Diritto privato

Capitolo 1: La funzione del diritto in generale. I profili tipici del diritto privato

Sezione I: Giuridicità e socialità. Azione dei soggetti e l'ordinamento giuridico

La dimensione del diritto e l'azione dei soggetti

Il diritto esprime un sistema e un'organizzazione della collettività, relazioni interindividuali con riguardo alla sfera obiettiva delle loro proiezioni e manifestazioni esteriori. Il diritto si caratterizza per la sua funzione 'ordinante': pone principi e fissa delle regole; opera la valutazione di fatti e comportamenti sia individuali che collettivi. Alla qualificazione di tali eventi si collega la predisposizione di conseguenze specifiche e di effetti determinanti o di rimedi e sanzioni per il caso di violazione dei precetti posti. Il diritto ha dunque come referente fondamentale l'azione umana in un determinato contesto sociale. La qualifica di “regola di diritto” è valida per un determinato ordinamento. Si tratta di una valutazione relativa non valida necessariamente in ogni tempo in ogni sistema di norme.

Esprime perciò una sua giuridicità l'organizzazione di ogni gruppo sociale. Funzione del diritto è quella di stabilire limiti e regole dell'azione dei soggetti nei rapporti sociali al fine di promuoverne l'equilibrato sviluppo o l'equacomposizione. Il diritto si presenta in senso lato come un tipo di organizzazione sociale, basata su un sistema di regole per l'attuazione degli interessi degli individui e quindi per la soluzione dei conflitti tra i medesimi. La qualifica di privato ne indica la pertinenza ai rapporti inter soggettivi, alle vicende dei gruppi o dei singoli in contrapposizione con il diritto pubblico che riguarda lo stato e l'esercizio di potestà sovrane.

La natura dei soggetti non è decisiva per la distinzione: questa si effettua sulla base del tipo di rapporto instaurato e sul conseguente trattamento riservato alle parti: lo stato che agisce sul mercato dovrà agire come un privato senza immunità o privilegi. La parità di posizione dei soggetti è considerata il cardine del diritto privato. Il dialogo tra i soggetti e l'ordinamento giuridico deve caratterizzarsi per l'omogeneità dei trattamenti; lo stato favorisce con il suo intervento l'equo assetto degli interessi al fine di promuovere una reale uguaglianza almeno in opportunità (previsto da articolo 3, II comma).

Alla luce dell'evoluzione determinatasi nei rapporti di scambio, il mercato si configura come il luogo privilegiato di esplicazione dell'autonomia quale potere di scelta di beni: l'individuo come consumatore potrà esercitare appieno la sua autonomia nel campo economico solo nel rispetto delle regole di mercato. Il diritto privato nasce dall'esperienza, consuetudine dei rapporti instaurati dai singoli o dai gruppi e si può definire il diritto della “società civile”, sistema di tutela della persona e presidio dei valori di libertà, iniziativa e autonomia dei soggetti. Perché il diritto possa operare deve far ricorso a criteri, modelli e strumenti regolatori definiti scadrebbe altrimenti nell'arbitrio.

L'esigenza di certezza fondamentale per ogni sistema giuridico, viene a scontrarsi con la natura dinamica della realtà sociale che provoca il continuo mutamento dell'assetto di interessi, esigenze e forme di espressione. Il legislatore deve dunque tradurre le influenze, evoluzioni culturali, economiche e sociali in formule tecnico giuridiche valide e attuali adeguate al mutare dell'assetto degli interessi.

Diritto e legge (non sono sinonimi)

Il diritto per la sua funzione di orientamento è paragonabile alla bussola, mentre la legge al compasso. Ogni legge è necessariamente superata dall'evoluzione della vita sociale e l'accelerazione della storia. Emerge la necessità di smorzare quella tensione formatesi tra le norme e i bisogni insorti in conseguenza dello sviluppo della società. L'esperienza sociale presenta sempre nuove situazioni non direttamente contemplate dalla legge. Il sistema giuridico nella sua dimensione positiva si considera tradizionalmente completo; il giudice non può rifiutarsi di amministrare giustizia: dovrà cercare tra le norme esistenti quella la cui ratio si avvicini di più ai casi o alle situazioni non previsti.

