima 551. il 550 dispone che quando il testatore ha disposto un legato avente

ad oggetto un usufrutto o una rendita vitalizia il cui reddito eccede quello della porzione disponibile, i

legittimari possono scegliere o di eseguire tale disposizione oppure di abbandonare la nuda proprietà della

porzione disponibile, conseguendo così in piena proprietà la quota legittima loro spettante. In questo

secondo caso il legatario, conseguendo la disponibile abbandonata dai legittimari, non acquista la qualità

di erede. La stessa scelta è riservata ai legittimari quando il testatore ha disposto della nuda proprietà di

una parte eccedente la disponibile. La facoltà di scelta garantita al legittimario è allora un rimedio più

adeguato dell'azione di riduzione che presuppone il calcolo del valore capitale della disposizione

impugnata, calcolo qui impossibile proprio perché legato alla durata della vita dell'usufruttuario o del

vitaliziato. Quindi 550 sembra, invece di una deroga al principio della intangibilità della legittima,

proprio espressione di esso. Quanto al legato sostitutivo della legittima, 551 prescrive che ove lo stesso

sia disposto, al legittimario è garantita la facoltà di rinunciare al legato e chiedere la legittima. Nel caso

opti per il legato sostitutivo, non ha poi diritto di chiedere una integrazione se risulta che il legato ha in

realtà un valore inferiore alla legittima e inoltre non acquista la qualità di erede. Il legato sostitutivo è una

modalità di attribuzione della legittima e il legatario che lo riceve è un legittimario che concorre alla

successione a titolo particolare e non universale e allo stesso è riservata una facoltà di scelta che serve a

preservare proprio il suo diritto alla quota riservata. Il legato sostitutivo non può essere confuso con il

legato in conto di legittima, disciplinato da 552, ipotesi che ricorre di regola, nel caso in cui il testatore

leghi al legittimario un bene determinato senza specificare altro. Il legittimario può trattenere il legato e

chiedere la differenza fino ad integrare la legittima a cui ha diritto oppure rinunziare al legato e

conseguire la legittima completamente a titolo di erede.

9 Il legittimario pretermesso. L'azione di riduzione e di restituzione: limiti di applicabilità alle liberalità

indirette

La dottrina più antica sosteneva che al momento dell'apertura della successione il legittimario conseguisse

la qualità di erede, anche laddove il testatore avesse esaurito con disposizioni a titolo universale o

particolare l'intero asse e anche nel caso in cui per conseguire effettivamente i beni, fosse stato necessario

proporre l'azione di riduzione. 536: laddove prevede che a certe persone la legge riserva una quota di

eredità, andrebbe interpretato nel senso che, innanzitutto, nella quota di eredità si individua una frazione

del complesso dei rapporti giuridici che facevano capo al defunto e dunque del solo relictum al lordo dei

debiti e in secondo luogo, che, se al legittimario non è attribuita per testamento o ab intestato una quota

uguale o superiore a quella che la legge gli riserva. Quindi la quota di eredità, secondo tale ricostruzione,

spetterebbe al legittimario subito, mentre per conseguire in concreto la quota di legittima egli dovrebbe

esercitare l'azione di riduzione. Se il testatore ha disposto a favore di altri, per il legittimario non può

operare alcuna delazione, perché già esistendo una delazione a favore di altri, non sarebbe possibile la

coesistenza di due delazioni diverse e incompatibili in ordine agli stessi beni. L'erede legittimario che sia

stato pretermesso acquista la qualità di erede solo dopo il positivo esercizio dell'azione di riduzione; ne

consegue che egli non può chiedere la divisione ereditaria né la collazione dei beni poiché entrambi

questi diritti presuppongono l'assunzione della qualità di erede e l'attribuzione congiunta di un asse

ereditario. È possibile concludere che il legittimario pretermesso o leso non è chiamato all'eredità o lo è

nella minor misura stabilita dal testatore. Perché operi la delazione a suo favore occorre che sia

vittoriosamente esercitata l'azione di riduzione, di cui si parlerà fra breve; la sentenza dunque determinerà

l' offerta dell'eredità al legittimario stesso, il quale si troverà nella stessa condizione giuridica di colui che