L'interpretazione: funzione e criteri di riferimento

Il giudice è impegnato nel compito di individuare, interpretare e applicare le norme esistenti alla luce di interessi e valori nuovi: ogni regola tutela una serie di interessi che non sono tutti cristallizzati nella norma ma anche continuamente emergono nella realtà. Sono necessarie due prospettive: individuare della regola tecnica e l'attenzione verso le istanze e i modelli che emergono dal contesto storico dal concreto vivere sociale. La tecnica giuridica consente e guida la traduzione dell'idea astratta nel concreto e si apprezza nella fase della norma.

La tecnica giuridica non può prescindere dall'analisi della norma positiva, che è la lente attraverso la quale si osserva una realtà, sempre più dominata dal fattore evolutivo che pone nuove questioni o impone la ricerca di nuove soluzioni per fenomeni anche antichi. La tecnica giuridica permette di cogliere le condizioni d'uso delle regole vigenti e fa emergere la modalità di apprezzamento di ogni fenomeno rilevante, consente di valutare le questioni secondo una determinata misura. L'obiettivo è di proporre le soluzioni più idonee a risolvere vecchie e nuove questioni garantendo ai cittadini prevedibilità delle conseguenze.

L'adeguamento del diritto privato è affidato nei suoi risvolti sostanziali anche all'opera dell'interprete specialmente nella prospettiva applicativa: al giudice, studiosi e operatori professionali. L'interpretazione è lo strumento con cui il giurista può rendere vivente il diritto positivo: funzione ricognitiva ed evolutiva del sistema attribuendo alle norme poste dal legislatore un significato nuovo o diverso dall'originale. L'interpretazione della norma permette all'operatore giuridico di non limitarsi solo alla percezione del formalistico enunciato normativo ma di giungere alla luce delle concrete circostanze dei rapporti di vita.

L'interpretazione mira a ricostruire la regola di un caso concreto traducendo e adattando i riferimenti e i parametri normativi desumibili dall'ordinamento giuridico. L'interpretazione si sostanzia in un procedimento diretto ad attribuire un determinato significato ad un testo normativo, nella consapevolezza che esso non si risolve in una pura operazione logica implicando anche giudizi di valore e considerazione di elementi extra legali. È definita autentica quando è compiuta dall'autore della norma, che chiarisce e individua il significato da attribuire a quella norma sin dalla sua origine quindi con efficacia retroattiva. Con il procedimento analogico si tende specificatamente a colmare una lacuna della legge nelle ipotesi in cui questa non contempli i casi che vengono a verificarsi.

Il principio di autonomia e i suoi limiti

Il principio di autonomia indica il potere dei soggetti di programmare e regolare i propri interessi. Autonomia, dunque, come potere di autoregolarsi nei limiti previsti dal sistema da coniugarsi con le autonomie degli altri soggetti e da iscriversi nella sfera del lecito. L'autonomia privata mira al dialogo con lo stato per ottenere riconoscimento e tutela ma potrebbe esplicarsi in un proprio ambito, indipendente dai canoni e criteri di riconoscibilità richiesti dal sistema statuale per la qualificazione e la rilevanza dei rapporti instaurati.

La questione del rapporto di autonomia privata e stato si pone in quanto le proiezioni dell'autonomia aspirano ad avere rilevanza ed efficacia erga omnes e una precisa tutela per ottenere le quali i privati devono osservare principi, modalità e forme imposte dallo stato. Lo stato pone le condizioni di rilevanza che possono nascere e vivere anche al di fuori delle regole del diritto statuale nei limiti dell'ambito di riferimento. L'autonomia ha un duplice orientamento: perseguimento degli scopi, scelta degli strumenti da utilizzare per attuare i fini. L'ordinamento giuridico fissa dei principi e dei criteri su ciò che è lecito e ciò che è illecito in una prospettiva storica.

Autonomia contrattuale. Principio di atipicità e 'meritevolezza degli interessi': criteri di selezione/ambiti

L'attenzione manifestata dal nostro ordinamento riguardo all'evolversi delle situazioni e al modificarsi delle esigenze dei soggetti è espressa bene nella disciplina del contratto con il quale i privati possono adottare schemi non previsti dalla legge in applicazione del principio di autonomia contrattuale. Le parti possono anche concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare, purché abbiano interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico. Questa norma riconosce il potere di autoregolamentazione contrattuale dei privati: essi possono determinare il contenuto di un contratto tipico o atipico non disciplinato dalla legge.

La legge individua alcuni modelli che costituiscono la serie dei contratti nominati: rapporti contrattuali consolidatisi nelle relazioni tra privati per i quali il legislatore ha operato una formalizzazione. Il principio di autonomia diviene strumento per alimentare la vitalità del sistema normativo che conservi affidabilità e significato. Esso permette al diritto privato di recepire le novità. L'articolo 1322 fa sì che l'autonomia non sia compressa entro schemi posti dal codice che potrebbero non corrispondere più alle attuali esigenze dei soggetti; registra e codifica la consapevolezza della relatività storica della dimensione giuridica.

L'applicazione di un rigido principio di tipicità legale se da un lato intende favorire sicurezza e linearità del diritto, dall'altro induce un invecchiamento degli istituti codificati rendendo rigidi e inadeguati i modelli di riferimento. Il diritto penale invece è caratterizzato dal principio di tipicità cioè è giustificato dal fatto che ogni cittadino deve sapere preventivamente se un fatto è reale o meno: vige il principio che nessun crimine è senza legge.

Tornando al concetto di autonomia, si giustifica in quanto ci sia un ordinamento – lo stato - che costituisce un momento di confronto e di valutazione critica nel senso che l'autonomia produce i suoi frutti in un sistema generale nel quale vige la regola del contemperamento degli interessi. L'autonomia non è un'autodeterminazione isolabile o isolata dal contesto in cui opera poiché agisce in un sistema di rapporti in un intreccio di situazioni giuridiche. Non possiamo però individuare un catalogo degli interessi che sia valido per sempre.

Quindi la vitalità e il significato di questa norma risiedono proprio nel costituire essa un messaggio generale per cui, pur nel cambiamento dei contesti sociali ed economici, vuol significare una preoccupazione costante: che rispetto al nuovo ci si accosti con un filtro critico cosicché il vecchio e il nuovo possano coesistere. Il sistema necessita di una certa elasticità ma ci sono anche i principi fondamentali che non possono essere aggirati e violati. Se spetta alla parti determinare il contenuto di un accordo o foggiarne uno nuovo, spetta all'ordinamento giuridico complessivo indicare il trattamento da riservare al patto stesso. I requisiti e gli oneri richiesti dall'ordinamento giuridico sono posti del resto a garanzia e tutela degli stessi privati.

I condizionamenti dell'autonomia privata sono molteplici e di varia estrazione, per finalità di tutela della persona, di regolamentazione del mercato, della concorrenza ecc. il concetto di meritevolezza implica la valutazione di tendenziale significatività sociale del rapporto secondo valutazioni e considerazioni che non sono fisse e immutabili ma che risentono del diverso contesto storico nel quale il rapporto emerge e sollecita la protezione giuridica: compito dell'interprete sarà quello di valutare la dignità di tali interessi a ricevere protezione giuridica sulla base dalla loro conformità o meno ai valori e ai principi che caratterizzano l'ordinamento.

Soltanto dopo aver accertato la conformità del contratto atipico a tali fattori esso potrà ricevere garanzia e tutela giuridica. Il giudizio complessivo si articola in duplice senso: 1) nel controllo che il rapporto non sia vietato, illecito; 2) verso l'accertamento che il rapporto sia rilevante, meritevole di considerazione, funzionalmente orientato e non futile. Parte della dottrina ritiene che il giudizio di meritevolezza coincida con l'accertamento della non contrarietà del contratto all'ordine pubblico, al buon costume. Secondo un'altra concezione appare opportuno accogliere un diverso concetto di meritevolezza: valutare l'idoneità degli interessi perseguiti ad integrarsi nella tavola dei principi e dei valori dell'ordinamento.