è delato fin dall'origine con la particolarità che non si tratterebbe di una delazione testamentaria ma ex

lege. Dobbiamo analizzare il meccanismo giudiziale di tutela, che il codice riassume nella reintegrazione

della quota riservata ai legittimari disciplinandola negli 553-564. è scomponibile in 3 azioni esperibili che

consistono nell'azione di riduzione, nella restituzione contro i beneficiari delle disposizioni ridotte,

nell'azione di restituzione contro i terzi aventi causa dei beneficiari delle disposizioni ridotte. Quando le

disposizioni testamentarie o le donazioni fatte dal defunto siano di valore tale da privare in tutto o in parte

il legittimario della quota allo stesso riservata, il rimedio apprestato dall'ordinamento è costituito dalla

azione di riduzione. È una azione costitutiva il cui obiettivo è quello di far dichiarare inefficace nei

confronti del legittimario o pretermesso l'atto di disposizione che determina la lesione della legittima

medesima e cono effetti retroattivi, poiché retro-agiscono al momento dell'apertura della successione sia

fra le parti che nei confronti dei terzi. È una azione esercitabile solo nei confronti dei beneficiari delle

disposizioni lesive ed è soggetta a prescrizione ordinaria decennale. Dunque l'azione è diretta a far

dichiarare inefficaci le disposizioni lesive fino al conseguimento di un valore corrispondente alla quota

legittima riservata alla parte attrice. Il legislatore predispone un ordine preciso per la riduzione delle

disposizioni lesive, stabilendo che innanzitutto si procede alla riduzione delle quote legati ab intestato

553; poi si agisce con la riduzione delle disposizioni testamentarie 554 e ciò proporzionalmente senza

distinguere fra eredi e legatari. Infine si procede alla riduzione delle donazioni con l'avvertenza che esse

si riducono cominciando dall'ultima e risalendo via via alle anteriori 559. l'effetto dell'azione di riduzione

si esaurisce nella dichiarazione di inefficacia della disposizione lesiva rispetto ai legittimari che abbiano

esercitano l'azione e nella misura sufficiente alla reintegrazione della quota agli stessi riservata. E in

alcuni casi essa è sufficiente ed esaurisce la reazione del legittimario: l'azione di riduzione ha subito

l'effetto di provocare una ri determinazione delle quote con attribuzione al legittimario leso o pretermesso

non di beni determinati ma di una quota astratta di eredità. Quando invece le disposizioni lesive hanno

avuto ad oggetto beni determinati occorre che, per conseguire gli stessi il legittimario eserciti l'azione di

restituzione, i cui soggetti passivi sono proprio i beneficiari delle disposizioni lesive. I beni così vengono

recuperati al patrimonio del legittimario liberi da ogni peso o ipoteca di cui il beneficiario può averli

gravati, come dispone 561 ed in questo consiste l'efficacia retroattiva reale cui si faceva cenno sopra: il

bene viene dunque recuperato in quella stessa consistenza giuridica che aveva al momento in cui è stato

trasferito dal patrimonio del disponente a quello del beneficiario, sia se ciò sia avvenuto per causa di

morte, sia per atto di liberalità. Se poi i donatori contro i quali è stata pronunziata la riduzione hanno

alienato a terzi gli immobili donati, il legittimario, premessa l'escussione degli altri beni del donatario,

può esercitare l'azione di restituzione contro i terzi acquirenti salvo che siano trascorsi 20 anni dalla

trascrizione della donazione. Contro i terzi acquirenti può essere esercitata l'azione di restituzione anche

dei beni mobili oggetto di disposizione ma sono in ogni caso salvi gli effetti del possesso di buona fede.

Resta fermo poi per tutti i beni, il diritto del terzo acquirente di liberarsi dell'obbligo di restituire le cose

donate pagando l'equivalente in denaro. L'effetto retroattivo reale dell'azione di riduzione costituisce il

fondamentale aspetto della tutela accordata al legittimario stesso. Peraltro negli ultimi anni si è assistito

ad un acceso dibattito in ordine alla esperibilità dell'azione di riduzione e dell'azione di restituzione

contro gli atti dispositivi di beni realizzati non attraverso donazioni vere e proprie ma attraverso liberalità

indirette. 809: dispone che le liberalità risultanti da atti diversi da quelli previsti da 769 siano soggette alle

stesse norme che regolano la revocazione delle donazioni per causa di ingratitudine e per sopravvenienza

di figli, nonché a quella sulla riduzione delle donazioni per integrare la quota dovuta ai legittimari. Il 809

sembra istituire una perfetta identità fra l'azione di riduzione proposta contro una donazione contrattuale e

l'azione di riduzione proposta contro una donazione indiretta, entrambe assoggettate alle stesse norme


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e27li

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in economia e commercio
SSD:
Università: Firenze - Unifi
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher e27li di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Istituzioni di diritto privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Firenze - Unifi o del prof Alcaro Francesco.

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