La meritevolezza indica piuttosto l'esigenza del contemperamento tra necessità di un'apertura e di una certa elasticità dell'ordinamento e quella del controllo di tale apertura del sistema. Il controllo della meritevolezza è diretto dunque al vaglio complessivo e alla qualificazione delle creazioni dei soggetti quali possibili modelli di riferimento. Per esempio è ritenuta illecita la vendita con patto di riscatto se essa si esaurisce nel realizzare una garanzia: è il caso della vendita a scopo di garanzia cioè una vendita il cui effetto definitivo è condizionato al mancato adempimento di un debito sottostante. Il venditore è debitore di una somma ricevuta in un precedente rapporto creditizio: se non è in grado di assolvere il debito contratto, la proprietà del bene passerà in capo all'acquirente/creditore. Tale forma di garanzia è considerata immeritevole e non lecita perché dà vita a accordi con effetti socialmente non utili e dannosi in quanto sviliscono e aggravano la posizione del debitore e comportano la prevaricazione delle ragioni dei terzi. Il creditore può invece far ricorso all'ipoteca.

Un esempio di attività lecita ma irrilevante per l'ordinamento giuridico è riguardo al debito di gioco o di scommessa: il rapporto non ha comunque rilevanza sociale essendo ritenuta futile, banale, non sufficiente la funzione assolta di gioco. Non c'è meritevolezza e non è detto che il patto non possa essere vincolante per altri ordinamenti diversi da quello statuale e infatti il pagamento dei debiti di gioco è considerato un'obbligazione naturale. Una volta accertata la qualità dell'accordo, i contratti atipici avranno la stessa dignità rispetto a quelli nominati ma a questi saranno applicate le norme generali sui contratti.

L'autonomia contrattuale è il principio generale nel nostro ordinamento applicabile ad ogni forma di relazione di interessi; solo in alcuni settori l'ordinamento giuridico impone un sistema di più o meno rigida tipicità. In questi casi l'autonomia dei soggetti è limitata dato che non possono creare, ideare modelli di rapporto al di là di quelli che trovano espressa previsione nella legge. L'autonomia in questi casi esprime la libertà della stipula del vincolo non già della determinazione del contenuto o del tipo. Tipicità: rapporti familiari. Sono però vietati i patti successori, cioè i contratti con i quali variamente un soggetto si accorda con una o più persone per l'attribuzione dei suoi beni dopo la morte o rinunciando in ordine ai diritti che gli possono spettare su una successione non ancora aperta.

Sezione II: Le fonti del diritto

Le fonti del diritto in generale. Pluralità di fonti. Il diritto comunitario

Il ricorso al concetto di fonte normativa che individua il procedimento di formazione delle leggi, dei regolamenti e delle direttive e dei provvedimenti in genere non deve essere sovrapposto al contiguo concetto di fonte del diritto. Il sistema delle fonti non si dà per tale come un prius acquisito ma si organizza e costantemente si rimodula in base all'incessante opera dell'interpretazione aperta alle nuove istanze dei fenomeni normativi che provengono dalla realtà socio economica e che pretendono adeguata qualificazione giuridica.

Il problema delle fonti ha poi conosciuto delle codificazioni che hanno costretto nelle rigidità della formulazione legislativa l'identificazione delle fonti del diritto. Primo segno di discontinuità nella comune concezione delle fonti è individuabile nella promulgazione della carta costituzionale del 48. Inoltre l'adesione del nostro paese all'unione europea ha introdotto un altro fattore di produzione normativa che arricchisce il sistema delle fonti. Si fa una distinzione tra fonti di produzione (normativa; fonte in senso proprio) e fonti di cognizione (raccolte, compendi).

Si distinguono fonti fatto (diritto non scritto) e fonti atto (diritto scritto). La legge è caratterizzata dalla generalità (indeterminatezza della collettività cui la norma si rivolge) e astrattezza (ambito di applicazione della norma in quanto tale diretta a regolare una serie di fattispecie concrete). Tra le leggi ordinarie dello stato assume rilievo il codice civile che contiene una sistemata ed organica strutturazione di disposizioni dirette a disciplinare ad ampio spettro i rapporti tra privati regolando le persone e la capacità, i beni, le attività funzionali, la responsabilità. L'assenza della generalità e dell'astrattezza non incidono sulla individuazione della fonte legislativa ma sulla validità e legittimità delle leggi. Si distinguono fonti normative che conseguono il pari valore di una legge quali decreti legislativi e decreti legge.